Procreazione eterologa e azioni di Stato

di Stefania Stefanelli, Professore aggregato di diritto privato nell’Università di Perugia [*] 1. Nell’ordinanza di rimessione più ampiamente motivata (Trib. Catania, sez. I, 13 aprile 2014), l’illegittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa si accentra principalmente sulla violazione dell’art. 32 Cost., deducendosi l’illegittimità di un divieto di cura della patologia sterilità-infertilità a fronte del quale non sussistono interessi costituzionalmente tutelati, quali il mantenimento di un modello familiare caratterizzato dal legame biologico ovvero la tutela del nascituro rispetto all’incertezza sulla propria origine genetica. Sebbene le tecniche di p.m.a. con donazione di gameti possano essere ascritte alla nozione di trattamento sanitario presidiato dal diritto alla tutela della salute, ex art. 32 Cost., come diritto personale e interesse della collettività, sebbene non risolva la patologia, ponendovi comunque rimedio (al pari delle terapie palliative e del dolore di cui alla l.38/2010) l’utilizzo di gameti esterni alla coppia intacca tuttavia la costruzione civilistica del rapporto familiare, inteso come continuità tra momento biologico e legale, ed introduce una cesura tra procreazione e parto attraverso l’intervento biotecnologico. Cesura che si dimostra incompatibile con il vigente sistema civilistico delle azioni di stato, evidenziando la necessità di un intervento legislativo, nell’esercizio dell’esclusiva competenza ad indicare criteri e situazioni in presenza delle quali è ammessa una deroga al canone fondamentale della coincidenza tra legame giuridico familiare e legame di sangue. 2. L’opzione accolta dal sistema dei giudicati costitutivi dello stato è significativamente indirizzata, almeno con riguardo all’azione del figlio, all’accertamento di uno status filiationis legale coincidente con la verità della generazione. La riforma dettata con l.219/2012 e d.lgs. 154/2013 introduce certo, nell’interesse del figlio alla stabilità legale ed affettiva, un termine di prescrizione quinquennale per l’azione di disconoscimento della paternità e per quella di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, quando siano introdotte da legittimati diversi dal figlio. Ma costui non vede mai prescriversi l’interesse, di cui resta unico e definitivo arbitro, all’accertamento dell’invericidicità dello status che gli è stato costituito, attraverso la prova dell’incompatibilità genetica che regge il giudizio di rimozione del medesimo rapporto giuridico parentale. L’art. 9 della l. 40 preclude, invero, l’azione di disconoscimento e l’impugnativa del riconoscimento a colui che abbia consentito all’inseminazione eterologa della moglie o convivente, ma nulla prescrive riguardo all’azione del figlio, che resta affidata alla prova – in re ipsa – “che non sussiste rapporto di filiazione tra il figlio e il presunto padre” ex art. 243 bis, secondo comma, c.c. 3. Al contrario, in caso di utilizzo di ovulo di una donatrice e successivo impianto non sembra ammissibile l’azione avviata dal figlio allo scopo di contestare la maternità tanto in caso di filiazione matrimoniale (per cui l’azione di disconoscimento è indirizzata unicamente all’accertamento dell’insussistenza di un vincolo genetico tra figlio e presunto padre, fuori dalle ipotesi di contestazione tassativamente indicate dall’art. 240), quanto – per ragioni di coerenza sistematica, alla luce del canone della parificazione degli status, ed alla luce del dettato dell’art. 263, secondo co., terzo periodo – con riguardo all’azione di impugnativa per difetto di veridicità del riconoscimento materno, che accerta la filiazione non matrimoniale. L’articolato normativo si fonda, all’evidenza, sul presupposto implicito all’intera disciplina degli atti costitutivi dello status, della coincidenza tra generazione materna e parto che le tecniche di p.m.a. con donazione di ovuli minano alla radice, e comporre tale dissidio non può essere rimesso all’interpretazione costituzionale, involgendo opzioni che rientrano nella discrezionalità legislativa, con riguardo alla eventuale tollerabilità sociale di un diverso trattamento della maternità rispetto alla paternità “tecnologica” ma non biologica. 4. Il conflitto col sistema dei titoli dello status è massimo con riguardo alle tecniche di procreazione eterologa attraverso maternità surrogata. In caso di fecondazione dell’ovulo della partner femminile della coppia richiedente e gestazione della madre portatrice l’applicazione dell’art. 269 c.c. induce una dissociazione tra accertamento della discendenza genetica con ogni mezzo, e preferenzialmente con il DNA, di cui al secondo comma, e accertamento della maternità attraverso il parto, di cui al terzo comma, evidenziando ancora una volta il descritto scollamento rispetto al presupposto implicito al presupposto implicito della coincidenza tra procreazione e parto. In caso gestazione di embrione frutto dell’inseminazione dell’ovulo della portatrice è necessario l’intervento legislativo per conferire rilevanza all’accordo di maternità surrogata, restando altrimenti possibile il ripensamento della donna partoriente e la costituzione, attraverso il suo riconoscimento, di uno status inattaccabile perché veritiero, in aggiunta a quanto già detto a proposito dell’azione del figlio. 5. L’opzione accolta dall’art. 9 attraverso l’esclusione della facoltà di partorire in anonimato non si mostra peraltro idonea a garantire al nato la sperata tutela, restando affidata alla partoriente la dichiarazione circa l’origine bio-medicale della fecondazione, in difetto di un’anagrafe sanitaria nazionale, e non consente neppure di evitare, per tale mezzo, l’attuazione di tecniche di procreazione eterologa occulta, giacché ove colui che riconosce il figlio, partorito in anonimato, ne sia padre biologico avranno esito confermativo le «opportune indagini per accertare la veridicità del riconoscimento» di cui all’ art. 74, comma 1, della L. 184/1983. 6. L’esclusione dell’accertabilità dello status filiationis nei confronti del donatore di gameti dettata dal terzo comma dell’art. 9 l. 40/2004 non vale, comunque, ad escludere la rilevanza del diritto del figlio a conoscere le proprie ascendenze genetiche, alla tutela del proprio diritto alla salute, né del diritto, avente pari rango costituzionale, a costruire la propria identità attraverso la conoscenza delle proprie origini, secondo quanto sancito da Corte Cost. 278/2013 e CEDU 25 settembre 2012, Godelli c. Italia, pretese la cui realizzazione resta necessariamente demandata alla riforma della legislazione ordinaria. [*] L’intervento è parte degli Atti del Convegno “Quale diritto per i figli dell’eterologa?” che ha avuto luogo nel pomeriggio di martedì 3 giugno 2014 presso la Sala della Regina della Camera dei Deputati. 10 giugno 2014