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  • "Quale diritto per i figli dell'eterologa?", gli interventi del Convegno del 3 giugno 2014 presso la Camera dei Deputati

    Quale scenario si è aperto per il diritto di famiglia con la caduta del divieto di fecondazione eterologa? E i principi che saranno ridefiniti dalla Sentenza della Corte Costituzionale sono sufficienti o necessitano di un aggiornamento normativo? Sono alcune delle domande che sono state al centro di "Quale diritto per i figli dell’eterologa?", Convegno che ha avuto luogo nel pomeriggio di martedì 3 giugno 2014 presso la Sala della Regina della Camera dei Deputati. Sono ora online le sintesi degli interventi presentati durante i lavori introdotti dal Prof. Alberto M. Gambino, Direttore Scientifico della Rivista telematica Diritto Mercato Tecnologia, e animati da alcuni tra i più importanti giuristi della materia. A tavolo dei relatori si sono alternati il Prof. Michele Sesta (Università di Bologna) con "2004-2014: cosa resta della legge n.40?", il Prof. Enrico Del Prato (“Sapienza” Università di Roma) con "Intento e Procreazione", il Prof. Mauro Orlandi (Università di Roma “Tor Vergata”) con "Status e maternità artificiale", la Prof.ssa Stefania Stefanelli (Università di Perugia) con "Procreazione eterologa e azioni di Stato" e il Prof. Emanuele Bilotti (Università Europea di Roma) con "Il diritto alla conoscenza delle proprie origini". Qui sotto è invece disponibile la registrazione video del Convegno le cui conclusioni sono state affidate al Prof. Enrico Moscati (Università “Roma Tre”). A seguire ha preso vita, nella stessa sede, la Tavola Rotonda coordinata dal Prof. On. Gregorio Gitti, civilista dell’Università di Milano e Capogruppo Pi in Commissione Affari costituzionali della Camera, cui hanno partecipato il Presidente della Comm. Affari Sociali della Camera, l'On. Pierpaolo Vargiu, la Vicepresidente, On. Eugenia Roccella, e i Capigruppo in Commissione, l'On. Donata Lenzi (Pd) e l'On. Paola Binetti (Pi). Il Convegno è stato organizzato da Dimt all'interno del progetto PRIN, il principale strumento di finanziamento della ricerca scientifica. Update: È stato pubblicato il testo della Sentenza 162/2014 ed è disponibile sul sito della Corte Costituzionale. 11 giugno 2014
  • "Quale diritto per i figli dell'eterologa?", i video del convegno del 3 giugno alla Camera dei Deputati

    Un momento di approfondimento a pochi giorni dalla pubblicazione della Sentenza con la quale la Corte Costituzionale riscriverà aspetti fondamentali della Legge 40. Ad animare il dibattito alcuni tra i più autorevoli professori ordinari di diritto di famiglia delle maggiori università italiane. A seguire una Tavola Rotonda alla quale hanno partecipato parlamentari di diversi schieramenti politici Quale scenario si è aperto per il diritto di famiglia con la caduta del divieto di fecondazione eterologa? E i principi che saranno ridefiniti dalla Sentenza della Corte Costituzionale sono sufficienti o necessitano di un aggiornamento normativo? Sono alcune delle domande che sono state al centro di "Quale diritto per i figli dell’eterologa?", Convegno che ha avuto luogo nel pomeriggio di martedì 3 giugno 2014 presso la Sala della Regina della Camera dei Deputati. A pochi giorni dalla pubblicazione della Sentenza con la quale la Corte Costituzionale ha espunto dalla Legge 40 il divieto di fecondazione eterologa nel nostro Paese sono state così analizzate ed approfondite le principali implicazioni che la stessa avrà sul diritto di famiglia, dalla maternità artificiale al diritto alla conoscenza delle proprie origini fino alla disamina della fecondazione artificiale nel quadro della riforma della filiazione. Al tavolo dei relatori si sono alternati alcuni tra i più importanti giuristi della materia come il Prof. Michele Sesta (Università di Bologna), il Prof. Enrico Del Prato (“Sapienza” Università di Roma), il Prof. Mauro Orlandi (Università di Roma “Tor Vergata”), la Prof.ssa Mirzia Bianca (“Sapienza” Università di Roma), il Prof. Enrico Moscati (Università “Roma Tre”), la Prof.ssa Stefania Stefanelli (Università di Perugia), il Prof. Emanuele Bilotti (Università Europea di Roma) e il Prof. Alberto M. Gambino, Direttore Scientifico della Rivista telematica Diritto Mercato Tecnologia. A seguire la Tavola Rotonda coordinata dal Prof. On. Gregorio Gitti, civilista dell’Università di Milano e Capogruppo Pi in Commissione Affari costituzionali della Camera, cui hanno partecipato il Presidente della Comm. Affari Sociali della Camera, l'On. Pierpaolo Vargiu, la Vicepresidente, On. Eugenia Roccella, e i Capigruppo in Commissione, l'On. Donata Lenzi (Pd) e l'On. Paola Binetti (Pi). Il Convegno è stato organizzato da Dimt all'interno del progetto PRIN, il principale strumento di finanziamento della ricerca scientifica.
  • "Quale diritto per i figli dell'eterologa?", i video del convegno di martedì alla Camera dei Deputati

    Un momento di approfondimento a pochi giorni dalla pubblicazione della Sentenza con la quale la Corte Costituzionale riscriverà aspetti fondamentali della Legge 40. Ad animare il dibattito alcuni tra i più autorevoli professori ordinari di diritto di famiglia delle maggiori università italiane. A seguire una Tavola Rotonda alla quale hanno partecipato parlamentari di diversi schieramenti politici Quale scenario si è aperto per il diritto di famiglia con la caduta del divieto di fecondazione eterologa? E i principi che saranno ridefiniti dalla Sentenza della Corte Costituzionale sono sufficienti o necessitano di un aggiornamento normativo? Sono alcune delle domande che sono state al centro di "Quale diritto per i figli dell’eterologa?", Convegno che ha avuto luogo nel pomeriggio di martedì 3 giugno presso la Sala della Regina della Camera dei Deputati. A pochi giorni dalla pubblicazione della Sentenza con la quale la Corte Costituzionale ha espunto dalla Legge 40 il divieto di fecondazione eterologa nel nostro Paese sono state così analizzate ed approfondite le principali implicazioni che la stessa avrà sul diritto di famiglia, dalla maternità artificiale al diritto alla conoscenza delle proprie origini fino alla disamina della fecondazione artificiale nel quadro della riforma della filiazione. Al tavolo dei relatori si sono alternati alcuni tra i più importanti giuristi della materia come il Prof. Michele Sesta (Università di Bologna), il Prof. Enrico Del Prato (“Sapienza” Università di Roma), il Prof. Mauro Orlandi (Università di Roma “Tor Vergata”), la Prof.ssa Mirzia Bianca (“Sapienza” Università di Roma), il Prof. Enrico Moscati (Università “Roma Tre”), la Prof.ssa Stefania Stefanelli (Università di Perugia), il Prof. Emanuele Bilotti (Università Europea di Roma) e il Prof. Alberto M. Gambino, Direttore Scientifico della Rivista telematica Diritto Mercato Tecnologia. A seguire la Tavola Rotonda coordinata dal Prof. On. Gregorio Gitti, civilista dell’Università di Milano e Capogruppo Pi in Commissione Affari costituzionali della Camera, cui hanno partecipato il Presidente della Comm. Affari Sociali della Camera, l'On. Pierpaolo Vargiu, la Vicepresidente, On. Eugenia Roccella, e i Capigruppo in Commissione, l'On. Donata Lenzi (Pd) e l'On. Paola Binetti (Pi). Il Convegno è stato organizzato da Dimt all'interno del progetto PRIN, il principale strumento di finanziamento della ricerca scientifica. 4 giugno 2014
  • "Quale diritto per i figli dell'eterologa?", il Convegno dei civilisti il 3 giugno presso la Camera dei Deputati

    Un momento di approfondimento a pochi giorni dalla pubblicazione della Sentenza con la quale la Corte Costituzionale riscriverà aspetti fondamentali della Legge 40. Ad animare il dibattito alcuni tra i più autorevoli professori ordinari di diritto di famiglia delle maggiori università italiane. A seguire una Tavola Rotonda alla quale parteciperanno parlamentari di diversi schieramenti politici Quale scenario si è aperto per il diritto di famiglia con la caduta del divieto di fecondazione eterologa? E i principi che saranno ridefiniti dalla Sentenza della Corte Costituzionale sono sufficienti o necessitano di un aggiornamento normativo? Sono alcune delle domande che saranno al centro di "Quale diritto per i figli dell’eterologa?", Convegno previsto presso la Sala della Regina della Camera dei Deputati il prossimo martedì 3 giugno a partire dalle ore 16.30. A pochi giorni dalla pubblicazione della Sentenza con la quale la Corte Costituzionale ha espunto dalla Legge 40 il divieto di fecondazione eterologa nel nostro Paese verranno così analizzate ed approfondite le principali implicazioni che la stessa avrà sul diritto di famiglia, dalla maternità artificiale al diritto alla conoscenza delle proprie origini fino alla disamina della fecondazione artificiale nel quadro della riforma della filiazione. Al tavolo dei relatori si alterneranno alcuni tra i più importanti giuristi della materia come il Prof. Michele Sesta (Università di Bologna), il Prof. Enrico Del Prato (“Sapienza” Università di Roma), il Prof. Mauro Orlandi (Università di Roma “Tor Vergata”), la Prof.ssa Mirzia Bianca (“Sapienza” Università di Roma), il Prof. Enrico Moscati (Università “Roma Tre”), la Prof.ssa Stefania Stefanelli (Università di Perugia), il Prof. Emanuele Bilotti (Università Europea di Roma) e il Prof. Alberto M. Gambino, Direttore Scientifico della Rivista telematica Diritto Mercato Tecnologia. A seguire la Tavola Rotonda coordinata dal Prof. On. Gregorio Gitti, civilista dell’Università di Milano e Capogruppo Pi in Commissione Affari costituzionali della Camera, cui parteciperanno il Presidente della Comm. Affari Sociali della Camera, l'On. Pierpaolo Vargiu, la Vicepresidente, On. Eugenia Roccella, e i Capigruppo in Commissione, l'On. Donata Lenzi (Pd) e l'On. Paola Binetti (Pi). Il Convegno è organizzato da Dimt all'interno del progetto PRIN, il principale strumento di finanziamento della ricerca scientifica. L'ingresso è libero previa prenotazione da inviare entro lunedì 2 giugno all'indirizzo email Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.. 30 maggio 2014
  • "Quale diritto per i figli dell'eterologa?", il Convegno dei civilisti il 3 giugno presso la Camera dei Deputati

    Un momento di approfondimento a pochi giorni dalla pubblicazione della Sentenza con la quale la Corte Costituzionale riscriverà aspetti fondamentali della Legge 40. Ad animare il dibattito alcuni tra i più autorevoli professori ordinari di diritto di famiglia delle maggiori università italiane. A seguire una Tavola Rotonda alla quale parteciperanno parlamentari di diversi schieramenti politici Quale scenario si è aperto per il diritto di famiglia con la caduta del divieto di fecondazione eterologa? E i principi che saranno ridefiniti dalla Sentenza della Corte Costituzionale sono sufficienti o necessitano di un aggiornamento normativo? Sono alcune delle domande che saranno al centro di "Quale diritto per i figli dell’eterologa?", Convegno previsto presso la Sala della Regina della Camera dei Deputati il prossimo martedì 3 giugno a partire dalle ore 16.30. A pochi giorni dalla pubblicazione della Sentenza con la quale la Corte Costituzionale ha espunto dalla Legge 40 il divieto di fecondazione eterologa nel nostro Paese verranno così analizzate ed approfondite le principali implicazioni che la stessa avrà sul diritto di famiglia, dalla maternità artificiale al diritto alla conoscenza delle proprie origini fino alla disamina della fecondazione artificiale nel quadro della riforma della filiazione. Al tavolo dei relatori si alterneranno alcuni tra i più importanti giuristi della materia come il Prof. Michele Sesta (Università di Bologna), il Prof. Enrico Del Prato (“Sapienza” Università di Roma), il Prof. Mauro Orlandi (Università di Roma “Tor Vergata”), la Prof.ssa Mirzia Bianca (“Sapienza” Università di Roma), il Prof. Enrico Moscati (Università “Roma Tre”), la Prof.ssa Stefania Stefanelli (Università di Perugia), il Prof. Emanuele Bilotti (Università Europea di Roma) e il Prof. Alberto M. Gambino, Direttore Scientifico della Rivista telematica Diritto Mercato Tecnologia. A seguire la Tavola Rotonda coordinata dal Prof. On. Gregorio Gitti, civilista dell’Università di Milano e Capogruppo Pi in Commissione Affari costituzionali della Camera, cui parteciperanno il Presidente della Comm. Affari Sociali della Camera, l'On. Pierpaolo Vargiu, la Vicepresidente, On. Eugenia Roccella, e i Capigruppo in Commissione, l'On. Donata Lenzi (Pd) e l'On. Paola Binetti (Pi). Il Convegno è organizzato da Dimt all'interno del progetto PRIN, il principale strumento di finanziamento della ricerca scientifica. L'ingresso è libero previa prenotazione da inviare entro lunedì 2 giugno all'indirizzo email Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.. 30 maggio 2014
  • "Quale diritto per i figli dell'eterologa?", il Convegno dei civilisti il 3 giugno presso la Camera dei Deputati

    Un momento di approfondimento a pochi giorni dalla pubblicazione della Sentenza con la quale la Corte Costituzionale riscriverà aspetti fondamentali della Legge 40. Ad animare il dibattito alcuni tra i più autorevoli professori ordinari di diritto di famiglia delle maggiori università italiane. A seguire una Tavola Rotonda alla quale parteciperanno parlamentari di diversi schieramenti politici Quale scenario si è aperto per il diritto di famiglia con la caduta del divieto di fecondazione eterologa? E i principi che saranno ridefiniti dalla Sentenza della Corte Costituzionale sono sufficienti o necessitano di un aggiornamento normativo? Sono alcune delle domande che saranno al centro di "Quale diritto per i figli dell’eterologa?", Convegno previsto presso la Sala della Regina della Camera dei Deputati il prossimo martedì 3 giugno a partire dalle ore 16.30. A pochi giorni dalla pubblicazione della Sentenza con la quale la Corte Costituzionale ha espunto dalla Legge 40 il divieto di fecondazione eterologa nel nostro Paese verranno così analizzate ed approfondite le principali implicazioni che la stessa avrà sul diritto di famiglia, dalla maternità artificiale al diritto alla conoscenza delle proprie origini fino alla disamina della fecondazione artificiale nel quadro della riforma della filiazione. Al tavolo dei relatori si alterneranno alcuni tra i più importanti giuristi della materia come il Prof. Michele Sesta (Università di Bologna), il Prof. Enrico Del Prato (“Sapienza” Università di Roma), il Prof. Mauro Orlandi (Università di Roma “Tor Vergata”), la Prof.ssa Mirzia Bianca (“Sapienza” Università di Roma), il Prof. Enrico Moscati (Università “Roma Tre”), la Prof.ssa Stefania Stefanelli (Università di Perugia), il Prof. Emanuele Bilotti (Università Europea di Roma) e il Prof. Alberto M. Gambino, Direttore Scientifico della Rivista telematica Diritto Mercato Tecnologia. A seguire la Tavola Rotonda coordinata dal Prof. On. Gregorio Gitti, civilista dell’Università di Milano e Capogruppo Pi in Commissione Affari costituzionali della Camera, cui parteciperanno il Presidente della Comm. Affari Sociali della Camera, l'On. Pierpaolo Vargiu, la Vicepresidente, On. Eugenia Roccella, e i Capigruppo in Commissione, l'On. Donata Lenzi (Pd) e l'On. Paola Binetti (Pi). Il Convegno è organizzato da Dimt all'interno del progetto PRIN, il principale strumento di finanziamento della ricerca scientifica. L'ingresso è libero previa prenotazione da inviare entro lunedì 2 giugno all'indirizzo email Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.. 31 maggio 2014
  • "Quale diritto per i figli dell'etrologa?", la rassegna del Convegno del 3 giugno 2014

    Skytg24, al minuto 1:23 l'intervento del Prof. Alberto Gambino (Università Europea di Roma)

    e dell'On. Eugenia Roccella (Vicepresidente Commissione Affari Costituzionali Camera)

    Clicca qui per il video e gli interventi del Convegno

  • 2004-2014: cosa resta della legge n.40?

    di Michele Sesta, Professore ordinario di diritto civile nell’Università di Bologna [*] Per rispondere al quesito posto dal titolo della relazione occorre richiamare la situazione precedente all'entrata in vigore della legge numero 40 2004. Come tutti ricorderanno, l'ordinamento non prevedeva alcuna regolamentazione, tanto che si parlava a proposito delle tecniche di procreazione medicalmente assistita di vero e proprio far west, per indicare una situazione priva di leggi. In un simile contesto, la legge numero 40 si presentò quantomai restrittiva nel disciplinare la materia, nel dichiarato intento di limitare il ricorso alle tecniche che venne consentito solo in favore di coppie sterili qualora non vi fossero altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità. I limiti trovavano la loro giustificazione nella volontà del legislatore di assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti nel procedimento procreativo, compreso il concepito, che venne per la prima volta espressamente elevato al rango di soggetto, in favore del quale furono espressamente dettate specifiche misure di tutela. Il legislatore statuì dunque che l'embrione, in quanto vita umana, meriti la tutela della propria dignità ancorché detta tutela in linea di principio non debba necessariamente assumere le forme riservate alla persona vivente. Da questo presupposto discendono e trovano giustificazione le singole disposizioni della legge, i limiti e i divieti, che sono volti a definire una sfera di intangibilità dell'embrione. La storia della legge è nota: è la storia dell'erosione progressivamente attuatasi in forza di interventi di varia natura e provenienza. In primo luogo occorre ricordare che la legge venne sottoposta a quesiti referendari. Ancorché poi i referendum non abbiano sortito effetti, è rilevante ricordare che la Corte costituzionale non ammise quello relativo alla completa abrogazione della legge stessa, mentre aveva invece ammesso quelli relativi all'abrogazione di norme ritenute dai proponenti particolarmente restrittive, quali il divieto di fecondazione eterologa e il divieto di diagnosi preimpianto, nonché le norme che limitano l'accesso alle tecniche ai soli casi di infertilità o sterilità. A ben vedere, già tale ammissione faceva presagire gli sviluppi futuri. Infatti nel corso del tempo molti di questi divieti sono caduti. Al riguardo occorre ricordare la problematica delle indagini preimpianto, che oggi si ritengono ammesse e che sono state consentire in giurisprudenza anche con riferimento a coppie non sterili. Deve ancora ricordarsi l'intervento della corte costituzionale del 2009, che dichiarò l'illegittimità dell'articolo 14 comma due della legge 40 limitatamente alle parole riferite alla necessità di un unico e contemporaneo impianto di embrioni, comunque non superiore a tre. Come noto questa sentenza ha di molto attenuato anche il divieto di crioconservazione degli embrioni. Ma il vero colpo alla legge è stato dato dalla recente sentenza della Corte costituzionale che ha abrogato il divieto di fecondazione eterologa. In assenza della motivazione, si possono fare solo congetture: quello che è chiaro è che la Corte non ha ritenuto evidentemente meritevole di copertura costituzionale la ratio sottostante il divieto, che a mio parere era stato posto legittimamente dal legislatore. Occorre, infatti, ricordare che la peculiarità della fecondazione eterologa è quella di dar vita ad una scissione tra identità sociale e identità biologica del nato, il quale acquisisce il medesimo status che competerebbe ad un figlio concepito naturalmente e vede così negato il proprio legame con colui che lo ha generato. Sotto altro riguardo, occorre considerare che il cosiddetto donatore non assume alcun legame con il figlio ed anche questo poteva ritenersi in contrasto con gli obblighi genitoriali previsti incondizionatamente dalla costituzione. Allo stato, quindi, della legge 40 residuano operanti i seguenti profili: a) la soggettività dell'embrione, quale motivo di fondo della legge e quale dato normativo acquisito al sistema; b) il divieto di accesso alle tecniche da parte di persone non sterili, di coppie dello stesso sesso, nonché di fecondazione della donna single; c) il divieto della fecondazione post mortem; d) il divieto della maternità surrogata; e) tutti gli altri divieti previsti dagli artt. 12,13 e 14 della legge, ovviamente nei limiti in cui non confliggano con i successivi interventi. La recente sentenza della Corte sembra porre questioni relative allo status del nato, che, invero, a me paiono in gran parte già risolte dalla normativa in vigore. [*] L'intervento è parte degli Atti del Convegno "Quale diritto per i figli dell’eterologa?" che ha avuto luogo nel pomeriggio di martedì 3 giugno 2014 presso la Sala della Regina della Camera dei Deputati. 10 giugno 2014
  • Anno IV – Numero 3 – Luglio/Settembre 2014

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    Con contributi di:

    Emanuele Bilotti, Enrico Del Prato, Francesca Romana Lenzi, Enrico Moscati, Andrea Nuzzi, Stefania Stefanelli, Mario Palma

    Sommario

    Mercato, concorrenza e regolazione

  • Eterologa, i profili economici dopo la sentenza della Consulta: un nuovo mercato?

    di Vittorio Occorsio [*] La Corte costituzionale, come noto, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 4, comma 3, 9, commi 1 e 3 e 12, comma1, della Legge 19 febbraio 2004, n. 40, relativi al divieto di fecondazione eterologa medicalmente assistita. Ora, uno dei profili meno indagati riguarda gli aspetti economico-gestionali di questa nuova forma di fecondazione. I centri di PMA possono essere classificati in base al carattere del servizio offerto, e si suddividono in centri pubblici, privati o privati convenzionati. Da un’analisi condotta dalla Commissione parlamentare d’inchiesta sugli errori sanitari e sulle cause del disavanzo regionale, insediata presso la Camera dei Deputati nella XVI Legislatura, emerge che circa il 70 per cento dei centri accreditati offre un servizio pubblico, il 12 per cento sono privati convenzionati, il restante 18 per cento sono completamente privati. Dalla stessa ricerca emerge che il 70 per cento delle donne che hanno usufruito del trattamento lo hanno fatto presso una struttura pubblica, tra il 16 e il 17 per cento presso un centro privato e tra il 13 e il 14 per cento all’interno di una struttura convenzionata. Ora, la natura pubblica o privata del centro, non influiva sul divieto della fecondazione eterologa, posto che per entrambi i tipi di struttura si applicava l’art. 12, comma 1, che prevedeva una sanzione amministrativa pecuniaria da 300.000 a 600.000 euro per chi utilizzasse questo tipo di trattamento. Il divieto sanzionato dal comma 1 si riferisce a coloro che utilizzano a fini procreativi gameti di persone estranee alla coppia richiedente, la quale, tuttavia, risulta esclusa dalla punibilità dal comma 8 dello stesso art. 12; ciò ha alimentato la clandestinità dei centri, incentivati dalle richieste degli aspiranti genitori, affrancati da qualsiasi timore sanzionatorio, sebbene sia prevista dall'art. 10 una sanzione compresa tra 100.000 e 300.000 euro, allorché siano state realizzate tecniche di procreazione medicalmente assistita in strutture non autorizzate. In entrambi i casi, comunque, la responsabilità ricade su coloro che abbiano eseguito tali tecniche, restando esonerati coloro che invece le richiedono. Quello che cambia, tra l’utilizzo di una struttura pubblica o privata, è, all’evidenza, il soggetto su cui grava il costo del trattamento, che sono totalmente a carico del paziente, nel caso di strutture private, mentre sono a carico dello Stato, tramite il SSN, per terapie sostenute nei centri pubblici. Gli importi corrisposti a titolo di rimborso per DRG, in caso di gestione ambulatoriale del programma, vanno da un minimo di 36 euro (in Emilia-Romagna) ad un massimo di 1.826 euro (in Toscana). Il rimborso medio, a livello nazionale, si attesta sulla cifra di 702 euro. Tali costi sono interamente sostenuti dai pazienti, in caso di fecondazione attuata in un centro privato. Ciò non toglie che in alcuni casi i Tribunali avessero, già precedentemente alla pronuncia della Consulta, con provvedimento di urgenza accolto le richiesta di una coppia fertile, ma, ad esempio, portatrice di malattie genetiche trasmissibili in via ereditaria, di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, anche in deroga ai limiti posti dalla legge 40 (utilizzando terapie comprensive della diagnosi e della selezione preimpianto degli embrioni). Quello che sta avvenendo a seguito della diffusione della sentenza del giudice delle leggi, è una ‘corsa’ ad iniziare i trattamenti. In questa fase, però, non risulta esservi la reale prospettiva di procedere alla fecondazione eterologa in mancanza degli interventi normativi che, auspicabilmente in tempo rapido, recepiscano le indicazioni europee in tema di tracciabilità e sicurezza dei materiali genetici. [*] Questo intervento è inserito all’interno della rubrica di Dimt “E-Health: diritto sanitario e nuove tecnologie" LEGGI: "'Quale diritto per i figli dell’eterologa?', gli interventi del Convegno del 3 giugno 2014 presso la Camera dei Deputati"

  • Fecondazione eterologa e limiti giuridici delle direttive interregionali "paranormative", intervista al Prof. Alberto Gambino

    Da un'intervista rilasciata dal Professor Alberto Gambino, ordinario di Diritto Privato presso l'Università Europea di Roma, al quotidiano online IlSussidiario.net il 6 settembre: Professor Gambino, "le Regioni semplicemente applicano una sentenza della Corte costituzionale che cancella il divieto di ricorso all'eterologa per la fecondazione assistita". Lo ha detto Nichi Vendola. Intanto occorre sottolineare che le sentenze della Corte costituzionale non sono testi “da applicare”, ma decisioni che eliminano dalle leggi le parti ritenute incostituzionali. E’ le legge, senza più la parte censurata, che dunque deve essere applicata. Le Regioni, perciò, devono applicare la legge 40 sulla fecondazione artificiale, come modificata dalla Corte; ma l’attuale legge 40 nulla dice in ordine al tema della fecondazione cosiddetta eterologa, cioè con un donatore esterno alla coppia. Infatti la Consulta si è limitata ad espungere il divieto, mentre non ha potuto dettare una disciplina specifica, che è invece compito del legislatore. Probabilmente il governatore Nichi Vendola intendeva dire che le Regioni possono “organizzare” le prestazioni sanitarie relative all’eterologa avendo la Corte eliminato il divieto, ma il punto è proprio questo: in che modo? E assegnando quali garanzie ai donatori? E quali diritti alla coppia ricevente e soprattutto a chi nasce? Sono questi i contenuti cruciali su cui né la Corte costituzionale, né l’attuale legge 40 danno risposte. Ma scusi, allora di che natura è l'accordo cercato e ottenuto dalle Regioni? E’ un espediente per limitare i danni che conseguiranno al sicuro contenzioso che si ingenererà in assenza di regole nazionali sull’eterologa. Bisognerà però vedere se i giudici si accontenteranno di accordi tra Regioni, che non hanno alcun valore normativo. Ritengo che, in assenza di un intervento legislativo del Parlamento, rimarrà l’incertezza che i contenuti di questi accordi tra le Regioni siano effettivamente rispettati dai magistrati che saranno chiamati ad affrontare la casistica, i quali sono tenuti al rispetto e all’applicazione della legge e non certo di direttive interregionali. "Il ministro della Sanità adesso recepisca il testo delle Regioni con un regolamento, possibilità prevista dalla stessa legge 40. Non c'è obbligo del Parlamento a intervenire ma opportunità sì per una discussione pienamente democratica ed eventuali aperture anche ai single e non solo alle coppie". Lo ha detto Donata Lenzi del Pd. È una posizione che rivela tutte le difficoltà del caso. Il Parlamento non è obbligato ad intervenire, ma se non lo fa, nella materia vigerà il caos, potendoci essere decisioni giurisprudenziali differenti sui temi delicatissimi dell’anonimato dei donatori, dei contenuti da inserire nelle dichiarazioni del cosiddetto “consenso informato”, dei diritti di chi nasce, delle prerogative dei donatori e delle coppie che accedono a queste tecniche. Solo in parte questi temi possono essere ovviati dalle linee guida ministeriali, poiché ci sono in ballo anche diritti soggettivi che possono essere disciplinati esclusivamente da una legge parlamentare. Quanto al tema dell’apertura ai single è un modo per rilanciare un dibattito che esula però da quanto strettamente necessario per dare attuazione alla fecondazione eterologa con il rischio di provocare un ulteriore rallentamento dei lavori parlamentari anziché un’accelerazione come da più parti richiesto. Allora, in poche parole, l'accordo voluto ed elaborato dalle Regioni è solo un "pour parler"? Cosa si dovrebbe fare per lei adesso? Si può "tornare indietro"? Ripeto, è uno strumento che, in attesa di una completa disciplina nazionale sull’eterologa, offre alcuni criteri e direttive che la magistratura però non sarà tenuta a rispettare. Questo è il punto cruciale, sul quale si è fatta molta confusione facendo intendere che questo documento possa surrogarsi all’assenza di una legge. Così non è. Occorre invece incardinare il tema in Parlamento e, per scongiurare tempi lunghi e discussioni infinite, il Governo Renzi può farsi parte attiva per definire il perimetro di quanto strettamente necessario per offrire un quadro certo e sicuro sulle tecniche di fecondazione eterologa. In questo va dato atto che il Ministro della Salute è particolarmente fattivo. Sembra allora che la decisione delle Regioni sia eminentemente politica. Come la spiega? E’ dettata dalla pressione dei centri privati che fanno intendere che loro stanno per partire anche senza una legge dello Stato e, in qualche modo, le Regioni cercano di porre alcuni paletti per dare maggiore certezza ai diritti dei soggetti coinvolti nell’eterologa. Ma certamente i tecnici degli uffici legislativi di ciascuna Regione - generalmente assai preparati - conoscono perfettamente i limiti di questa operazione. Cosa ne pensa nel merito, di quelle linee guida? − e, in particolare, del requisito riguardante le caratteristiche fenotipiche? Essendo, come detto, un documento privo di valenza normativa, non mi vorrei pronunciare nel merito. Sottolineo però che ci sono alcune criticità che saranno certamente disattese dalla magistratura ordinaria che si imbatterà nelle vicende dell’eterologa, come ad esempio l’anonimato dei donatori, che non può essere assoluto, come ormai è acclarato in tutta la giurisprudenza e legislazione europea; o come il tema legato ai test sulle patologie dei donatori. In sede civile è praticamente certo che ci saranno, in assenza di una legge, infiniti casi di richieste di risarcimento danni. Quanto alle caratteristiche fenotipiche, come il colore della pelle dei donatori, è l’esempio eclatante che non è materia da Regioni perché coinvolge scelte delicatissime che riguardano ethos, democrazia e diritti inviolabili. Mi lasci dire inoltre che su questo tema proprio alcuni tra i giuristi più “progressisti” fanno cortocircuito, sostenendo che, per motivi di presenza pubblica, le coppie e i relativi donatori dovrebbero avere lo stesso colore della pelle. 8 settembre 2014  
  • Il diritto alla conoscenza delle proprie origini

    di Emanuele Bilotti, Professore associato di diritto di famiglia e delle successioni nell’Università Europea di Roma [*]

    1. È bene partire da un dato difficilmente contestabile: che cioè, di regola, la fattispecie costitutiva dello status filiationis rispetto all’uno e all’altro genitore è rappresentata dal fatto biologico della generazione da un uomo e da una donna. E ciò a prescindere dall’esistenza di un rapporto coniugale tra questi. Il vincolo coniugale assume piuttosto rilevanza in ordine alla differente modalità di accertamento dello stato, che può essere automatica o volontaria.

  • Il Prof. Gambino su fecondazione eterologa: "Retrocessi gli interessi del nascituro"

    “Con questa decisione, la Corte costituzionale decide di retrocedere gli interessi del nascituro alla bigenitorialità biologica e di assecondare i bisogni della coppia alla genitorialità sociale”. Così il Professor Alberto Gambino, Direttore Scientifico di Dimt, commentando la sentenza con la quale la Consulta ha deciso di far cadere il divieto di fecondazione assistita eterogola previsto nella legge 40 del 2004. “In questa sentenza – afferma Gambino –  ci trovavamo di fronte ad un conflitto tra l’interesse e il bisogno di genitorialità delle coppie e l’interesse di colui che nasce ad avere due figure genitoriali, un papà e una mamma. L’istanza di alcune coppie di ricorrere ad un gamete o ad un seme esterno è stata ritenuta dalla Corte come un bisogno prevalente rispetto a quello ad avere due genitorinaturali da parte di colui che nasce, perché è evidente che con l’introduzione di un terzo soggetto inevitabilmente si inserisce in questo nucleo una terza figura in senso biologico”. “La politica si era ampiamente pronunciata sulla questione nel referendum del 2005 che aveva confermato questa legge. L’equilibrio che si era trovato in quella norma andava al di là del desiderio di genitorialità legittimo, perché si era cercato di salvaguardare gli interessi del nascituro, mentre la decisone assunta mercoledì della Corte ribalta quella convinzione collettiva e interroga laicamente sui motivi e gli esiti di un simile cambiamento di rotta. Si aprono infatti potenziali spazi di confusione; questo nascituro un domani potrebbe legittimamente andare alla ricerca di colui che davvero lo ha generato, del padre o della madre biologica, e, laddove lo possa rinvenire, chiedere anche che si faccia carico di questa genitorialità. Questo la Corte Costituzionale non l’ha potuto scalfire”. Gambino affronta poi l’aspetto riguardante il coniuge che non ha compartecipato alla procreazione: “C’è un inevitabile conflitto in questo senso, si pensi peraltro al forte squilibrio emotivo tra due coniugi, una genitrice biologica, l’altro no. Bisognerà inoltre approfondire la sentenza per capire quale sia stata la decisione della Corte rispetto al divieto di disconoscimento di genitorialità previsto dall’articolo 9 della legge 40. Se fosse stato fatto cadere, ciò aprirebbealla possibilità che il coniuge che non ha compartecipato possa disconoscere il nascituro. Ma io non credo che sia così, probabilmente la Corte si è limitata ad espungere quegli incisi dove si fa riferimento alla procreazione eterologa, e quindi rimarrebbe questo divieto di disconoscere in campo al convivente che non ha partecipato alla procreazione ma che non si è opposto, come peraltro già cristallizzatosi anche nella giurisprudenza”. “C’è poi un secondo effetto che produrrà la sentenza – scrive il Prof. Gambino in un articolo su Avvenire – ed è quello che coinvolge il piano etico-sociale, rispetto al quale il Parlamento non potrà rimanere silente. L’ammissibilità della fecondazione eterologa comporta il rischio della mercificazione di gameti ed embrioni e l’effetto scontato di procedere, nella pratica, a una vera e propria selezione che rasenta l’eugenetica. La fecondazione eterologa è, infatti, preceduta da esami sul codice genetico dei possibili donatori e della donna ricevente: il risultato di tali esami diventa nella prassi elemento preliminare alla fecondazione e determinante nella scelta del donatore e/o della donatrice. Con l’ammissibilità di questo tipo di fecondazione si compie pertanto un passo pericolosissimo verso la selezione del genere umano, con scenari caratterizzati da probabili discriminazioni tra categorie di persone a patrimonio genetico ‘selezionato’ e, dunque, più efficienti, e persone fecondate naturalmente con possibili difetti genetici (appare scontato che le assicurazioni private valuteranno tale circostanza)”. “Certo, di questo siamo sicuri, la Corte ci dirà che l’accesso all’eterologa sana il vulnus alla salute della coppia, che altrimenti non potrebbe avere figli o sarebbe costretta a recarsi in Paesi che consentono tale tecnica. Eppure la legge 40 è assai chiara: con l’accesso alle tecniche di fecondazione assistita non si cura una patologia (l’infertilità o la sterilità rimarranno tali), ma si supera un ostacolo per risolvere un problema procreativo. Apparirà in questo senso fuori luogo un richiamo all’articolo 32 della Carta costituzionale, che tutela la salute individuale e non il desiderio di genitorialità”. 11 aprile 2014
  • Intento e Procreazione

    di Enrico Del Prato, Professore ordinario di diritto privato nell’Università “Sapienza” di Roma [*] Sommario: 1. Premessa. La procreazione come fatto giuridico e il principio di verità. Quale tenuta? 2. Il regime attuale. 3. Procreazione eterologa con gamete maschile naturale e artificiale: irrilevanza dell’eventuale identità di intenti. 4. L’alterazione di stato e il regime civilistico. 5. L’interesse alla conoscenza delle proprie origini e le ragioni che possono sostenerlo. 6. La fecondazione eterologa con gameti femminili. 7. Gli atti dispositivi dei gameti. 8. Fecondazione eterologa e maternità surrogata. Relazioni parentali atipiche? 1.Caduto -per effetto della sentenza della Corte costituzionale 10.6.2014 n. 162- il divieto di fecondazione medicalmente assistita eterologa, ci chiediamo se sia necessaria o opportuna una normativa sullo status dei “figli dell’eterologa”. All’interrogativo non si risponde accertando soltanto se ci sia già una disciplina, ma valutando se il regime vigente –che, in linea di principio, non può mancare- sia adeguato. Nel fissare alcuni spunti di riflessione e alcuni interrogativi sono andato a riprendere un mio vecchio articolo del 2001 [1] intitolato La scelta come strumento tecnico di filiazione?.  Muovendo da un’ordinanza del Tribunale di Roma del 17 febbraio 2000 in tema di maternità surrogata mi chiedevo, in quel lavoro, se l’intento potesse avere qualche ruolo nella vicenda procreativa: in positivo, creando una filiazione senza procreazione; in negativo, con una procreazione senza filiazione. Ricordo ai non giuristi che la filiazione è una vicenda giuridica; la procreazione un fatto. I principi che, tradizionalmente, reggono la materia sono due. Il primo è che, appunto, la procreazione è un mero fatto giuridico, cioè rileva nel mondo del diritto a prescindere dall’intento dei suoi autori. Il secondo è il principio di verità, per il quale lo status giuridico deve corrispondere a quello genetico, che plasma la disciplina della filiazione ed è anche presidiato in sede penale dall’art. 567, 2° comma, c.p., nell’ambito dell’“alterazione di stato”. Una volta ammessa la fecondazione eterologa, è opportuno riflettere sulla perdurante tenuta di questi principi. Già sul finire degli anni ’90, per il solo effetto dell’applicazione giurisprudenziale, il principio di verità si era incrinato dinanzi a quello di autoresponsabilità: il bilanciamento tra i due principi, attuato in sede giudiziale [2], impediva il disconoscimento da parte del genitore che avesse consentito la fecondazione eterologa. La prevalenza del principio di autoresponsabilità sul  principio di verità è divenuta un dato normativo per effetto dell’art. 9 della l. 19 febbraio 2004 n. 40, che ha sancito il divieto di disconoscimento per il caso di inseminazione eterologa attuata in violazione del divieto ora caduto. Si noti, però, che questo limite opera solo nei riguardi del coniuge o del convivente che abbia autorizzato la fecondazione dell’altro con gameti altrui; non invece rispetto ai terzi ed allo stesso riconosciuto. Inoltre, con la riforma della filiazione del 2013, il nuovo art. 263 c.c. preserva l’imprescrittibilità dell’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità del figlio nato fuori dal matrimonio al solo figlio, il quale rimane arbitro della corrispondenza del proprio status giuridico alla derivazione biologica.  In tutti gli altri casi vi è un termine di decadenza quinquennale decorrente dall’annotazione del riconoscimento sull’atto di nascita, ridotto ad un anno rispetto all’autore del riconoscimento (cfr. l’art. 263, 3° comma, c.c.). Con la riforma si è inteso privilegiare l’interesse del figlio alla stabilità del rapporto genitoriale: salva la sua esclusiva legittimazione, lo status si consolida col decorso del quinquennio rendendo irrilevante questa ragione di impugnativa [3]. 2. Allo stato operano gli artt. 8 -il nato ha lo stato di figlio della coppia che ha fatto ricorso alla fecondazione- e 9, comma 3, della l. 40/2004, secondo cui “il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi”. Questa disposizione si salda col resto dell’art. 9, secondo cui, se il “coniuge o convivente” della donna ha prestato il consenso, anche con comportamenti concludenti, non può disconoscere il figlio; né la madre, cioè la partoriente, può escludere la filiazione dichiarando di non essere nominata nell’atto di nascita. In altri termini: abbiamo una filiazione –cioè l’attribuzione dello status giuridico- vincolata e la negazione di ogni rapporto tra figlio e donatore di gameti. È, tuttavia, da chiedersi se l’art. 9 l. 40/2004, che era concepito nella logica del divieto della fecondazione assistita eterologa, bilanci adeguatamente gli interessi coinvolti una volta venuto meno il divieto stesso. La questione può essere esaminata –senza preconcetti o implicazioni religiose, ideologiche, antropologiche- sul piano della normativa prendendo in considerazione diversi angoli di osservazione. Ne vaglierò alcuni. 3. Occorre demarcare il caso in cui il gamete estraneo alla coppia sia maschile rispetto a quello in cui sia femminile. Solo nel secondo caso, infatti, è necessario l’intervento medico perché vi sia procreazione; non nel primo, dove, ab immemorabili, la procreazione può avvenire in modo naturale. Dunque, in caso di procreazione naturale eterologa con gamete maschile, non opera il regime dell’art. 9 cit., e la verità genetica può prevalere sullo status giuridico mediante il disconoscimento di paternità o l’impugnazione del riconoscimento del figlio per difetto di veridicità, nei limiti prima enunciati.  Ciò anche  quando l’intento degli interessati si atteggia allo stesso modo della fecondazione medicalmente assistita: il “donatore” ha intento procreativo ma esclude la filiazione; il padre vuole la filiazione senza procreazione. Qui possiamo avere intenti eguali, ma un regime giuridico diverso solo perché l’inseminazione è artificiale. Anche prima della l. 40/2004, quando la giurisprudenza, facendo leva sul principio di responsabilità, aveva escluso la facoltà di disconoscimento del figlio da parte del padre consenziente alla fecondazione eterologa, rimaneva il fatto che l’azione di disconoscimento poteva essere esperita dallo stesso figlio una volta raggiunta la maggiore età (art. 244, comma 5, c.c.). 4. Talvolta il sistema giuridico svela asimmetrie, reali o apparenti. L’art. 567, comma 2, c.p. sanziona penalmente l’alterazione di stato, che si configura quando taluno dichiari nell’atto di nascita per proprio un figlio che sa essere di altri. Escludo, tuttavia, che incorra nel reato il marito della donna coniugata il quale dichiari per proprio il figlio della moglie pur sapendolo figlio di un altro, perché la filiazione qui deriva dal vincolo matrimoniale. Certamente l’art. 8 l. 40/2004 supera il problema anche per le coppie non unite in matrimonio: è la legge che collega al mero fatto della nascita mediante fecondazione assistita lo stato di figlio della coppia. 5. Il nato da fecondazione assistita eterologa ha diritto all’accertamento della derivazione genetica facendo prevalere la verità biologica sullo status giuridico? Ha diritto a conoscere le sue origini? La questione non opera solo, in positivo, per sapere chi sia il genitore biologico –riguardo al quale vige il comma 3 dell’art. 9 l. 40/2004-, ma anche in negativo, cioè per recidere il vincolo giuridico rispetto al genitore giuridico. Per il comma 1 dell’art. 9 cit. il padre giuridico non può disconoscere il figlio nato in costanza di matrimonio o impugnare per difetto di veridicità il riconoscimento: ma nulla dice circa il potere del figlio né di terzi nel caso di filiazione fuori dal matrimonio (art. 263 c.c.). Possiamo immaginare liti ereditarie. E’ poi da chiedersi se sia tutelabile l’interesse del figlio alla mera conoscenza delle proprie origini, a prescindere da risvolti patrimoniali e da vincoli giuridici.  Può trattarsi di un interesse non solo morale, ma funzionale alla salute: basti pensare ai progressi della scienza nella cura delle patologie ed all’esigenza, correlativa, di conoscere la propria derivazione biologica in funzione di anamnesi clinica per la cura o la prevenzione di patologie. Per la tutela della salute sarebbe tutt’altro che anomalo configurare un diritto alla conoscenza delle proprie origini genetiche a prescindere dallo status di figlio e dalle prerogative che ne derivano. La questione può essere considerata tenendo conto del regime dell’adozione di minori. L’art. 28 della l. 184/1983, come sostituito dall’art. 24 della l. 149/2001, consente l’acquisizione di informazioni concernenti l’identità dei genitori biologici in varie circostanze: prima del raggiungimento dei 25 “se sussistono gravi e comprovati motivi”, in ogni caso successivamente. Recentemente la Corte costituzionale [4] ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il comma 7 dell’art. 24 della legge 184/1983 nella parte in cui inibiva l’accesso alle informazioni nei confronti della madre che aveva dichiarato alla nascita di non volere essere nominata: si è trattato di una sentenza additiva per la quale il giudice, su richiesta del figlio, può interpellare la madre “ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione”. L’adozione dei minori è fenomeno certamente diverso dalla fecondazione assistita. Ma qui non si tratta di omologare istituti nella loro interezza, ma di identificare gli interessi e le soluzioni che, in un istituto, sono date a specifici problemi altrove non regolati. 6. Per l’eterologa con gameti femminili i problemi si accentuano. Qui il principio che madre sia la partoriente è legato ad un determinato stadio della scienza medica, ma non è indubbio che debba essere tenuto fermo. La soluzione dettata dall’art. 9, comma 3, l. 40/2004 è espressione del divieto di fecondazione assistita eterologa e si spiega in funzione di esso. Su questo punto è necessario l’apporto di una approfondita riflessione scientifica, antropologica e psicologica. 7.Il divieto di fecondazione assistita eterologa si rifletteva su tutti gli atti “dispositivi” posti in essere in vista di essa: tali atti erano tutti colpiti da nullità, in quanto volti ad attuare un programma contrario a norme imperative. Si trattava, per usare una terminologia tecnica, di nullità “virtuale” (artt. 1418, comma 1, e 5 c.c.). Caduto il divieto, qual è il regime di tali atti? Possono ipotizzarsi contratti, con la conseguente irretrattabilità del vincolo, ferma restando la non coercibilità dell’adempimento? In caso affermativo si potrebbe addirittura discorrere della pattuizione di una clausola penale (art. 1382 c.c.) per l’inadempimento da parte del datore di gameti. L’atto dispositivo non determina una menomazione permanente dell’integrità fisica, sicché l’art. 5 c.c. potrebbe essere invocato in senso contrario solo sotto il profilo della contrarietà all’ordine pubblico e al buon costume. Se non si trattasse di contratti, invece, il datore di gameti potrebbe sempre ripensarci e rifiutare la dazione. Ho usato il termine “dazione” in luogo di donazione perché si solleva, anche, il problema dell’ammissibilità di disposizione dei gameti a titolo oneroso, cioè contro corrispettivo. Questo è un problema serissimo, per il quale le clausole generali non soccorrono. 8.  Dall’eliminazione del divieto della fecondazione assistita eterologa potrebbe emergere anche una riflessione sulla ammissibilità del c.d. affitto d’utero, cioè la maternità surrogata. Si tratta di una ipotesi espressamente vietata dall’art. 12, comma 6, della l. 40 del 2004, e non censurata nel giudizio di costituzionalità deciso da Corte cost. 162/2014, ma, come è noto, ammessa in alcuni  ordinamenti. Prima del divieto posto dal citato art. 12, comma 6, la nostra giurisprudenza sul punto ne aveva affermato la nullità [5], salvo che si trattasse di impegno gratuito e mosso da intento solidale [6]. L’eliminazione del divieto di fecondazione eterologa induce a riflettere anche su questo punto, e sul conseguente problema della maternità. Torna, quindi, in rilievo il principio che enunciavo all’inizio, ma che ora deve essere posto come interrogativo: la nascita è sempre un mero fatto giuridico, senza che l’intento che l’ha preceduta possa acquisire qualche rilevanza?  La fecondazione eterologa, che è un fenomeno integralmente retto da intenti volti, da un lato, alla procreazione senza  filiazione, dall’altro alla filiazione senza procreazione, induce a dubitare della perdurante tenuta del principio e ad intravedere un orizzonte di relazioni parentali “atipiche”. Ho soltanto posto questioni sul tappeto. Personalmente sono poco incline, per tante ragioni, ad invocare interventi normativi. Ma in questo caso ritengo che le questioni, per peso e numero,  siano tali da imporre che il legislatore vi metta mano. Note: [1] In Familia, 2001, 1035 ss. [2] Cass. 16 marzo 1999 n. 2315, in Giust. civ., 1999, I, 1317, con nota adesiva di C.M. Bianca, Disconoscimento del figlio nato da procreazione assistita: la parola della Cassazione, e nota critica di S. Morelli – M.R. Morelli, Il diritto alla identità personale del nato da fecondazione eterologa al duplice vaglio della Corte Costituzionale e della Cassazione, dopo la presa di posizione di Corte cost. 12 settembre 1998 n. 347, in Giur. it., 1999, 461 ss., con note diL. Balestra, Inseminazione eterologa estatus del nato e di F. Uccella, consenso revocato, dopo la nascita del figlio, all’inseminazione eterologa e azione di disconoscimento: ciò che suggerisce la Corte costituzionale. La decisione del giudice a quo, nello stesso senso della S.C., è Trib. Napoli, 24 giugno 1999, in Giust. civ., 1999, I, 2507 ss, con nota di M. R. Morelli, La sentenza costituzionale n. 347 del 1998, in tema di fecondazione assistita, e la risposta del giudice aquo. [3] La possibilità che anche l’autore del riconoscimento del figlio naturale potesse dedurre il difetto di veridicità senza limiti di tempo, già prima della riforma del 2013, era stata negata da un giudice di merito (Trib. Roma, 5 ottobre 2012, in Corr. Merito, 2013, 155, con nota di L. Attademo, Mala fede nel riconoscimento del figlio naturale e possibilità di impugnazione ex art. 263 c.c.) facendo leva sul principio di autoresponsabilità che la Corte costituzionale e la Corte di cassazione avevano impiegato per negare –prima del divieto sancito dall’art. 9 della legge 40/2004- che il marito consenziente alla fecondazione assistita eterologa potesse proporre l’azione di disconoscimento di paternità. [4] Corte cost. 22.11.2013 n. 278, in Fam. e dir., 2014, 11  ss. con nota di V. Carbone, Un passo avanti del diritto del figlio, abbandonato e adottato, di conoscere le sue origini rispetto all’anonimato materno; sul tema S. Stefanelli, Reversibilità del segreto della partoriente e accertamento della filiazione, in Giur. cost., 2013, 4031 ss. [5] V. Trib. Monza 27.10.1989, in Giur. it., I, 2, 296, con nota di G. Palmeri, Maternità: la prima pronuncia italiana. [6] L’ordinanza di Trib. Roma, 17.2.2000, (tra le molte in Giust. civ., 2000, I, 1157 ss., con nota di G. Giacobbe, La giurisprudenza fonte primaria del diritto? Prime riflessioni su di una controversa ordinanza del Tribunale di Roma), che aveva disposto l’impianto, non doveva, però, ai fini della decisione, decidere della validità dell’accordo, perché entrambe le parti concordavano nel darvi esecuzione, mentre il medico opponeva  un sopraggiunto divieto da parte del codice deontologico dei medici. [*] L’intervento è parte degli Atti del Convegno “Quale diritto per i figli dell’eterologa?” che ha avuto luogo nel pomeriggio di martedì 3 giugno 2014 presso la Sala della Regina della Camera dei Deputati. 10 giugno 2014
  • Procreazione eterologa e azioni di Stato

    di Stefania Stefanelli, Professore aggregato di diritto privato nell’Università di Perugia [*] 1. Nell’ordinanza di rimessione più ampiamente motivata (Trib. Catania, sez. I, 13 aprile 2014), l’illegittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa si accentra principalmente sulla violazione dell’art. 32 Cost., deducendosi l’illegittimità di un divieto di cura della patologia sterilità-infertilità a fronte del quale non sussistono interessi costituzionalmente tutelati, quali il mantenimento di un modello familiare caratterizzato dal legame biologico ovvero la tutela del nascituro rispetto all’incertezza sulla propria origine genetica. Sebbene le tecniche di p.m.a. con donazione di gameti possano essere ascritte alla nozione di trattamento sanitario presidiato dal diritto alla tutela della salute, ex art. 32 Cost., come diritto personale e interesse della collettività, sebbene non risolva la patologia, ponendovi comunque rimedio (al pari delle terapie palliative e del dolore di cui alla l.38/2010) l’utilizzo di gameti esterni alla coppia intacca tuttavia la costruzione civilistica del rapporto familiare, inteso come continuità tra momento biologico e legale, ed introduce una cesura tra procreazione e parto attraverso l’intervento biotecnologico. Cesura che si dimostra incompatibile con il vigente sistema civilistico delle azioni di stato, evidenziando la necessità di un intervento legislativo, nell’esercizio dell’esclusiva competenza ad indicare criteri e situazioni in presenza delle quali è ammessa una deroga al canone fondamentale della coincidenza tra legame giuridico familiare e legame di sangue. 2. L’opzione accolta dal sistema dei giudicati costitutivi dello stato è significativamente indirizzata, almeno con riguardo all’azione del figlio, all’accertamento di uno status filiationis legale coincidente con la verità della generazione. La riforma dettata con l.219/2012 e d.lgs. 154/2013 introduce certo, nell’interesse del figlio alla stabilità legale ed affettiva, un termine di prescrizione quinquennale per l’azione di disconoscimento della paternità e per quella di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, quando siano introdotte da legittimati diversi dal figlio. Ma costui non vede mai prescriversi l’interesse, di cui resta unico e definitivo arbitro, all’accertamento dell’invericidicità dello status che gli è stato costituito, attraverso la prova dell’incompatibilità genetica che regge il giudizio di rimozione del medesimo rapporto giuridico parentale. L’art. 9 della l. 40 preclude, invero, l’azione di disconoscimento e l’impugnativa del riconoscimento a colui che abbia consentito all’inseminazione eterologa della moglie o convivente, ma nulla prescrive riguardo all’azione del figlio, che resta affidata alla prova – in re ipsa – “che non sussiste rapporto di filiazione tra il figlio e il presunto padre” ex art. 243 bis, secondo comma, c.c. 3. Al contrario, in caso di utilizzo di ovulo di una donatrice e successivo impianto non sembra ammissibile l’azione avviata dal figlio allo scopo di contestare la maternità tanto in caso di filiazione matrimoniale (per cui l’azione di disconoscimento è indirizzata unicamente all’accertamento dell’insussistenza di un vincolo genetico tra figlio e presunto padre, fuori dalle ipotesi di contestazione tassativamente indicate dall’art. 240), quanto – per ragioni di coerenza sistematica, alla luce del canone della parificazione degli status, ed alla luce del dettato dell’art. 263, secondo co., terzo periodo – con riguardo all’azione di impugnativa per difetto di veridicità del riconoscimento materno, che accerta la filiazione non matrimoniale. L’articolato normativo si fonda, all’evidenza, sul presupposto implicito all’intera disciplina degli atti costitutivi dello status, della coincidenza tra generazione materna e parto che le tecniche di p.m.a. con donazione di ovuli minano alla radice, e comporre tale dissidio non può essere rimesso all’interpretazione costituzionale, involgendo opzioni che rientrano nella discrezionalità legislativa, con riguardo alla eventuale tollerabilità sociale di un diverso trattamento della maternità rispetto alla paternità “tecnologica” ma non biologica. 4. Il conflitto col sistema dei titoli dello status è massimo con riguardo alle tecniche di procreazione eterologa attraverso maternità surrogata. In caso di fecondazione dell’ovulo della partner femminile della coppia richiedente e gestazione della madre portatrice l’applicazione dell’art. 269 c.c. induce una dissociazione tra accertamento della discendenza genetica con ogni mezzo, e preferenzialmente con il DNA, di cui al secondo comma, e accertamento della maternità attraverso il parto, di cui al terzo comma, evidenziando ancora una volta il descritto scollamento rispetto al presupposto implicito al presupposto implicito della coincidenza tra procreazione e parto. In caso gestazione di embrione frutto dell’inseminazione dell’ovulo della portatrice è necessario l’intervento legislativo per conferire rilevanza all’accordo di maternità surrogata, restando altrimenti possibile il ripensamento della donna partoriente e la costituzione, attraverso il suo riconoscimento, di uno status inattaccabile perché veritiero, in aggiunta a quanto già detto a proposito dell’azione del figlio. 5. L’opzione accolta dall’art. 9 attraverso l’esclusione della facoltà di partorire in anonimato non si mostra peraltro idonea a garantire al nato la sperata tutela, restando affidata alla partoriente la dichiarazione circa l’origine bio-medicale della fecondazione, in difetto di un’anagrafe sanitaria nazionale, e non consente neppure di evitare, per tale mezzo, l’attuazione di tecniche di procreazione eterologa occulta, giacché ove colui che riconosce il figlio, partorito in anonimato, ne sia padre biologico avranno esito confermativo le «opportune indagini per accertare la veridicità del riconoscimento» di cui all’ art. 74, comma 1, della L. 184/1983. 6. L’esclusione dell’accertabilità dello status filiationis nei confronti del donatore di gameti dettata dal terzo comma dell’art. 9 l. 40/2004 non vale, comunque, ad escludere la rilevanza del diritto del figlio a conoscere le proprie ascendenze genetiche, alla tutela del proprio diritto alla salute, né del diritto, avente pari rango costituzionale, a costruire la propria identità attraverso la conoscenza delle proprie origini, secondo quanto sancito da Corte Cost. 278/2013 e CEDU 25 settembre 2012, Godelli c. Italia, pretese la cui realizzazione resta necessariamente demandata alla riforma della legislazione ordinaria. [*] L’intervento è parte degli Atti del Convegno “Quale diritto per i figli dell’eterologa?” che ha avuto luogo nel pomeriggio di martedì 3 giugno 2014 presso la Sala della Regina della Camera dei Deputati. 10 giugno 2014
  • Sentenza fecondazione eterologa, il Prof. Gambino: "Anonimato del donatore è tema enorme"

    "Aspettiamo di leggere la sentenza della Corte Costituzionale, quando verrà depositata vedremo se al suo interno è presente un invito al legislatore a colmare eventuali lacune normative che dovessero aprirsi a fronte della pronuncia della Consulta". Così Il Prof. Alberto Gambino, Ordinario di Diritto Privato all'Università Europea di Roma e Direttore Scientifico di Dimt, intervenendo nell'edizione di martedì 22 aprile di "TG3 - Fuori TG". "Il tema dell'anonimato del donatore - ha spiegato Gambino - è ad esempio un tema enorme. Non è un caso che negli altri ordinamenti non siano la giurisprudenza o atti regolamentari a stabilire il quadro di riferimento bensì la legge ordinaria e in taluni casi addirittura la carta costituzionale. Il legislatore è chiamato a scegliere tra il garantire l'anonimato per il donatore di gamete oppure aprire alla possibilità che lo stesso possa essere rintracciato dal nascituro soprattutto se dovessero sopraggiungere esigenze di carattere sanitario che rendano utile la conoscenza del genitore biologico". "La legge 40, essendo vietata la procedura dell'eterogola, non prevedeva un quadro normativo per alcuni aspetti della stessa. C'è dunque necessità di una discussione ampia e di un confronto politico su queste tematiche essendo particolarmente importanti per tutta la cittadinanza. Di sicuro - ha concluso Gambino - ci sono problemi etici da affrontare, ma bisogna pensare al nascituro che si troverà in una situazione nuova, e seppure negli altri Paesi funziona già così, non è detto che quello che fanno i più sia corretto". LEGGI "Sentenza fecondazione eterologa, il Prof. Gambino al Tg2Insieme: 'Necessità di aggiornamento normativo su anonimato del donatore ed eterologa con gamete femminile'" 22 aprile 2014
  • Sentenza fecondazione eterologa, il Prof. Gambino: "Necessità di aggiornamento normativo su anonimato del donatore ed eterologa con gamete femminile"

    "L'espunzione del divieto di fecondazione eterologa dal nostro sistema normativo apre alla necessità di un adeguamento del sistema legislativo al mutamento dello scenario". Così Il Prof. Alberto Gambino, Ordinario di Diritto Privato all'Università Europea di Roma e Direttore Scientifico di Dimt, intervenendo nell'edizione di giovedì 17 aprile di "Tg2Insieme". "Occorrerà ovviamente approfondire la sentenza - ha spiegato Gambino - ma è probabile un vuoto normativo su alcuni aspetti delle regole che ruotano intorno alla fecondazione assistita di tipo eterologo. Penso alla possibilità di un donatore donna, perché la legge 40 era stata pensata in un’epoca dove l’infertilità era soprattutto di tipo maschile, ma penso anche al potenziale scenario della c.d. doppia eterologa, con entrambi i gameti provenienti da donatori. Ecco, su questo bisognerà capire quale sia ora il quadro di riferimento". "Un secondo aspetto giuridico particolarmente critico è quello sull'anonimato del donatore o della donatrice. La legge prevede che il donatore o la donatrice non possano avere relazioni con il nascituro, ma occorre affrontare anche la questione dell'anonimato, perché per esigenze sanitarie potrebbe essere necessario risalire al genitore biologico, una fattispecie già prevista in alcuni ordinamenti europei. Ma non solo. La legge sull'adozione è stata di recente modificata e ora richiede che venga disvelata l'origine adottiva del figlio. Il diritto del nascituro a conoscere le proprie origini biologiche è in progressivo avanzamento ed è previsto da normative internazionali come la Convenzione europea sui diritti del fanciullo, e anche nella vicenda dell’eterologa ci dovremmo ritrovare in questo solco". "C'è poi il tema della selezione dei gameti; la scelta di alcuni piuttosto che altri per venire incontro ad esigenze di somiglianza somatica con la coppia è ormai prassi in non pochi centri stranieri: anche qui va dato un riferimento normativo certo onde scongiurare scenari di derive selettive del genere umano. In ballo - ha concluso Gambino - c'è infine il tema dei rimborsi per gli oneri sostenuti dal donatore, che, specie se donna, appare improbabile si sottoponga gratuitamente a cicli di stimolazioni ovariche per creare ovociti che poi verranno fecondati e messi a disposizione di altre donne". Il dibattito sulla fecondazione eterologa è al minuto 8.30. 17 aprile 2015
  • Status e maternità artificiale

    di Mauro Orlandi, Professore ordinario di diritto privato nell’Università di Roma “Tor Vergata” [*] 1. Filiazione e status: La filiazione è un fatto naturale; lo status, una qualifica artificiale. La filiazione naturale è procreazione biologica. La quale parrebbe postulare due fenomeni: a.l’inseminazione naturale (omologa); b.il parto “omologo”. Dopo la sentenza della Corte 9 aprile 2014, il sistema lascia ricavare tre possibili filiazioni: a. filiazione legittima; b. filiazione naturale; c. filiazione artificiale. 2. La filiazione legittima, che implica una presunzione di status genitoriale. Presunzione fragile (come dice Stefania Stefanelli), superabile dal disconoscimento e dal successivo accertamento dell’origine biologica. Il fatto rilevante presunto è pur sempre la procreazione biologica (inseminazione e parto omologhi). 3. La filiazione naturale, che postula il riconoscimento volontario (artt. 250 e 285 c.c.). Ora qui viene in rilievo la disciplina dello stato civile [1], che parrebbe assegnare alla madre partoriente una potestas privilegata nella formazione dello stato. Mercé dichiarazione di anonimato, che celi la maternità naturale (biologica o uterina); ovvero un riconoscimento (prenatale: art. 254, primo comma, c.c.) con il padre naturale. In ogni caso, le azioni di contestazione e di accertamento rimangono esercitabili, sicché la verità naturale parrebbe conservare la propria rilevanza. 4. La legge 19 febbraio 2004 n. 40 introduce nel nostro sistema la filiazione “artificiale”, per coppie coniugate o conviventi. Nell’impianto originario, essa prevedeva il ricorso a tecniche di  procreazione medicalmente assistita di tipo omologo, ossia con ovulo e gameti della coppia. Con sentenza 9 aprile 2014, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge, a tenore del quale  “è vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo”. L’art. 9 della legge 19 febbraio 2004 n. 40, prevede che i coniugi, il cui consenso alla pratica eterologa sia (anche) ricavabile da atti concludenti, non possano disconoscere il figlio [2]. Del pari, il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto. La legge qui sembra tutelare l’esigenza di stabilità della famiglia consenziente e del minore, escludendo il terzo “donatore” dal rapporto di filiazione. Qui parrebbe imporsi il concetto di filiazione artificiale. Aperta (giudizialmente) la via alla procreazione eterologa, il diritto positivo parrebbe postulare una verità genitoriale artificiale e assoluta: della madre che partorisce l’embrione eterologo, a prescindere dalla maternità biologica; del padre che esprime il consenso all’inseminazione eterologa, a prescindere dalla paternità biologica. Sotto questa luce, la volontà di essere genitori parrebbe rivelarsi come fatto costitutivo assoluto, insuscettibile di disconoscimento e “falsificazione” [3]. La maternità giuridicamente “vera” è quella uterina eterologa; la paternità giuridicamente vera è quella volontaria-eterologa, ossia la scelta di rendersi padre. Quid per il diritto del figlio a conoscere la propria storia biologica? La maternità e paternità eterologhe parrebbero giuridicamente indisponibili. L’atto dispositivo della relazione eterologa finirebbe per risultare definitivo e immodificabile: con esso si dispone definitivamente del nesso biologico, con effetto abdicativo da parte del donatore; e con effetto costitutivo da parte della coppia fecondata consenziente. L’origine biologica diviene giuridicamente irrilevante, in favore del potere artificiale e dispositivo dei genitori, geneticamente sterili. La sterilità apre la via alla genitorialità giuridicamente più forte: quella artificiale. Giuridicamente rilevante si dimostrerebbe la sola volontà di “avere” figli; il figlio “avuto”, biologicamente estraneo, è ontologicamente equiparato al figlio biologico. La falsità naturale della filiazione diviene giuridicamente irrilevante, perché la verità giuridica è semplicemente e totalmente artificiale. Come conciliare la legge con il codice? Secondo la Suprema Corte l’azione di disconoscimento di paternità è prevista a tutela di un diritto tipicamente indisponibile; di esso non è ammesso alcun tipo di negoziazione o anche di semplice rinunzia abdicativa, essendo stabilito solo per assicurare che i rapporti di famiglia, e massimamente quelli di filiazione, corrispondano alla verità, a tutela di un interesse pubblico che trascende quello eventualmente contrario dei privati. Il marito che si è sposato conoscendo lo stato di gravidanza della moglie, frutto dell’unione con un altro uomo, non ha implicitamente, rinunciato, proprio perché non ne poteva disporre, ad esperire l’azione di disconoscimento di paternità nei confronti del nascituro. La filiazione eterologa suscita il problema della disponibilità degli status esistenziali e del destino della verità biologica, anche nell’interesse del nascituro. Note: [*] L’intervento è parte degli Atti del Convegno “Quale diritto per i figli dell’eterologa?” che ha avuto luogo nel pomeriggio di martedì 3 giugno 2014 presso la Sala della Regina della Camera dei Deputati. [1] Art. 30  del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 393 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile). Tale norma fa riferimento alla dichiarazione di nascita che, secondo il primo comma, deve essere posta in essere da determinati soggetti, “rispettando l’eventuale volontà della madre di non essere nominata”. [2] Art. 9. Divieto del disconoscimento della paternità e dell'anonimato della madre. Qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo -  in violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3, (inciso dichiarato incostituzionale) - il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non puo' esercitare l'azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall'articolo 235, primo comma, numeri 1) e 2), del codice civile, né l'impugnazione di cui all'articolo 263 dello stesso codice. 2. La madre del nato a seguito dell'applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita non puo' dichiarare la volontà di non essere nominata, ai sensi dell'articolo 30, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396. 3. In caso di applicazione di tecniche di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3, il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non puo' far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi. [3] Nel senso proprio di promuovere il giudizio sulla verità naturale della filiazione, e così far valere la falsità dello status, ossia la sua difformità dalla verità biologica. 10 giugno 2014
  • Ubi scientia ibi iura. A prima lettura sull’eterologa

    di Andrea Morrone  Professore ordinario di Diritto costituzionale nell’Università di Bologna. La nota è stata scritta l’11 giugno 2014 e pubblicata sul Forum di Quaderni Costituzionale 1. Ubi scientia ibi iura: è questo, in sostanza, il contenuto di un nuovo nomos dei diritti fondamentali, sotteso alla sent. n. 162/2014, che annulla il divieto di fecondazione eterologa contenuto nella legge sulla procreazione medicalmente assistita, dopo la riproposizione della questione di costituzionalità da parte dei giudici a quibus che si erano visti restituire gli atti con la controversa ord. n. 150/2012. Le ragioni della decisione sono sintetizzate in pillole nel seguente passaggio della motivazione “Il divieto in esame cagiona, in definitiva, una lesione della libertà fondamentale della coppia destinataria della legge n. 40 del 2004 di formare una famiglia con dei figli, senza che la sua assolutezza sia giustificata dalle esigenze di tutela del nato, le quali, in virtù di quanto sopra rilevato in ordine ad alcuni dei più importanti profili della situazione giuridica dello stesso, già desumibile dalle norme vigenti, devono ritenersi congruamente garantite.” 2. Le legge 40/2004 è stata contestata fin dal suo nascere. Cinque referendum abrogativi proponevano al corpo elettorale di pronunciarsi sul merito di molte scelte fatte dal legislatore. La Corte costituzionale, com’è noto, aveva accolto solo i quesiti parziali, bocciando il referendum totale, sulla base dell’assunto, ripreso anche nella sentenza in commento, che la legge 40 fosse una legge costituzionalmente necessaria, perché dettava “una prima legislazione organica”, che assicurava “un livello minimo di tutela legislativa” a “una pluralità di rilevanti interessi costituzionali” (Corte cost. sent. n. 45/2005). L’ammissibilità dei referendum parziali era coerente con questa scelta: gli elettori potevano pronunciarsi solo su singoli punti della legge e, tra questi, anche sul divieto di fecondazione eterologa (Corte cost. sentt. nn. 46, 47, 48 e 49). L’iniziativa referendaria era speculare alla decisione del legislatore: voleva contrapporre a quella del Parlamento una diversa scelta politica in materia di procreazione medicalmente assistita, ispirata alla più ampia libertà procreativa e alla piena libertà di scienza. Una scelta politica, appunto, non certo una soluzione che si assumeva radicata nella Costituzione (basta rileggere gli atti processuali, in Ainis, I referendum sulla fecondazione assistita, Milano, 2005). 3. Dopo l’ondata astensionistica che ha travolto tutti i quesiti ammessi al voto, la legge 40 è stata mutilata nei punti più qualificanti per effetto di diverse pronunce giurisdizionali, alcune delle quali opera della Corte costituzionale: dopo la sent. n. 151/2009, la sent. n. 162/2014 costituisce l’ultimo precedente in ordine di tempo. In entrambi i casi, la decisione di accoglimento si fonda non sulla violazione di diritti costituzionalmente garantiti, ma sull’irragionevolezza del bilanciamento legislativo degli interessi in gioco. Non è una differenza di poco conto. E non è difficile spiegare perché: in assenza di precise disposizioni costituzionali, la disciplina della procreazione medicalmente assistita e, della fecondazione eterologa in particolare, rientra nello spazio aperto della politica, nel quale il legislatore può compiere molteplici scelte, col solo limite della ragionevolezza. La stessa Corte costituzionale, infatti, aveva riconosciuto e, ora, ripete che la legge 40 introduce una “tutela minima” e, comunque, “non costituzionalmente vincolata” (cfr. sent. n. 45/2005, 162/2014). 4. Sostiene il giudice costituzionale che il divieto di eterologa “incide” su una (indimostrata) libertà di autodeterminazione (di avere figli e di formare una famiglia con figli) e sul diritto alla salute psicofisica. L’illegittimità del divieto, però, non consegue da ciò, ma dalla rilevata assenza di un fondamento costituzionale, mancando un valore costituzionale che potesse giustificarne la prescrizione (cfr. punto 8, diritto). Escluse finalità eugenetiche, nonché di protezione della salute del donante o dei donatori, l’unico interesse che il legislatore ha inteso perseguire, la protezione della persona nata per effetto della fecondazione eterologa, è agli occhi del giudice costituzionale comunque tutelato in maniera adeguata dalla legge. Non solo il legislatore ha dettato norme specifiche in caso di violazione del divieto di fecondazione eterologa, ma la legge consente, per via interpretativa, di applicare anche a questa tecnica di procreazione tutte le norme previste per quella omologa a protezione del nato. Sono così superati tutti i dubbi su un preteso vuoto normativo discendente dall’eventuale accoglimento della questione, quale causa ostativa per procedere in tal senso (punti nn. 11 e 13, diritto). Ma tutto questo basta per permettere l’applicazione delle tecniche di procreazione eterologa senza rischi e senza problemi? E’ davvero inutile un intervento legislativo? 5. Il vizio che inficia il divieto di eterologa, dunque, sta tutto nella teoria della ragionevolezza. Irragionevole è il bilanciamento dei diritti operato dal legislatore, per la sproporzione eccessiva tra la protezione della persona nata dalla fecondazione eterologa da un lato, e la tutela del diritto alla genitorialità e del diritto a formare una famiglia con prole, dall’altro. Irrazionale e discriminatoria è, in secondo luogo, la disciplina positiva, per il fatto di avere pregiudicato questi ultimi diritti soprattutto nei confronti delle coppie sterili o infertili in maniera irreversibile. Queste coppie, a differenza di quelle che possono accedere alle tecniche di procreazione omologa, vedono frustrati i loro diritti ad avere una famiglia con figli proprio per l’impossibilità di accedere alle pratiche di fecondazione esogamica, le uniche potenzialmente idonee allo scopo. Ma è una disciplina discriminatoria anche perché legittima il “turismo procreativo” sulla base della diversa capacità economica, che “assurge intollerabilmente a requisito dell’esercizio di un diritto fondamentale, negato solo a quelle prive delle risorse finanziarie necessarie per potere fare ricorso a tale tecnica recandosi in altri Paesi” (punto 13, diritto). Un caso d’ingiustizia della legge, anche se derivante sostanzialmente da mere differenze di fatto. 6. Chi ha studiato la ragionevolezza e assume culturalmente una concezione aperta del catalogo delle libertà fondamentali, non potrebbe non apprezzare i contenuti del decisum, nell’ambito del quale si sente ripetutamente l’eco di familiari argomenti discorsivi. Quella posta a fondamento della motivazione è una ragionevolezza a tutto tondo, che comprende le diverse figure sintomatiche, dall’eguaglianza, alla coerenza, al bilanciamento. E’ propriamente la ragionevolezza come specie del discorso pratico, che lega l’interpretazione delle norme (costituzionali e legislative) al contesto (applicativo e storico). Una ragionevolezza che, come ho cercato di dimostrare nei miei studi, deve essere il medium tra norme e fatti, tra diritto ed esperienza, parametro delle forme giuridiche di convivenza sociale, nell’ambito delle quali la Costituzione vive come un ordinamento concreto. Questo principio di ragionevolezza cambia il volto della Costituzione e le modalità dell’interpretazione giuridica: ma – non era almeno questo l’obiettivo delle mie ricerche – non a costo di rinunciare a una Costituzione, ai suoi principi, ai suoi limiti. La soddisfazione dello studioso, allora, non può arrivare fino al punto di nascondere le forti perplessità che derivano dall’analisi critica degli enunciati e dalla considerazione delle possibili conseguenze di politica del diritto costituzionale che questa decisione apre: sia sul versante della concezione della persona e dei diritti fondamentali sia, per questa via, della stessa Costituzione, nelle vicende che la interessano nel nostro tempo presente. 7. Alcune questioni sono di contorno, ma meritano di essere appuntate, perché destinate a sviluppi futuri. La prima riguarda la decisione di accoglimento rispetto agli artt. 2, 3, 29, 31 e 32 Cost. e quella di assorbimento rispetto all’art. 117, comma 1, Cost. La pronuncia si muove nell’ambito dei confini dell’ordinamento giuridico nazionale: le norme convenzionali, che pure avevano avuto un ruolo centrale nella vicenda giudiziaria, almeno in questa circostanza, non hanno svolto nessun ruolo. Nell’ord. n. 150/2012 la restituzione degli atti al giudice a quo era stata motivata per effetto della sopravvenuta decisione della Grande Camera della Corte Edu che aveva riformato la decisione di primo grado, nel caso S.H e altri c. Austria (3 novembre 2011). Qualche interprete, nel commentare quella decisione, aveva rilevato una singolare inversione tra pregiudiziale di costituzionalità e pregiudiziale di convenzionalità, a favore di quest’ultima, specie di fronte a ordinanze di rimessione che, in relazione ai profili di legittimità sollevati, erano costruite in maniera autonoma rispetto al parametro convenzionale (cfr. Morrone, Shopping di norme convenzionali? A prima lettura dell'ordinanza n. 150 del 2012 della Corte costituzionale, in corso di stampa in “Contratto e impresa”, 2012 e in www.forumcostituzionale.it). La decisione di assorbimento, da questo punto di vista, non solo pare evidenziare la (ritenuta?) irrilevanza delle norme convenzionali nel caso di specie, ma, soprattutto, il responsabile ritardo di una decisione nel merito che poteva essere presa già allora. Un punto va sottolineato, però: come nella sentenza n. 1/2014, che nel giudizio sulla legge elettorale ha ritenuto del tutto inutile la decisione della Corte Edu nel caso Saccomanno c. Italia (favorevole alla piena compatibilità del premio di maggioranza e del voto bloccato di lista con la Cedu), anche nella sent. n. 162/2014, il diritto derivante dalla Convenzione europea sembra prestarsi a usi giurisprudenziali altalenanti e largamente opinabili. 8. La decisione palesa una concezione della “famiglia” sempre più sganciata dal “matrimonio” secondo il paradigma costituzionale dell’art. 29 e che, solo recentemente, in una decisione molto contestata, proprio da chi condivide l’opposta lettura che si ritrova ora nella n. 162/2014, la Corte costituzionale aveva ribadito nell’escludere l’additiva in materia di matrimonio omosessuale (sent. n. 138/2010). La famiglia diventa una formazione sociale necessariamente legata alla procreazione, che nella sentenza assurge a diritto fondamentale della persona. Da questo punto di vista, si può rilevare una certa continuità tra questa pronuncia e la novella legislativa in materia di status unico dei figli (legge n. 219/2012 e d.lgs n. 154/2013) che, secondo una dottrina molto acuta, avrebbe rivoluzionato la concezione costituzionale di famiglia (Sesta, Stato unico di filiazione e diritto ereditario, in “Riv. Dir. Civ.”, 2014, 1 ss.). Quel che si può dire a prima lettura è che il combinato disposto di diritto alla genitorialità, diritto ad avere una famiglia con figli (riconosciuti ex novo nella sentenza in commento) e diritto dei figli ad avere una famiglia (contenuto nella riforma del 2012, ma che si ritrova, secondo la Corte, anche nella legge sull’adozione, solo invertendo l’obiettivo di quest’ultima, che è l’interesse alla tutela dell’adottando e non il diritto ad avere dei figli), rovescia il quadro costituzionale, facendo della famiglia legittima fondata sul matrimonio solo una species del genus famiglia come consorzio che lega necessariamente una coppia ai figli (anche solo potenziali e non necessariamente geneticamente discendenti dalla coppia, cfr. punto 6, diritto). A parte la tenuta di questa concezione con gli art. 2 e 29 Cost., quali conseguenze possono derivarne in futuro? Questa visione della famiglia apre anche alle coppie omosessuali e ai single il riconoscimento del diritto (umano) alla genitorialità? Quale schermo giuridico potrà essere ancora opposto a una simile idea di famiglia e alle sue inevitabili conseguenze giuridiche? 9. La proclamazione del diritto alla genitorialità come diritto fondamentale della persona – che, anzi, atterrebbe “alla sfera più intima della persona” – viene apertamente limitato alle coppie che in maniera irreversibile sono acclarate sterili o non fertili (punto 11). La garanzia di questo “nuovo” diritto fondamentale è certamente condizionata alle possibilità consentite dalla scienza e dalla tecnica (in ogni caso le tecniche di procreazione devono svolgersi sulla base dei principi di gradualità e di consenso informato, come ricorda la decisione). E’ vero, però, che se la scienza e la medicina lo consentono, come la fecondazione esogamica dimostra, la garanzia di quel diritto non può essere pretermessa ovvero essere ineffettiva. In questo modo vengono in rilievo alcune contraddizioni tra questo precedente e la teoria dei diritti fondamentali. Un diritto è riconosciuto come fondamentale ma è condizionato alle acquisizioni della scienza e limitato soggettivamente a determinate situazioni patologiche. Ma come si concilia la fondamentalità con questi limiti oggettivi e soggettivi? Quali ragioni potranno essere validamente opposte alla pretesa di accedere alle tecniche di procreazione più adeguate per soddisfare il diritto alla genitorialità come diritto di qualsiasi persona? 10. La decisione, dopo la sent. n. 1/2014 sulla legge elettorale, riprende e applica la teoria delle “zone franche” del diritto costituzionale, per giustificare, di fronte agli ampi spazi di operatività della politica legislativa, la necessità di dare svolgimento al principio di garanzia della Costituzione, mediante il giudizio di costituzionalità, necessario proprio quando sono in gioco diritti fondamentali. Anche in quest’occasione viene riproposto un tema che, però, non può considerarsi risolto una volta per tutte (ma che, invece, è dilemmaticamente alla base stessa della “giustizia costituzionale”). La legittimazione della giustizia costituzionale non può riposare esclusivamente nella supremazia della Costituzione nei confronti della politica legislativa ad ogni costo e senza limiti. In questa decisione, in particolare, il valore costituzionale della politica legislativa – uso questa formula per indicare il ruolo degli organi rappresentativi titolari dell’indirizzo politico – viene doppiamente circoscritto e in maniera sostanziale. Secondo la Corte costituzionale, negli spazi lasciati liberi dalla Costituzione, come in materia di inizio (o fine) della vita, la legge non può compiere scelte che non siano in qualche modo sorrette da valori o principi costituzionali. E anche quando questi valori o principi ci sono, come nel caso del divieto di eterologa fondato nel diritto alla protezione del nato, la decisione politica diventa propriamente “discrezionale” perché la sua legittimità dipende dalla ragionevolezza, il cui ultimo custode è la Corte costituzionale. Ben oltre quanto già previsto nei precedenti (sulla c.d. ragionevolezza scientifica: cfr. sent. n. 202/2002; 151/2009), nella sent. n. 162/2014 la libertà della politica legislativa trova un limite ulteriore nella scienza: non nel senso di rispettarne l’autonomia e le acquisizioni come evidenze che non possono essere contraddette, ma in quanto strumento utilizzabile (almeno a parole) per lo sviluppo delle libertà dell’individuo. Tutto questo è ancora un modo di essere legittimamente riconducibile al principio di sovranità popolare sia pure nelle forme e nei limiti della Costituzione? Un ordinamento costituzionale, in definitiva, fino a che punto può rinunciare a una necessaria, corretta e, pur sempre, equilibrata dialettica tra gubernaculume iurisdictio? 11. Il punto più significativo della sent. n. 162/2014 è però questo: porre all’attenzione di tutti, anche di chi ancora non se n’è accorto, che la persona e i diritti fondamentali conoscono una profonda e, forse irresistibile, trasformazione di fronte alle acquisizioni della scienza e della tecnica. A leggere bene la motivazione ci si avvede che questo rapporto tra persona e scienza non è per nulla univoco ma biunivoco e, forse, unidirezionale ma in senso inverso rispetto al programma di sviluppo della personalità e di promozione dell’eguaglianza prefigurato dalla Costituzione. Come ha anche di recente ricordato Augusto Barbera, “la persona non è il frutto di una sommatoria di diritti ma, capovolgendo il punto di vista, è un’entità irriducibile a cui vanno riconosciuti diritti fondamentali: il collegamento che corre tra “dignità della persona” e libertà è così stretto che “si può spingere fino al punto di delimitare i confini di una libertà sulla base del rispetto o meno della dignità personale” (Barbera, Un moderno Habeas Corpus?, in www.forumcostituzionale.it, 27/6/2013). Si potrebbe pensare che la concezione sottesa alla pronuncia sia quella della scienza al servizio della persona e dei suoi diritti. A me pare, invece, che i diritti e la persona finiscono per dipendere sempre di più dalla scienza e dalla tecnica, come dimostra bene proprio questa importante motivazione. Siamo sicuri che scienza e tecnica comportino più libertà? In che senso? Il diritto alla genitorialità e il diritto alla famiglia con prole derivano della libera autodeterminazione del soggetto (ammesso che quest’ultimo sia un diritto secondo la nostra Costituzione) oppure sono il frutto della scienza e della tecnica? Il diritto ad essere genitore è un aspetto della persona o una possibilità consentita alla persona dalla medicina? Occorre chiedersi, ad un livello teorico ancora maggiore, di quale libertà stiamo discorrendo. L’autodeterminazione soggettiva è solo una faccia della libertà dell’individuo, la quale, come ogni libertà, deve trovare fondamento, concretizzazione ed effettività nell’ambito di una comunità politica organizzata. Quella che pare emergere nella pronuncia in commento è, in sostanza, una concezione delle libertà meramente individualistica, egoistica, sradicata da relazioni intersoggettive, lontana dall’idea repubblicana della “libertà sociale”. L’idea che i diritti fondamentali siano attributi della persona come animale sociale e politico, sembra essere scalzata da un’innovativa teoria delle libertà come facoltà consentite all’uomo dalla scienza e dalla tecnica. Questo ruolo cruciale della scienza nella definizione della persona e dei suoi diritti pare neutralizzare anche il contenuto morale del diritto costituzionale che invece rappresenta l’essenza dello stato costituzionale. Portato alle estreme conseguenze, il primato della scienza può porre in radicale contestazione tutti i valori fondamentali su cui poggia la Costituzione, se e solo se le evidenze scientifiche consentono ciò che la Costituzione o non ha previsto o non ha voluto. Appunto: ubi scientia, ibi iura. LEGGI " 'Quale diritto per i figli dell’eterologa?', gli interventi del Convegno del 3 giugno 2014 presso la Camera dei Deputati" 13 giugno 2014