Tecnologia invasiva o giudici invadenti?, di Alberto M. Gambino

Era sino ad oggi una pratica sconosciuta quella di consentire al tutore di chiedere la sospensione delle cure all’assistito sulla base di sue dichiarazioni precedenti. Del resto, anche nel caso Englaro, i giudici di legittimità avevano pur artificiosamente legato quella decisione di interruzione del sostegno vitale asserendo elementi di prova della “voce” del paziente e non certo del suo tutore. Eppure si comincia a registrare qualche decisione giudiziale (come quella in commento) incline ad accogliere richieste di nomina di amministratore di sostegno al fine di renderlo garante della “libertà di scelta” dei cittadini e, in particolare, delle loro volontà di fine vita.
Si tratta di una soluzione a dir poco contraddittoria in quanto l’amministratore di sostegno non ha tra i suoi poteri quello di gestire prerogative assolutamente personali quali la libertà di rifiutare una cura. Non si può, dunque, trasformare l’amministratore designato in un fiduciario, il cui compito non sarebbe più la cura e, appunto, il sostegno all’assistito, ma l’attuazione delle sue volontà di fine vita.
E’ piuttosto evidente che questo tipo di sentenze sia figlio dello stesso humus culturale del pur solitario orientamento giurisprudenziale relativo proprio alla vicenda Englaro, dove si è ritenuto che al centro delle opzioni ordinamentali non vi sia più la persona, ma la sua volontà e la sua presunta libertà di scelta. E’ in fondo questo il primo e fondamentale anello di una catena di errori interpretativi: si travisa il principio di libertà di scelta che vige per gli interventi terapeutici, e che è tuttavia da collegare al diritto all’integrità fisica, alla libertà personale e alla qualificazione giuridica della vita quale bene giuridico in sé. Si tratta di una libertà fondamentale che può evidentemente essere esercitata, ma è impossibile cederla o rinunziarvi. Per questo, il rifiuto di terapia non può che essere espresso personalmente e in piena autonomia rispetto alla sua attivazione e alla sua persistenza temporale. La giurisprudenza del resto – salvo gli sporadici ma insidiosi casi segnalati - in armonia con molti precedenti, ritiene che la validità di un dissenso preventivo ad un trattamento sanitario sia esclusa proprio per l’assenza della doverosa, completa, analitica informazione sul trattamento stesso nell’attualità dell’evento patologico e, dunque, va da sé che la devoluzione di tale decisione ad un soggetto terzo – tutore o amministratore di sostegno che sia – sarà impraticabile.
Il diverso ragionamento che si affaccia ora con decisioni che di fatto aprono ad una forma giudiziale di testamento biologico discende da un’ulteriore estremizzazione del principio di autodeterminazione che porta la libertà di rifiuto di cura a slittare nella libertà di devolvere tale decisione ad un soggetto terzo. Si tenta cioè di sostituire la libertà della persona con la volontà dell’individuo per dare fondamento teoretico dei diritti di libertà, con il risultato di renderli negoziabili, assegnando così al medico il ruolo di esecutore della volontà del paziente e all’amministratore di sostegno il compito di gestore del «diritto all’autodeterminazione» del suo assistito. Così si finisce, però, col ripudiare persino i pur equivoci fondamenti volontaristici del «diritto all’autodeterminazione» per trasformarlo in una sorta di «diritto di etero¬determinazione»: il cittadino in stato di incapacità, con la sua volontà presunta o derivata che sia, è valutato in relazione alla percezione altrui e non per il valore in sé, giuridicamente proprio della persona-soggetto di diritto. Il richiamo alla libertà di scelta, così radicalizzata anche nei confronti del medico curante o dell’amministratore di sostegno confligge con i valori di fondo del nostro sistema che distingue con saggezza ed equilibrio tra scelte del singolo e scelte dell’ordinamento. Emblematico è il richiamo della nostra Carta costituzionale, che all’articolo 32 tutela la salute sia come fondamentale diritto dell’individuo sia come interesse della collettività: quest’ultimo richiamo è stato rimosso dal dibattito pubblico sulle dichiarazioni anticipate di trattamento. E’ la conseguenza di quel malinteso ruolo del diritto, declassato da elemento fondativo 'forte' a strumento 'debole' di ratifica della volontà autodeterministica dell’individuo che porta a ritenere che il giudizio sulle scelte del fine vita sia interamente individuale anche quando coinvolge comportamenti di chi, come il tutore e l’amministratore di sostegno, è vocato – per legge – alla cura e alla protezione, e non già all’abbandono, della persona priva di autonomia.

TRIBUNALE DI FIRENZE
Decreto 22.12.2010
(Giudice Tutelare)

FATTO

1. Con ricorso depositato in data 2 Novembre 2010 il Sig. F. S., rappresentato e difeso, come da mandato a margine dell'atto introduttivo, dall'Avv. Sibilla S. del Foro di Firenze, ha chiesto la nomina di amministratore di sostegno per se stesso.
2. Il ricorrente ha esposto di essere persona in possesso di capacità piena di intendere e di volere, di anni settanta (70), laureato, di essere pensionato, di essere coniugato dal 7 Dicembre 1970 con F. D., omissis, di avere tre figli:
A. S. omissis, S. S. omissis e M. S. omissis.
Il ricorrente ha precisato di avere molte amicizie ed una vita densa di rapporti interpersonali, di leggere libri e quotidiani, di guardare spettacoli teatrali, di frequentare musei.
Il medesimo ha allegato al ricorso scrittura privata datata 6.7.2006, consegnata al Notaio Dott. L. A., con cui, in caso di malattia o lesione traumatica cerebrale irreversibile e invalidante nonché di malattia che lo costringa a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali che impediscono una normale vita di relazione, ha chiesto di non essere sottoposto ad alcun trattamento terapeutico né ad idratazione e alimentazione forzate e artificiali in caso di impossibilità ad alimentarsi autonomamente ed ha autorizzato la donazione di organi.
3. Dopo aver argomentato in ordine alle ragioni giuridiche a sostegno delle istanze, il ricorrente ha chiesto la nomina della moglie come amministratore di sostegno ed ha chiesto che l'amministratore di sostegno venga autorizzato, in suo nome e per conto, per il tempo di eventuale perdita della capacità autodeterminativa e sempre che, nel frattempo, non sia intervenuta manifestazione di volontà contraria manifestata con qualsivoglia modalità, a compiere i seguenti atti:
- negazione del consenso -ai sanitari coinvolti- a praticare rianimazione cardiopolmonare, dialisi, ventilazione e all'alimentazione forzata ed artificiale;
- richiesta ai sanitari di apprestare, con la maggiore tempestività e con le anticipazioni consentite, le cure palliative più efficaci al fine di annullare ogni sofferenza, compreso l'uso di farmaci oppiacei, anche se questi dovessero anticipare la fine della vita del beneficiario.
4. All'udienza del 13 Dicembre 2010 sono stati interrogati il ricorrente, che ha ribadito la domanda proposta con l'atto introduttivo, nonché la moglie, che ha dichiarato la propria adesione piena alla richiesta del marito, e la figlia, che ha dichiarato di condividere la scelta paterna.

DIRITTO

Occorre preliminarmente prendere le mosse da quelle norme della Costituzione che, consacrando, e dando tutela, ai diritti primari della persona, individuano i principi che l'ordinamento vigente ritiene insuscettibili di negoziabilità.
La Carta Costituzionale all'art. 2 prevede la libertà di cura come diritto fondamentale della persona nella sua identità e dignità, all'art. 13 stabilisce, nell'accezione individuata dalla Corte Costituzionale con sentenza 471/1990, l'inviolabilità della libertà quale "sfera di esplicazione del potere della persona di disporre del proprio corpo e, infine, all'art. 32 consacra la tutela della
salute come diritto fondamentale prevedendo i trattamenti sanitari obbligatori solo con riserva di legge qualificata.
Tali norme costituzionali, come quelle ora citate che riconoscono diritti primari, possiedono il carattere di imperatività e di immediata operatività ed applicabilità senza la necessità, ai fini dell'applicazione della norma, di alcun intervento da parte del legislatore ordinario.
Eventuali leggi che non le rispettassero sarebbero prima facie incostituzionali, oltre che non democratiche.
Occorre poi ricordare, con specifico riferimento alla volontarietà dei trattamenti sanitari, gli artt. 1 e 33 della Legge 833/78 e la Carta dei diritti fondamentali di Nizza del 2000 (Carta alla quale il Trattato di Lisbona ha attribuito lo stesso valore giuridico dei Trattati" e con ciò l'obbligo per le istituzioni comunitarie di rispettare i diritti in essa contenuti nell'esercizio delle loro prerogative)
che, all'art. II-63 c.2 prevede il diritto del cittadino europeo al consenso libero ed informato in merito ai trattamenti cui deve essere sottoposto.
Tali indicazioni, infine, sono state riprese dal Codice Deontologico Medico del 2006 che, all'art. 35, pone un preciso divieto dal medico di intraprendere attività diagnostica o terapeutica senza consenso esplicito ed informato del paziente.
Ricordando quanto in merito approfondito anche da Cass. 16 ottobre 2007, n. 21748, risultano gli stessi art. 2, 13 e 32 della Costituzione, oltre all'ormai indefettibile regola per cui è precluso al medico di eseguire trattamenti sanitari se non acquisisca quel consenso libero ed informato del paziente che è presupposto espressivo del suo diritto primario di accettazione, rifiuto e interruzione della terapia, a dare fondamento alle richieste avanzate in questa sede dal signor S..
è infatti il "diritto (assoluto) di non curarsi, anche se tale condotta (lo) esponga al rischio stesso della vita" (così di recente Cass. 15 settembre 2008 n. 23676) che - come insegna la giurisprudenza di legittimità - va interpretato anche nel senso di esprimersi nella "terza direzione (quella della volontà interruttiva) in quanto improntato alla sovrana esigenza di rispetto dell' individuo e dell'intimo nucleo della sua personalità quale formatosi nel corso di una vita in base al1' insieme delle convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che ne improntano le determinazioni (cfr. cit. Cass . n. 21748 del 2007).
Una volta fissato questo principio, e cioè che una siffatta scelta rientra appieno nel diritto di autodeterminazione della persona al rispetto del percorso biologico naturale, diritto che allo stato dell'ordinamento è già compiutamente ed esaurientemente tutelato dagli articoli 2, 13 e 32 Cost., la Suprema Corte non soltanto ha sancito la legittimità del rifiuto o della richiesta di interruzione di un trattamento salvifico da parte della persona nel pieno delle proprie capacità, ma - come è avvenuto nella già ricordata Cass. n. 21748 cit del 2007- ha riconosciuto che - nel caso dell'incapace che si trovi in una situazione vegetativa valutata clinicamente irreversibile, senza aver lasciato disposizioni scritte ma rispetto al quale Il Giudice, sulla base di elementi probatori concordanti, si sia formato il convincimento che la complessivo personalità dell'individuo cosciente era orientata nel senso di ritenere lesiva della concezione stessa della sua dignità la permanenza e la protrazione di uno stato végetativo senza speranze di guarigione e, comunque, di miglioramenti della qualità della vita - sussista il diritto del medesimo a non essere mantenuto in vita tramite trattamenti artificiali.
In riferimento a quest'ultimo aspetto, peraltro, si precisa che le patologie considerate con il presente ricorso, e per le quali il Sig. F. S. nega fin da ora il proprio consenso ai trattamenti sopra elencati, si caratterizzano per il rispetto del normale percorso biologico sotto il profilo dalla non interferenza con il suo corso. Non viene contemplata, infatti, alcuna ipotesi che configuri fenomeni
eutanasici dei quali si trova una chiara indicazione nelle esperienze giuridiche olandese e belga che, difatti, legittimano interventi accelerativi del naturale percorso di morte.
Se vero che l'art. 32 della Costituzione non garantisce il diritto a morire, si può affermare, però, che sancisce Il diritto a consentire che il naturale evento della morte si attui con modalità coerenti all'autocoscienza della dignità personale quale costruita dall'individuo nel corso della vita attraverso le sue ricerche razionali e le sue esperienze emozionali" (casi Tribunale di Modena, G.T. Dr . Stanzani, decreto 13.05.2008).
Si delinea, quindi, un dovere dell'ordinamento al rispetto di un'espressione auto determinativa finalizzata all'evoluzione naturale del processo biologico della patologia con conseguente ablazione di forzature, violenze e interventi tecnologici invasivi diretti unicamente al prolungamento di una sopravvivenza inerte.
A questo punto resta dunque da valutare l'ipotesi che riguarda più da vicino la fattispecie in esame, ovvero quella dell'incapace che, trovandosi nello stato descritto, abbia lasciato specifiche disposizioni scritte di volontà volte ad escludere trattamenti salvifici artificiali che lo mantengono vegetativamente in vita.
Al riguardo appare evidente che se da parte dei giudici di legittimità (Cass. 21748/07 cit.) si è arrivati a riconoscere - alle condizioni sopra riportate ed in base ai principi costituzionali già ampiamente esposti - dignità giuridica ad una volontà "presunta", non può a fortiori che risultare pacifico il dovere dell'ordinamento di rispettare l'espressione autodeterminativa del singolo quando, come nel caso qui vagliato, quella stessa volontà riguardo ai trattamenti terapeutici e sanitari sia espressa oggi in previsione di un possibile evento futuro che lo privi della capacita di esprimerla.
E lo strumento giuridico può rendere possibile che la volontà del soggetto divenuto incapace sia esternata e portata a conoscenza dei medici può ben essere costituito dall'amministratore di sostegno.
Infatti la legge n. 6 del 9 gennaio 2004 ha stabilito, su un piano di vasta portata sociale, che colui che, privo in tutto o in parte di autonomia per effetto di un'infermità fisica a psichica, si trovi nell'impossibilità anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, ha diritto di essere coadiuvato da un amministratore di sostegno nominato dal Giudice Tutelare il quale, sulla base delle concrete esigenze dell'ausilio, disporrà, per gli atti o per le categorie di atti per i quali si ravvisi l'opportunità del sostegno, la sostituzione ovvero la mera assistenza della persona che non sia in grado di darvi autonoma esecuzione.
In questa generalizzata logica garantistica dell'essere umano e delle sue esigenze di vita, salute, rapporti familiari e sociali, si iscrive, e va letta, la stessa disposizione del secondo comma dell'art. 408 c.c., come novellato dalla legge n. 6 del 2004: "L'amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata".
Il contenuto di questa norma, alla luce della ratio dell'istituto in questione, consente di affermare che l'amministrazione di sostegno è l'istituto più appropriato per esprimere quelle disposizioni anticipate sui trattamenti sanitari per le ipotesi di incapacità che vanno usualmente sotto il nome di "testamento biologico".
Pertanto è questo strumento processuale che consente di attuare concretamente quel sistema di tutela espresso sul piano del diritto sostanziale dagli art. 2, 13 e 32 della Costituzione.
Infatti, la non attualità di questo momento non può essere elevata a momento preclusivo all' adozione della misura prote-ttiva "se si riflette sulle peculiarità del diritto coinvolto, sui potenziali pregiudizi dallo stesso nonché sul regime giuridica dell'istituto dell'amministrazione di sostegno (in questo senso Trib. Modena, G.T. Dr. Stanzani, decreto 5 novembre 2008, su Guida al Diritto n. 11 del 2009, pp. 35 ss.). In particolare, come rileva il decreto del Tribunale di Modena emesso in data 5 novembre 2008 se l'amministratore di sostegno non potesse essere nominato in via anticipata e del tutto eventuale nei casi di eventi non preannunciati né prevedibili ma con conseguenze lesive immediate e tali da porre la persona in uno stato vegetativo irreversibile, la mera esistenza di una volontà espressa ai sensi del com. 2 dell'art. 408 cc rischierebbe di restare inattuata; e ciò per i tempi necessari per la messa in opera dell'amministratore di sostegno, per la necessita d i procedere talvolta con assoluta urgenza in presenza di una situazione di pericolo per la sopravvivenza della persona, tanto che osserva il giudice di Modena "assumere nella fattispecie l'essenzialità del requisito dell'attualità produrrebbe l'illogico cortocircuito di un'interpretazione abrogativa nella più gran parte delle situazioni reali".
Quanto al regime giuridico dell'amministrazione di sostegno introdotto dalla legge n. 6 del 2004 è la lettera stessa dell'art. 404 C.C., secondo cui "la persona che... si trova nell'impossibilità...di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal Giudice Tutelare" a suggerire che il legislatore "ha individuato l'attualità dello stato di incapacità del beneficiario come presupposto per la produzione degli effetti dello strumento protettivo, ma non anche come requisito per la sua istituzione (decr. Trib. Modena ult. cit.).
E infine, l'art. 406 c.c nell'attribuire legittimazione allo stesso beneficiario "anche" se interdetto o inabilitato, sembra innegabilmente far intendere che il ricorso nella normalità dei casi può essere presentato da un soggetto con piena capacità di agire.
Quindi sono le stesse disposizioni in materia di amministrazione di sostegno a consentire all'interessato di impartire disposizioni nel caso di un'eventuale e futura incapacità garantendo al soggetto la tutela della volontà espressa lucidamente e inequivocabilmente in previsione del momento in cui verserà nell'impossibilità di autodeterminarsi.
Peraltro la più autorevole dottrina (P. Cendon e R. Rossi, "Individuato un neo segmento operativo che l'istituto può sostenere a pieno titolo", in Guida al Diritto n. 11 del 2889, pp. 41 ss.) rileva, in fattispecie analoga a quella contemplata dal presente decreto, che quanto richiesto "un segmento operativo che l'istituto mostra di poter sostenere a pieno titolo".
Queste argomentazioni fanno dunque da supporto alle domande del signor S. per la nomina della consorte quale amministratore di sostegno, (con autorizzazione della stessa a compiere, nel caso di incapacità del ricorrente, gli atti di-negazione del consenso rispetto alle terapie di "rianimazione cardiopolmonare, dialisi, trasfusione, terapia antibiotica, ventilazione, idratazione o alimentazione forzata e artificiale".
L'istante ha inoltre chiesto che non gli siano praticate, in ipotesi, alimentazione e idratazione forzate.
Anche tale richiesta appare meritevole di accoglimento, in linea piena con le argomentazioni già svolte sul tema di Cass. n. 21748 cit. del 2007, le quali hanno disconosciuto a questi interventi la natura di cure meramente ordinarie.
Pertanto, ritiene il giudicante che non sussistano ostacoli per l'accoglimento del ricorso e per la nomina, come amministratore di sostegno del ricorrente, della moglie del medesimo.
L'accoglimento del ricorso comporta attribuzione dell'incarico a F. D., moglie del ricorrente, da reputarsi idonea per ricoprirlo.
L'oggetto dell'incarico consiste nell'attribuzione all'amministratore dei poteri doveri di porre in essere, in nome e per conto del beneficiario, gli atti specificati in dispositivo la cui natura comporta che l'incarico stesso debba essere conferito per il tempo, determinato, necessario alla relativa realizzazione.
I poteri-doveri demandati in via sostitutiva andranno esercitati alla ferma condizione che il beneficiario non manifesti, qualsivoglia ne siano le modalità espressive, una volontà opposta a quella formalizzata nella scrittura 26.07.2006 e nel ricorso introduttivo del presente giudizio quando ancora si trovi nel pieno possesso delle sue capacità cognitive.
è importa sottolineare l'indifferenza delle modalità formali dell'eventuale manifestazione futura della volontà perché la indubbia primarietà e assolutezza del diritto in gioco inducono ad escludere il richiamo di limitazioni.
Nella dinamica giuridica della fattispecie ed in applicazione del disposto dell'art. 410, comma 1, c.c. ("Nello svolgimento dei suoi compiti l'amministratore di sostegno deve tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario"), dovrà essere necessariamente l'amministratore in carica, per il ricoperto ruolo di depositario di un mandato di estrema pregnanza fiduciaria, il solo soggetto legittimato a portare alla cognizione del Giudice Tutelare le mutate volizioni dell'interessato fornendo puntuali elementi di riscontro dell'avvenuta revoca di quanto a suo tempo disposto.
C'è infine da considerare che nel ricorso introduttivo del presente giudizio il ricorrente richiede che nell'eventualità di malattie o lesioni traumatiche cerebrali irreversibili e invalidanti ovvero di malattie che lo costringano a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali impeditivi di una normale vita di relazione, la non adozione delle non volute tecnologie artificiali di sopravvivenza sia accompagnata da quella, positiva, di porre in essere "le cure palliative più efficaci con la maggior tempestività ed incidenza consentite dallo stato della tecnica e dalla scienza.
Il Pubblico Ministero ha espresso parere positivo alla nomina di amministratore di sostegno.

P.Q.M.

nomina la Sig.ra F.D., omissis, amministratore di sostegno del Sig. F.S., omissis, con le seguenti prescrizioni:
a) l'incarico è a tempo determinato necessario alla realizzazione degli atti sub b) e coincidente con la perdita della capacità auto determinativa del beneficiario nel caso in cui il medesimo sia affetto da malattia allo stato terminale, malattia o lesione traumatica cerebrale irreversibile gravemente invalidante o malattia che costringa a trattamenti invasivi e permanenti con macchine o sistemi artificiali che impediscano una normale vita di relazione.
b) L'amministratore di sostegno è autorizzato, qualora si verifichino le ipotesi sub a) e sempre che l'interessato non abbia manifestato volontà contraria, revocando le disposizioni dettate, con qualsivoglia modalità e rendendone edotto l'amministratore di sostegno nominato, a compiere i seguenti atti:
- negazione del consenso - ai sanitari coinvolti - a praticare trattamento terapeutico alcuno e nello specifico rianimazione cardiopolmonare, dialisi, ventilazione e all'alimentazione forzata ed artificiale;
- richiesta ai sanitari di apprestare, con la maggiore tempestività e con le anticipazioni consentite, le cure palliative più efficaci al fine di annullare ogni sofferenza, compreso l'uso di farmaci oppiacei, anche se questi dovessero anticipare la fine della vita del beneficiario.
c) verificandosi le situazioni su a) e b) l'amministratore di sostegno dovrà tempestivamente tenersi in contatto con l'Ufficio del Giudice Tutelare per informare sull'evolversi della situazione, su ogni variazione delle condizioni di salute della persona che comportino l'esigenza di eventuali provvedimenti, sull'esito dell'espletamento del demandotogli incarico di sostegno.
Decreto esecutivo per legge.

Firenze, 22/12/2010
Il Giudice Tutelare

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