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  • "Diritti e benessere del consumatore nell'ecosistema digitale", a Roma il 14 maggio

    Roma, 14 maggio 2015

    Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

    L’inizio del XXI secolo è stato segnato dalla deflagrazione delle potenzialità offerte dalla rete Internet che ha contribuito in modo determinante all’avvento della c.d. globalizzazione, dando vita a nuove forme di comunicazione, di vita e di lavoro fino a generare una nuova economia in un vero e proprio ecosistema digitale. Smartphone, tablet, social networks, banche dati digitali, wearable devices per il monitoraggio della salute, app, download di brani MP3, alias, pagamenti wireless, hanno travolto quegli schemi di scambio culturale ed economico che solo fino a dieci anni fa erano rappresentati da altre icone quali le bacheche nei corridoi, le agende (di carta), gli assegni, i contanti, i libri, i dischi in vinile, le lettere. E con essi un modo di fare business che oggi appare, per taluni versi, così remoto da sembrare “preistorico”. In questo scenario, l’evoluzione tecnologica è stata entusiasmante, coinvolgendo, anche attraverso la crescente semplicità della user experience, sempre più cittadini di ogni età. Tuttavia, l’innovazione tecnologica è stata foriera non solo di un maggiore benessere del consumatore - che ha ogni giorno di più il mondo a portata di mano - ma anche di notevoli insidie per i sempre più numerosi fruitori di beni e servizi digitali e per il mercato rispetto alle quali l’intervento del legislatore non sempre è stato tempestivo ed efficace come avrebbe dovuto. È inoltre storia recentissima la vicenda - da poco conclusa in Italia, Francia e Svezia con l’assunzione di impegni vincolanti da parte delle società coinvolte - che ha contrapposto le agenzie di viaggio on-line a quelle c.d. tradizionali che sono quindi dovute ricorrere all’Autorità antitrust affinché ponesse rimedio alle pratiche anticoncorrenziali che dal mercato tradizionale si erano spostate a quello on-line, cambiando ecosistema ma non i danni subiti dai consumatori a causa della distorsione della concorrenza. È questo il contesto nel quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, unitamente all’Accademia Italiana del Codice di Internet (IAIC), ha promosso, con il coordinamento scientifico della prof.ssa Valeria Falce dell’Università Europea di Roma e del Commissario AGCM dr.ssa Gabriella Muscolo, un convegno finalizzato a comprendere l’evoluzione dei mercati, dell’effettivo benessere e della tutela dei consumatori anche alla luce delle più recenti innovazioni normative di matrice comunitaria. Il convegno si terrà il prossimo 14 maggio, presso la sede dell’Autorità, in occasione della pubblicazione del volume "I nuovi diritti dei consumatori" curato dal prof. Alberto Maria Gambino e dall’Avv. Gilberto Nava - un commentario ragionato e analitico delle singole disposizioni del Codice del Consumo riformato, che, all’indomani del recepimento della Direttiva Consumer Rights, si propone di offrire ai diversi stakeholders un concreto ausilio nell’interpretazione e nell’applicazione della rinnovata normativa consumeristica - nonché dell’avvio della III edizione del Master in diritto della concorrenza e dell’innovazione organizzato dall’Università LUISS Guido Carli e dall’Università Europea di Roma e diretto dai professori Gustavo Olivieri e Gustavo Ghidini. L’incontro sarà presieduto e moderato dalla dr.ssa Gabriella Muscolo, componente dell’AGCM e vedrà la presenza del prof. Giovanni Pitruzzella, presidente dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e dell’on. prof. Stefano Quintarelli, oltre all’intervento dei professori Paul Nihoul, Alberto Gambino, Gustavo Olivieri, Massimiliano Granieri, Marco Gambaro, Valeria Falce, Vincenzo Meli, Giovanni Calabrò e Gustavo Ghidini. Locandina-Diritti-e-benessere-del-consumatore-nellecosistema-digitale-Roma-14-maggio-2015
    Recensione de “I nuovi diritti dei consumatori. Commentario al D.Lgs. n. 21/2014”   Contratti online, negoziazione assistita e teleselling: i nuovi diritti dei consumatori nel convegno a Roma. All’attenzione dell’Agcm
    29 aprile 2015
  • “Diritti e benessere del consumatore nell’ecosistema digitale”: i video del convegno presso l’Agcm

    Di seguito i video degli interventi al convegno “Diritti e benessere del consumatore nell’ecosistema digitale”, evento che ha avuto luogo il 14 maggio 2015 a Roma ed è stato promosso dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato e dall’Accademia Italiana del Codice di Internetin occasione della pubblicazione del volumeI nuovi diritti dei consumatori. Commentario al D.Lgs. n. 21/2014”,curato dal Prof. Alberto Gambino e dall’Avv. Gilberto Nava, nonché dell’avvio della III edizione del Master in diritto della concorrenza e dell’innovazioneorganizzato dall’Università LUISS Guido Carli e dall’Università Europea di Roma.

    Il report e i materiali del convegno

    Prof. Giovanni Pitruzzella Presidente Agcm

    Prof. Gustavo Olivieri Università LUISS Guido Carli e Direttore del Master

    Prof. Paul Nihoul University of Louvain e Presidente di Ascola

    On. Stefano Quintarelli Deputato di Scelta Civica e Presidente del Comitato di Indirizzo Agid

    Prof. Alberto Gambino Presidente Accademia Italiana del Codice di Internet

    Dott.ssa Gabriella Muscolo Componente Agcm

    Prof. Marco Gambaro Università degli Studi di Milano

    Prof.ssa Valeria Falce Università Europea di Roma

    Prof. Massimiliano Granieri Università degli Studi di Brescia

    Prof. Vincenzo Meli Università degli Studi di Palermo

    Dott. Giovanni Calabrò Direttore generale Tutela del Consumatore in Agcm

    Prof. Gustavo Ghidini Università LUISS Guido Carli 22 maggio 2015
  • “I nuovi diritti dei consumatori. Commentario al D.Lgs. n. 21/2014”: l'art. 62 "Tariffe per l’utilizzo di mezzi di pagamento"

    Di seguito l’abstract del contributo dell'Avv. Valerio Mosca contenuto nel volume “I nuovi diritti dei consumatori. Commentario al D.Lgs. n. 21/2014”, a cura del Prof. Alberto Gambino e dell’Avv. Gilberto Nava ed edito da Giappichelli.

    Articolo 62

    "Tariffe per l’utilizzo di mezzi di pagamento"

    Ai sensi dell'articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, i professionisti non possono imporre ai consumatori, in relazione all'uso di determinati strumenti di pagamento, spese per l'uso di detti strumenti, ovvero nei casi espressamente stabiliti, tariffe che superino quelle sostenute dal professionista. L'istituto di emissione della carta di pagamento riaccredita al consumatore i pagamenti in caso di addebitamento eccedente rispetto al prezzo pattuito ovvero in caso di uso fraudolento della propria carta di pagamento da parte del professionista o di un terzo. L'istituto di emissione della carta di pagamento ha diritto di addebitare al professionista le somme riaccreditate al consumatore. Il primo comma dell’art. 62 cod. cons. stabilisce il divieto di applicare al consumatore oneri supplementari rispetto a quelli sostenuti dal professionista nell’utilizzo di un determinato strumento di pagamento (cd. divieto di payment card surcharge). Con riferimento al payment card surcharge, il legislatore era già intervenuto con altre norme anteriori al d.lgs. 21/2014, ossia: - l’art. 3, comma 4, d.lgs. 11/2010 che, nel recepire la direttiva 2007/64/CE relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, ha previsto che «il beneficiario non può applicare spese al pagatore per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento»; e - l’art. 21, comma 4-bis, cod. cons., che ha incluso nell’elenco di azioni ingannevoli vietate anche l’applicazione al consumatore di «un sovrapprezzo dei costi per il completamento di una transazione elettronica con un fornitore di beni o servizi». inuovidirittideiconsumatoricommentarioIn questo contesto, il nuovo art. 62, comma 1, ha previsto il divieto di imporre ai consumatori non solo spese per l’utilizzo di determinati strumenti di pagamento, ma anche «nei casi espressamente stabiliti, tariffe che superino quelle sostenute dal professionista». Anche al fine di mantenere una piena coerenza con l’ordinamento comunitario, si ritiene che il riferimento ai «casi espressamente stabiliti» debba essere inteso in un’accezione sistematica, tale cioè da ammettere la possibilità per il professionista di addebitare al consumatore i costi sostenuti per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento laddove ciò non costituisca una violazione di altre norme dell’ordinamento (ad esempio, quelle in materia di pratiche commerciali scorrette). Il fatto che gli oneri ribaltabili sul consumatore siano solamente quelli indicati come «sostenut[i] dal professionista» sembra suggerire che essi possono essere rappresentati solamente dai costi che il professionista è tenuto a versare ad un soggetto terzo (essenzialmente il prestatore del servizio di pagamento) in relazione al singolo pagamento di un bene venduto o servizio fornito. Resta peraltro l’oggettiva difficoltà di individuare, caso per caso, quali siano i costi effettivamente sostenuti dal professionista per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento. Il comma 2 dell’art. 62 cod. cons. stabilisce che gli istituti di emissione della carta di pagamento (cd. issuer) riaccreditano al consumatore i pagamenti in caso di addebito eccedente rispetto al prezzo pattuito con il professionista, nonché in caso di utilizzo fraudolento della carta di pagamento da parte del professionista o di un terzo. In questi casi, l’istituto di pagamento ha il diritto di addebitare al professionista le somme riaccreditate al consumatore. La previsione relativa al riaccredito delle somme eccedenti il prezzo pattuito con il professionista e di quelle frutto di uso fraudolento della carta di pagamento è finalizzata essenzialmente a irrobustire la tutela del pagatore nonchè, più in generale, la sicurezza delle transazioni effettuate mediante carte di pagamento e la diffusione delle stesse. La norma in esame pone invece a carico del professionista il rischio economico connesso a eventuali pratiche fraudolente o pagamenti eccedenti rispetto a quanto pattuito, stabilendo infatti la possibilità per l’istituto di emissione della carta di pagamento di addebitare al professionista le somme riaccreditate al consumatore. LEGGI  L'art. 45 “Definizioni” L'art. 52 "Diritto di recesso" Contratti online, negoziazione assistita e teleselling: i nuovi diritti dei consumatori nel convegno a Roma. All’attenzione dell’Agcm Quali garanzie per gli acquisti online? Al via la campagna informativa di Antitrust e Commissione europea GUARDA i video del convegno “I nuovi diritti dei consumatori alla prova della negoziazione assistita. D.Lgs. n. 21/2014 e D.L. n. 132/2014 a confronto” 9 dicembre 2014
  • Anno IV - Numero 1 - Gennaio/Marzo 2014

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    Con contributi di

    Giulia Arangüena, Vincenzo Lino, Gilberto Nava, Giulio Pascali, Giorgio Santoro

    Sommario

    Cultura, industria e proprietà intellettuale 

    Il Regolamento AGCOM in materia di tutela del Diritto d’autore sulle Reti di comunicazione elettronica (d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70) di Giorgio Santoro

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    Mercato, concorrenza e regolazione 

    Bitcoin: una sfida per policymakers e regolatori di Giulia Arangüena

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    Pratiche commerciali e tutela dei consumatori

    Il legislatore interviene nuovamente sul riparto di competenze tra Agcom e Autorita di settore in merito all'applicazione delle pratiche commerciali scorrette: la soluzione definitiva? di Gilberto Nava

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    Le pratiche commerciali scorrette tornano ad AGCM…o forse no? Un primo imprevisto effetto della pubblicazione del D.lgs.n.21/2014 di Giulio Pascali

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    Diritti della persona e responsabilità in rete 

    Gli enti non-profit nello Stato, nella Società Civile e nel Mercato. Dal liberismo al liberalismo sociale di Vincenzo Lino

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    Rubrica “Diverso Avviso” a cura di Gustavo Ghidini

    Opere dell’ingegno: più libertà per i “derivati culturali”

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  • Anno IV - Numero 2 - Aprile/Giugno 2014

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    Con contributi di:

    Anna Argentati, Roberto Carmina, Ilaria Garaci, Andrea Napolitano, Gilberto Nava, Eleonora Sbarbaro

    Sommario

    Cultura, industria e proprietà intellettuale

    La nozione autonoma di diritto dell’Unione Europea di “opera parodistica” ed il “giusto equilibrio” nell’applicazione della relativa eccezione al diritto d’autore secondo la sentenza della Corte di Giustizia del 3 settembre 2014, causa C-201/13 di Eleonora Sbarbaro

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    Mercato, concorrenza e regolazione

    Le ricadute sulla disciplina dei rapporti di lavoro del discrimen attività sportiva professionistica-dilettantistica di Roberto Carmina

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    Pratiche commerciali e tutela dei consumatori

    Contrattazione a distanza e nuovi diritti dei consumatori: quale ruolo per il public enforcement? di Anna Argentati

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    La tutela amministrativa dei consumatori alla luce del d.lgs. n. 21/2014 di Gilberto Nava

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    Diritti della persona e responsabilità in rete

    Compensation for damages in the event of death, in the Italian Legal System di Ilaria Garaci

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    La responsabilità del direttore di testata giornalistica on-line: orientamenti giurisprudenziali e prospettive di riforma di Andrea Napolitano

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  • Come fare home food online in Italia?

    di Gilberto Nava e Dario Morelli Bookalokal, Ceneromane, Gnammo, Le Cesarine e Peoplecooks sono soltanto alcune delle community online che – ciascuna secondo le proprie peculiari modalità – consentono agli utenti di incontrarsi a tavola, in ristoranti o, più spesso, in case private. Il fenomeno dell’home food (o pop-up/underground/closed-door restaurant), che nasce storicamente come un’alternativa allo stringente regime autorizzatorio che tutti i principali ordinamenti impongono alle imprese di ristorazione (sul tema, tra gli altri, si distingue la risalente ma approfondita inchiesta condotta da «The Guardian»), col tempo è andato evolvendosi di pari passo con il web 2.0, fino ad assumere e a valorizzare tutta la propria positiva potenzialità culturale e sociale. Proprio in considerazione dell’alto valore socio-gastronomico ormai vantato dal fenomeno, nel 2009 è stato depositato in Senato un apposito disegno di legge (DDL n. S.1612) recante “Disposizioni in materia di promozione e di svolgimento dell’attività di home food”, volto a regolamentare «le attività finalizzate all’erogazione del servizio di ristorazione esercitato da persone fisiche all’interno delle proprie strutture abitative». Il DDL prevedeva che le persone fisiche potessero esercitare, per un numero massimo di venti coperti al giorno, un servizio di ristorazione all’interno di strutture abitative aventi «i requisiti igienico-sanitari per l’uso abitativo previsti dalle leggi e dai regolamenti vigenti» (art. 2.2), senza necessità di iscrizione al Registro degli esercenti il commercio e previa una comunicazione d’inizio attività al comune competente, accompagnata da una relazione di asseveramento redatta da un tecnico abilitato. Tuttavia, il DDL n. S.1612 sull’home food non è mai stato nemmeno discusso dal Parlamento italiano. Di conseguenza, in Italia ogni ipotetica iniziativa di c.d. home food 2.0 deve tuttora confrontarsi con le norme giuridiche generali in tema di ristorazione e somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, tra cui la celebre – almeno tra i ristoratori – legge n. 287/1991, come modificata, da ultimo, dal decreto legislativo di recepimento della direttiva 2006/123/CE. La compliance con tale normativa implica criticità giuridiche e operative che vanno ben al di là di quelle di ogni altra forma di e-commerce. Infatti, la somministrazione anche occasionale di cibo e bevande – cioè «la vendita per il consumo sul posto, che comprende tutti i casi in cui gli acquirenti consumano i prodotti nei locali dell’esercizio o in una superficie aperta al pubblico, all’uopo attrezzati» – dietro corrispettivo è sottoposta a un articolato regime autorizzatorio, che conosce ben poche deroghe (tra cui non rientra alcuna forma di home restaurant aperto al pubblico). Si segnala a proposito che una delle rare normative di favore in questo settore è rappresentata dal procedimento autorizzatorio semplificato previsto dalla legge per i circoli privati, nel cui ambito, infatti, si inscrivono fenomeni associazionistici di home food no-profit come, ad esempio, Le Cesarine (www.homefood.it), da tempo patrocinato sia dal Ministero delle Politiche Agricole che da diverse regioni italiane. A complicare ulteriormente la situazione per l’home food 2.0 vi è anche la necessità di rispettare il composito quadro normativo e regolamentare in materia di sicurezza alimentare, che comprende, tra le tante, anche disposizioni come la legge n. 283/1962 recante disciplina igienica della produzione e della vendita delle sostanze alimentari e le disposizioni del codice penale in tema di frodi alimentari (artt. 440, 442, 444 c.p. etc.) Tuttavia, se si assume la diversa prospettiva dei nuovi players dell’home food 2.0, quello che cioè si pratica online attraverso piattaforme digitali, ci si accorge che la gestione delle suddette piattaforme non sembra qualificarsi, nella maggior parte dei casi, come una vera e propria somministrazione al pubblico di alimenti e bevande. Il più delle volte, infatti, si tratta di un’offerta di semplici servizi di memorizzazione di informazioni online (hosting), come quelli descritti dall’art. 16, D.Lgs. n. 70/2003 e dall’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE. A norma di tali disposizioni, l’hosting provider non risponde degli illeciti commessi dai propri utenti mediante l’uso della piattaforma, a condizione che egli non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività dell’utente o l’informazione da lui memorizzata sia illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione; oppure, non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso. La normativa di settore, come è noto, esclude inoltre che in capo agli hosting provider possa configurarsi un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che essi trasmettono o memorizzano. Allo stesso modo, è escluso qualsiasi obbligo generale di ricercare attivamente sulle proprie piattaforme fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite. Alla luce di ciò, i gestori di siti che consentono ai propri utenti di aprire al pubblico i propri tinelli e organizzare cene, eventualmente a pagamento, non dovrebbero essere responsabili di eventuali attività di ristorazione illecite condotte dai medesimi utenti con l’ausilio del sito. Ma la realtà, soprattutto in Italia, è sempre molto più complicata di come appare a prima vista. Da un lato, infatti, è necessario che le condizioni del servizio siano – e appaiano chiaramente – tali da non favorire di fatto la ristorazione abusiva, e da non mettere il gestore della piattaforma nella condizione di “non potere non sapere” dell’esistenza di condotte illecite degli utenti. Dall’altro lato è necessario implementare un sistema di gestione dei contenuti che consenta la piena compliance con tutte le norme che regolano l’esercizio di attività di hosting in Italia e in Europa. Inoltre, restano in ogni caso escluse dal regime di responsabilità civile e penale previsto per gli hosting provider tutte quelle condotte del gestore del sito che non siano qualificabili come mera gestione del servizio di memorizzazione di informazioni fornite dai destinatari dei servizi stessi (si pensi, ad esempio, a tutte le attività promozionali della piattaforma, svolte dal gestore direttamente o per tramite di agenti, che implichino una qualche somministrazione di cibo al pubblico). In conclusione, quindi, si può dire che le vie della compliance in questo settore del mercato digitale appaiono malagevoli, se non addirittura impervie. Le strettoie imposte dalla normativa sulla somministrazione di cibi e bevande richiedono, a chi volesse creare e gestire anche una mera piattaforma di incontro online, analisi giuridiche di ampio respiro, per evitare di incappare in conseguenze risarcitorie o sanzionatorie assai poco piacevoli. Non si può non osservare, quindi, come anche in questo campo risulti necessaria e urgente una modifica legislativa – auspicabilmente più ampia e incisiva rispetto a proposte di modifica puntuali e disorganiche come il già citato DDL n. S.1612 – per rispondere alla veloce evoluzione della moderna imprenditoria. In questo senso, la liberalizzazione, seppur controllata, dell’home food potrebbe infatti rappresentare un tassello importante di quella strategia che vede nella valorizzazione delle peculiarità enogastronomiche italiane un efficace volano di sviluppo per l’offerta di servizi turistici più rispondenti alle crescenti esigenze social della società dell’informazione. 26 settembre 2014
  • Contratti online, negoziazione assistita e teleselling: i nuovi diritti dei consumatori nel convegno a Roma. All'attenzione dell'Agcm

    "Nell'ambito del convegno odierno è stata posta all'attenzione dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, designata a vigilare l'ottemperanza del D.Lgs. 21/2014, la necessità di trovare degli strumenti per consentire una rapida ed efficace applicazione delle norme, alcune di esse molto complesse". Così l'Avvocato Gilberto Nava, docente di Intellectual Property and Competition Law presso l’Università Europea di Roma, al termine di convegno "I nuovi diritti dei consumatori alla prova della negoziazione assistita. D.Lgs. n. 21/2014 e D.L. n. 132/2014 a confronto”, evento che ha avuto luogo oggi presso presso la Sala Europa della Corte d’Appello Penale di Roma. I lavori sono stati presieduti dal Professor Avv. Alberto Gambino, Ordinario di Diritto Privato presso l'Università Europea di Roma e Direttore della Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali, e moderati dall’Avv. Luisa Taldone, Vice Segretaria della ANF Roma.
    I video degli interventi
    Al tavolo dei relatori anche Il Dott. Giovanni Calabrò, Direttore Generale per la Tutela del Consumatore in AGCM. "È stata posta - prosegue Nava - la necessità di trovare delle modalità che permettano di indirizzare correttamente il mercato ai fini dell'applicazione del decreto legislativo nell'interesse del consumatore e dello sviluppo di un mercato concorrenziale. Un obiettivo che può essere perseguito sia in forma di moral suasion, di linee guida, o in forma di raccomandazioni. In questo senso, l'Autorità ha dato sicuramente un segno di attenzione a questa ipotesi e valuterà quali possano essere gli strumenti coerenti con le proprie funzioni istituzionali". BzlKQajCEAAigdt A fare da filo rosso alle relazioni la presentazione del volume edito da Giappichelli “I nuovi diritti dei consumatori. Commentario al D.Lgs. n. 21/2014, a cura proprio del Professor Gambino e dell’Avv. Nava. Calabrò ha definito il volume "di grande interesse in un contesto nel quale si cerca di raggiungere l'obiettivo di un consumatore sempre ben informato nonostante la scarsa disponibilità di tempo. E questo forse perchè è maturata la consapevolezza che i rimedi successivi sono sempre parziali, tanto da portare allo sviluppo delle attività intermedia di negoziazione e, prima ancora, di conciliazione". A dipingere lo scenario generale era stato, in apertura, il Cons. Lorenzo Delli Priscoli, Magistrato della Suprema Corte di Cassazione: "Il nostro codice civile nel 1942 non conosceva la parola consumatore, ma conosceva una più generale disciplina a tutela del contraente, quella riferita agli obblighi di informazione, soprattutto negli articoli 1337 e 1338 del codice, che richiamano il concetto di buona fede durante le trattative. La grande innovazione del Codice del consumo, che il D.Lgs. 21/2014 conferma e rinforza, è un cambio di filosofia in merito al rapporto tra i contraenti. In sostanza, si passa da una sostanziale mancanza del riconoscimento della presenza di un contraente debole, da cui derivano oneri limitati in capo ai venditori in merito agli obblighi di informare l'altra parte, ad una disciplina asimmetrica, con più stringenti obblighi di informazione con i quali il legislatore si pone l'obiettivo di dare al consumatore la possibilità di valutare la convenienza di un acquisto in ogni dettaglio. Dal testo della legge non si evince tuttavia nel dettaglio il novero delle informazioni che il consumatore ha diritto di avere. In questo senso il commentario alla legge è uno strumento prezioso". Orientato verso i contratti online è stato invece l'intervento della Prof.ssa Giusella Finocchiaro, Ordinario di Diritto Privato presso l’Università Alma Mater Studiorum di Bologna, che riferendosi al commentario ha chiosato: "È un volume dato alle stampe coi tempi di un instant book ma con un approfondimento di tutt'altro spessore, che lo rende un punto di riferimento. Per quanto attiene il contratto online, esso nasce, a dispetto delle apparenze, come contratto fortemente regolamentato, e questo per un preciso scopo di carattere economico perseguito dal regolatore europeo: far sviluppare il commercio elettronico. E per ottenere questo obiettivo occorre rassicurare il potenziale cliente, occorre creare fiducia, un'espressione ricorrente negli atti europei. E come si crea la fiducia? Proceduralizzando e informando". "Ma quanto è informato il consumatore online? C'è qualche indizio che il consumatore online sia un soggetto ancora meno consapevole del consumatore offline - ha proseguito la Prof.ssa Finocchiaro - Innanzitutto nel decreto che andiamo a commentare, nell'articolo 51, si parla di necessità di reiterare l'avviso di pagamento durante una procedura di acquisto in rete, il che rende subito palese la premura di stabilire ulteriori passaggi informativi. Anche nella giurisprudenza troviamo esempi di questo approccio, come in una sentenza del Tribunale di Milano con la quale la Corte era chiamata a dirimere un contenzioso tra un professionista che vedeva associato su Google il suo nome alla parola truffa e la compagnia stessa. Nel caso specifico Google rimetteva la responsabilità dell'accostamento all'algoritmo del servizio di autocomplete, sostenendo che la cosa sarebbe ben nota agli utenti di Internet. Il Tribunale replicava invece che non è affatto noto all'utente medio di Internet, o comunque non si può presupporre lo sia, il funzionamento del motore di ricerca". Convegno10ottobre 2La Prof.ssa Filomena Santagada, Associato di Diritto Processuale Civile presso l’Università Europea di Roma, ha così affrontato il tema che dà in parte il titolo all'evento, la negoziazione assistita, in merito alla quale non mancano motivi di scetticismo: "La procedura di negoziazione assistita così come disciplinata nel decreto legislativo è una new entry, diversa dagli strumenti di risoluzione dei contenziosi che l'hanno preceduta perché al posto del terzo neutro e imparziale ci sono gli avvocati delle parti, e il legislatore l'ha collocata in posizione complementare rispetto alla mediazione. Si stima che grazie ad essa si potranno ridurre di 60mila unità le cause giudiziarie ogni anno. L'idea di fondo è che la patologica lunghezza del processo civile ordinario possa essere curata ancora una volta con una fuga verso la procedure participative, introdotta dal legislatore francese nel 2010 nel codice civile transalpino, che in Italia è diventata negoziazione assistita. Peccato però che il legislatore non ha considerato i risultati fallimentari che l'istituto francese ha ottenuto nel 2013: solo 7 omologazioni di accordi raggiunti. Inoltre, il legislatore ha messo a punto un modello ibrido discostandosi da quello originario transalpino". Uno scenario che, ha proseguito la Prof.ssa Santagada, non manca di elementi che permettono di osservare le ricadute della disposizione nel contesto del nostro Paese anche con qualche motivo di speranza. È invece sul diritto di recesso che si è concentrato l'intervento dell'Avv. Marco Scialdone, membro del Comitato di Redazione di DIMT, i cui punti principali sono riassunti nelle slide che hanno accompagnato la relazione. L'Avv. Nava ha infine orientato il suo intervento sul teleselling, analizzando la norma introdotta in sede di attuazione quale eccezione nazionale alla direttiva e sottolineando come "il contratto confermativo introdotto dal legislatore nazionale possa rappresentare teoricamente una maggiore tutela per il consumatore, ma implica un incremento degli oneri da parte dei professionisti e rilevanti difficoltà applicative tali da incidere significativamente sulla evoluzione del teleselling come canale distributivo, e perciò potendo rappresentare una riduzione delle opportunità competitive anche per i consumatori". Nelle conclusioni il Prof. Francesco Ricci, Ordinario di Diritto Privato presso l’Università Lum Jean Monnet di Bari, ha rilevato che "sono emerse alcune linee di tendenza, tra le quali una condivisa all'unanimità dai relatori, ovvero che l'obiettivo della nuova disciplina non sia la tutela della sola parte consumatore, ma il contemperamento delle tutele di tutte le parti e il perseguimento della massima efficienza". 10 ottobre 2014
  • Il conflitto tra istituzioni sulla competenza nella tutela dei consumatori nei mercati regolati: una proposta risolutiva?

    di Gilberto Nava Torniamo ad esaminare il tema del conflitto di competenza in materia di tutela dei consumatori nei settori regolati, già più volte approfondito in giurisprudenza ed in dottrina (anche su questa Rivista), poiché è all’esame del Parlamento uno schema di Decreto Legislativo che dovrebbe disciplinare le modalità per superare, auspicabilmente in modo definitivo, le problematiche relative al conflitto sulla competenza in materia di tutela dei consumatori nei settori regolamentati. Il Consiglio dei Ministri del 3 dicembre 2013 ha preliminarmente approvato e trasmesso al Parlamento, per l’acquisizione dei prescritti pareri entro il 13 gennaio 2014, uno schema di decreto legislativo che attua la direttiva 2011/83/UE, avente ad oggetto la semplificazione e l’aggiornamento delle norme sulla tutela dei consumatori nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali e nei contratti a distanza. Nel corpo del decreto di recepimento il Governo ha inoltre inserito una norma (art. 67, comma 2-bis) che avrebbe lo scopo di risolvere le numerose problematiche giuridiche ed operative legate alla sovrapposizione tra le norme dettate a tutela dei consumatori dalle discipline speciali dei mercati regolati (ad esempio, con diverse accezioni, nei settori delle comunicazioni, dell’energia, delle assicurazioni, delle banche, dei trasporti, dei farmaci) e la disciplina generale prevista dalla direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali applicata in Italia dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ai sensi del Codice del Consumo. La controversa tematica era già stata affrontata dal parere del Consiglio di Stato n. 3999/2008, adottato su richiesta dell’AGCM in merito all’applicazione della disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette ai servizi finanziari, sui quali anche la CONSOB esercitava specifiche competenze a tutela del consumatore. In quel caso il Consiglio di Stato ha espressamente negato la competenza dell’AGCM. Più complessa si è rivelata la situazione in altri settori nei quali si è assistito ad una duplicazione dell’intervento dell’AGCM e dell’Autorità di regolamentazione. Come nel settore energetico (nei casi relativi ad attivazioni non richieste e a richiesta cambio fornitore), anche nei mercati delle comunicazioni elettroniche si è assistito a diverse fattispecie nelle quali uno stesso comportamento commerciale degli operatori è stato sanzionato più volte sia da AGCOM che da AGCM (ad esempio, nel caso del pagamento online con addebito in bolletta), oppure era stato autorizzato dall’Autorità di settore, ma censurato e sanzionato dall’Antitrust (ad esempio, nella fattispecie della rimodulazione delle tariffe). L’applicazione complementare delle due normative, seppur spesso divergente, era stata inizialmente ammessa dalla giurisprudenza amministrativa, ma aveva costretto le imprese ad affrontare indirizzi applicativi differenti e, quindi, numerose incertezze operative. Tale situazione aveva anche dato luogo ad un vasto contenzioso dinanzi al giudice amministrativo, nel quale AGCOM si è in alcuni casi costituita in giudizio in conflitto con AGCM. Il supremo organo amministrativo, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, si è pronunciata con le sentenze da 11 a 16 dell’11 maggio 2012 affermando, in sintesi, che in caso di contrasto tra la normativa speciale e quella generale, per evitare un doppio giudizio sulla medesima fattispecie  - che configura una violazione di un principio cardine dell’ordinamento (bis in idem) e un danno per le imprese e per l’efficienza dell’azione amministrativa - si dovesse applicare la competenza esclusiva dell’AGCOM in virtù della prevalenza delle norme speciali del settore delle comunicazioni elettroniche che formano una disciplina esaustiva di matrice comunitaria e dotata degli adeguati presidi sanzionatori. Nell’agosto 2012 è stata inoltre introdotta una norma di legge (art. 23, comma 12 quiquiesdecies, D.L. 95/2012) che, anziché risolvere la controversia istituzionale e dare certezze al mercato, ha ulteriormente ampliato il perimetro dei settori regolati nei quali si sono accessi dei conflitti in sede amministrativa. Il tema è stato anche posto all’attenzione della Commissione europea che, nell’ottobre 2013, ha trasmesso una lettera di messa in mora al Governo Italiano in merito ai citati interventi legislativi e giurisprudenziali sottolineando che l’interpretazione del criterio di specialità seguita dal legislatore e dalla giurisprudenza amministrativa comporterebbe una incompleta attuazione della Direttiva sulle pratiche commerciali sleali. In una prospettiva comunitaria, che definisce, da un lato, i criteri per disciplinare il contrasto tra la normativa generale e le normative speciali, e dall’altro attribuisce  poteri sempre più ampi alle Autorità di regolamentazione nazionali in materia di tutela dei consumatori, esaminiamo la proposta di disciplina introdotta nello schema di D. Lgs. attualmente all’esame del Parlamento. La formulazione proposta dal Consiglio del Ministri si caratterizza per una contraddittorietà intrinseca ed indeterminatezza che non risolve le problematiche sopra descritte, anzi rischia di dare nuovamente luogo ad incertezze sulle competenze e duplicare gli interventi sanzionatori, magari confliggenti, sulla medesime fattispecie. Ciò comporterà inevitabilmente dubbi operativi e maggiori costi per le imprese (e, in ultima istanza, per i consumatori), nonché il riaccendersi di un contenzioso amministrativo tra le Autorità e le imprese, nonché tra le stesse amministrazioni, che non risponde certo ai criteri di “trasparenza, celerità, efficacia e economicità dell’azione amministrativa” che sono richiamati nella Relazione del Governo. Infatti la formulazione proposta nel primo capoverso del comma 2 dell’art. 67 dello schema di decreto legislativo rischia di riportare il mercato alla medesima situazione di incertezza anteriore alle citate sentenze dell’Adunanza Plenaria, definendo una linea di separazione tra l’applicazione della normativa settoriale e quella speciale non differente da quella introdotta dal legislatore nell’agosto 2012, che si è dimostrata ambigua e foriera di esiti contrari agli obiettivi per i quali era stata redatta, tanto da dare spazio all’intervento della magistratura che ha affermato la prevalenza delle norme settoriali anche nei settori delle assicurazioni private (sentenza TAR Lazio n. 535/2013, Zuritel) e dei medicinali e dei dispositivi medici (sentenza TAR Lazio n. 6962/2012, Starbene). Tra l’altro sembrerebbe introdurre, in un primo capoverso, un limite sostanziale all’applicazione del Codice del Consumo poiché si ribadirebbe “l’intangibilità del potere di regolazione spettante alle singole Autorità di settore”, ma senza definire quale sia il criterio per determinare il perimetro effettivo della regolazione, ossia se sia sufficiente una norma primaria attributiva della competenza o occorra una regolamentazione secondaria che ne specifichi gli ambiti applicativi. E quindi si ricadrebbe nel rischio di un conflitto tra Autorità - che si perpetua da anni -  sull’interpretazione del confine tra regolazione e normativa generale e se questo confine debba essere “elastico” in relazione all’evoluzione della regolamentazione, con la normativa generale che avrebbe sempre minore potere di valutare la scorrettezza di una pratica tanto più si estende il perimetro dell’azione del regolatore. E non può essere conferito un ruolo applicativo e procedimentale nel determinare il perimetro di azione di AGCM e della Autorità di settore ai protocolli di intesa tra le Autorità, - come propone il Governo - che non possono certo costituire il presupposto per determinare l’ambito applicativo del potere sanzionatorio di un’Autorità, per il quale l’ordinamento italiano richiede un intervento legislativo. Senza poter approfondire, in questa sede, l’ambito di sovrapposizione tra la normativa generale in tema di pratiche commerciali sleali e le diverse competenze attribuite dalle normative settoriali ad Autorità e organismi ministeriali in materia di tutela del consumatore, ci limitiamo ad osservare, a titolo di esempio, che nel settore delle comunicazioni elettroniche l’imposizione di un vincolo recessivo all’applicazione della regolamentazione settoriale a tutela dei consumatori (previsto invece nel II capoverso del medesimo comma 2-bis) rischia di dar luogo a nuove procedure comunitarie di infrazione. Infatti, il ruolo dell’AGCOM come autorità che esercita ampi e crescenti poteri nella tutela dei consumatori è stato stabilito dalla Direttiva Servizio Universale 2002/21/CE e rafforzato dalla Direttiva 2009/136/UE. Ulteriori poteri sono previsti per le Autorità di regolamentazione di settore dei 28 Stati membri nel Regolamento comunitario proposto nel settembre 2013 dalla Commissaria Kroes (c.d. Single Market) in discussione in questi giorni al Parlamento Europeo (art. 21 e ss.). Perciò il legislatore comunitario sembra voler anticipare nel settore delle comunicazioni, come già accaduto nel passato, un sostanziale ampliamento del ruolo delle Autorità di settore, dalla regolazione ex ante del mercato in una prospettiva procompetitiva ad un ruolo di garante della trasparenza e della correttezza dell’interazione commerciale operatore/utente. Una proposta di buon senso che potrebbe risolvere la complessa e delicata sovrapposizione di competenze che le direttive comunitarie attribuiscono alle due Autorità per tutelare i consumatori potrebbe essere l’assegnazione ad AGCOM, in via legislativa, del potere di applicare non solo le proprie competenze settoriali, ma anche la normativa in materia di pratiche commerciali scorrette di cui agli artt. 20 e ss. del Codice del Consumo, limitatamente al settore delle comunicazioni elettroniche (o, se si ritiene, dei media e dell'editoria). Tale attribuzione ad AGCOM non sminuirebbe lo standard di tutela del consumatore poiché le norme sostanziali sarebbero le stesse applicate negli altri settori dall’AGCM. Inoltre, fino ad oggi l’AGCOM ha dimostrato di non avere certamente remore a intervenire nei confronti degli operatori utilizzando ripetutamente anche lo strumento della sanzione. Se il legislatore comunitario ha chiaramente indicato le caratteristiche ed i poteri delle Autorità nazionali di regolamentazione come un unicum istituzionale, titolari di poteri settoriali di regolazione anche per le tematiche di tutela del consumatore e ne ha rafforzato l’indipendenza organizzativa e finanziaria anche nei confronti dei Governi nazionali (anche tramite l’istituzione con il Regolamento 1211/2009 di un organismo sovranazionale di coordinamento, il BEREC), lo stesso non si può dire per l’applicazione della Direttiva 2005/29/CE. Infatti non vi sono ostacoli comunitari all’allocazione delle competenze in materia di pratiche commerciali scorrette in capo a diverse autorità poiché la citata direttiva prevede che ciascuno Stato membro attribuisca il compito e gli strumenti di “combattere le pratiche commerciali sleali” ad un organo amministrativo oppure giurisdizionale, ma lo possa fare secondo i propri modelli istituzionali (come accade in Germania, dove vi è un sistema misto che prevede l’intervento del giudice, dei comitati di conciliazione e dell’autorità amministrativa). E nella Direttiva 2005/29/CE non appare esserci un vincolo alla libertà costituzionale del legislatore nazionale che imponga l’attribuzione ad un’unica autorità amministrativa; al contrario, il legislatore comunitario si limita a qualificare la natura amministrativa o giurisdizionale degli organismi che possono essere incaricati di “combattere le pratiche commerciali sleali” e non la necessità di doverlo attribuire ad un’unica istituzione nazionale. Anzi un modello “policentrico” differenziato sulla base delle caratteristiche istituzionali nazionali è espressamente disciplinato nel Regolamento CE 2006/2004 sulla cooperazione per la tutela dei consumatori che si limita a prevedere che, in ciascuno Stato membro, accanto alla coesistenza di una pluralità di organismi pubblici che possano “combattere le pratiche commerciali sleali” anche su base locale, debba soltanto esserci un “ufficio unico di collegamento” a livello nazionale, che in virtù dell’esperienza maturata, potrebbe essere attribuita ad AGCM. Non vi sarebbe alcun onere ulteriore per la pubblica amministrazione poiché le risorse umane e finanziarie attualmente dedicate al settore potrebbero essere trasferite a parità di condizioni da AGCM ad AGCOM e organizzativamente potrebbe essere costituita in AGCOM una nuova direzione che affronti a tutto tondo, con la pienezza delle competenze, la regolamentazione, la vigilanza e il presidio sanzionatorio a tutela dei consumatori. Questa direzione sarebbe in grado di comprendere e disciplinare tempestivamente, grazie ad una equilibrata gestione di regolamentazione ex ante e di procedimenti sanzionatori, un mercato caratterizzato da una incessante evoluzione delle tecnologie, dei servizi, delle esigenze della domanda e dell’offerta e sarebbe in questo modo dotata di tutti gli strumenti per adeguatamente e tempestivamente presidiare gli interessi dei consumatori (anzi della più ampia categoria degli utenti) in tutte le fasi della relazione tra utenti ed imprese. L'efficacia di questa soluzione (nonché i rischi di “cattura del regolatore” da taluni palesati) potrebbero essere monitorati con un obbligo di pareristica da richiedere ad AGCM, reciproco a quello attualmente previsto per i settori regolati da AGCOM ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. c, Legge 249/1997. L’obbligo di richiedere un parere non vincolante nell’ambito del procedimento sanzionatorio esercitato da AGCOM ai sensi del Codice del Consumo potrebbe rappresentare uno strumento che consenta di condividere tra le due istituzioni anche le preziose esperienze maturate dall’AGCM in altri settori, nonché un importante punto di riferimento per il giudice amministrativo, sempre competente a valutare la legittimità delle attività delle Autorità. Inoltre AGCOM ha un obbligo - previsto dalla sua legge istitutiva all’art. 1, comma 6, lett. c), n. 12 - di relazionare dettagliatamente al Parlamento in merito alla propria azione, nonché può essere stimolato dalla quotidiana attenzione degli stakeholder, in primis le associazioni consumeristiche,  i cui strumenti di impulso e di intervento già esistenti potrebbero essere ulteriormente rafforzati. E dopo un opportuno periodo di applicazione di questo nuovo modello istituzionale, possiamo immaginare 3/5 anni, il legislatore potrà prevedere l’obbligo di un approfondito e ragionato bilancio sull’efficacia, l’efficienza e la proporzionalità dell’azione di AGCOM anche nell'applicazione delle norme del Codice del Consumo ed eventualmente adottare nuove soluzioni istituzionali. Oppure il Parlamento potrebbe valutare se non sia ipotizzabile una più ampia applicazione di questo modello, che responsabilizzi ulteriormente le Autorità e le amministrazioni competenti a regolare specifici mercati in merito alle molteplici implicazioni, anche concorrenziali, della definizione di ecosistemi settoriali che garantisca pienamente la fruizione consapevole degli utenti/consumatori e consentano di focalizzare le risorse dell’AGCM nei confronti di settori finora meno presidiati. In altri termini passare da una prima fase, nella quale AGCM ha svolto in modo autorevole ed efficace un ruolo di presidio a livello trasversale della tutela del consumatore imponendo standard crescenti di “contegno esigibile dal professionista diligente”, ad una seconda fase nella quale tutte le Autorità e le amministrazioni che regolano e vigilano specifici mercati contemplino la tutela dei consumatori come una modalità essenziale di corretta e compiuta regolazione dei mercati. Perciò, esaminando la proposta all’esame del Parlamento - che poi dovrà essere definitivamente deliberata dal Consiglio dei Ministeri - alla luce della complessiva architettura comunitaria e del principio costituzionale di buona amministrazione, speriamo che, per una volta, prevalga il buon senso e non le consuete logiche di potere. 14 gennaio 2013 LEGGI "Il riparto di competenza tra Agcm e Agcom in materia di tutela del consumatore a 18 mesi dall’Adunanza Plenaria: lo “stato dell’arte” e i possibili sviluppi"di Valerio Mosca
  • Il legislatore interviene nuovamente sul riparto di competenze tra Agcom e Autorita di settore in merito all'applicazione delle pratiche commerciali scorrette: la soluzione definitiva?

    di Gilberto Nava Abstract  The Italian Government has intervened, subsequently to infringement proceedings launched by the European Commission, in order to define the division of competences between the Competition Authority and the national authorities responsible for the sectorial regulation in accordance with the principle of specialty required by Directive 2005/29/EC. The article analyzes the consistency of legislative news with EU and constitutional principles, extends issues involved with certain implementing rules and puts forward a new solution by means of legislation. Il legislatore italiano è intervenuto, in pendenza di una procedura di infrazione della Commissione europea, allo scopo di definire il riparto di competenze tra l’Autorità garante della concorrenza e del mercato e le Autorità nazionali preposte alla regolamentazione settoriale secondo il principio di specialità previsto dalla direttiva 2005/29/CE. Il contributo analizza la coerenza della novella legislativa con i principi comunitari e costituzionali, approfondisce le problematiche di alcune modalità applicative e propone una nuova soluzione in via legislativa. Sommario:
    1. Il nuovo intervento del legislatore.
    2. La procedura di infrazione.
    3. Il principio di specialità e il ruolo delle Autorità di regolamentazione nella tutela del consumatore/utente.
    4. Il primo intervento del legislatore finalizzato a dirimere il conflitto di competenza.
    5. La novella legislativa sul riparto di competenza.
    6. La proposta de iure condendo di un nuovo (e auspicabilmente dirimente) intervento legislativo.
     

    1. Il nuovo intervento del legislatore. 

    A valle di un lungo ed articolato percorso giurisprudenziale e legislativo che cercheremo di sintetizzare di seguito, il legislatore nazionale è intervenuto cercando di dirimere la problematica relativa al riparto delle competenze tra Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) e Autorità di settore in merito all’applicazione delle pratiche commerciali scorrette inserendo un nuovo comma 1-bis dell'articolo 27 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (codice del consumo) introdotto dal d. lgs. 21 febbraio 2014 n. 21 recante l’attuazione della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori[1] [2]. La nuova norma che disciplina il riparto di competenze in materia di pratiche commerciali scorrette recita come segue: "anche nei settori regolati, ai sensi dell'articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolamentazione vigente, spetta, in via esclusiva, all'autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell'autorità di regolamentazione competente. Resta ferma la competenza delle autorità di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolamentazione che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta. Le autorità possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze". La modalità adottata dal legislatore nazionale potrebbe rappresentare, più in generale, un approccio per dirimere la più ampia tematica del riparto di competenze tra Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) e le autorità di regolamentazione settoriale nella tutela armonizzata del consumatore introdotta dalla direttiva 2011/83/UE, ma tale analisi appare esorbitante l’oggetto del presente contributo.

    2. La procedura di infrazione.

    La motivazione sottesa all'intervento del legislatore nell'ambito del decreto legislativo che attua la direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori viene giustificata in virtù della finalità di superare la procedura di infrazione n. 2013/2169 che era stata avviata dalla Commissione europea nei confronti dello Stato italiano, relativamente ai conflitti di competenza e a presunte lacune applicative della disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette nei mercati regolati. Con la lettera di messa in mora del 17 ottobre 2013 la Commissione europea ha avviato una procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano innanzitutto per l’interpretazione adottata dalla giustizia amministrativa, con le citate sentenze dell’Adunanza Plenaria, del principio di specialità e quindi del rapporto di coesistenza tra disciplina generale in tema di pratiche commerciali scorrette dettate dalla direttiva 2005/29/CE e le direttive settoriali che disciplinano, in modo “speciale”, anche la tutela dei consumatori, violando, quindi il carattere di armonizzazione piena della direttiva e non garantendo la sua corretta applicazione In particolare la lettera di messa in mora al Governo Italiano in merito ai citati interventi legislativi e giurisprudenziali sottolinea che l’interpretazione del criterio di specialità seguita dal legislatore nazionale e dalla giurisprudenza amministrativa implicasse una incompleta attuazione della Direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali. Nella lettera di messa in mora la Commissione ha sottolineato che, in base al criterio della lex specialis di cui all’art. 3, comma 4, Direttiva 2005/29/CE, le disposizioni settoriali prevalgono sulla normativa in materia di pratiche commerciali scorrette solo se: “1. posseggono lo status di legislazione dell’Unione (cioè sono norme nazionali che recepiscono norme dell’Unione); 2. disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali; 3. vi è un contrasto la tra la [direttiva 2005/29/CE] e norme settoriali specifiche”. Su quest’ultimo punto, la Commissione Europea ha chiarito che, diversamente da quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria, il termine “contrasto” fa riferimento all’opposizione o all’incompatibilità tra norme e che, quindi, la mera esistenza di una normativa speciale non è sufficiente a escludere la normativa in materia di pratiche commerciali scorrette in quanto le norme settoriali prevalgono sulla disciplina delle PCS soltanto qualora gli aspetti specifici previsti nella direttiva 2005/29/CE siano incompatibili mentre i requisiti informativi previsti dalla disciplina settoriale, qualora non siano conflittuali, debbono aggiungersi ai requisiti generali imposti ai professionisti. Invero l’interpretazione adottata in questa occasione dalla Commissione esplicita in modo ancora più estensivo quanto affermato dalla stessa Commissione nel primo rapporto della Commissione europea sull’attuazione della Direttiva 2005/29/CE (COM(2013)0139) nel quale la complementarietà delle due discipline veniva interpretata non solo come “rete di sicurezza” finalizzata a colmare le lacune nel regime di tutela non disciplinate dalla lex specialis. In altri termini la vis espansiva della direttiva 2005/29/CE non si limiterebbe a colmare le lacune della normativa speciale, ma si affiancherebbe ponendo ulteriori oneri agli obblighi informativi ritenuti sufficienti dalla regolamentazione settoriale (anch’essa di matrice comunitaria) ed imponendo in capo al professionista un duplice regime informativo, anche qualora l’Autorità di settore, delegata a regolare, vigilare e sanzionare l’operato dei professionisti del settore, abbia legittimamente ritenuto sufficiente un diverso grado o un diverso tipo (non incompatibile) di onere informativo. Secondo questa interpretazione della Commissione, che meriterebbe un vaglio giurisprudenziale, non solo il legislatore comunitario risulterebbe avere un comportamento “strabico” poiché affida a due diversi organismi e a due plessi normativi la “regolazione” (ex ante o tramite procedimenti sanzionatori) dei medesimi comportamenti commerciali dei professionisti, ma sottoporrebbe in modo discriminatorio le imprese dei mercati regolati e vigilati da Autorità settoriali ad un doppio regime informativo a tutela dei consumatori, presidiato da diversi obblighi operativi e strumenti inibitori e sanzionatori. Inoltre, con riferimento al settore delle comunicazioni elettroniche, la Commissione ha rilevato che “le norme dell’UE applicabili al settore delle comunicazioni elettroniche, come recepite in Italia, non regolino in modo esaustivo le pratiche commerciali sleali in questo settore” (sebbene contengano norme sul contenuto dei contratti tra consumatori/utenti e professionisti, pongano obblighi di pubblicazione delle informazioni e di trasparenza e vincoli sulla qualità e disponibilità dei servizi offerti al pubblico), con il conseguente rischio di un vuoto di tutela in relazione alle condotte del settore delle comunicazioni elettroniche che non ricadano nell’ambito applicativo delle norme settoriali. Come vedremo esaminando le sentenze dell’Adunanza Plenaria, questo rilievo della Commissione non risulta privo di fondamento rispetto al principio di “specialità per ordinamento” accolta dal Supremo collegio con le citate sentenze. La Commissione stigmatizza, inoltre, la mancata attuazione nell’ordinamento italiano dell’art. 2, paragrafo 4 della Direttiva Servizio Universale che prevedeva l’applicabilità residuale delle norme comunitarie in materia di tutela dei consumatori a causa dell’abrogazione dell’art. 70, comma 6 del Codice delle comunicazioni elettroniche (CCE) da parte del d.lgs. n. 70/2012 che ha recepito le direttive del 2009, modificative del quadro regolamentare comunitario del settore. La Commissione contesta, infine, l’adozione da parte del legislatore italiano dell'articolo 23, comma 12 quinquiesdecies del d.l. n. 95/2012, convertito con la legge n. 135/2012, in quanto avrebbe “legificato” la posizione espressa dal Consiglio di Stato. Sul tema rinviamo all’analisi del successivo § 4. Esaminando a ritroso le ragioni fondanti dell’attuale novella legislativa, approfondiamo di seguito le sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del maggio 2012. L’ulteriore aspetto oggetto della procedura di infrazione riguarda l’applicazione da parte del giudice amministrativo nazionale del principio di specialità e, in particolare, il presunto profilo di infrazione trae origine dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 11-16 del maggio 2012[3] con le quali è stata dichiarata l’incompetenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), nell’applicazione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette (artt. 21 e ss. Codice del Consumo) nei settori in cui la tutela del consumatore è attribuita ad un’autorità regolamentare, in presenza di determinate condizioni. La questione affrontata dall’Adunanza Plenaria ha riguardato, con l’eccezione della sentenza n. 14 relativa alle competenze di Banca d’Italia, il riparto di competenze tra AGCM e Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) in materia di tutela del consumatore nel settore delle comunicazioni elettroniche. L’AGCM aveva infatti fino ad allora costantemente applicato le proprie competenze in materia di pratiche commerciali scorrette (stabilite dagli artt. 18 e ss. del Codice del Consumo) adottando provvedimenti sanzionatori (e, in concreto, esercitando surrettiziamente un potere regolamentare) anche nei confronti degli operatori di comunicazioni elettroniche che, invece, avevano più volte proposto ricorso in sede di giurisdizione amministrativa chiedendo la declaratoria di incompetenza dell’AGCM a favore di quella dell’AGCOM. Negli ultimi giudizi dinanzi al giudice amministrativo si era costituita anche AGCOM che aveva sostenuto la propria competenza a disciplinare le materie a tutela dei consumatori ai sensi delle specifiche competenze attribuite dalle direttive comunitarie settoriali. Al riguardo, l’Adunanza Plenaria ha rilevato, innanzitutto, che il legislatore comunitario aveva attribuito all’AGCOM anche un’ampia competenza in materia di tutela del consumatore, che trova la propria base nel Codice delle Comunicazioni Elettroniche (ed in particolare nei principi generali contenuti all’artt. 4 e 13 nonché nelle previsioni specifiche dell’art. 70 e ss. del d.lgs. n. 259/2003) e, soprattutto, aveva ricevuto concreta attuazione con la Delibera AGCOM n. 664/06/CONS, che aveva declinato compiutamente gli obblighi di comportamento gravanti sugli operatori di settore nella contrattazione a distanza. Alla luce della compresenza di competenze di entrambe le Autorità in materia di tutela del consumatore, occorreva perciò verificare come si dovesse applicare il citato art. 19, comma 3, del Codice del Consumo (analogamente all’art. 3, comma 4, Direttiva 2005/29/CE) che prevedeva che “in caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici”. Secondo il Supremo Collegio, il presupposto dell’applicabilità della norma di settore non può essere tuttavia individuato solo in una situazione di vera e propria antinomia normativa tra disciplina generale e speciale (il “contrasto” di cui parla la norma citata), ma semplicemente di “diversità di disciplina” anche in presenza di una situazione di specificità della normativa di settore (nel caso di specie, quella di AGCOM) rispetto a quella generale: […] la voluntas legis appare essere quella di evitare una sovrapposizione di discipline di diversa fonte e portata, a favore della disciplina che più presenti elementi di specificità rispetto alla fattispecie concreta. In altre parole, la disciplina generale va considerata quale livello minimo essenziale di tutela, cui la disciplina speciale offre elementi aggiuntivi e di specificazione”. In termini analoghi, lo stesso Consiglio di Stato si era già espresso in sede consultiva nel parere n. 3999 del 2008, richiesto da AGCM in merito al riparto di competenza nella tutela del consumatore nel settore dei servizi finanziari, giungendo alla conclusione che al fine dell’applicazione del principio di specialità occorre fare riferimento “al tipo di comportamento e soprattutto alla situazione contestuale verso cui l’intervento correttivo o sanzionatorio è diretto; più che al tipo di operatore coinvolto si deve avere riguardo alla materia su cui i due possibili interventi vanno ad incidere, vale a dire - laddove esista un contesto distinto i cui operatori agiscono secondo regole e pratiche di sistema – al settore su cui l’intervento va dispiegato.” Da questa applicazione del principio di specialità i supremi giudici amministrativi avevano desunto che “non sussiste la competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, mentre sussiste quella della Commissione nazionale per le società e la borsa ad intervenire riguardo alla scorrettezza delle condotte degli operatori del settore finanziario e ad irrogare le inerenti sanzioni”. In entrambi i casi i giudici avevano adottato una interpretazione del concetto di specialità richiamato dalla Direttiva che, da un iniziale riconoscimento della natura di complementarietà della normativa speciale rispetto a quella generale, era pervenuto ad affermare una complementarietà per ordinamenti (detta anche per settori) e non per norme. Il passaggio successivo del ragionamento del Supremo Collegio, al fine di eliminare alla radice i rischi di sovrapposizione dell’azione amministrativa e la reiterazione della violazione del principio cardine del ne bis in idem, era stato quello di escludere la competenza generale dell’AGCM dimostrando l’esaustività e la completezza della normativa di settore. Nel caso di specie, il comportamento che era contestato all’operatore risultava interamente disciplinato dalle norme di settore (a cui peraltro l’AGCM nei propri diversi provvedimenti impugnati aveva espressamente fatto riferimento): “[…] non v’è chi non veda come, anzitutto, la disciplina recata da quest’ultimo corpus normativo [i.e. Codice delle comunicazioni elettroniche e provvedimenti attuativi/integrativi adottati da AGCOM], presenti proprio quei requisiti di specificità rispetto alla disciplina generale, che ne impone l’applicabilità alle fattispecie in esame. Ma ciò evidentemente non basta: per escludere la possibilità di un residuo campo di intervento di Antitrust occorre anche verificare la esaustività e la completezza della normativa di settore”. Secondo l’Adunanza Plenaria, inoltre, il rischio di lacune o deficit di tutela è inoltre scongiurato dalle clausole generali contemplate dalla disciplina di settore (principi di buona fede e di lealtà della delibera 664/06/CONS) e dalla norme in materia di tutela del consumatore richiamate dall’art. 70, comma 6 CCE. Sebbene la volontà dei giudici di individuare una norma di chiusura del sistema appaia uno sforzo condivisibile, conduce a due esiti entrambi non auspicabili: innanzitutto verrebbe posto a fondamento dell’azione di vigilanza e sanzionatoria del Regolatore un mero rinvio a principi generali e quindi si violerebbe il principio di legalità che rappresenta un presupposto dell’esercizio del potere sanzionatorio ai sensi della l. 689/1981. Poi il richiamo alle norme a tutela del consumatore ha fatto ipotizzare che la stessa Autorità di settore (in questo caso l’AGCOM) potesse applicare le norme del Codice del consumo in assenza di una espressa attribuzione in via legislativa. Infine l’Adunanza Plenaria rileva il fatto che le sanzioni edittali irrogabili da AGCOM non sono inferiori rispetto a quelle dell’AGCM: “[…] occorre evidenziare che le sanzioni edittali attribuite alla competenza di Antitrust non sono superiori a quelle irrogabili da AGCOM. Inoltre, a quest’ultima Autorità, quale istituzione preposta all’intero settore delle comunicazioni elettroniche, spettano poteri inibitori e conformativi, tra l’altro in fatto già più volte esercitati, che non consentono di ritenere che la tutela apprestata da AGCOM possa ritenersi nel complesso qualitativamente inferiore a quella attribuita ad Antitrust”. Da ultimo Il Consiglio di Stato osserva che la competenza a favore di un’unica Autorità appare maggiormente rispettosa del principio costituzionale del buon andamento della P.A., consentendo indirizzi univoci al mercato ed evitando situazioni di possibile disorientamento da parte delle imprese: “A conclusione delle argomentazioni esposte occorre evidenziare come la soluzione adottata appare più rispettosa del principio costituzionale del “buon andamento” dell’amministrazione. Infatti, in questo modo si evita di sottoporre gli operatori a duplici procedimenti per gli stessi fatti, con possibili conclusioni anche differenti tra le due autorità (come in pratica è avvenuto). Inoltre, si consente che si dettino indirizzi univoci al mercato, che altrimenti verrebbe a trovarsi in una situazione di possibile disorientamento, con potenziali ripercussioni sulla stessa efficienza dei servizi nei riguardi degli utenti/consumatori e sui costi che questi ultimi sono chiamati a pagare. Per non parlare, poi, della evidente violazione del principio di proporzionalità che si verrebbe a configurare nel caso di cumulo materiale delle sanzioni da parte di entrambe le autorità”. In estrema sintesi le molto dibattute sentenze dell’Adunanza Plenaria partono dall’individuazione di un problema rilevato in diversi settori regolati, a partire da quello bancario (vedi il parere del Consiglio di Stato n. 3999/2008), per proseguire nei mercati assicurativi, finanziari, energetici, delle comunicazioni, dei trasporti, ossia di evitare che vi siano una pluralità di interventi afferenti alle stesse tematiche (i.e. comportamenti commerciali) da parte di diverse istituzioni, con violazione del principio costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione e rischi di duplicazione di procedimenti sanzionatori in violazione del principio del bis in idem nonché affinché sia possibile garantire indirizzi applicativi univoci al mercato, a beneficio dei consumatori e delle imprese. Ma la strumentazione logico argomentativo che si basa sul principio di specialità della direttiva 2005/29/CE negando la complementarietà dell’ordinamento settoriale rispetto alla disciplina generale per affermare l’esaustività degli ordinamenti settoriali, se può apparire condivisibile per raggiungere gli obiettivi sopra citati, risulta semplicistico nell’assunzione della completezza e autonomia della normativa settoriale - oggettivamente incompleta per molti aspetti che sono invece analiticamente disciplinati dalle PCS - e problematico per i numerosi impatti sistematici che comporta. Come vedremo di seguito la novella legislativa non implica minori problematiche rispetto ai profili di corretta esecuzione delle direttive comunitarie sollevati sulle sentenze dell’Adunanza Plenaria dalla lettera di messa in mora della Commissione del 17 ottobre 2013, perciò una ragionata discussione per applicare l’attuale disciplina in un senso coerente con la lettera e con lo spirito delle direttive non potrà prescindere dai fondamentali principi che i giudici dell’Adunanza Plenaria hanno correttamente utilizzato per raggiungere la soluzione proposta. Inoltre il concetto di diversità di disciplina applicato dall’Adunanza Plenaria come interpretazione di buon senso del concetto di contrasto e quindi criterio di applicabilità del principio di specialità previsto nella Direttiva potrebbe essere sottoposto alla Corte di Giustizia in un eventuale rinvio pregiudiziale. La relazione illustrativa inviata il 3 dicembre 2013 dal Governo alle Commissioni parlamentari per il necessario parere preliminare all’adozione del d. lgs. 21/2014 afferma anche che la questione da cui origina la procedura di infrazione sarebbe risolta riconoscendo l'intangibilità del potere di regolazione spettante alle singole autorità di settore e, nel contempo, la generale competenza dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ad applicare il codice del consumo, acquisendo però i pareri delle autorità di settore e senza poter considerare scorretta una pratica conforme alla regolazione. Inoltre le violazioni della regolazione che non comportano pratiche commerciali scorrette resterebbero di competenza dell'autorità di settore. Per usare una metafora, per alcuni anni il legislatore nazionale e la giurisprudenza amministrativa ha “spostato il pendolo” dalla parte delle autorità di regolazione; adesso il legislatore ha deciso di spostarlo dalla parte dell'AGCM, in entrambi i casi senza trovare un giusto equilibrio, da un lato tra un elevato livello di tutela dei consumatori e la competitività delle imprese, dall'altro tra le norme generali in materia di pratiche commerciali scorrette e la disciplina settoriale che contemporaneamente il legislatore comunitario sta ampliando in numerosi mercati regolati.

    3. Il principio di specialità e il ruolo delle Autorità di regolamentazione nella tutela del consumatore/utente.

    Ad avviso di chi scrive per trovare una modalità applicativa che risolva il pluriennale dissidio occorre superare i pregiudizi ideologici sulla primazia dell'uno o dell'altro modello di tutela del consumatore e ritornare ad approfondire la norma comunitaria che già nel 2005 il legislatore aveva introdotto al considerando 10 e all'articolo 3, comma 4 della direttiva 2005/29/CE, poi recepito pedissequamente dall’art. 19, comma 3 cod. cons.: 3. In caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici.” Il testo della norma comunitaria rappresenta perciò il punto di riferimento essenziale alla luce del quale rileggere il complesso e ondivago percorso giurisprudenziale - partire dalle sentenze dell'Adunanza Plenaria in cui si è trattato nonché risalendo agli antecedenti procedimenti AGCM nei settori regolati aventi una specifica connotazione regolamentare[4] - con l'evidenza che il legislatore comunitario ha voluto consapevolmente identificare il principio di specialità come criterio guida per ripartire la competenza in materia di pratiche commerciali scorrette tra l'organismo titolare a livello nazionale del potere di vigilare e sanzionare queste ultime (in Italia l'AGCM) e le numerose autorità di regolamentazione settoriale a cui lo stesso legislatore ha voluto attribuire specifici poteri a tutela dei consumatori. Alla luce dei consolidati principi in tema di specialità, sarebbe poi stato onere delle Autorità (o degli organi giurisdizionali, a seconda degli ordinamenti interni) incaricati di applicare le pratiche commerciali scorrette e la disciplina regolamentare in ciascuno Stato membro adottare coerentemente il riparto di competenza dando attuazione ai principi di efficienza, efficacia e buona amministrazione ed evitando di violare il fondamentale principio del ne bis in idem. La necessità di definire a priori un principio per ripartire la competenza tra autorità di regolazione e organismi designati ad applicare le PCS sorge dalla natura intrinseca della regolazione e come effetto di un processo di politica industriale che, negli anni ’90, ha indotto gli Stati membri (con modalità differenziate tra i diversi settori e tra i vari Stati), ad avviare processi di privatizzazione delle concessionarie pubbliche dei servizi a rete, a partire dalle telecomunicazioni. Perciò lo Stato, che, fino ad allora, aveva svolto il ruolo di “imprenditore” e in questo modo riteneva di contemperare anche le esigenze del cittadino/consumatore, quando ha ceduto il controllo di importanti monopoli nazionali (ad esempio Telecom Italia) assumendo il ruolo di “Stato regolatore” ha ritenuto che i consumatori dovessero essere tutelati da soggetti (stra)dominanti sul mercato che operavano invece secondo logiche imprenditoriali: la legge n. 481 del 1995 istituiva perciò le prime Autorità indipendenti regolatrici di importanti settori quali l’energia e le telecomunicazioni e fissava le prime regole a tutela dei consumatori[5]. Il progressivo processo di privatizzazione dei mercati si è incrociato con la spinta comunitaria per la liberalizzazione dei mercati dei servizi a rete, a partire dalla telecomunicazioni. Il legislatore comunitario ha correttamente previsto in molti mercati, come le comunicazioni elettroniche, la riduzione al minimo delle barriere amministrative all’accesso al mercato al fine di favorire una rapida evoluzione concorrenziale, ma l’affacciarsi di molti attori sul mercato in competizione per acquisire i clienti e il conseguente svilupparsi di offerte tecnicamente e commercialmente più complesse hanno reso necessario incrementare le regole sulle modalità e la qualità delle offerte e garantire un crescente livello di tutela (e consapevolezza) a beneficio dei consumatori. Infine, poiché l’esigenza di istituire un’autorità di regolazione di settore dotata di poteri regolamentari, di vigilanza e sanzionatori sorge in contesti che sono caratterizzati da “fallimenti di mercato”, sovente legati alla fase di transizione da un regime di monopolio ad una dinamica competitiva, tanto più è efficace l’azione del regolatore a favore della liberalizzazione del mercato rilevante tramite l’introduzione di meccanismi pro-concorrenziali, tanto minore è giustificata nel medio periodo la sua presenza istituzionale e le risorse umane e finanziarie ad essa dedicate (sunset clause), ad eccezione dei profili di tutela del consumatore che diventano progressivamente sempre più rilevanti e qualificanti [6]. Perciò i compiti attribuiti da legislatore comunitario alle autorità di settore diventano spesso progressivamente “esistenziali” per le autorità stesse, una volta che i compiti prioritari di natura pro-competitiva sono stati correttamente impostati e prospetticamente risolti.

    4. Il primo intervento del legislatore finalizzato a dirimere il conflitto di competenza.

    Poco dopo le citate sentenze dell'Adunanza Plenaria il legislatore è intervenuto una prima volta a disciplinare i rapporti tra disciplina generale e normativa speciale attribuita alle autorità di settore in materia di pratiche commerciali scorrette. Con la legge di conversione n. 135/2012 del d.l. n. 95/2012 il legislatore ha introdotto l'articolo 23, comma 12 quinquiesdecies che prevedeva che "la competenza ad accertare e sanzionare è dell'autorità garante della concorrenza e del mercato, escluso unicamente il caso in cui le pratiche commerciali scorrette siano poste in essere in settori in cui esista una regolazione di derivazione comunitaria, con finalità di tutela del consumatore, affidata ad altra autorità munita di poteri inibitori e sanzionatori e limitatamente agli aspetti regolati." Agli interpreti meno attenti la norma in esame è apparsa una legificazione di quanto stabilito dalle (allora) recentissime sentenze dell'Adunanza plenaria[7]. In realtà il legislatore del 2012 applicava il principio di specialità con modalità che si discostavano in modo abbastanza significativo da quelle dettate dall'Adunanza plenaria: la norma prevedeva la definizione della competenza di tutte le autorità di settore estendendo (in modo condivisibile) il principio di specialità a tutte le amministrazioni, non necessariamente qualificabili come autorità indipendenti, ma operanti in settori nei quali esistesse una regolamentazione di derivazione comunitaria che avesse finalità di tutela del consumatore e fosse munita di rilevanti poteri inibitori e sanzionatori. La norma del 2012 si discostava però dall'indirizzo dell'Adunanza plenaria poiché non escludeva aprioristicamente l'applicazione della normativa generale sul presupposto che la normativa settoriale fosse completa ed esaustiva, ma limitava l'applicazione del principio di specialità agli aspetti regolati. In realtà la norma in esame non si discostava soltanto dalle sentenze dell'Adunanza plenaria, ma anche dalle ordinanze di remissione delle sezioni del Consiglio di Stato ai sensi dell'art 99 c.p.a., perché si limitava a richiedere che le tematiche specifiche oggetto di una pratica commerciale scorretta fossero stati effettivamente regolate da un'autorità di settore, con ciò facendo derivare la possibilità di applicare il principio di specialità dalla presenza della normativa regolamentare anziché "soltanto in caso di verificato contrasto con quella generale e sempre che rechi la disciplina di aspetti specifici delle pratiche commerciali leali, regolando una fattispecie omogenea a quella individuata dalla normativa generale ma da quella distinta per un elemento specializzante, di aggiunta o di specificazione della fattispecie stessa."[8]. La norma del 2012 vuole essere di più immediata applicazione perché libera l'interprete dalla necessità di individuare "l'elemento specializzante, di aggiunta o di specificazione della normativa speciale rispetto alla fattispecie omogenea disciplinata dalla normativa generale e sì a richiedere che l'autorità di settore abbia concretamente regolato tale materia, ossia l'abbia fatto oggetto di una normazione secondaria sulla base delle norme primarie di derivazione comunitarie”. In realtà il legislatore del 2012 non si è limitato a richiedere che vi fosse un contrasto tra disposizioni contenute in direttive o in normative primarie nazionali, ma ha richiesto anche che le materie oggetto di una disciplina speciale fossero state specificamente regolate dalle autorità di settore, traendone la conseguenza che l’azione del regolatore sostanzialmente conducesse ad una disciplina “specializzata e qualificante” rispetto alla disciplina generale. Come evidenziato[9] la norma in esame, sebbene avesse voluto dare un’interpretazione ragionevole del principio di specialità previsto dalla direttiva 2005/29/CE e consentisse di applicare la disciplina generale in tema di pratiche commerciali scorrette quale “rete di sicurezza” per i consumatori rispetto all’ambito di applicazione delle discipline settoriali di matrice comunitaria, non era scevra di dubbi e di ambiguità interpretative poiché lasciava spazio ad una interpretazione “elastica” della competenza, in quanto rendeva necessaria la presenza di una specifica regolamentazione secondaria di settore la cui assenza avrebbe giustificato un nuovo ampliamento della competenza generale di AGCM. Non è possibile non sottolineare che, oltre alla problematicità di un ampliamento o restringimento del perimetro della competenza dell'autorità di settore e di AGCM, a seconda della maggiore o minore estensione nel tempo della regolamentazione definita dall'Autorità di settore, l'esistenza di una potenziale ambiguità sul perimetro delle fattispecie effettivamente regolate oppure di diverse interpretazioni (delle diverse Autorità, dei soggetti interessati e, infine, dei giudici) sulla possibilità di ricomprendere una fattispecie concreta all'interno delle ipotesi astrattamente disciplinate dal regolatore, ha fatto sorgere numerosi dubbi sulla possibilità che questa disciplina fosse concretamente attuabile. La norma approvata del 2012 ha dato luogo ad una applicazione giurisprudenziale molto più estesa dei principi di specialità coinvolgendo non solo Autorità di settore, ma anche le pubbliche amministrazioni titolari di poteri settoriali che comprendono la tutela degli utenti/consumatori [10].

    5. La novella legislativa sul riparto di competenza.

    Al termine del percorso giurisprudenziale e legislativo e in pendenza della procedura di infrazione comunitaria, il legislatore nazionale è recentemente intervenuto cercando di dirimere la problematica del riparto di competenze inserendo un nuovo comma 1-bis dell'articolo 27 cod. cons. che, come sopra indicato, è stato introdotto nell’ordinamento in occasione dell’attuazione della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori con il d. lgs. 21 febbraio 2014 n. 21. La nuova norma che disciplina il riparto di competenze in materia di pratiche commerciali scorrette viene di seguito richiamata per comodità di lettura: "anche nei settori regolati, ai sensi dell'articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolamentazione vigente, spetta, in via esclusiva, all'autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell'autorità di regolamentazione competente. Resta ferma la competenza delle autorità di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolamentazione che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta. Le autorità possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze." Esaminiamo di seguito la norma vigente approfondendo diverse modalità applicative della coesistenza dei poteri dell’AGCM e delle autorità di settore e quali possano essere i limiti sistematici e procedurali della nuova normativa alla luce dei principi comunitari e costituzionali. Analizziamo, innanzitutto, il testo normativo e le sue diverse, possibili interpretazioni, poi applichiamo la norma alle fattispecie concrete delle possibili interazioni tra l’AGCM e le Autorità di settore e, infine, valutiamo se debbano essere applicati gli strumenti previsti dal diritto europeo e nazionale in presenza di violazioni delle direttive comunitarie. Proporremo, da ultimo, un possibile nuovo intervento legislativo atto a dirimere (auspicabilmente) la vexata quaestio nel solco del diritto comunitario e ne valuteremo limiti e opportunità. Innanzitutto esaminiamo le finalità poste dal legislatore delegato a fondamento della modifica normativa in esame: “l’art. 1, comma 2-bis , ha l’obiettivo di superare la procedura di infrazione n. 2013/2169 … relativa ai conflitti di competenza e alle lacune applicative della normativa in materia di pratiche commerciali scorrette nel settori regolati.”[11] Perciò la nuova disciplina vorrebbe dare piena attuazione alla norma comunitaria che già nel 2005 il legislatore aveva introdotto al considerando 10 e all'articolo 3, comma 4 della direttiva 2005/29/CE, poi recepito pedissequamente dall’art. 19, comma 3 cod. cons., e disciplinava il caso di contrasto tra norme settoriali e la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette prevedendo l’applicazione del principio di specialità[12]. Come vedremo approfonditamente, potrebbero essere riscontrate nella norma vigente ben più gravi censure alla luce delle norme europee di quelle oggetto della procedura di infrazione comunitaria dell’ottobre 2013[13] . Infatti quando l’art. 1 comma 6 disciplina che "anche nei settori regolati, ai sensi dell'articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolamentazione vigente, spetta, in via esclusiva, all'autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell'autorità di regolamentazione competente.”, formalmente vorrebbe porsi come norma che attua il principio di specialità previsto all’art. 19 comma 3 cod. cons. per dirimere la competenza tra norme di settore e disciplina generale in materia di pratiche commerciali scorrette, ma arriva ad una conclusione opposta all’architettura indicata dal legislatore comunitario. Infatti il legislatore italiano applica in modo davvero “speciale” la “specialità” della norma regolamentare affermando un potere esclusivo di AGCM di applicare, anche nei settori regolati, la disciplina del Codice del Consumo. La norma si limita infatti a stabilire, in modo apodittico e facendo riferimento ad una norma di matrice comunitaria che afferma l’esatto opposto, la primazia del Codice del Consumo, come norma sostanziale, e dell’AGCM, come autorità competente, anche nei mercati oggetto di una regolamentazione settoriale e presidiati da Autorità (in gran parte dei casi e delle materie oggetto di regolazione) di matrice comunitaria. “L’intangibilità del potere di regolazione spettante alle singole Autorità di settore” richiamata dal Governo nella Relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo si risolve in due elementi, l’uno sostanziale, in quanto ribadisce che resta fermo “il rispetto della regolamentazione vigente” e l’altro procedimentale, che prevede l’acquisizione del “parere dell’Autorità di regolazione competente”. Si è ipotizzato quali possano essere le diverse fattispecie concretamente riscontrabili di interazione tra l’AGCM e l’Autorità di settore, analizzandone i presupposti e gli effetti. 1. L’Autorità di settore riscontra una violazione della propria disciplina settoriale che non configura una pratica commerciale scorretta. In questo caso la stessa norma in esame ribadisce che resta ferma la competenza dell’Autorità di regolazione competente ad applicare i propri poteri, intesi come poteri regolamentari, di vigilanza e sanzionatori. Come vedremo di seguito, non vi sarebbe stata oggettivamente necessità di questa norma se non per ribadire, a contrario, l’esclusione dell’esercizio delle competenze inibitorie e sanzionatorie da parte delle Autorità di regolazione in presenza di comportamenti da parte di professionisti che appaiono integrare anche una pratica commerciale scorretta[14]. 2. AGCM riscontra comportamenti da parte delle imprese operanti in un settore regolato che configurano delle pratiche commerciali scorrette, ma che non ricadono in tematiche oggetto di regolazione. In questa fattispecie AGCM provvede ad esercitare i propri poteri sanzionatori, fermo restando che appare ragionevole che, in considerazione della labilità dei confini delle materie regolate, in ogni caso AGCM richieda il parere dell’Autorità di regolazione settoriale al fine di escludere la compresenza di specifiche norme regolamentari. 3. La fattispecie più complessa - potenzialmente foriera di conflitti istituzionali e giudiziali – si verifica qualora una fattispecie potenzialmente vìola una disposizione regolamentare e, nel contempo, integra una pratica commerciale scorretta. Approfondiamo le diverse soluzioni possibili interpretando i tre elementi di interazione tra le due discipline e le due Autorità che sono previsti dalla norma: il “rispetto della regolamentazione vigente”, l’obbligo di richiedere il parere all’Autorità di regolazione e la facoltà (non l’obbligo) per le medesime Autorità di “disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze.”. Qualora l’AGCM avvii un procedimento sanzionatorio caratterizzato da una duplicità di ambiti normativi potenzialmente violati, prima dell’adozione del provvedimento finale, vi è l’obbligo di richiedere all’Autorità di settore un parere non vincolante. Sulla natura di questo parere non appare possano esservi dubbi poiché, qualora il parere dell’Autorità di settore fosse vincolante, avrebbe un effetto fortemente condizionante dell’azione di AGCM, tanto da configurare l’azione istruttoria svolta dagli uffici dell’AGCM (sulla base dei propri poteri) e potenzialmente censurata dal parere vincolante dell’altra Autorità come condizionata ad attività di coordinamento e di indirizzo amministrativamente non ammissibile in assenza di alcuna sovraordinazione o collegamento organizzativo o gerarchico[15]. Perciò, qualora pervenga un parere dell’Autorità di settore secondo il quale il comportamento dell’impresa viene ritenuto coerente con la regolamentazione vigente, AGCM dovrebbe qualificare tali condotte come non in violazione della diligenza professionale e quindi non sanzionare l’impresa, quantomeno per questo specifico profilo[16]. Tale ipotesi garantirebbe anche una certezza delle regole applicabili alle imprese per le quali l’adeguamento alle norme applicative previste dal Regolatore sarebbe una garanzia di non violare gli oneri in termini di diligenza professionale previsti dal Codice del consumo. Ma il procedimento ipotizzato dal legislatore ed il bilanciamento dei rispettivi ruoli solleva molti dubbi: innanzitutto il “rispetto della regolamentazione vigente” previsto dalla norma in esame si limita a dare un rilievo soltanto parziale ai poteri del Regolatore, attribuendo rilevanza giuridica nell’ambito del procedimento avviato da AGCM soltanto all’attività di regolamentazione secondaria posta in essere dall’Autorità di settore. In altri termini, la legge “fotografa” e disciplina in modo incompleto la dicotomia tra del ruolo del Regolatore, preposto ad un intervento di regolazione ex ante, e i poteri dell’AGCM che avrebbe un potere di intervento sanzionatorio ex post, poiché le leggi istitutive delle Autorità di settore (sovente di diretta derivazione comunitaria) hanno conferito ai regolatori anche la pienezza dei poteri di enforcement (ossia di vigilanza, inibizione e sanzione)[17] nei confronti dei soggetti vigilati. La norma vorrebbe, invece, che i poteri di enforcement fossero inibiti in tutti quei casi in cui le medesime condotte fossero sottoposte allo scrutinio da parte dell’AGCM per i profili disciplinati dal Codice del Consumo. Questa norma risulta perciò potenzialmente censurabile da parte della Commissione (e della Corte di Giustizia) nella misura in cui non consente di applicare le norme comunitarie e tale vizio si aggrava in quanto dobbiamo moltiplicarlo per tutte le direttive comunitarie di settore che conferiscono poteri di enforcement alle Autorità. Proseguendo l’esame della fattispecie di un parere che “assolve” l’impresa in quanto le sue condotte sono coerenti con la regolamentazione vigente, occorre valutare due ulteriori fattispecie: l’ipotesi (non di scuola) che AGCM possa non accogliere nel merito il parere dell’Autorità di settore e quindi non ritenere che la fattispecie comportamentale dell’impresa sia coerente con la regolamentazione astrattamente definita; la seconda ipotesi è che AGCM ritenga la regolamentazione vigente non completa oppure non sufficientemente tutelante il consumatore, nonostante il diverso parere del regolatore di settore, e quindi intervenga sanzionando sulla base dei propri poteri dei comportamenti che, a suo giudizio, avrebbero dovuto essere maggiormente o diversamente regolati. In entrambi i casi la norma appare censurabile sotto il profilo degli strumenti adottati e degli effetti. Per quanto riguarda lo strumento del parere la sua natura meramente obbligatoria ma non vincolante attribuisce ad AGCM la possibilità di adottare una valutazione del tutto scevra di vincoli sull’efficacia e sulla completezza della norma regolamentare (peraltro parametrata alla luce di principi e interessi pubblici tutelati parzialmente divergenti da quelli posti alla base dell’azione dell’Autorità di settore), salvo l’obbligo di una motivazione rafforzata in caso di scostamento, ed eventuale, successiva rilevanza soltanto nell’apprezzamento del giudice amministrativo. L’adozione del parere può divenire a breve, senza l’utilizzo di diversi e più penetranti strumenti di leale collaborazione, un mero onere procedimentale, privo di effetti sostanziali. Per quanto riguarda gli effetti sarebbero molto problematici: la correttezza e la completezza della regolamentazione adottata dall’Autorità di settore (ad esempio di AGCOM) sarebbe scrutinata da AGCM sulla base di poteri che non sarebbero coerenti né con l’inquadramento costituzionale, in quanto tale funzione è demandata istituzionalmente al Parlamento ai sensi della l. n. 249/97 e, in sede giurisdizionale, al giudice amministrativo né con l’architettura comunitaria che ha espressamente designato la Commissione, come garante del Trattato con le procedure di infrazione ex art.258 TFUE, e la stessa Commissione insieme al BEREC per la corretta attuazione delle direttive settoriali[18]. Al di là delle implicazioni istituzionali, sarebbero poi evidenti gli effetti di incertezza nel mercato dove le regole poste dall’Autorità preposta non rappresenterebbero lo standard di diligenza professionale, implicando problematiche operative ed incrementi di costi per le imprese e quindi per gli utenti/consumatori, già ben evidenziate dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria. Valutiamo invece l’ipotesi che il parere dell’Autorità di settore riscontri nelle condotte delle imprese oggetto del procedimento sanzionatorio dell’AGCM anche la violazione di norme regolamentari. In tal caso la lettera della legge impedirebbe all’Autorità di settore di avviare qualsiasi attività di enforcement della propria regolamentazione poiché, in presenza di un procedimento per PCS, i suoi poteri sarebbero ridotti ad un mero ruolo ricognitivo della coerenza (o meno) della condotta concretamente rilevata alla normativa regolamentare vigente, con i possibili effetti sopra descritti. L’interpretazione autorevolmente prospettata secondo cui la previsione della norma “fermo restando il rispetto della regolamentazione vigente” debba in realtà, in via interpretativa[19], richiamare l’intera “cassetta degli attrezzi” dell’Autorità di regolamentazione, inclusi i poteri di vigilanza, inibitori e sanzionatori, e quindi comporterebbe una translatio iudicii [20] da AGCM all’Autorità di settore che renderebbe coerente con il dettato comunitario la norma in esame applicando il principio di specialità previsto dalla direttiva 2005/29/CE[21], si scontra con il combinato disposto della lettera della legge che attribuisce “in via esclusiva” all’AGCM “la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta” e sottolinea la competenza delle Autorità di regolazione ad “esercitare i propri poteri” soltanto qualora tali comportamenti “non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta.” La norma, purtroppo, sebbene sia in palese conflitto con il dettato comunitario e sia in contrasto con gli obiettivi della legge delega (“superare la procedura di infrazione n. 2013/2169 avviata dalla Commissione europea nei confronti dello Stato italiano relativa ai conflitti di competenza”), nonché con i principi dell’art. 32 della L. 234/2012, appare difficilmente interpretabile alla luce della lettera e dello spirito della direttiva anche con lo strumento dei protocolli di intesa tra Autorità previsti dallo stesso comma 1-bis dell’art. 27 (come vedremo di seguito). Occorre peraltro sottolineare che, in assenza di una translatio iudicii da AGCM all’Autorità di settore, una mera interpretazione che richiami in forma estensiva “l’intangibilità del potere di regolazione spettante alle singole Autorità di settore” riconoscendo loro anche il potere di inibire e sanzionare i comportamenti in violazione della regolamentazione di settore, confliggerebbe sostanzialmente con il principio dell’ordinamento del ne bis in idem che il legislatore comunitario e, in modo incompiuto, le sentenze dell’Adunanza plenaria, hanno cercato di applicare. 4. Un timore relativo al rischio del perpetuarsi dell’inaccettabile consuetudine di casi di bis in idem nei settori regolati viene rafforzato dalle prime applicazioni della norma da parte dell’AGCOM che, in alcune recenti pronunce, (successive all’entrata in vigore dell’art. 27 comma 1-bis a decorrere dal 26 marzo 2014) ha affermato : “Le condotte denunciate dagli utenti, infatti, sono state esaminate <limitatamente agli aspetti regolati> e sono state applicate le sole norme di settore che, anche alla luce dell’orientamento del supremo Collegio, sono idonee a tutelare adeguatamente i consumatori. La fattispecie contestata, in altri termini, è stata qualificata esclusivamente sulla base delle norme di settore, senza introdurre alcun elemento valutativo propriamente utilizzato dall’Autorità antitrust e riconducibile alla nozione di pratica commerciale scorretta contenuta nel Codice del consumo. […] in ogni caso, la violazione accertata è stata qualificata esclusivamente sulla base delle disposizioni regolamentari vigenti che solo l’Autorità di settore è tenuta ad applicare (ed eventualmente a sanzionare in caso di violazioni) e che non sono mai state messe in discussione, neanche dalla novella legislativa richiamata dalla Società.”[22]. Al di là dell’applicabilità del principio di tempus regit actum alle violazioni contestate anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 27, comma 1-bis del cod. cons., dalle prime pronunce di AGCOM emerge che l’Autorità di settore non ritiene che l’insieme dei propri poteri regolamentari, inibitori e sanzionatori venga scalfito della novella legislativa, né che occorra effettuare alcun coordinamento preventivo con AGCM o valutazione preventiva di una potenziale violazione del Codice del consumo che, qualora desse luogo ad un procedimento sanzionatorio di AGCM, inibirebbe, ai sensi della norma in esame, l’azione sanzionatoria dell’Autorità di settore [23]. Si potrebbe in questo caso parlare di complementarietà dell’azione delle due Autorità, ma “impermeabile” alla novella legislativa (almeno sino ad un intervento del giudice amministrativo) e potenzialmente generatrice di procedimenti paralleli sulla medesima fattispecie. Le prime reazioni di AGCOM alla novella legislativa sollevano però alcuni ulteriori dubbi: se, come indicato nelle delibere citate, AGCOM non effettua alcuna valutazione rispetto alla configurabilità di una condotta come pratica commerciale scorretta, qualora un operatore di comunicazioni elettroniche sia oggetto di un procedimento sanzionatorio da parte di AGCOM e poi, successivamente, per la medesima fattispecie, sia sanzionato da AGCM poiché tale condotta configura anche una pratica commerciale scorretta, allo stato non si potrebbe opporre alcun limite all’esercizio dei poteri di entrambe le Autorità competenti ratione materiae (se non, in sede giurisdizionale, la mancata applicazione del principio di ne bis in idem); al contempo, però, tale società sarebbe vittima di oneri procedimentali e sanzionatori doppi rispetto ad un altro operatore che abbia inizialmente subito un procedimento sanzionatorio da AGCM e quindi possa far valere, anche in sede cautelare, l’improcedibilità dell’azione sanzionatoria da parte dell’Autorità di settore [24]. I potenziali effetti discriminatori e asimmetrici della norma in esame sono talmente irragionevoli da necessitare una rapida soluzione. 5. Il legislatore ha evidentemente ritenuto che i sopracitati dubbi (e i molti altri che potrebbero emergere dall’applicazione concreta della norma in esame) potessero essere risolti con l’adozione da parte delle Autorità di protocolli di intesa relativi agli “aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze”. In realtà la soluzione appare più complessa: innanzitutto è facoltà delle Autorità l’adozione di protocolli congiunti e, perciò, il raggiungimento di un accordo su uno strumento applicativo e procedimentale non appare scontato qualora vi sia tra le due istituzioni un preventivo disaccordo, ad esempio, su come interpretare l’ampiezza dei poteri dell’Autorità di settore che vengono richiamati dalla frase “fermo restando il rispetto della regolamentazione vigente”. Inoltre gli accordi di collaborazione dovranno limitarsi a definire gli “aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze”, senza poter (ovviamente) incidere sui poteri/doveri attribuiti dalle leggi alle singole Autorità. Né può essere sufficiente che le Autorità si limitino a definire accordi generici sul presupposto di una comune volontà di una “leale collaborazione” poiché la definizione preventiva e trasparente dei criteri di interazione sin dalla fase pre-procedimentale tra le Autorità rappresenta una garanzia finalizzata a offrire certezza di legalità del procedimento, innanzitutto alle Autorità stesse e poi alle imprese ed ai consumatori nell’ambito di procedimento atti ad incidere sotto il profilo economico, oltre che reputazionale, su libertà costituzionalmente garantite. Infine lo stesso modello di leale collaborazione ipotizzato dal legislatore, che si limita a prevedere un parere obbligatorio, appare contrario ai principi di “buona amministrazione” poiché presume che l’AGCM svolga tutte le necessarie attività procedimentali e, una volta raccolte le necessarie informazioni e deduzioni, svolte le audizioni ed esaminate le memorie e i documenti delle parti, trasmetta l’intero fascicolo all’Autorità di settore che potrebbe, al termine di mesi di lavoro, affermare che il comportamento del professionista è conforme alla regolamentazione vigente e quindi pienamente aderente alla diligenza professionale del settore e, perciò, non sanzionabile da AGCM neppure ai sensi della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette. Appare perciò evidente che è necessario che gli accordi di collaborazione debbano trovare degli strumenti di sostanziale co-gestione grazie ai quali, sin dall’esame pre-procedimentale delle segnalazioni dei consumatori su tematiche regolate (con le conseguenti decisioni in merito alla loro rilevanza o alla improcedibilità/inammissibilità), le due Autorità coinvolte condividano sostanzialmente il perimetro, gli obiettivi e i risultati dell’azione dell’AGCM e i conseguenti impatti sulla regolamentazione vigente, fermi restando i rispettivi poteri e responsabilità, anche procedimentali, stabiliti dalle leggi applicabili. Un esito auspicato del protocollo d’intesa tra le due Autorità potrebbero essere degli elenchi che descrivano (a) i comportamenti commerciali degli operatori potenzialmente valutabili ai sensi della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette che siano già stati regolati dall’Autorità di settore e quindi rispetto ai quali non dovrà essere avviato alcun procedimento sanzionatorio da parte di AGCM, sottoposto a successivo parere del Regolatore; (b) i comportamenti commerciali degli operatori non ancora oggetto di una regolamentazione specifica rispetto ai quali AGCM può procedere in via sanzionatoria senza rischi di “incidenti procedimentali”, quali un parere di conformità alla regolamentazione vigente. Infine non si ritiene che debba esserci un meccanismo di aggiornamento periodico di tali elenchi, rispetto ai quali l’ampliamento continuo dei temi trattati nel primo dovrebbe estendersi a danno del secondo elenco, poiché l’adozione di una specifica regolamentazione che confligge (rectius che supera per specificità e specializzazione) con la lettera e l’applicazione giurisprudenziale delle PCS non può avere cadenze prestabilite, ma sarebbe sufficiente che l’adozione di una nuova delibera da parte del Regolatore comprenda una parte che aggiorni, con efficacia contemporanea all’entrata in vigore della delibera stessa, il citato primo elenco. Poiché le molteplici, possibili declinazioni dei comportamenti dei professionisti non sono definibili ex ante, l’eventuale adozione di provvedimenti sanzionatori estranei ai due elenchi consentirebbe di individuare nuovi elementi da inserire in uno dei due elenchi, auspicabilmente nel primo se rientrante nel perimetro di competenza del Regolatore. Una così sinergica e rispettosa attuazione dei principi di leale collaborazione probabilmente dovrebbe dare luogo anche all’individualizzazione di modelli più efficaci di condivisione sostanziale delle tematiche (e delle relative soluzioni) tra le due Autorità nel corso del processo di regolamentazione ex ante, non allo scopo di subordinare concettualmente l’azione del Regolatore (che comunque risponde ai principi ed agli obiettivi dettati del legislatore comunitario), a quello dell’AGCM, ma di trovare ex ante le soluzioni che possano essere più efficaci per tutelare il consumatore. Anche con la consapevolezza che sia preferibile in termini di efficacia del sistema di tutela una regolamentazione ex ante dettata a tutto il mercato in modo chiaro e trasparente rispetto all’esercizio ex post di una competenza sanzionatoria rispetto alla specifica violazione di un singolo professionista. Nell’ipotesi in cui non si riesca a trovare una modalità applicativa rispettosa delle diverse normative e competenze che si sovrappongono nella materia delle pratiche commerciali scorrette[25], gli strumenti che possono essere attivati dai diversi soggetti interessati, anche in modo parallelo, possono essere: a)sollecitare la Commissione europea a valutare la novella legislativa nell’ambito della procedura di infrazione attualmente pendente per la violazione della direttiva 2005/29/CE o valutare se effettuare una nuova segnalazione alla luce della violazione delle direttive comunitarie di settore[26]; b)l’impugnazione di un provvedimento sanzionatorio, sia nel caso sia adottato da AGCM su tematiche oggetto anche di regolamentazione settoriale, sia che l’Autorità di settore persegua una condotta in violazione della regolamentazione che possa configurare anche una pratica commerciale scorretta, con richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. Un percorso che ritengo sia preferibile, anzi auspicabile nei termini processualmente più rapidi possibili al fine di sottoporre alla Corte di Giustizia la novella legislativa ed ottenere una interpretazione, auspicabilmente chiara e dirimente, in merito a come applicare nei settori regolati il principio di specialità previsto nella direttiva 2005/29/CE; c)la disapplicazione da parte delle Autorità di settore: questa soluzione sarebbe coerente con la conforme giurisprudenza della Corte di Giustizia che impone anche alle amministrazioni nazionali il potere di disapplicare una norma in contrasto con il diritto comunitario[27], ma avrebbe effetti istituzionalmente dannosi e creerebbe una situazione di incertezza più lunga nei mercati che probabilmente sarebbe sanata soltanto da un successivo intervento in via pregiudiziale della Corte di Giustizia, finalizzato a dirimere la controversia dal giudice amministrativo che sarebbe inevitabilmente richiesto di valutare la legittimità della disapplicazione della norma dalle parti del procedimento o dalle stesse Autorità. Qualunque sia il percorso amministrativo e/o giurisdizionale che dovrà essere adottato a causa della novella legislativa, in assenza della possibilità di individuare un’applicazione della norma in esame che sia coerente con il dettato comunitario, si prefigura potenzialmente una significativa incertezza sulle regole applicabili e sulle istituzioni competenti ad applicarle che avrebbe potuto essere risolto qualora il Consiglio di Stato avesse applicato l’art. 267, terzo comma TFUE che obbliga un organo giurisdizionale di uno Stato membro, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, a rivolgersi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea qualora in un giudizio pendente sia stata sollevata una questione relativa alla validità ed all’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni.

    6. La proposta de iure condendodi un nuovo (e auspicabilmente dirimente) intervento legislativo.

    Una proposta che potrebbe risolvere la complessa e delicata sovrapposizione di competenze che le direttive comunitarie attribuiscono alle autorità di settore per tutelare i consumatori potrebbe essere l’assegnazione, in via legislativa, a ciascuna Autorità di settore del potere di applicare non solo le proprie competenze settoriali, ma anche la normativa in materia di pratiche commerciali scorrette di cui agli artt. 20 e ss. del Codice del Consumo, limitatamente ai settori di specifica competenza. Peraltro questa proposta è già avanzata dalla più attenta giurisprudenza in sede di rimessione all’Adunanza Plenaria [28] . Ovviamente sarebbe un processo di affidamento che dovrebbe essere progressivo, a partire dalle Autorità di settore che hanno maturato maggiore esperienza e siano già dotate delle necessarie risorse organizzative e professionali. Vediamo di esaminare di seguito i vincoli normativi e organizzativi che suggeriscono questa soluzione cercando di approfondire le obiezioni, talvolta meramente ideologiche, che potrebbero sconsigliare una diversa configurazione istituzionale della tutela del consumatore. Nell’ambito del presente contributo ci limitiamo ad esaminare approfonditamente il settore delle comunicazioni elettroniche (o, se si ritiene, dei media e dell’editoria) per una pluralità di ragioni: innanzitutto sono i mercati (insieme a quelli dell’energia) nei quali si sono riscontrate più sovrapposizioni tra i poteri regolamentari delle rispettive autorità di settore (AGCOM e AEEG) e l’imposizione da parte di AGCM, tramite procedimenti sanzionatori in materia di pratiche commerciali scorrette, di più severi standard di diligenza professionali confliggenti con la regolamentazione ex ante [29]. Ma, a priori, la ragione è basata sull’evidenza che il settore delle comunicazioni elettroniche ha rappresentato, dall’inizio degli anni ’90, il mercato nel quale, in parallelo ai processi di privatizzazione degli operatori nazionali titolari di concessioni, il legislatore comunitario e la Commissione hanno sperimentato, nel dare un’attuazione sempre più evoluta del percorso di liberalizzazione, i processi e gli strumenti regolamentari che poi avrebbero applicato anche in altri mercati a rete[30]. Esaminando l’evoluzione del contesto normativo, il legislatore comunitario ha chiaramente indicato le caratteristiche ed i poteri delle Autorità nazionali di regolamentazione come un unicum istituzionale, titolare di poteri settoriali di regolazione, vigilanza e sanzionatori anche per le tematiche di tutela del consumatore, che sono stati ulteriormente rafforzati dalle direttive del c.d. Better Regulation del 2009[31]. Il legislatore ha anche chiaramente rafforzato l’indipendenza organizzativa e finanziaria delle Autorità nazionali di regolazione nei confronti dei Governi nazionali[32] e, al termine di un lungo processo di “gestazione” istituzionale, con il Regolamento 1211/2009[33] ha istituito di un organismo sovranazionale di coordinamento, l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC), che ha lo scopo di “assicurare l’applicazione coerente in tutti gli Stati membri del quadro normativo dell’Unione europea per le reti e i servizi di comunicazione elettronica e contribuire in tal modo allo sviluppo del mercato interno.” (art. 1, par. 3). Tra i numerosi compiti svolti dal BEREC, anche su incarico della Commissione, per adempiere alle proprie finalità istituzionali, vi è anche la redazione di linee guida e raccomandazioni comuni che rappresentano un fondamentale punto di riferimento per le Autorità nazionali anche in materia di tutela dei consumatori[34]. Il progressivo ampliamento delle competenze specifiche delle Autorità settoriali in materia di tutela dei consumatori e la creazione di un organismo di coordinamento tra i regolatori che detta linee guida e best practices sul tema ci conforta nell’affermare che il legislatore comunitario, a meno di non volergli attribuire un incomprensibile strabismo normativo, non ritiene marginale e recessiva l’applicazione del principio di specialità previsto dal considerando 10 e dall’art. 3, comma 4 della direttiva 2005/29/CE (così come dall’art. 3, comma 2 della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori), tanto da arrivare a istituire un organismo paneuropeo che ha tra i propri obiettivi quello di definire un livello di “diligenza professionale” a livello comunitario per i servizi di comunicazione elettronica. Gli obiettivi istituzionali definiti dal Regolamento 1211/2009 e il concreto operare del BEREC nel definire le modalità e la qualità dei servizi da offrire ai consumatori e agli utenti europei[35] superano anche l’obiezione che “il canone di diligenza professionale richiesto al professionista nei settori regolati finirebbe per essere definito a livello nazionale dalle autorità di settore con conseguente creazione di un sistema frammentato e disomogeneo di tutela del consumatore il quale potrebbe godere nei diversi Stati membri di un livello diverso di tutela”[36]. Ovviamente la norma proposta non fa venire meno le diverse distinzioni e qualificazioni nell'applicazione del principio di specialità, come è stato correttamente evidenziato dalla dottrina più attenta. Infatti è stato correttamente osservato che "il principio di specialità può essere riferita ai rapporti tra ordinamenti (ordinamento generale e ordinamenti di settore), ai rapporti tra norme (norme generali e norme speciali), e ai rapporti tra autorità preposte all'applicazione delle norme.”[37] La proposta di una modifica legislativa che attribuisca la competenza alle autorità settoriali ad applicare sia la norma generale che la norma speciale implica un'interpretazione dei criteri di specialità che, da un punto di vista formale, riguarda soltanto i rapporti tra le autorità preposte alla concreta attuazione delle norme in esame. Ma nessuno può negare che l'attribuzione ad un'unica autorità di una duplice competenza e quindi di una duplice “cassetta degli attrezzi” renda molto più semplici ed efficienti le attività di coordinamento sulla valutazione della natura dell'infrazione, nonché i profili procedurali in quanto eliminerebbe tutte le necessarie forme di leale collaborazione tra due diverse istituzioni (e le relative tempistiche), sia essa attuata tramite l'intesa piuttosto che tramite un parere obbligatorio, ma non vincolante. In altri termini, l’Autorità settoriale vigilerebbe il comportamento commerciale degli operatori dotata di due apparati sanzionatori, uno connesso alla violazione delle norme regolamentari (rispetto alla quali si sta sviluppando un indirizzo applicativo comune coordinato dal BEREC), ed uno connesso con la disciplina delle pratiche commerciali scorrette che sarebbe applicato in modo residuale rispetto alla regolamentazione vigente, ma rappresenterebbe un utile complemento ed un efficace strumento di tutela dei consumatori ( la c.d. rete di sicurezza) qualora la fattispecie concreta non fosse prevista nella regolamentazione comunitaria oppure, in una diversa interpretazione, non fosse adeguatamente declinata a livello di normazione secondaria. Non si può, invece, affermare l’esistenza di un analogo vincolo istituzionale per l’applicazione della Direttiva 2005/29/CE: infatti non vi sarebbero ostacoli comunitari all’allocazione delle competenze in materia di pratiche commerciali scorrette in capo a diverse autorità poiché la citata direttiva prevede che ciascuno Stato membro attribuisca il compito e gli strumenti di “combattere le pratiche commerciali sleali” ad un organo amministrativo oppure giurisdizionale, ma lo possa fare secondo i propri modelli istituzionali[38]. E nella Direttiva 2005/29/CE non appare esserci un vincolo alla libertà costituzionale del legislatore nazionale che imponga l’attribuzione ad un’unica autorità amministrativa; al contrario, il legislatore comunitario si limita a qualificare la natura amministrativa o giurisdizionale degli organismi che possono essere incaricati di “combattere le pratiche commerciali sleali” e non la necessità di doverlo attribuire ad un’unica istituzione nazionale. Anzi un modello “policentrico” differenziato sulla base delle caratteristiche istituzionali nazionali è espressamente disciplinato nel Regolamento CE 2006/2004 sulla cooperazione per la tutela dei consumatori che si limita a prevedere che, in ciascuno Stato membro, accanto alla coesistenza di una pluralità di organismi pubblici che possano “combattere le pratiche commerciali sleali” anche su base locale, debba soltanto esserci un “ufficio unico di collegamento” a livello nazionale[39], che in virtù dell’esperienza maturata, potrebbe essere attribuita ad AGCM. La stessa Commissione europea nella lettera di messa in mora del 16 ottobre 2013 espressamente smentisce la presunta interpretazione “ortodossa” della necessaria unicità dell’organo competente ad applicare le PCS a livello nazionale ed avalla l’equivalenza delle modalità di ripartizione settoriale o orizzontale delle competenze a livello di Stato membro, purché sia garantita la presenza dei necessari strumenti normativi e l’effettività dell’azione amministrativa: “anche se la Commissione non interferisce con la ripartizione delle competenze tra le autorità amministrative a livello nazionale, ha l’obbligo di assicurare che gli Stati membri conferiscano poteri adeguati ai loro organismi di controllo, siano tali poteri di portata settoriale o orizzontale, e che essi prendano tutte le misure necessarie per garantire che sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive siano imposte per le violazioni delle norme nazionali di recepimento della direttiva.” Anche le osservazioni relative all’efficienza ed alla possibile dispersione di competenze maturate nel “combattere le pratiche commerciali sleali“ sarebbero risolvibili senza alcun onere ulteriore per la pubblica amministrazione, poiché le risorse umane e finanziarie attualmente dedicate a ciascun singolo settore potrebbero essere trasferite - a parità di condizioni e di oneri per la P.A. - da AGCM all’Autorità di settore e, da un punto di vista organizzativo, le problematiche di coordinamento tra i due plessi normativi potrebbero essere superate costituendo delle direzioni all’interno delle Autorità di settore che affrontino a tutto tondo, con la pienezza delle competenze ex ante e ex post e dei relativi principi-guida, la regolamentazione, la vigilanza e il presidio sanzionatorio a tutela dei consumatori. Questa nuova direzione, nel caso di AGCOM, integrerebbe le competenze esistenti e sarebbe messa finalmente nelle condizioni di comprendere e disciplinare tempestivamente, grazie ad una equilibrata gestione di regolamentazione ex ante e di procedimenti sanzionatori ex post e uno stretto coordinamento con le esperienze che emergono a livello comunitario, un mercato caratterizzato da una incessante evoluzione delle tecnologie, dei servizi, delle esigenze della domanda e dell’offerta e sarebbe in questo modo dotata di tutti gli strumenti per adeguatamente e tempestivamente presidiare gli interessi dei consumatori (anzi della più ampia categoria degli utenti) in tutte le fasi della relazione tra utenti ed imprese. L’implementazione di questa proposta di revisione della “geografia istituzionale” dell’applicazione della disciplina delle pratiche commerciali scorrette comporta, ad avviso di chi scrive, il venire meno di un presupposto che dovrebbe essere superato nell’attuale contesto socio-economico, ossia che “come l’AGCM sia meglio situata per l’esercizio di questa competenza non settoriale in coerenza con il diritto vigente che consente di accentrare in capo ad un’unica amministrazione […] con ricadute positive in termini di applicazione uniforme della legislazione, certezza del diritto per le imprese ed efficacia della tutela garantita ai consumatori.”[40] Infatti questa impostazione vuole sovrapporre l’obbligo di armonizzazione massima con l’applicazione del principio del “consumatore medio” come se “l’applicazione uniforme della legislazione” rispondesse ai principi di proporzionalità e di ragionevolezza senza voler vedere una differenza tra il consumatore evoluto che acquista un prodotto tecnologico oppure un’automobile sportiva e chi acquista un bene di modesto valore per l’uso quotidiano[41]. In realtà un’applicazione uniforme, lontana dalla realtà e astratta della normativa penalizza il consumatore (che non è davvero tutelato, in caso di prodotti/servizi evoluti, oppure iper-garantito dalla tutela pubblicistica) così come le imprese (che sono sottoposte ad oneri impropri, magari anche inefficaci per la natura del servizio/prodotto) poiché pensa di applicare correttamente la norma omologando le regole per le diverse modalità di comunicazione e di consumo. Appare sempre più evidente come il consumatore sia plurale, ossia da un lato siano fortemente differenziati i propri bisogni di tutela in relazione alle condizioni socio/economiche/culturali, dall’altra che ogni singolo individuo sia “plurale” in relazione ad ogni esigenza di consumo. Perciò un’istituzione è tanto più efficace nell’applicare la norma astratta tanto più conosce davvero le dinamiche specifiche di quel singolo mercato e quali siano gli elementi della proposizione commerciale da analizzare in quanto qualificanti e dirimenti la scelta del cliente. Perciò l’equivalenza tra Autorità non settoriale e trasversale ai vari mercati e garanzia di maggiore tutela per i consumatori risulta ormai un’affermazione inadeguata all’evoluzione dei modelli di consumo e lontana dalla realtà [42]. I rischi di “cattura del regolatore” palesati sia a livello dottrinale che da alcune istituzioni[43] [44] potrebbero essere monitorati con un obbligo di pareristica da richiedere ad AGCM, reciproco a quello attualmente previsto per i settori regolati da AGCOM ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. c, Legge 249/1997. L’obbligo di richiedere un parere non vincolante nell’ambito del procedimento sanzionatorio esercitato da AGCOM ai sensi del Codice del Consumo potrebbe rappresentare uno strumento che consenta di condividere tra le due istituzioni anche le preziose esperienze maturate dall’AGCM in altri settori, nonché un importante punto di riferimento per il giudice amministrativo, sempre competente a valutare la legittimità delle attività delle Autorità. Infine, allo scopo di monitorare questa importante evoluzione istituzionale, si può richiamare l’obbligo per AGCOM – previsto dalla sua legge istitutiva all’art. 1, comma 6, lett. c), n. 12 – di relazionare dettagliatamente al Parlamento in merito alla propria azione, nonché possono essere ulteriormente rafforzati gli strumenti di impulso e di intervento già esistenti al fine di consentire una quotidiana azione di stimolo da parte degli stakeholder, in primis delle associazioni consumeristiche. E dopo un opportuno periodo di applicazione di questo nuovo modello istituzionale, possiamo immaginare 2/3 anni, il legislatore potrà prevedere l’obbligo di un approfondito e ragionato bilancio sull’efficacia, l’efficienza e la proporzionalità dell’azione di ciascuna Autorità di settore anche nell’applicazione delle norme del Codice del Consumo ed eventualmente adottare nuove soluzioni istituzionali. L’evoluzione de iure condendo dell’applicazione della disciplina in materia di pratiche commerciali e, prospetticamente, della normativa a tutela dei consumatori, da parte delle Autorità di settore, che sono per modalità istitutive e funzioni versate a svolgere analisi tecniche e a ponderare finalità e obiettivi in una prospettiva non gerarchicamente dipendente dal potere esecutivo, potrebbe rappresentare il primo passo di un importante evoluzione, in primis culturale, delle pubbliche amministrazioni. Infatti il Parlamento potrebbe valutare se, una volta sperimentata progressivamente l’applicazione delle pratiche commerciali scorrette da parte delle Autorità di settore non sia ipotizzabile una più ampia applicazione di questo modello, che responsabilizzi ulteriormente le amministrazioni competenti ad applicare le molteplici norme settoriali a tutela dei consumatori (che non ricadano nelle previsioni di massima armonizzazione) allo scopo di realizzare ecosistemi settoriali che garantisca pienamente la fruizione consapevole degli utenti/consumatori e consentano di focalizzare le risorse dell’AGCM nei confronti di settori finora meno presidiati, ma non meno rilevanti per i consumatori. In altri termini, passare da una prima fase, nella quale AGCM ha svolto in modo autorevole ed efficace un ruolo di presidio a livello trasversale della tutela del consumatore imponendo standard crescenti di “contegno esigibile dal professionista diligente”, ad una seconda fase nella quale, in primis, tutte le Autorità e, prospetticamente, le amministrazioni che regolano e vigilano specifici mercati includano la tutela dei consumatori come un profilo essenziale del corretto e compiuto esercizio della regolazione e del controllo dei mercati. In questo modo l’obiettivo della tutela dei consumatori passerebbe da essere applicato da poche decine di funzionari pubblici, sebbene molto qualificati, a centinaia di dipendenti pubblici. La sfida delle amministrazioni competenti e del coordinamento nazionale affidato ad AGCM potrebbe diventare quella di garantire la qualità dei procedimenti e “l’efficacia, la proporzionalità e la dissuasività” delle sanzioni applicate da ciascuna amministrazione incaricata di applicare le norme nazionali in materia di pratiche commerciali scorrette. Infine valutiamo se si rischia di aprire un nuovo fronte di conflitto nel riparto di competenze sulla tutela dei consumatori. Il d. lgs. 21/14, utilizzato dal legislatore per introdurre la modifica in esame nel riparto di competenza in materia di PCS, ha recepito la direttiva 2011/83/UE relativa ai diritti dei consumatori sostituendo integralmente le sezioni I-IV del capo I, titolo III del Codice dei consumo ed attribuendo, ai sensi dell’art. 66, commi 2 e 3, all’AGCM la competenza in materia di public enforcement attribuendole poteri di accertamento, inibitori e sanzionatori analoghi a quelli previsti in materia di PCS. Poiché le norme in materia di tutela dei consumatori, e in particolare la disciplina dei contratti a distanza e dei contratti negoziati fuori dai locali commerciali, sono caratterizzate da una armonizzazione massima, appare chiaro che potrebbe esservi il rischio di replicare una analoga problematica relativa alla competenza tra le norme a tutela dei consumatori in vigore dal 13 giugno 2014 e le precedenti regolamentazioni settoriali che disciplinavano le medesime fattispecie[40]. Al fine di gestire le inevitabili sovrapposizioni delle diverse disposizioni l’art. 3, comma 2 della direttiva 2011/83/UE, recepito dall’art.46, comma 2 cod. cons., prevede che “in caso di conflitto tra le disposizioni delle sezioni da I a IV del presente Capo e una disposizione di un atto dell’Unione europea che disciplina settori specifici, quest’ultima e le relative norme nazionali di recepimento prevalgono e si applicano a tali settori specifici”. Non possiamo non evidenziare che dovranno rapidamente essere definite delle modalità per valutare il residuo ambito applicativo delle norme settoriali di matrice comunitaria che si sovrappongono alla novella del cod. cons.[46], attraverso le diverse forme previste dalle leggi e dalla prassi allo scopo di attuare il principio di leale collaborazione (ad esempio mediante intese), onde evitare che siano i giudici amministrativi, con una decisione necessariamente ex post ed incompatibile con le tempistiche del mercato, a valutare la legittimità di un provvedimento inibitorio/sanzionatorio di AGCM o di una Autorità di regolamentazione settoriale, con evidenti danni per la stabilità della effettiva tutela per i consumatori, la certezza del diritto per le imprese e la gestione delle amministrazioni secondo il principio della buona amministrazione[47]. Note: [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [1] Precisamente il legislatore delegato ha inserito tale previsione all’art. 1, comma 6, lett. a) del citato d. lgs. 21/14 in virtù dell’art. 1, comma 1 della legge delega n. 93/2013 che richiama l’art. 32, lett. g) della l. 234/2012 che prevede quanto segue: “quando si verifichino sovrapposizioni di competenze di più amministrazioni diverse o comunque siano coinvolte le competenze di più amministrazioni statali, i decreti legislativi individuano, attraverso le più opportune forme di coordinamento, rispettando i principi di sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza e leale collaborazione e le competenze delle regioni e degli altri enti territoriali, le procedure per salvaguardare l’unitarietà dei processi decisionali, la trasparenza, la celerità, l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa e la chiara identificazione dei soggetti responsabili.” Verificheremo al termine della nostra analisi se i principi richiamati nella legge-delega siano stati rispettati dalla formulazione dell’art. 1, comma 6, lett a). [2] Occorre inoltre verificare la coerenza della previsione dell’art. 1, comma 6, lett. a) con il divieto del gold plating che è stato introdotto dall’art. 15 della legge n. 183/2011 – c.d. legge di stabilità 2012, il quale prevede che “[…] Gli atti di recepimento di direttive comunitarie non possono prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse […]. Costituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie: a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive; b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari; c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive”. [3] Le sentenze dell’Adunanza Plenaria sono state commentate, con prospettive spesso assai differenti, tra gli altri da: Caponigro, L’actio finium regundorumtra l’Autorità antitrust e le altre Autorità indipendenti, in Giust-Amm, 2013; P. Fusaro, Il riparto di competenze tra Autorità amministrative indipendenti nelle recente giurisprudenza del Consiglio di Stato in Federalismi n. 7/2013; V. Meli, Il Consiglio di Stato e l’applicabilità della disciplina delle pratiche commerciali scorrette al settore del credito, in Banca, borsa titoli di credito, 2012, 5, pag. 576; I. Nasti, Pratiche commerciali scorrette nelle comunicazioni elettroniche: l’actio finium regundorumdel Consiglio di Stato, in Il Corriere giuridico, n. 11/2012; L. Torchia, Una questione di competenza: la tutela del consumatore fra disciplina generale e discipline di settore, Giornale di diritto amministrativo n. 10/2012, p. 953; R. Garofali, Pratiche commerciali scorrette e rapporti tra Autorità, in Treccani, Il libro dell’anno del diritto, 2013, p.233; V. Mosca, Il riparto di competenze tra Agcm e Agcom in materia di tutela del consumatore a 18 mesi dall’adunanza plenaria: lo stato dell’arte e i possibili sviluppi, in Diritto, Mercato e Tecnologia, 2013; G. Nava, La competenza in materia di tutela dei consumatori nei servizi di comunicazione elettronica tra normativa comunitaria e principi costituzionali, in Diritto dell’Internet, casi, legislazione, giurisprudenza, Cedam 2013, pag. 107-164; Id., Il conflitto tra istituzioni sulla competenza nella tutela dei consumatori nei mercati regolati: una proposta risolutiva?, in Diritto, Mercato e Tecnologia, 14 gennaio 2014. [4] Con riferimento al settore elettrico si veda, ex multis, Tar Lazio, sez. I, 8 settembre 2009, n.8399, Consiglio di Stato sez. VI, 31 gennaio 2011, n. 720; nel settore delle comunicazioni elettroniche si vedano Tar Lazio, sez. I, 15 giugno 2009, n. 5625 e 5627 (confermate dal Consiglio di Stato, sez. VI, 17 gennaio 2012, n. 853), nn. 5628 e 5629 (confermate da Consiglio di Stato, sez. VI, 26 settembre 2011, n. 5362). [5] In particolare si veda l’art. 2, comma 2, n. 12, lett. c), d), h) i), l), n) e p). Sulla l. 481/95 la bibliografia è molto ampia, perciò si rinvia, senza obiettivi di completezza a: AA.VV., La legge 14 novembre 1995, n. 481, ne Le nuove leggi civili commentate, n. 2-3, 1998, pag. 228 ss.; AA.VV., I garanti delle regole. Le autorità indipendenti a cura di Cassese S., Franchini C., Bologna, 1996; G. E. Longo, Note sulla cosiddetta indipendenza delle Authorities per i servizi di pubblica utilità, in Rass. Giur. En. El., 1995; G. Napolitano, Autorità indipendenti e tutela degli utenti, in Giornale di Dir. Amm.vo, n. 1/1996; C. Franchini, Proposta di norme sulle Autorità indipendenti, in Giornale di Dir. Amm.vo, n. 5/1996; F. Merloni, Fortuna e limiti delle cosiddette Autorità amministrative indipendenti, in Pol. del Dir., n. 4/1997; D. Lanzi, L'istituzione di Autorità di regolazione, in Economia pubblica, n. 1/1998, pag. 5 ss.; G. De Vergottini, L'Autorità di regolazione dei servizi pubblici e il sistema costituzionale dei pubblici poteri, in Rass. Giur. En. El., 1996; G. Amato, Autorità semi-indipendenti e autorità di garanzia, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1997, 3, pp. 645-64; A. Predieri, L'erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze 1997; F. Merusi, Democrazia e autorità indipendenti: un romanzo quasi giallo, Bologna 2000; M. Clarich, Autorità indipendenti Bilancio e prospettive di un modello, Bologna 2005. [6] Vedi nuovi poteri conferiti alle Autorità nazionali di regolamentazione con la direttiva 2009/136/UE. [7] Anche la giurisprudenza amministrativa è parsa assimilare il dettato del supremo Collegio amministrativo con la successiva norma di legge, ma in realtà nelle sentenze si evidenzia la compresenza dei requisiti dettati a livello giurisprudenziale con i requisiti previsti dal citato l'articolo 23, comma 12 quinquiesdecies. Si veda in tal senso la sentenza Tar Lazio, sez. I, 18 luglio 2013, n. 7442: “A una siffatta conclusione non osta la recente disposizione, di cui all'art. 23, comma 12-quinquiesdecies del D.L. n. 95/12 (convertito dalla legge n. 135/12), secondo la quale, la competenza dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato ad accertare e sanzionare le violazioni delle norme in materia di pratiche commerciali scorrette è esclusa unicamente nel caso in cui “le pratiche commerciali scorrette siano poste in essere in settori in cui esista una regolazione di derivazione comunitaria, con finalità di tutela del consumatore, affidata ad altra autorità munita di poteri inibitori e sanzionatori e limitatamente agli aspetti regolati”. Invero, tutte le tre condizioni elencate nella citata previsione risultano soddisfatte dalla descritta disciplina dei cd. servizi a sovrapprezzo, essendo tale disciplina settoriale di diretta derivazione europea, orientata alla tutela dei consumatori, e affidata nella concreta applicazione all’AgCom, dotata di poteri inibitori e sanzionatori”. [8] Si rinvia all’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6522 e al contributo di R. Garofoli, Pratiche commerciali scorrette e rapporti tra Autorità, in Treccani, Il libro dell’anno del diritto, 2013, pag. 233. [9] Sia consentito rinviare a G. Nava, La competenza in materia di tutela dei consumatori nei servizi di comunicazione elettronica tra normativa comunitaria e principi costituzionali, in Diritto dell’Internet, Manuale operativo, cit., pag. 162. [10] Tra le diverse sentenze del giudice amministrativo ci si limita a citare, per quanto riguarda il settore delle comunicazioni elettroniche le sentenze Tar Lazio, sez. I, 18 febbraio 2013, nn. 1742-1752-1754, relative alla competenza dell’AGCOM in materia di servizi di telefonia mobile a valore aggiunto), per il mercato degli integratori alimentari la sentenza Tar Lazio, sez. I, 25 luglio 2012, n. 6962, relativa alla competenza del Ministero della Salute in materia di commercializzazione di integratori e, infine, per il mercato delle assicurazioni la sentenza Tar Lazio, sez. I, 17 gennaio 2013, n. 535, relativa alla competenza dell’IVASS nel settore assicurativo. [11] In merito si rinvia alla relazione illustrativa allegata all’atto del Governo sottoposto a parere parlamentare il 3 dicembre 2013. [12] Per comodità di lettura si rammenta che la norma prevede che: “3. In caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici.” [13] In questo stesso senso V. Carfi, Pratiche commerciali: il comma 1-bis dell’art. 27 del Codice del Consumo in Rivista della Regolazione dei mercati, 1/2014, pag. 201 e S. La Pergola, Commento all’art. 1, commi 6 e 7, in AA.VV., I nuovi diritti dei consumatori, Commentario al d.lgs. n. 21/2014, a cura di A.M. Gambino e G. Nava, Torino, 2014. [14] Anche secondo alcuni interpreti questa norma, apparentemente pleonastica, avrebbe soltanto lo scopo di rafforzare la previsione secondo la quale, in presenza di violazioni della regolamentazione che integrino anche una pratica commerciale scorretta, sarebbe in ogni caso esclusa la competenza dell’Autorità di settore ad esercitare i propri poteri di vigilanza e sanzionatori. Vedi S. La Pergola, Commento all’art. 1, commi 6 e 7, cit. [15] Di converso, come vedremo di seguito, il mero parere obbligatorio e non vincolante che consegna all’istituzione richiedente un parere che la stessa potrà liberamente valutare, salvo l’obbligo di una motivazione rafforzata in caso di scostamento, ed eventuale, successiva rilevanza soltanto nell’apprezzamento del giudice amministrativo, può implicare che divenga a breve un mero onere procedimentale, privo di effetti sostanziali. [16] Non è infatti escluso che il procedimento sanzionatorio possa essere relativo ad una pluralità di violazioni afferenti a differenti plessi normativi. [17] Peraltro appare evidente che la previsione di un mero potere di definire una regolamentazione ex ante priva dei poteri di enforcement nuocerebbe all’efficacia della norma e non sarebbe rispettoso dei basilari principi di efficienza dell’azione amministrativa. [18] Si vedano le direttive 2009/136/CE considerando nn. 15, 17, 18, 19, 20, 50, 58, artt. 3, 3 bis, 3 ter, 3 quater, 5, 19, 21 bis e 2009/140/CE considerando n. 6 e art. 4 nonché il Regolamento 1211/2009. [19] Si richiama a tal fine il principio elaborato dalla Corte di Giustizia relativo all’obbligo da parte dei giudici e delle amministrazioni di “interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva” cercando di adottare i metodi di interpretazione che consentano di dare alla disposizione nazionale un significato compatibile con la lettera e le finalità proprie del diritto comunitario. [20] Il tema della translatio iudici tra diversi ordini giurisdizionali e dei relativi effetti processuali è stato affrontato, con un bagaglio argomentativo differente, nelle sentenze 12 marzo 2007, n. 77 della Corte Costituzionale e 4109/2007 della Suprema Corte di Cassazione. [21] In questo senso si veda S. La Pergola, Commento all’art. 1, commi 6 e 7 del d. lgs. 21/2014 in “I nuovi diritti dei consumatori” cit., integrato da quanto prospettato pubblicamente dal Cons. Luigi Carbone, commissario AEEG. [22] Si fa riferimento alla delibera AGCOM n. 162/14/CONS del 23 aprile 2014 recante ordinanza di ingiunzione alla società Telecom Italia S.p.a. per la violazione dell’art. 3, comma 3, del Piano di numerazione di cui all’allegato A alla delibera n. 52/12/CIR e alla delibera AGCOM n. 142/14/CONS del 9 aprile 2014 recante ordinanza di ingiunzione per la violazione dell’articolo 2, commi 1 e 4 della delibera 664/06/CONS, in combinato disposto con l’articolo 70 del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259. [23] L’apparente reticenza dell’AGCOM a valutare la configurabilità di una pratica commerciale scorretta, tranne i casi più evidenti, potrebbe essere fondata su un elemento costitutivo dell’azione delle Autorità settoriali ossia sulla pluralità di principi e di obiettivi che indirizzano l’attività di regolazione dei mercati e necessitano una ponderazione (immaginiamo lo sviluppo tecnologico, la neutralità delle reti, il pluralismo, la stabilità e lo sviluppo del mercato, la sicurezza degli approvvigionamenti e molti altri se esaminiamo le finalità pubbliche perseguite da AEEG, AGCOM, Consob, Banca d’Italia, IVASS, ART) rispetto al solo interesse del consumatore (distinto dall’utente) che viene indirizzato dalla disciplina delle pratiche commerciali scorrette di competenza di AGCM. [24] L’ipotesi autorevolmente rappresentata di applicare da parte di AGCM due sanzioni distinte (o la somma di due importi a tal fine qualificati) per la lesione dei due diversi beni giuridici (violazione della regolazione e violazione dell’interesse del consumatore) non appare praticabile in questa fattispecie, da un lato, perché la norma esclude che l’Autorità di regolazione possa intervenire nei confronti delle condotte di professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, quindi se non può esercitare il potere sanzionatorio non può essere applicata surrettiziamente l’equivalente sanzione, dall’altro perché sarebbero violati i principi della l. 689/81 preposti a definire i criteri da applicare alla determinazione della sanzione. In merito confronta M. Clarich, Le competenze delle autorità indipendenti in materia di pratiche commerciali scorrette, in Giurisprudenza Commerciale, 2010, pag. 705. [25] Così come probabilmente potrebbe accadere nel rapporto tra le norme regolamentari di matrice comunitaria e il regime di massima armonizzazione introdotto dal d.lgs. 21/14. [26] Vedi v. Carfi, Pratiche commerciali: il comma 1-bis dell’art. 27 del Codice del consumo cit., pag. 215 che correttamente palesa il rischio che possa essere avviata una nuova e più fondata procedura di infrazione da parte della Commissione europea. [27] In merito si rinvia alla nota sentenza 9 settembre 2003, Consorzio Industria Fiammiferi, (C-198/01). [28] Ordinanza del CdS di rinvio all’Adunanza Plenaria ex art. 99 c.p.a. [29] In merito a tematiche oggetto di regolazione da parte dell’AEEG si vedano i provvedimenti ENEL PS91 provv. 18829/08 e la sentenza Tar Lazio, sez. I, n. 3722/2009, PS 3224 provv. 20620/09, PS 1874, provv. 19232 e la sentenza Tar Lazio, Sez. I, n. 8399/09. In relazione ai temi oggetto di regolazione da parte di AGCOM i provvedimenti di AGCM sono numerosi e ci si limita a richiamare i procedimenti PS 77, provv. 19254/08 e sentenza Tar Lazio sez. I, n. 19893/10; PS 24 e le sentenze Tar Lazio sez. I, nn. 5625/2009, 5627/2009, 5628/2009, 5629/2009; PS 973, provv. N. 19446/09 e sentenza Tar Lazio, sez. I, n. 19892/10; PS 2077, provv. 19449/09 PS 3088, provv. 20303/09 In merito si rinvia, ex multis, a A. Catricalà – A. Lalli, L’antitrust in Italia, Il nuovo ordinamento, Milano 2010; G. Della Cananea, Complementarietà e competizione tra autorità indipendenti, in “20 anni di Antitrust. L'evoluzione dell'Autorità garante della Concorrenza e del Mercato", Torino, Giappichelli, 2010, a cura da P. Barucci - C. Rabitti Bedogni; V. Minervini, L’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato quale autorità di tutela del consumatore: verso una nuova forma di regolazione dei mercati, in Riv. dir. comm., 2010, 1141 ss. [30] “l’esperienza delle telecomunicazioni è rilevante non solo con riferimento ai contenuti, ma anche per ciò che attiene alla forma e agli strumenti della regolazione. In un contesto di “palestra regolamentare” continua sono stati sviluppati e sperimentati strumenti regolatori avanzati, anche in questo caso in anticipo rispetto agli altri settori regolamentati”, C. Calabrò, presentazione del volume AA.VV. Diritto delle comunicazioni elettroniche, telecomunicazioni e televisione dopo la terza riforma comunitaria del 2009. A cura di F. Bassan, Milano, 2010. [31] Direttiva 2009/136/CE del 25 novembre 2009 recante modifica della direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica, della direttiva 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche e del regolamento (CE) n. 2006/2004 sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa a tutela dei consumatori. Si vedano, in particolare, gli obblighi previsti nella Direttiva 2009/136/CE in materia di forma e contenuti dei contratti (art. 20), di trasparenza, comparabilità, adeguatezza e aggiornamento delle informazioni da pubblicare o da fornire prima della fruizione del servizio (art. 21), di definizione e pubblicazione dei parametri di qualità del servizio (art. 22) nonché le regole per l’accesso alle numerazioni ed ai servizi in ambito comunitario (art. 28). [32] In particolare su fa riferimento alla Direttiva 2009/140/CE del 25 novembre 2009 recante modifica delle direttive 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime e 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, recepita nell’ordinamento italiano con il d.lgs. 28 maggio 2012, n° 70 che ha modificato il Codice delle comunicazioni elettroniche. [33] Il medesimo Regolamento ha altresì istituito l’Ufficio preposto al BEREC quale organismo comunitario dotato di personalità giuridica ai sensi dell’art. 185 del regolamento finanziario. [34] Si vedano, ad esempio, il Report sul monitoraggio della qualità dei servizi di accesso ad Internet nel contesto della net neutrality; il BEREC Report on best practises to facilitate consumer switching; BEREC Report on Transparency and Comparability of international roaming tariffs; BEREC Guidelines for quality of service in the scope of net neutrality; BEREC Guidance paper on article 28(2) Universal Service Directive: a harmonised BEREC cooperation process. [35] L’adozione di linee-guida e best practices a livello pan-europeo consente anche di monitorare ed esaminare i molteplici comportamenti che gli operatori adottano nelle 28 giurisdizioni e quindi di indirizzare le soluzioni di una pluralità di fattispecie concrete. Inoltre l’analisi di una pluralità di mercati, in alcuni casi più evoluti o con dinamiche competitive ancora non riscontrate nel mercato italiano consente di prevenire o indirizzare, sulla base dell’esperienza maturata in altri mercati nazionali, alcuni comportamenti potenzialmente lesivi dell’interesse dei consumatori/utenti. [36] Vedi S. Perugini, Il recepimento della Direttiva 2011/83/UE: prime riflessioni, nota n. 80, in Giustiziacivile.com, 21 maggio 2014. [37] Vedi M. Clarich, Le competenze delle autorità indipendenti in materia di pratiche commerciali scorrette, cit., pag. 697/I. [38] L’esempio più utilizzato per dimostrare la flessibilità consentita dal legislatore comunitario a ciascun Stato membro nelle modalità di attuare le previsioni della direttiva 2005/29/CE è il modello istituzionale adottato in Germania, dove vi è un sistema misto che prevede l’intervento del giudice, dei comitati di conciliazione e dell’autorità amministrativa. [39] Si rinvia ai compiti previsti in capo all’Ufficio unico di coordinamento dall’art. 3, lett. d) e art. 4, comma 1 del Regolamento CE 2006/2004 sulla cooperazione per la tutela dei consumatori. [40] La citazione riguarda gli obblighi informativi previsti dal d.lgs. 21/14 (vedi S. Perugini, Il recepimento della direttiva 2011/83/UE cit.), ma viene aprioristicamente applicato anche all’adozione di procedimenti sanzionatori relativi alle pratiche commerciali scorrette. [41] Sul tema si rinvia, ex multis, a Saccomanni, Le nozioni di consumatore e di consumatore medio nella direttiva 2005/29/CE, in E. Minervini – L. Rossi Carleo, (a cura di) Le pratiche commerciali sleali, Milano 2007, pag. 144 ss., L. Rossi Carleo, Consumatore, consumatore medio, investitore e cliente: frazionamento e sintesi nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette, in Atti del Convegno AGCM-Luiss-Università degli Studi Roma Tre, Il diritto dei consumatori nella crisi e le prospettive evolutive del sistema di tutela, Roma, 29 gennaio 2010, in www.agcm.it; V. Meli, “Diligenza professionale”, “consumatore medio” e regola di de minimis nella prassi dell’Agcm e nella giurisprudenza amministrativa, in Meli, V.-Marano, P., a cura di, La tutela del consumatore contro le pratiche commerciali scorrette nei mercati del credito e delle assicurazioni, Torino, 2011, 1; con un approccio parzialmente difforme si veda Bargelli, La nuova disciplina delle pratiche commerciali; ambito di applicazione, in De Cristofaro (a cura di), Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, Torino, 2008. [42] In senso contrario si veda N. Zorzi, Le pratiche scorrette a danno dei consumatori negli orientamenti dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, «CONTRATTO E IMPRESA», 2010, 2, pp. 433 - 476. [43] Si veda il contributo di L. Torchia, Una questione di competenza: la tutela del consumatore fra disciplina generale e discipline di settore, cit., in particolare pag. 958. Si rinvia anche A. Catricalà, Postfazione al volume Contratto e antitrust a cura di G. Olivieri e A. Zoppini, Bari, 2008, pag. 211. [44] La dottrina economica ha efficacemente studiato le modalità e gli effetti della “cattura del regolatore”, ma non ha ancora approfondito gli impatti che gli auspicati riflessi mediatici delle decisioni in materia di pratiche commerciali scorrette (e più in generale dei procedimenti sanzionatori) possono avere a priori sulla scelta del settore merceologico e dell’impresa (nonché del marchio, più o meno notorio) nei cui confronti interviene l’Autorità, e sul livello di diligenza richiesto e dell’ammontare della sanzione applicata. [45] Un esempio della possibile applicazione del principio di specialità lo riscontriamo all’art. 71 CCE mentre non ricadono nella disciplina comunitaria che può essere applicata in virtù del principio di specialità anche in presenza di una direttiva di armonizzazione massima le norme nazionali che dettano norme di tutela dei consumatori applicabili ai mercati oggetto di regolamentazione settoriale, come la L. 481/95, la l. 40/2007 (c.d. L. Bersani) oppure il D.M. n. 145/2006 (c.d. decreto Landolfi). [46] Un importante inquadramento sistematico viene dettato, in una diversa prospettiva, dalla Corte di Giustizia che, con le sentenze Telekomunikacja Polska dell’11 marzo 2010 (C-522/08) e Deutsche Telekom del 5 maggio 2011 (C-543/09), ha ammesso come la Direttiva Quadro 2002/21/CE e la Direttiva Servizio Universale 2002/22/CE non rappresentino una armonizzazione totale degli aspetti relativi alla protezione dei consumatori, e perciò ha ritenuto compatibili con il nuovo quadro regolamentare delle comunicazioni elettroniche delle normative nazionali che avessero delle finalità pro-consumeristiche. [47] Si fa riferimento, in particolare, alle norme settoriali che hanno sinora disciplinato le attività dei professionisti che sono state oggetto di armonizzazione massima con la direttiva 2011/83/UE quali, ad esempio, il Codice di condotta commerciale della vendita di energia elettrica e di gas naturale ai clienti finali che è stato tempestivamente aggiornato da AEEG per contemplare previsioni che garantiscono una tutela equivalente al livello di armonizzazione massima dettato dalla citata direttiva. Scarica il contributo [pdf] Scarica il Quaderno Anno IV - Numero 1 - Gennaio/Marzo 2014 [pdf]
  • L'evoluzione della regolamentazione ex ante nelle comunicazioni elettroniche: il ruolo della Commissione e dei Regolatori nazionali tra diritto della concorrenza e politica industriale

    di Gilberto Nava Sommario
    1. L’evoluzione del quadro regolamentare: dalle direttive di liberalizzazione al nuovo quadro regolamentare. - 1.1. Il nuovo quadro regolamentare comunitario del 2002.
    2. Strumenti e prassi della regolamentazione. - 2.1. Il diritto di veto della Commissione. - 2.2. I rimedi regolamentari. - 2.3. Le Raccomandazioni. - 2.4. Le lettere di commento ex art. 7 Direttiva Quadro. - 2.5 Il principio di separazione strutturale tra le attività di gestione o di controllo di operatori di comunicazioni e le attività di regolamentazione.
    3. Il processo di riforma del quadro regolamentare.
    4. Il terzo pacchetto di direttive. - 4.1. Genesi, poteri ed evoluzione dell’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) - 4.2. L’applicazione dell’art. 7 della Direttiva Quadro. - 4.3. Il principio dell’indipendenza delle ANR. - 4.4. Nuovi obiettivi generali e principi dell’attività di regolamentazione della Direttiva Better Regulation.
    5. L’intervento dei giudici nazionali. - 5.1. Il giudice olandese. - 5.2. Il giudice irlandese.
    6. L’evoluzione della regolamentazione comunitaria. - 6.1. La Raccomandazione. - 6.2. La proposta di Regolamento.
    7. Conclusioni.

    1. L’evoluzione del quadro regolamentare: dalle direttive di liberalizzazione al nuovo quadro regolamentare.

    Nel presente contributo esaminiamo l’evoluzione della regolamentazione dei servizi di comunicazione elettronica, con particolare riferimento ai mercato dell’accesso (mercati n. 4 e n. 5 della Raccomandazione 2007/879/CE), ed approfondiamo come siano stati declinati dalla Commissione, dalle Autorità nazionali di regolamentazione (ANR)[1] e dai giudici nazionali alcuni principi che presidiano l’azione regolamentare definiti dal nuovo quadro regolamentare del 2002[2]. Inoltre analizziamo le modifiche introdotte con la riforma del quadro normativo comunitario del 2009 con lo scopo di superare la frammentazione normativa e le discrepanze rilevate tra l’operatività delle diverse ANR nella prospettiva del consolidamento di un mercato interno delle comunicazioni elettroniche[3]. L’esame degli strumenti a disposizione della Commissione, della loro prassi applicativa e la valutazione della loro rilevanza nella prospettiva del vaglio dei giudici nazionali ci consentono anche di comprendere quali siano i vincoli ed i limiti procedurali e sostanziali che AGCom dovrà affrontare per completare efficacemente i propri procedimenti di analisi dei mercati rilevanti e di definizione dei rimedi anche nell’ipotesi in cui Telecom Italia adottasse una scelta definitiva di separazione volontaria della rete di accesso ex art. 50-ter del Codice delle comunicazioni elettroniche (CCE)[4][5]. 1.1. Il nuovo quadro regolamentare comunitario del 2002. Dopo una prima fase del processo di liberalizzazione e regolazione dei mercati nazionali delle telecomunicazioni (collocabile negli anni ’90)[6] con l’adozione delle direttive di liberalizzazione[7] e di armonizzazione[8], che aveva visto strategie e politiche industriali e regolatorie in alcuni casi profondamente diverse tra la Commissione e gli Stati membri[9], con il nuovo quadro regolamentare del 2002 il legislatore comunitario aveva impostato un modello finalizzato ad armonizzare l’evoluzione della regolamentazione nei diversi Stati membri[10] adottando per la qualificazione dell’operatore avente significativo potere di mercato e della concorrenzialità del mercato la consolidata “cassetta degli attrezzi” del diritto della concorrenza, e prevedendo la definizione da parte della Commissione, mediante raccomandazioni[11], di quali fossero i mercati rilevanti ritenuti meritevoli di una regolamentazione ex ante nonché quali fossero i criteri per poter valutare la carenza di una effettiva competitività di un mercato (c.d. triple test)[12]. Perciò alle ANR era dato il compito di effettuare, prioritariamente tra i mercati già qualificati come meritevoli di regolamentazione ex ante, un’analisi di mercato con gli strumenti del diritto della concorrenza, che ne valutasse l’effettiva competitività in una logica prospettica del mercato, individuasse uno o più soggetti che (eventualmente) detenessero un significativo potere di mercato (i.e. una posizione dominante) e applicasse i rimedi analiticamente previsti dagli artt. 46-50 CCE[13]  secondo i principi di proporzionalità e ragionevolezza alla luce degli obiettivi dell’art. 13 CCE e in funzione delle circostanze riscontrate nel mercato geografico rilevante. Dopo che l’analisi preliminare svolta dalla Commissione aveva evidenziato la non ragionevolezza e proporzionalità della costituzione di un’autorità di settore a livello comunitario[14] il legislatore aveva strutturato un processo di formazione del provvedimento sulla base di un modello di interazione tra la Commissione e le ANR nazionali che è stato definito un procedimento comunitario composto [15]. Infatti il legislatore aveva dotato la Commissione di diversi strumenti procedimentali, tra i quali nella prassi si era consolidato l’utilizzo in particolare delle Raccomandazioni e delle lettere di commento e, in misura molto minore, dei veti. Ultimo ma spesso risolutivo attore del processo di regolazione era (ed è) il giudice amministrativo nazionale che esamina il procedimento adottato dall’ANR secondo le leggi processuali che l’ordinamento interno di ciascun Stato membro identifica per garantire la tutela dei diritti spettanti ai soggetti in virtù delle norme di diritto comunitario, scrutinandolisulla base dei principi di equivalenza e di effettività[16]. alla luce dei principi legislativi e giurisdizionali nazionali, soppesando ai fini della valutazione di legittimità sovente anche i profili di merito emersi nella dialettica tra le due istituzioni[17].

    2. Strumenti e prassi della regolamentazione.

    2.1. Il diritto di veto della Commissione. In prima istanza esaminiamo perché il diritto di veto sia stato lo strumento meno utilizzato dalla Commissione: allo scopo di limitare le forze centripete delle ANR nazionali il legislatore comunitario ha innanzitutto definito il “campo da gioco” e “gli strumenti con cui giocare”. Innanzitutto la Direttiva Quadro (Considerando 27 e art. 15, comma 2) ha previsto che la Commissione pubblicasse degli orientamenti per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato[18] conformi al diritto della concorrenza[19] e che le ANR li tenessero “in massima considerazione” nella definizione dei mercati rilevanti. Inoltre lo stesso articolo 15, comma 1 della medesima Direttiva prevede l’adozione da parte della Commissione di una raccomandazione avente ad oggetto i mercati rilevanti dei servizi e dei prodotti all’interno del settore delle comunicazioni elettroniche che abbiano le caratteristiche per giustificare, secondo una analisi paneuropea della Commissione svolta secondo i principi del diritto della concorrenza, l’imposizione degli obblighi regolamentari tipizzati dalle Direttive. In particolare i mercati elencati nell’allegato sono stati individuati sulla base dei tre criteri cumulativi sottodescritti. La presenza o meno di un mercato rilevante nella raccomandazione non pregiudica che le ANR nazionali possano individuare ulteriori mercati rilevanti ed imporre delle misure ex ante, così come che i mercati identificati nella raccomandazione possano essere dichiarati competitivi dopo una specifica analisi di mercato, conformemente alla procedura dell’art. 7[20][21]. In sintesi la Raccomandazione prevede che per individuare dei mercati ulteriori rispetto a quelli “pre-esaminati” dalla Raccomandazione che possano essere oggetto di una regolamentazione ex ante, sia opportuno applicare tre criteri cumulativi. Il primo criterio è la presenza di forti ostacoli non transitori all’accesso, che possono essere di carattere strutturale, giuridico o normativo, ma che nel corso dell’analisi emerge che non che possano ragionevolmente essere superati nel corso del periodo di tempo oggetto dell’analisi prospettica. Per questo motivo, il secondo criterio prevede che sia ammissibile l’imposizione di regolamentazione ex ante esclusivamente in quei mercati la cui struttura non tenda a produrre condizioni di concorrenza effettiva nell’arco di tempo considerato. L’applicazione di tale criterio comporta l’esame dello stato concorrenziale al di là della presenza di forti ostacoli all’accesso. Il terzo criterio, infine, prescrive che l’applicazione del diritto della concorrenza non sarebbe di per sé sufficiente a rimediare ai fallimenti di mercato esistenti[220]. Perciò, con riferimento all’ipotesi di dare attuazione all’art. 50-ter CCE, l’Autorità dovrebbe effettuare approfondite analisi e motivare in modo particolarmente qualificato la propria richiesta (comunque soggetta al potere di veto della Commissione, come vedremo al successivo § 4.1) qualora, nel corso dell’analisi sulla separazione volontaria, volesse discostarsi dai mercati dell’accesso individuati dalle Raccomandazioni e peraltro già rilevati nel corso delle analisi dei mercati dell’accesso concluse con le delibere 314/09/CONS, 731/09/CONS e 578/10/CONS e attualmente in corso nel procedimento avviato con la delibera 390/12/CONS e posto in consultazione con delibera 238/13/CONS[23]. 2.2. I rimedi regolamentari. Infine i rimedi applicabili agli operatori SMP sono stati identificati dal legislatore comunitario agli articoli 9-13 della Direttiva Accesso[24] e rappresentano gli strumenti regolamentari con cui prevenire, in una prospettiva ex ante, la concreta manifestazione delle problematiche concorrenziali che potrebbero essere individuate nel corso delle analisi dei mercati. Le caratteristiche strutturali dei mercati delle comunicazioni hanno portato ad identificare con l’utilizzo degli strumenti concettuali del diritto della concorrenza quattro categorie di problemi competitivi: (i) estensione verticale del potere di mercato; (ii) estensione orizzontale del potere di mercato; (iii) posizione dominante in un singolo mercato; (iv) posizione dominante nel servizio di terminazione con 27 problematiche competitive che potrebbero emergere dai comportamenti degli operatori SMP[25]. I rimedi possono essere qualificati come di natura strutturale (obblighi di non discriminazione e di interconnessione ed accesso) oppure di natura strumentale all’efficace attuazione dei precedenti (obblighi di trasparenza, di separazione contabile e di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi) e devono essere applicati sulla base del “problema evidenziato” e “proporzionati e giustificati alla luce degli obiettivi dell’art. 7” della Direttiva Quadro[26]. L’insieme degli elementi descritti (orientamenti per l’analisi di mercato, raccomandazioni sui mercati rilevanti meritevoli di regolamentazione ex ante, definizione dei rimedi per gli operatori SMP)[27] hanno identificato “l’ortodossia comunitaria sui mercati oggetto di regolamentazione ex ante”. Ciascuno degli strumenti adottati dalla Commissione (orientamenti, raccomandazioni) non sono, in termini di fonti del diritto comunitario, vincolanti per le ANR; ma la loro espressa previsione nella Direttiva Quadro e il presidio posto dall’art. 7 ‒ che prevedeva il possibile esercizio del potere di veto da parte della Commissione qualora venisse identificato un mercato rilevante diverso da quelli previsti dalla raccomandazione vigente ratione temporis oppure sulla designazione di un operatore come SMP, nonché qualora tale misura influenzasse gli scambi tra Stati membri e costituisse una barriera al mercato unico o fosse considerata incompatibile con il diritto comunitario e gli obiettivi dell’art. 8 della Direttiva Quadro ‒ hanno ottenuto lo scopo di garantire una sostanziale armonizzazione dell’applicazione delle regole a livello dei singoli Stati membri, nonostante l’effettiva applicazione del diritto di veto sia stata molto modesta rispetto al cospicuo numero delle notifiche ricevute[28]. Mentre sui rimedi il potere di veto della Commissione si può applicare soltanto qualora l’ANR adotti un rimedio atipico, diverso da quelli definiti negli artt. 9-13 della Direttiva Accesso[29]. Occorre evidenziare che, nella prassi applicativa, il maggior livello di disarmonia nell’introduzione della regolamentazione ex ante si è riscontrata ovviamente non nei rimedi imposti, ma nelle modalità con le quali le singole ANR hanno concretamente dato attuazione ai rimedi astrattamente definiti dal legislatore comunitario, nonostante fosse stata elaborata dall’European Regulators Group (ERG) già nel 2004, e successivamente integrata nel 2006, una Common Position on regulatory remedies[30]. Infine, nel complesso sistema di armonizzazione dell’applicazione del quadro comunitario, nel 2012 il BEREC, nell’esercizio della sua funzione di sviluppo e diffusione tra le ANR delle migliori prassi regolamentari, quali approcci, metodologie o orientamenti comuni sull’attuazione del quadro normativo comunitario ai sensi dell’art. 2 del Regolamento (CE) 1211/2009 (cfr. § 4.1) ha poi adottato ulteriori common positions relative all’applicazione dei rimedi in singoli mercati wholesale[31]. 2.3. Le Raccomandazioni.  Il secondo atto utilizzato dalla Commissione per indirizzare l’attuazione del quadro regolamentare comune è rappresentato dalle Raccomandazioni che sono espressamente previste dall’art. 19, comma 1 della Direttiva Quadro come strumento rivolto agli Stati membri per armonizzare le modalità attuative delle direttive comunitarie. La Direttiva prevede che gli Stati membri provvedano affinché le ANR “tengano nella massima considerazione tali raccomandazioni” nell’assolvere gli obblighi e nel perseguire gli obiettivi della regolamentazione dettati dall’art. 8 della Direttiva. La Commissione ha fatto un ampio uso dello strumento della raccomandazione in particolare quando ha rilevato, nel suo ruolo di cooperazione ed indirizzo previsto dall’art. 7 della Direttiva Quadro, significative incoerenze tra le scelte regolamentari dei diversi Stati membri[32] oppure qualora abbia ritenuto di dover esprimere un orientamento non vincolante dell’istituzione comunitaria in merito alle implicazioni regolamentari delle evoluzioni strategiche o tecnologiche delle reti o dei servizi[33]. È pacifico che le raccomandazioni non abbiano efficacia vincolante, ma non significa che esse siano del tutto sprovviste di effetti giuridici: la giurisprudenza ha posto in evidenza come possano avere effetti giuridici poiché il giudice nazionale deve tenerne conto per procedere all’interpretazione di altri atti vincolanti emanati dalle istituzioni comunitarie e dalle norme nazionali[34]. Le raccomandazioni hanno avuto una duplice funzione nell’ambito dei procedimenti per la definizione dei rimedi regolamentari: (i) hanno rappresentato un importante punto di riferimento per le ANR per motivare l’adozione di misure regolamentari che potevano avere un significativo impatto sugli operatori SMP; (ii) nel contempo, in alcune fattispecie, la loro natura di indirizzo per armonizzare le modalità attuative delle direttive ha rappresentato un elemento di distonia rispetto all’indipendenza riconosciuta alle ANR ‒ anche dalla giurisprudenza comunitaria[35] ‒ nel bilanciare gli obiettivi comunitari dell’art. 8 della Direttiva Quadro nonché rispetto al principio secondo cui gli obblighi imposti “sono basati sulla natura delle questioni oggetto dell’istruttoria, proporzionati e giustificati” (art. 45, comma 4 CCE). Limitandoci ai procedimenti nazionali, la Raccomandazione del 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili (2009/396/CE) ha trovato alterna “considerazione” dall’AGCom poiché sia nelle delibera 667/08/CONS che nella delibera 621/11/CONS (e nella successiva ottemperanza con la delibera 11/13/CONS) relative alle terminazione sulle reti mobili l’Autorità ha disatteso l’indirizzo della Commissione di superare l’asimmetria tariffaria a beneficio di H3G che, infatti, è stata prolungata ulteriormente fino al 30 giugno 2013, nonostante le numerose lettere di commento negative della Commissione[36]. A questo proposito, il giudice amministrativo ha in un primo momento confermato la posizione assunta dall’AGCom nella delibera 667/08/CONS in merito all’asimmetria tariffaria di H3G (sentenze Tar Lazio n. 1336/2011 e Consiglio di Stato n. 3106/2011), mentre successivamente ha annullato parzialmente la Delibera 621/11/CONS nella parte in cui aveva prolungato ulteriormente l’asimmetria tariffaria di H3G per carenza di motivazione e ingiustificato contrasto con il contenuto della Raccomandazione 2009/36 e della lettera di osservazioni della Commissione Europea del 23 giugno 2011 (sentenze Tar Lazio 8381-10263-10265/2012). Esito diverso hanno avuto le delibere 179/10/CONS e 229/11/CONS che, con riferimento al servizio di terminazione su rete fissa, avevano mantenuto tariffe asimmetriche tra Telecom Italia e gli OLO. Queste delibere erano state annullate dal Tar Lazio che, con sentenza 9739/2011, le ha ritenute in contraddizione con l’obiettivo stabilito a livello comunitario di giungere ad obblighi di prezzo simmetrici per tutti gli operatori e prive della motivazione rafforzata necessaria per superare i rilievi svolti dalla Commissione[37]. Il Consiglio di Stato, con sentenza 2802/2012, ha invece annullato la sentenza del Tar e confermato la correttezza delle scelte regolamentari dell’AGCom, in quanto l'asimmetria di prezzo tra Telecom Italia e gli OLO sarebbe giustificata dalle diverse caratteristiche delle rispettive infrastrutture, secondo la corretta motivazione fornita dall'AGCom (anche in relazione allo scostamento rispetto alla Raccomandazione della Commissione)[38]. Ai fini dell’analisi sui mercati dell’accesso assumono rilevanza sia la Raccomandazione del 20 settembre 2010 relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA), che la Raccomandazione della Commissione dell’11 settembre 2013, relativa all’applicazione coerente degli obblighi di non discriminazione e delle metodologie di determinazione dei costi per promuovere la concorrenza e migliorare il contesto degli investimenti in banda larga. La Raccomandazione della Commissione del 20 settembre 2010 relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA) 2010/572/UE ha, in sintesi, lo scopo di favorire l’installazione di reti di accesso di nuova generazione basate sulla fibra ottica quale elemento di crescita economica e per il conseguimento degli obiettivi in termini di investimenti, creazione di posti di lavoro e ripresa dell’economia nell’UE che il mercato unico delle comunicazioni elettroniche può apportare per il perseguimento degli obiettivi della strategia “Europa 2020”. La Raccomandazione NGA vuole favorire lo sviluppo delle reti NGA attraverso un rafforzamento della certezza della regolamentazione applicabile, anche prospetticamente, e contemperando le esigenze di promuovere gli investimenti in infrastrutture a banda larga e la concorrenza, in particolare nella fase di transizione tra le reti di accesso in rame verso le reti di accesso di nuova generazione. In particolare indica l’ambito di applicazione alle misure regolamentari dei mercati 4 e 5 della Raccomandazione 2007/879/CE la cui applicazione dovrebbe essere caratterizzata da coerenza reciproca, in modo costante per periodi di revisione adeguati e avendo cura di indicare preventivamente quali possano essere le successive modifiche delle misure regolamentari in conseguenza di probabili cambiamenti di mercato. La Raccomandazione inoltre indirizza la disciplina applicabile alle infrastrutture di ingegneria civile (e.g. condotti, pozzetti, palificazioni) sia in termini di accesso che di orientamento al costo e le modalità di definizione di mercati geografici subnazionali o di misure correttive differenziate in mercati geografici influenzati dall’installazione di reti NGA. Inoltre la Commissione identifica quali possano essere le modalità di accesso sia alle risorse di rete che alle risorse ingegneristiche da parte dei concorrenti in termini di costi (inclusi i rischi supplementari dell’investimento) e prestazioni offerte qualora l’operatore SMP installi una rete FTTH o FTTN[39], tenendo anche conto di modalità di coinvestimento e di contrattualizzazione di accordi di lungo periodo nella definizione dei test di prezzo e delle dinamiche concorrenziali. La Raccomandazione, infine, identifica quali debba essere l’evoluzione delle misure regolamentari e dei prodotti all’ingrosso offerti nel mercato 5 (accesso a banda larga all’ingrosso) in presenza dell’installazione delle reti NGA e dell’avvio dei relativi servizi al dettaglio che consentano l’esercizio di una concorrenza effettiva nonché indirizza gli obblighi dell’operatore SMP in caso di migrazione dalla rete in rame alla rete NGA. L’analisi della Raccomandazione in esame nella prospettiva della dialettica tra Commissione e ANR si caratterizza, sia nel linguaggio adottato che nei contenuti, in modo coerente con il consolidato orientamento della Corte di Giustizia e del Consiglio di Stato[40] che attribuiscono a tale strumento una natura non vincolante e finalizzata a prospettare la modalità attuativa che appare preferibile adottare in una prospettiva eurocentrica per assicurare l’attuazione del quadro normativo comunitario. Senza valutare in questa sede la fondatezza delle analisi e l’efficacia delle soluzioni regolamentari proposte dalla Commissione per lo sviluppo delle reti di accesso di nuova generazione, emergono alcune prime considerazioni: (i) la Raccomandazione NGA ha tratteggiato alcune proposte di applicazione dei principi regolamentari che contemperassero gli obiettivi dell’art. 8 Direttiva Quadro ed in particolare di incentivazione degli investimenti e di tutela della concorrenza differenziate sulla base del diverso livello di installazione delle reti in fibra ottica nella rete di accesso da parte dell’operatore SMP. Tra le diverse opzioni che, in modo flessibile, sono state identificate dalla Commissione e dalle ANR[41], gli operatori dei singoli mercati rilevanti nazionali hanno potuto cominciare ad attuare la propria strategia di investimento sulle reti di accesso di nuova generazione sulla base delle condizioni della domanda e dell’offerta (al dettaglio ed all’ingrosso), delle caratteristiche della rete di accesso dell’operatore SMP e della propria capacità di investire. Nel mercato italiano, in considerazione dei costi e delle difficoltà operative probabilmente insostenibili per una rete FTTH si è cominciata a implementare uno sviluppo delle reti NGA che configura una concorrenza a livello delle sottoreti di accesso, secondo quanto prospettato dalla Raccomandazione NGA considerando 29-32[42]. (ii) L’adozione a distanza di meno di tre anni dalla Raccomandazione NGA di una nuova Raccomandazione che, come vedremo di seguito, specifichi ed ampli i casi in cui può non essere necessario applicare il principio dell’orientamento ai costi per l’accesso all’ingrosso a reti NGA a banda larga confligge sostanzialmente con il principio di prevedibilità regolamentare che stabilisce un approccio regolatore coerente nel periodo minimo di revisione delle misure regolamentari adottate che corrisponde a tre anni, ai sensi dell’art. 16, comma 6 Direttiva Quadro, come riformato dalla Direttiva Better Regulation, poiché la Commissione modifica ed amplia con la nuova Raccomandazione i propri criteri applicativi dei principi e degli obiettivi regolamentari in un termine inferiore alla metà del periodo che ritiene necessario per “promuovere la prevedibilità regolamentare” (sei anni ai sensi del § 46 della Raccomandazione dell’11 settembre 2013). Infine la Raccomandazione della Commissione dell'11 settembre 2013 relativa all’applicazione coerente degli obblighi di non discriminazione e delle metodologie di determinazione dei costi per promuovere la concorrenza e migliorare il contesto per gli investimenti in banda larga ha, in sintesi, e come vedremo più approfonditamente nel successivo § 6.1, la finalità di promuovere investimenti efficienti e innovazione in infrastrutture di nuova costruzione, contemperando la necessità di mantenere una concorrenza effettiva, che costituisce un importante incentivo per gli investimenti a lungo termine. La Commissione nel redigere la Raccomandazione si è perciò posta i seguenti obiettivi: i) assicurare parità di condizioni attraverso l’applicazione di principi di non discriminazione più rigidi sotto il profilo tecnico ed economico; ii) dare indicazioni stringenti alle ANR affinché determinino prezzi regolamentati stabili e prevedibili per l’accesso all’ingrosso alle reti in rame degli operatori SMP; iii) incrementare la certezza negli investitori in merito ai presupposti che de terminano la non imposizione di prezzi di accesso all’ingrosso regolamentati per i servizi NGA, stimolando gli investimenti necessari alla realizzazione delle reti NGA nel breve e medio periodo. In sintesi la Raccomandazione perciò prevede: (i) l’identificazione del principio di equivalence of inputs (EoI) come strumento più efficace per garantire l’applicazione del principio di non discriminazione[43][44]; (ii) la definizione delle caratteristiche e degli effetti della replicabilità tecnica delle nuove offerte al dettaglio dell’operatore SMP; (iii) l’identificazione e l’imposizione dei Key Performance Indicators nella fornitura di servizi all’ingrosso regolamentati, di accordi sul livello di servizio accompagnati da garanzie sul livello di servizio dei prodotti dell’accesso forniti dagli operatori SMP; (iv) l’individuazione di un rimedio di accesso all’ingrosso orientato ai costi che sia raccomandato, basato sulla metodologia dei costi di tipo Bottom Up-Long Run Incremental Cost con maggiorazione per il recupero dei costi comuni (BU-LRIC plus) che garantisca prezzi di accesso all’ingrosso stabili ed efficienti che incentivino gli investimenti ed una Regulatory Access Base (RAB) valorizzata a costi correnti per le infrastrutture civili esistenti che siano riutilizzabili; (v) l’applicazione della metodologia dei costi raccomandata, con un periodo di transizione fino al 31 dicembre 2016, fissando una fascia di prezzi entro cui collocare i prezzi medi mensili dell’accesso disaggregato alla rete locale in rame che garantisca la stabilità e la prevedibilità dei prezzi della rete di accesso tradizionale dell’SMP; (vi) l’applicazione di un modello di regolazione per le reti NGA dell’operatore SMP che garantisca gli obblighi di non discriminazione sugli elementi attivi e passivi delle reti NGA mediante l’EoI, gli obblighi di replicabilità tecnica e di replicabilità economica (vii) il monitoraggio degli investimenti destinati alla banda larga NGA a fronte di una non imposizione di prezzi di accesso regolamentati che quindi possano valorizzare la condivisione da parte dei soggetti richiedenti l’accesso di una parte dei costi dell’investimento mediante accordi di durata differenziata e garanzie sui volumi. Senza entrare - in questa sede - nel merito della valutazione degli impatti strategici degli indirizzi regolamentari espressi dalla Commissione, non si può non evidenziare che le scelte di AGCom di tenere o meno nella “massima considerazione” le citate raccomandazioni nel corso del primo procedimento in Europa per valutare gli impatti sulla regolamentazione della rete d’accesso della separazione volontaria di un operatore integrato saranno attentamente scrutinate dalla Commissione nella lettera di commento e successivamente dal giudice amministrativo e necessiteranno delle motivazioni “massimamente rafforzate” per evidenziare, anche istituzionalmente, il corretto esercizio della propria indipendenza nel bilanciare i diversi obiettivi regolamentari dell’art. 8 della Direttiva Quadro, sia che aderiscano alle raccomandazioni comunitarie sia che vi si discostino. 2.4. Le lettere di commento ex art. 7 Direttiva Quadro. L’ultimo strumento utilizzato dalla Commissione per indirizzare una applicazione omogenea del quadro regolamentare comunitario è rappresentato dalle lettere di commento ex art. 7 della Direttiva Quadro. Le lettere di commento possono essere inviate dalla Commissione entro un mese dalla notifica della bozza di provvedimento da parte dell’ANR e, teoricamente, dovrebbero rappresentare una eccezione in quanto, secondo il dettato della norma, la Commissione dovrebbe collaborare con le ANR per il rispetto dei principi del diritto della concorrenza ed in particolare l’attuazione degli obiettivi dell’art. 8 della Direttiva Quadro “nella misura in cui concernono il funzionamento del mercato interno”[45], a maggior ragione quando l’Autorità dello Stato membro ha rispettato “l’ortodossia dei mercati rilevanti e degli operatori SMP” e si limita ad applicare i rimedi standardizzati dalla Direttiva Accesso. Inoltre, sotto un profilo giuridico, le lettere devono essere tenute nelle “massima considerazione” dalle ANR, ma pacificamente non hanno natura vincolante per le ANR sia ai sensi della giurisprudenza comunitaria[46] che della costante giurisprudenza nazionale che si è limitata a prevedere per AGCom un “obbligo rafforzato di motivazione” qualora decida di discostarsi dall’opinione espressa nella lettera di commenti[47]. Al contrario l’intervento della Commissione mediante la lettera di commento risulta molto frequente e spesso invasivo dei poteri discrezionali riconosciuti alle ANR di applicare i rimedi in modo coerente e proporzionato alle esigenze competitive rilevate localmente, tanto da configurare un giudizio che riesamina nel merito le scelte tecniche adottate alla luce delle condizioni competitive del mercato nazionale. La Commissione non si limita a valutare approfonditamente le analisi e le proposte di rimedi con le relative motivazioni, ma confronta e ribadisce le proprie posizioni rispetto a quanto già affermato nello stesso mercato nazionale in occasione di precedenti notifiche (quindi in un diverso contesto temporale e quindi concorrenziale) oppure presso altri mercati europei. Anche in questa fattispecie possiamo dare una molteplice lettura all’azione della Commissione mediante le lettere ex art. 7: (i) in alcune fattispecie la riproposizione di alcuni commenti nel corso delle successive analisi oppure richiamando delle analoghe posizioni espresse rispetto alle analisi sul medesimo mercato da ANR di altri Stati membri rappresenta la manifestazione della linea strategica della Commissione rispetto a diversi approcci applicativi adottati a livello nazionale, replicando alle differenti motivazioni via via prospettate dalle ANR[48]; (ii) in altri casi le lettere di commenti hanno rappresentato la manifestazione di un indirizzo strategico che successivamente si è formalizzato nell’ambito del dettato di una raccomandazione o di una direttiva[49]; (iii) in altre richiamano le singole ANR ad una coerenza della strategia regolamentare ed agli impegni procedimentali proposti nelle precedenti comunicazioni della medesima ANR sottolineando la necessità di una prevedibilità e logicità dell’azione regolamentare che potrà essere sottoposta al vaglio dai giudici[50]. L’esito concreto dell’intervento della Commissione tramite le lettere di commenti come garante non solo dell’armonizzazione dei metodi di analisi dei mercati e delle notifiche (rispetto alle quali ha il potere di esercitare il veto), ma anche dell’ortodossia con la quale le singole ANR avrebbero dovuto disporre dei rimedi regolamentari previsti per “mimare un mercato concorrenziale” e sopperire alle carenze competitive non transitorie riscontrate nel mercato nazionale, ha comportato che le ANR tenessero effettivamente nella massima considerazione i commenti della Commissione e trovassero delle modalità adeguate al contesto nazionale per recepire gli indirizzi comunitari. Occorre però notare come questa azione conformatrice delle lettere di commenti ha avuto più effetti sulle modalità di natura operativa (ad esempio la metodologia contabile da utilizzare per determinare le tariffe dei servizi wholesale) piuttosto che sui rimedi che avessero impatti strategici, quali ad esempio la regolamentazione delle reti di nuova generazione, i criteri contabili per la remunerazione delle reti di accesso o i presupposti per il riconoscimento di asimmetrie nelle terminazioni delle reti fisse e mobili[51][52]. Da questa constatazione è sorta, dapprima, la necessità di adottare delle specifiche Raccomandazioni [53] che esplicitassero le problematiche e le relative soluzioni regolamentari emerse nel corso dell’esame sinottico e transnazionale delle proposte nazionali di provvedimenti di imposizione/modifica/revoca di rimedi regolamentari, e di rendere più efficace l’obiettivo di creare il mercato unico delle comunicazioni integrando il nuovo quadro regolamentare con le direttive 136/2009/CE e 140/2009/CE e, da ultimo, con la proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio “laying down measures concerning the European single market for electronic communications and to achieve a Connected Continent, and amending Directives 2002/20/EC, 2002/21/EC and 2002/22/EC and Regulations (EC) n. 1211/2009 and (EU) n. 531/2012”, presentata dalla Commissione l’11 settembre 2013 al Parlamento, al Consiglio, al Comitato europeo economico e sociale ed al Comitato delle Regioni (denominata Telecommunications Single Market). 2.5 Il principio di separazione strutturale tra le attività di gestione o di controllo di operatori di comunicazioni e le attività di regolamentazione. Infine il legislatore comunitario si era focalizzato sulla necessità che gli Stati membri che esercitavano contemporaneamente il ruolo di Stato “padrone” e di Stato “regolatore”, ossia possedevano quote azionarie significative di un operatore nazionale (quasi sempre l’ex monopolista) garantissero una effettiva separazione strutturale (giuridica e funzionale) tra le attività di gestione o di controllo delle imprese di comunicazioni elettroniche e le attività di regolamentazione. In questo modo, grazie alla separazione delle funzioni ed all’obbligo di garantire l’esercizio dei poteri da parte di una Autorità competente e quindi dotata di risorse umane e finanziarie adeguate, si voleva garantire l’indipendenza delle ANR “in modo da assicurare l’indipendenza delle loro decisioni”[54][55]. La separazione formale non impedisce, come ovvio, che vi possa essere un indirizzo politico unitario nei confronti sia degli operatori a capitale pubblico che del regolatore che sia indirizzato a perseguire gli obiettivi di politica industrale o finanziaria del governo in carica[56]. 3. Il processo di riforma del quadro regolamentare.  Ma parafrasando una suggestiva definizione dell’architettura regolamentare disegnata dal legislatore comunitario nel 2002[57], non tutti gli Stati membri e non tutte le ANR hanno “suonato armonicamente la medesima melodia” coerente con il disegno del mercato unico delle comunicazioni, nonostante le modalità di coordinamento orizzontale tra le ANR e verticale con la Commissione prevista dall’art. 7 della Direttiva Quadro[58]. Innanzitutto i diversi modelli nazionali di privatizzazione hanno condotto ad interventi amministrativi o legislativi fortemente sbilanciati a favore dei “campioni nazionali”[59] oppure a meccanismi selettivi per l’attribuzione delle risorse scarse (e.g. frequenze) molto diffferenziati[60], nonché l’applicazione da parte delle ANR di diverse metodologie, anche contabili, in relazione alla definizione degli obblighi regolamentari[61], ed infine ad esempi di “cattura del regolatore” che hanno implicato l’intervento ex post delle Autorità di concorrenza comunitarie e nazionali[62], hanno provocato rilevanti discrepanze tra le condizioni competitive dei diversi mercati nazionali, con un evidente impatto sui consumatori. I report annuali relativi allo stato dell’implementazione delle Direttive redatti dalla Commissione[63] sono stati una efficace “cartina di tornasole” di come le peculiarità nazionali (di mercato, infrastrutturali e istituzionali) abbiano condotto a condizioni di concorrenza molto differenziate nei diversi Stati membri, allontanando non solo la percezione negli utenti (consumatori ed imprese) ma anche la concreta attuazione di un mercato unico delle comunicazioni elettroniche. Sulla base di queste evidenze la Commissione ha presentato nel giugno 2006, a valle di una consultazione pubblica che raccolse molti contributi da parte degli stakeholder, una comunicazione sul riesame del quadro normativo dell’Unione europea per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (COM2006 334) che diede luogo a due processi paralleli, uno inteso a modificare il quadro normativo[64] ed uno ad aggiornare gli “strumenti di lavoro” delle ANR al mutato quadro competitivo. Quest’ultima esigenza dette luogo all’adozione il 13 novembre 2007 di una nuova Raccomandazione sui mercati rilevanti, che ha ridotto significativamente il numero dei mercati ritenuti meritevoli di regolamentazione ex ante focalizzandosi sui mercati all’ingrosso, mentre le proposte di riforma del quadro comunitario si compongono di due proposte di direttiva[65] e di una proposta di regolamento finalizzata ad istituire l’Autorità europea per il mercato delle comunicazioni elettroniche (ETMA)[66][67]. Non è possibile in questo contributo esaminare il travagliato percorso delle citate proposte di direttive e di regolamento nella dialettica del trilogo (Commissione, Parlamento e Consiglio), ma ci limiteremo ad evidenziare come alcuni rilevanti e caratterizzanti aspetti in termini di governance e di competenze previsti nella proposta di Regolamento COM 2007/699 del 13 novembre 2007 abbiano subito significative modifiche prima nella proposta del Parlamento del settembre 2008 che aveva trasformato l’ETMA nel BERT (Body of European Regulators in Telecommunications), organismo composto dai regolatori nazionali con funzioni di coordinamento tra le ANR e consultive per la Commissione ma senza potere di richiedere in modo vincolante delle modifiche alle proposte di provvedimento comunicate dalle ANR, e poi nel Regolamento 1211/2009 che ha istituito l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC). In particolare: a) per i profili di governance e di competenze: l’ETMA avrebbe dovuto avere personalità giuridica e sarebbe stato strutturato con un Administrative Board formato da 12 componenti, scelti al 50% dalla Commissione ed al 50% dal Consiglio, con compiti amministrativi ma anche di scelta dei componenti degli altri organi; un Board of Regulators composto dai rappresentanti delle ANR e guidato da un Director, scelto dall’Administrative Board tra soggetti esterni. Le competenze sarebbero state ampliate fino ad accorpare le competenze in tema di sicurezza delle reti dell’ENISA e avrebbero assunto poteri regolatori, amministrativi e (para)giurisdizionali in materie strategicamente (e politicamente) al centro dell’interesse dei Governi quali le autorizzazioni sui servizi e sull’utilizzo di diritti d’uso delle frequenze e delle numerazioni, le procedure uniche per la selezione comparativa o competitiva e l’aggiudicazione dei diritti d’uso sulle frequenze (sia le frequenze per servizi mobili che per la televisione digitale terrestre[68]) e le numerazioni nonché poteri derivanti da un meccanismo di ricorsi gerarchici nei confronti delle decisioni dell’Autorità europea. Il combinato disposto della governance e degli ampi poteri su tematiche che venivano considerate strategiche dagli Stati membri sia da un punto di vista politico (tenuto conto degli impatti indiretti su temi quali la sicurezza delle reti degli operatori nazionali e il pluralismo informativo) che finanziario (si rammentano le aste che aggiudicarono nel periodo 1999-2000 i diritti d’uso per le frequenze UMTS a valori rilevanti per i bilanci di diversi Stati membri, tra cui l’Italia) ed infine un significativo spostamento in capo alla Commissione dei poteri di controllo ed armonizzazione nei confronti delle ANR (e di conseguenza una loro maggiore autonomia dai Governi nazionali), hanno portato il Consiglio ad ostacolare l’istituzione di una Autorità europea dotata di effettivi poteri sulle tematiche rilevanti nelle comunicazioni. Il compromesso finale tra il trilogo rappresenta una duplice sconfitta per la Commissione: (i) nonostante l’iniziale proposta non riuscì ad ampliare i propri poteri vincolanti (rectius di veto) sull’applicazione dei rimedi regolamentari da parte delle ANR, eventualmente grazie alla mediazione del potere consultivo di una Autorità europea di settore; (ii) ha introdotto nel coordinamento multilivello un ulteriore attore istituzionale che, come vedremo, ha rapidamente acquisito indipendenza, efficacia di intervento (molto maggiore rispetto all’ERG, grazie anche al meccanismo di votazione a maggioranza ed al supporto dell’Ufficio) e autorevolezza tecnica venendo, di fatto, a rappresentare un ulteriore interlocutore in grado sostanzialmente di contrapporre ai “seri dubbi” di compatibilità all’ordinamento comunitario di un provvedimento nazionale espresso dalla Commissione un qualificato parere contrario che, se formalmente non modifica il ruolo ed i poteri della Commissione, di fatto depotenzia la legittimità sostanziale della sua azione di armonizzazione. b) per quanto riguarda l’applicazione dell’armonizzazione comunitaria: con la procedura ex art. 7 la proposta della Commissione avrebbe attribuito a quest’ultima un potere di veto su una pluralità di tematiche, previo il parere favorevole dell’istituenda Autorità europea. Infatti grazie alla consulenza dell’istituenda Autorità europea, che, come abbiamo precedentemente esaminato, era stata progettata in termini di governance per essere eterodiretta dalla Commissione e dal Consiglio (tramite il Board of Administrators ed il Director), la Commissione avrebbe avuto il potere di veto anche in merito ai rimedi procompetitivi da applicare ai mercati non competitivi ed agli operatori SMP e la possibilità di di intervenire anche in materia di sicurezza ed integrità delle reti, rilascio, modifica e revoca dei diritti d’uso delle frequenze, regolazione dei diritti d’uso delle numerazioni e portabilità, accesso ai servizi televisivi digitali. Anche il Parlamento europeo ha emendato la proposta della Commissione che avrebbe comportato un sostanziale controllo della Commissione, per il tramite della costituenda Autorità europea, sulle ANR. 4. Il terzo pacchetto di direttive. Dall’esito del processo legislativo del terzo pacchetto di direttive del settore culminato con l’adozione delle Direttive 2009/136/CE e 2009/140/CE non possiamo che trarre l’evidenza di come la proposta di attribuzione di un potere vincolante alla Commissione grazie alla possibilità di richiedere modifiche ai provvedimenti delle ANR sia stato un elemento fondamentale della dialettica tra le istituzioni europee. Il mancato accoglimento delle proposte della Commissione e l’esito del processo amministrativo manifestano un chiaro indirizzo su quale debba essere il bilanciamento dei poteri e delle responsabilità attribuite dalla riforma del 2009, rispettivamente alla Commissione ed alle ANR, e ci evidenziano come il modello di regolamentazione multilivello sia stato invece diversamente applicato dalla Commissione e quali ne siano stati gli effetti sia in sede procedimentale che giurisdizionale, a partire dal recepimento della riforma del terzo pacchetto Telecom ai più recenti provvedimenti comunitari. Fra le numerose modifiche ed integrazioni introdotte dalle Direttive 2009/136/CE e 2009/140/CE[69] esamineremo specificamente quelle più rilevanti ai fini della presente analisi:  Genesi, poteri ed evoluzione dell’ Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC);  Modifiche delle modalità previste all’art. 7 della Direttiva Quadro relative al consolidamento del mercato interno ed alle procedure per la coerente applicazione delle misure correttive;  Indipendenza delle ANR;  Nuovi obiettivi generali e principi dell’attività di regolamentazione.

    4.1. Genesi, poteri ed evoluzione dell’ Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC).

    Il ruolo, le competenze e la governance del BEREC sono stati definiti dal Regolamento 1211/2009 del 25 novembre 2009 che chiarisce come il nuovo organismo non abbia natura di agenzia comunitaria né personalità giuridica ma viene affiancato da un Ufficio che fornisce supporto professionale ed amministrativo al BEREC, è dotato di personalità giuridica in qualità di organo comunitario ai sensi del Regolamento n. 1605/2002 del Consiglio (art. 15) ed ha autonomia giuridica, amministrativa e finanziaria. Gli ambiti di azione ed i compiti del BEREC sono determinati dall’art. 1 del Regolamento e sono definiti dalle stesse Direttive del quadro regolamentare del 2002, come riformate nel 2009. In particolare il BEREC persegue i medesimi obiettivi delle ANR che sono dettati dall’art. 8 della Direttiva Quadro e mira “ad assicurare un’applicazione coerente del quadro normativo dell’Unione europea per le comunicazioni elettroniche”, avvalendosi delle competenze disponibili presso le ANR. Il BEREC si colloca come “organismo di riflessione, dibattito e consulenza per il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione per il settore delle comunicazioni elettroniche” che fornisce relazioni e consulenze alla Commissione e pareri al Parlamento ed al Consiglio, ma nel contempo si pone in una posizione centrale della complessa architettura dedicata allo sviluppo del mercato interno delle reti e dei servizi poiché ha anche il compito di sviluppare e diffondere tra le ANR le “migliori prassi regolamentari”, ossia le metodologie e gli orientamenti comuni sull’attuazione del quadro normativo comunitario. Poiché tali prassi sono sviluppate dai gruppi specialistici formati dai rappresentanti delle ANR e sono votate a maggioranza dei due terzi del comitato dei regolatori, dove siedono i componenti politici o direttivi delle medesime ANR nel numero di un membro per ogni Stato membro, è evidente che la condivisione e l’adozione delle buone prassi regolamentari rappresentano un elemento necessario della “serena convivenza” delle ANR in sede di “comitologia” BEREC. Inoltre fornisce pareri su progetti di decisioni, raccomandazioni e orientamenti della Commissione previsti dalle Direttive del 2002, potendo perciò incidere sui vari strumenti attribuiti dal legislatore per indirizzare l’applicazione coerente del Quadro normativo comunitario in tutti gli Stati membri. Inoltre la centralità del BEREC come organismo in grado di indirizzare l’applicazione coerente della normativa del settore non attraverso strumenti vincolanti, ma attraverso un esercizio tempestivo, trasparente e indipendente dei propri compiti, viene ribadita dal Regolamento che attribuisce all’organismo il dovere, nei confronti delle ANR, di fornire cooperazione, pareri e consulenze sui progetti di misure relative alla definizione dei mercati, alla designazione delle imprese SMP, all’imposizione dei rimedi ex art. 7 e 7-bis della Direttiva Quadro, e, a beneficio della Commissione, di fornire pareri su progetti di raccomandazioni e/o orientamenti sulla forma, contenuto e dettaglio delle notifiche, di essere consultato sui progetti di raccomandazioni relative ai mercati rilevanti di servizi e prodotti, di fornire pareri su progetti di decisioni (vincolanti) e raccomandazioni (non vincolanti) adottati dalla Commissione ai fini dell’armonizzazione, ai sensi dell’art. 19 della Direttiva Quadro nonché sui progetti di decisioni della Commissione che autorizzano o impediscono ad una ANR di adottare misure eccezionali ex art. 8 Direttiva Accesso. Visto l’obbligo per la Commissione di consultare il BEREC per ogni decisione vincolante o non vincolante che possa incidere sull’applicazione coerente del diritto comunitario e sull’azione regolamentare delle ANR, si potrebbe affermare che l’esito della riforma del terzo pacchetto abbia condotto la Commissione ad essere soggetta prima dell’adozione di qualsiasi atto ad uno scrutinio preventivo e sostanziale da parte dell’organismo che rappresenta, quasi come un “sindacato”, il centro di coordinamento degli indirizzi strategici e dell’esercizio delle competenze delle ANR. Sicuramente un “sindacato” attento a garantire le prerogative, le competenze e l’autonomia dei suoi membri, ma anche teso a valorizzare un modello di attuazione dei principi regolamentari più aderente al dettato del legislatore comunitario declinato secondo le specificità nazionali (anche ai sensi degli art. 3, comma 3 e 3 bis della Direttiva Quadro come riformata dalla Direttiva 2009/140/CE), soprattutto quando sia messo a confronto con le prospettive politico-strategiche sottese agli interventi della Commissione. Il Regolamento inoltre sottolinea, in coerenza con il principio di indipendenza introdotto all’art. 3 e 3, comma 3 della Direttiva Quadro dalla direttiva 2009/140/CE, che né i membri del Comitato dei regolatori né il suo Presidente (nominato annualmente all’interno dei suoi componenti, quindi espressione diretta del vertice di una ANR), né il direttore amministrativo (scelto tramite concorso pubblico e responsabile della direzione dell’Ufficio) possano sollecitare o accettare istruzioni da alcuno Stato membro, così come da alcuna ANR o dalla Commissione o da alcun soggetto pubblico o privato[70]. Il BEREC si caratterizza per una struttura piuttosto “snella” poiché la gran parte delle attività vengono svolte da gruppi di lavoro composti da rappresentanti delle ANR e da una programmazione per obiettivi. Il Board of Regulators è composto da un componente per ciascuno Stato membro che deve essere un rappresentante del vertice (politico o amministrativo) dell’ANR. Il Board è assistito da un gruppo di lavoro (contact Network) incaricato di preparare le decisioni che devono essere adottate dal Board. La Commissione e i rappresentanti dei paesi che hanno chiesto l’ammissione all’UE possono partecipare come osservatori. Il Presidente viene eletto per la durata di un anno e l’anno precedente e successivo alla sua carica svolge la funzione di vice presidente per preparare la propria presidenza e, successivamente, per supportare il nuovo presidente. Il regolamento procedurale dedica particolare attenzione all’efficacia dei procedimenti decisionali del Board prevedendo forme di voto elettronico e meccanismi di approvazione non bloccanti, con un minimo di partecipazione pari ai 2/3 dei membri e l’approvazione con voto a maggioranza dei membri (a differenza dell’ERG che prevedeva l’unanimità). Il lavoro di esame delle comunicazioni delle ANR ex art. 7, delle lettere di commenti con “seri dubbi” della Commissione, di redazione delle BEREC Common position viene predisposto dai Gruppi di lavoro che sono composti dai rappresentanti messi a disposizione dalle singole ANR. La presenza e l’attività presso i gruppi di lavoro è condizione per le singole ANR per poter monitorare e condividere i pareri espressi dai gruppi di lavoro e dal Board su ciascuna notifica dei rimedi ex art. 7 direttiva Quadro nonché per poter indirizzare le Common position elaborate, ad esempio, sulle best practice da applicare ai rimedi nei mercati rilevanti. Inoltre il BEREC elabora un programma di lavoro per ciascun anno, coerente con il BEREC’s medium term Strategy document e lo sottopone a consultazione pubblica[71]. L’evoluzione del ruolo del BEREC non può essere del tutto compresa senza descrivere le attività che è chiamato a svolgere nella procedura multilivello introdotta con la nuova procedura ex art. 7 della Direttiva Quadro. La Direttiva 2009/140/CE introduce, accanto al coordinamento orizzontale tra le ANR e verticale tra la singola ANR e la Commissione, un nuovo attore del processo reticolare di regolamentazione, ossia il BEREC che progressivamente sta acquistando un ruolo crescente nel modello frutto del compromesso all’interno del trilogo poiché, come abbiamo visto, è previsto che tutti gli atti aventi natura regolamentare devono essere trasmessi a questo nuovo organismo sia dalle ANR che dalla Commissione. Focalizzando la nostra analisi sulla nuova procedura dell’art. 7 e ss., è previsto un diverso ruolo formale e sostanziale del BEREC qualora le notifiche delle ANR abbiano ad oggetto l’identificazione dei mercati rilevanti e della posizione dominante di uno o più operatori oppure prevedano l’imposizione, la modifica o la revoca degli obblighi regolamentari imposti ad un operatore avente un significativo potere in un mercato rilevante. Nella prima fattispecie, qualora una ANR identifichi un nuovo mercato, diverso da quelli oggetto di un preventivo esame da parte della Commissione e già inseriti tra i mercati per i quali la Raccomandazione vigente rationis temporis ha già individuato la necessità di una regolamentazione ex ante, oppure imponga, revochi o modifichi i rimedi regolamentari ad uno o più operatori SMP, nell’ipotesi in cui la Commissione ritenga tale proposta incompatibile con il diritto comunitario, non può essere adottata per i successivi due mesi durante i quali la Commissione può chiedere all’ANR di ritirare il progetto di provvedimento o di presentare modifiche che lo rendano conforme al diritto comunitario oppure può sciogliere le sue riserve sulla proposta. Durante questo periodo di sospensione del procedimento il BEREC esprime un parere che non è vincolante per la Commissione ma il cui contenuto deve essere “tenuto nella massima considerazione” e che se decide di discostarsene impone alla Commisione una specifica e giustificata motivazione. Qualora la Commissione chieda di ritirare il progetto di provvedimento l’ANR può ritirarlo oppure modificarlo nel termine di sei mesi, fermo restando che il provvedimento modificato deve essere nuovamente sottoposto a consultazione. Qualora il progetto notificato abbia ad oggetto l’imposizione, la revoca o la modifica di un obbligo regolamentare, la Commissione può inviare entro termine di un mese all’ANR una lettera di commenti con la quale segnala che “dubita seriamente della sua compatibilità con l’ordinamento comunitario” e chiede l’avvio della c.d. Fase II. L’avvio di questa ulteriore fase procedimentale impone la sospensione per tre mesi della possibilità di adottare il provvedimento notificato (periodo di stand-still) durante i quali la Commissione, l’ANR e il BEREC collaborano per trovare una soluzione. Entro sei settimane dall’avvio della Fase II il BEREC adotta un parere elaborato secondo le procedure di istituzione/funzionamento/reportistica degli Expert Working Groups dell’art. 13 del Regolamento[72] e votato dalla maggioranza dei suoi membri ex art. 10 sulla comunicazione recante i seri dubbi presentata dalla Commissione. Nell’ipotesi in cui li condivida, propone delle specifiche soluzioni per superarli individuando un rimedio che ritenga più adeguato, proporzionato ed efficace per risolvere la problematica regolamentare rilevata[73]. Qualora il BEREC non si esprima nel citato termine (eventualmente anche per l’impossibilità di trovare una posizione condivisa al suo interno) oppure non condivida i “seri dubbi” della Commissione, quest’ultima entro due mesi dall’avvio della fase II può formulare una raccomandazione (non vincolante) all’ANR ai sensi dell’art. 19 della Direttiva Quadro oppure revocare i propri dubbi sul rimedio proposto[74]. Nel corso dell’ultimo mese la ANR ha l’onere di comunicare alla Commissione e al BEREC quale sia la misura adottata, ossia se ritiene di confermare la proposta originale[75] oppure di apportare modifiche [76]. In entrambi i casi l’esito della riforma della procedura dell’art. 7 comporta un indebolimento della posizione della Commissione nell’interlocuzione multilivello con le ANR poichè, nella prima fattispecie, viene affiancata da un organismo che, qualora esprima un parere contrario, ne depaupera non proceduralmente ma sostanzialmente la fondatezza della richiesta di ritirare la proposta di provvedimento. Infatti anche se la Commissione ha soltanto un obbligo di motivare adeguatamente la reiterazione della richiesta di ritirare il provvedimento notificato, un parere contrario di un organismo tecnicamente qualificato e obbligato, ai sensi del regolamento istitutivo, a perseguire i medesimi obiettivi regolamentari dettati dal legislatore comunitario, limita di fatto il potere di intervento della Commissione. Nella seconda fattispecie il potere dell’ANR di adottare la propria proposta di delibera senza alcuna modifica, al termine del periodo trimestrale avviato a seguito della manifestazione dei seri dubbi della Commissione, da un lato non viene proceduralmente intaccato anche nel caso in cui il BEREC condivida i seri dubbi della Commissione, dall’altro viene sostanzialmente rafforzato, anche nei confronti del successivo controllo da parte del giudice nazionale, da un parere del BEREC che non condivida le osservazioni della Commissione. In altri termini, l’inserimento del BEREC nel tessuto reticolare di verifica preliminare all’adozione di un provvedimento regolamentare interpone un altro soggetto nel rapporto verticale Commissione-ANR che svolge, di fatto, una sorta di “giudizio di appello” sulla bozza di provvedimento notificata rispetto ai “seri dubbi” contestati dalla Commissione. La riforma della Direttiva Quadro all’art. 19 comma 3 esclude anche che la Commissione possa adottare una raccomandazione vincolante per imporre “la definizione di un approccio armonizzato e coordinato” in presenza di “notifiche specifiche emesse dalle autorità nazionali di regolamentazione a norma dell’art. 7-bis”. Perciò l’unico strumento di intervento consentito alla Commissione (e finora soltanto paventato) è quello dell’avvio di una procedura di infrazione ai sensi dell’art. 258 del Trattato sul funzionamento dell’Unione nei confronti dello Stato membro per violazione del diritto comunitario[77]. L’unica eccezione è rappresentata dalla modifica introdotta dall’art. 2, comma 6 della Direttiva 2009/140/CE all’art. 8, comma 3 ii) della Direttiva Accesso con la quale si prevede che se l’ANR “intende imporre agli operatori aventi notevole forza di mercato obblighi in materia di accesso ed interconnessione diversi da quelli di cui agli articoli da 9 a 13” della Direttiva Accesso (ossia gli obblighi identificati agli articoli 46-50 CCE) ne fa richiesta alla Commissione che, tenendo nella massima considerazione il parere del BEREC, adotta una decisione che autorizza o impedisce all’ANR di adottare tale misura. Quest’ultima norma, sebbene rilevante nel caso in esame, non modifica il quadro regolamentare previgente, ma si limita ad individuare un processo che può rendere flessibile alle esigenze nazionali l’elenco tassativo dei rimedi regolamentari definito nelle Direttive del 2002 affinché possa essere integrato alla luce delle evoluzioni tecnologiche e di mercato, ma la cui coerenza con gli obiettivi regolamentari e con un approccio comunitario armonizzato sia garantito mediante l’adozione di un provvedimento specifico e motivato della Commissione, previo parere del BEREC. L’adozione di un provvedimento espresso e il parere obbligatorio richiesto al BEREC ha anche lo scopo di coinvolgere le altre ANR nel processo di valutazione della legittimità comunitaria e della proporzionalità della nuova misura affinché sia approfondita e ponderata preliminarmente anche in caso di successiva richiesta di applicazione in mercati diversi per prodotto o geografici. Inoltre la Commissione ha utilizzato, ai sensi dell’art. 2 del Regolamento 1211/2009, il BEREC per il suo ruolo di sviluppare e diffondere “tra le ANR le migliori prassi regolamentari, quali approcci, metodologie o orientamenti comuni sull’attuazione del quadro normativo dell’Unione europea”. Per chiarire quale possa essere l’ampiezza del ruolo di indirizzo nell’azione regolamentare da parte del BEREC[78], la Commissione ha chiesto al BEREC la predisposizione di un report [79] relativo ai criteri di valutazione sul livello di qualità del servizio analizzato nella prospettiva della neutralità della rete, che forniva anche una procedura comune e condivisa che avrebbe potuto consentire alle ANR di dare attuazione al complesso obiettivo di imporre agli operatori dei livelli di qualità minima del servizio, prevista dall’art. 22, comma 3 della Direttiva Servizio Universale[80] qualora la dinamica competitiva non avesse consentito di offrire un livello di accesso alla open Internet adeguato e che possa essere fruito dall’utente a condizioni trasparenti e consapevoli[81]. L’attività reportistica del BEREC ha fornito i presupposti per una consultazione pubblica conclusa nell’ottobre 2012 [82] e sono poi stati tradotti parzialmente, per i profili di traffic management, qualità del servizio e trasparenza delle informazioni e dell’offerta contrattuale, nella bozza di Regolamento on the Telecommunications Single Market presentata dalla Commissione l’11 settembre 2013 (artt. 21- 26). 4.2. L’applicazione dell’art. 7 della Direttiva Quadro. Esaminiamo ora come la Commissione, che aveva sottoposto al Parlamento ed al Consiglio con la proposta di direttiva COM(2007)697 un modello di centralizzazione in via legislativa del meccanismo di verifica dell’implementazione del quadro regolamentare negli Stati membri ed ha visto il fallimento della dialettica con Parlamento e Consiglio[83]  abbia cercato e stia cercando nell’ambito dell’applicazione della procedura dell’art. 7 e ss., di ottenere un pieno coordinamento delle politiche regolamentari in via procedimentale mediante l’adozione di numerose Fasi II e, soprattutto nella parte conclusiva del mandato quinquennale, utilizzi gli strumenti delle raccomandazioni[84] e dei regolamenti[85][86]. Da un’analisi sinottica dell’attività della Commissione in applicazione dell’art. 7 ss. della Direttiva Quadro nei 27 Stati membri emerge che nel 2011 sono stati notificati dalle ANR 115 casi ex art. 7, di cui soltanto per sei è stata avviata la c.d. Fase II (peraltro tutti relativi alle misure regolamentari adottate dal regolatore polacco in materia di terminazione mobile). Nel 2012, invece, sono stati notificati alla Commissione 1297 casi di cui in 15 procedimenti la Commissione ha avviato la successiva Fase II. Nel 2013 (sino ad ottobre) sono stati notificati alla Commissione dalle ANR 106 casi ex art. 7 di cui in ben 14 procedimenti la Commissione ha comunicato all’ANR competente ed al BEREC l’avvio della Fase II. Ai fini di approfondire la nostra analisi sulla strategia di armonizzazione della Commissione abbiamo esaminato l’attività procedimentale della Commissione nei mercati rilevanti dell’accesso oggetto della nostra analisi (mercati 4 e 5 della Raccomandazione 2007/879[87]). Nei dodici mesi dell’analisi (fine luglio 2012-luglio 2013) sono stati notificati alla Commissione 30 procedimenti relativi ai mercati 4 e 5 e sono stati avviate cinque Fasi II, di cui tre relative ai rimedi[88]  e due alle analisi dei mercati[89]. Si può perciò sottolineare un incremento quantitativo della politica “interventista” della Commissione attuata mediante l’avvio della c.d. Fase due a seguito della notifica delle comunicazioni di seri dubbi sulla sua “compatibilità con il diritto comunitario”[90]. Da ultimo esaminiamo due ulteriori modifiche dei principi del quadro regolamentare europeo che, ad avviso di chi scrive, rappresentano elementi rilevanti per l’operare dell’AGCom nell’ambito delle analisi dei mercati rilevanti e, di conseguenza, in un eventuale procedimento di separazione volontaria della rete di accesso ex art. 50 CCE. 4.3. Il principio dell’indipendenza delle ANR.  Il legislatore comunitario nell’ambito della riforma del 2009 ha (finalmente) affrontato, seppure in modo parziale, il tema della separazione funzionale del soggetto che esercita le funzioni di regolazione non solo dalle imprese ma anche dall’amministrazione pubblica e dagli organi di indirizzo politico[91]. Preso atto della varietà della collocazione istituzionale delle ANR nei diversi Stati membri, il legislatore ha voluto “rafforzare” (rectius introdurre) il principio dell’indipendenza delle ANR dagli organi di indirizzo politico nell’esercizio delle proprie funzioni che si affianca ai necessari presupposti di imparzialità, trasparenza ed competenza dell’azione regolamentare[92]. La norma appare peraltro più formale che sostanziale poiché, se richiede una previsione normativa esplicita che garantisca l’ANR dagli interventi esterni, anche di natura politica, che possano ledere la sua imparzialità di giudizio sulle rilevanti questioni che è chiamata a risolvere (e.g. la separazione volontaria della rete di accesso) nonché che impediscano di rimuovere indiscriminatamente il vertice dell’ANR (ad esempio in occasione della modifica della maggioranza di governo), non appare voler (rectius avere la forza politica di) affrontare il nodo cruciale dell’indipendenza dell’ANR, ossia i criteri ed i requisiti di nomina dei componenti[93]. In assenza di regole comuni che “certifichino” un minimo comune denominatore di indipendenza delle ANR dei singoli Stati membri dagli organi politici, ciascuna Autorità dovrà perciò farsi carico di dimostrare giorno per giorno, in ogni decisione, “la neutralità” e “la sua impermeabilità ai fattori esterni”[94]. Infine la Direttiva 2009/140/CE ribadisce anche “la libertà discrezionale delle autorità nazionali di regolamentazione” che, nell’ambito dei vincoli procedurali sopracitati e dei principi di politica industriale (richiamati come principi dell’azione regolamentare) che vengono rafforzati dalla citata Direttiva[95], rappresenta un bilanciamento rispetto al dichiarato indirizzo della Commissione di maggiore accentramento e più intenso coordinamento e monitoraggio centripeto che caratterizza l’esigenza di una maggiore armonizzazione nell’applicazione della regolamentazione ex ante[96]. 4.4. Nuovi obiettivi generali e principi dell’attività di regolamentazione della Direttiva Better Regulation. La Direttiva Better Regulation introduce nel panorama degli obiettivi e dei principi a cui si devono conformare la Commissione, le ANR ed il BEREC nella rispettiva (e strettamente interconnessa) attività di regolamentazione alcuni elementi che modificano le priorità sino ad allora essenzialmente indirizzate ad una evoluzione procompetitiva dei mercati rilevanti. In particolare esaminiamo quanto riguarda l’analisi dei mercati rilevanti e l’imposizione dei rimedi agli operatori SMP: (i) nel perseguire le finalità programmatiche di natura sociale e di mercato dei commi 2, 3 e 4 dell’art. 8 della Direttiva Quadro le ANR debbono promuovere anche la prevedibilità regolamentare mediante un approccio coerente nell’arco temporale dei periodi di revisione. Questa previsione di principio si completa con l’identificazione di un termine congruo per le analisi di mercato che consenta di offrire agli operatori delle adeguate certezze di stabilità del dettato regolamentare e nel contempo sia ragionevole rispetto all’evoluzione della dinamica competitiva e tecnologica dei mercati rilevanti[97].  Il legislatore del 2002 aveva fissato in diciotto mesi la scadenza periodica per le analisi di mercato, termine che si è rilevato irragionevole anche in considerazione della complessità delle analisi e delle procedure di consultazione multilivello (consultazioni del mercato, di AGCM e della Commissione). La Direttiva 2009/140/CE espressamente prevede, modificando l’art. 16, comma 6 della Direttiva Quadro, che entro tre anni, per i mercati già oggetto di precedenti misure regolamentari, ed entro due anni dall’adozione di una raccomandazione della Commissione sui mercati rilevanti per i mercati non precedentemente notificati, debbano essere esaminati i mercati e notificate eventuali misure, salvo casi eccezionali in cui sia richiesta motivatamente dalla ANR una proroga di ulteriori tre anni. Il rispetto della scadenza periodica viene ritenuto tanto importante da “compromettere il mercato interno” e che rischia di non essere tempestivamente adottata a seguito dell’adozione dei “normali procedimenti di infrazione” da prevedere l’ipotesi di una assistenza (rectius supplenza) all’ANR “ritardataria” da parte del BEREC mediante una task force dedicata composta da rappresentanti delle altre ANR[98]. In tal caso il termine per la notifica del progetto di misura regolamentare non eccede i sei mesi dall’avvio dell’assistenza. (ii) Come ulteriore fattore che può consentire di perseguire gli obiettivi regolamentari di benessere sociale e promozione di una concorrenza sostenibile basata sulle infrastrutture è stata inserita l’individuazione di incentivi regolamentari adeguati agli investimenti in reti ad alta velocità che rappresentano il presupposto per lo sviluppo di servizi Internet ed il raggiungimento degli obiettivi dell’Agenda di Lisbona[99]. Il modello di incentivazione ha inteso attribuire agli operatori che abbiano investito in infrastrutture innovative un riconoscimento in sede di imposizione di obblighi di accesso, in particolare consentendo forme di cooperazione tra investitori e richiedenti l’accesso che consentano di diversificare e condividere il rischio dell’investimento (art. 8, comma 5 d).

    5. L’intervento dei giudici nazionali.

    Per completare l’esame della complessa interazione tra l’azione armonizzante della Commissione tramite gli strumenti di hard e soft law attribuiti dalle Direttive ed i poteri costituzionalmente previsti negli ordinamenti nazionali dobbiamo brevemente esaminare due fattispecie nelle quali i giudici nazionali, competenti ai sensi degli ordinamenti processuali nazionali a valutare la legittimità (e/o il merito) delle decisioni delle ANR secondo i principi di effettività ed equivalenza richiamati dalla giurisprudenza comunitaria[100], hanno motivatamente inficiato il meccanismo comunitario di intervento mediante strumenti di soft-law. 5.1. Il giudice olandese. La Corte d’appello competente (Trade and Industry Appeals Tribunal) a giudicare i provvedimenti del regolatore olandese (OPTA) ha annullato nel settembre 2011 la decisione dell’ANR di adottare un modello di contabilità “pure bottom-up long run incremental cost” (pure BULRIC) nella definizione delle tariffe di terminazione mobile ritenendolo non compatibile con la normativa nazionale, sebbene fosse stato indicato all’art. 2 della citata Raccomandazione 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili come il modello di costo preferibile per definire le tariffe di terminazione. La Corte d’appello ha stabilito che il modello contabile da utilizzare nella definizione della tariffa di terminazione fosse individuabile come un BULRIC – PLUS, ossia che tenesse in considerazione anche costi non direttamente collegati con tale servizio wholesale, sebbene l’adozione di questo modello comportasse costi all’ingrosso maggiori che si sarebbero riversati direttamente sui concorrenti ed indirettamente sui consumatori[101]. Nel giugno 2012 la Commissione ha adottato per la prima volta, con il supporto del BEREC, una Raccomandazione ai sensi dell’art. 7 a, comma 5, lett. a, della Direttiva Quadro, come riformata, con la quale si chiede all’OPTA di modificare le condizioni di terminazione proposte a valle della sentenza della Corte d’appello. L’OPTA ha confermato alla Commissione la propria condivisione sulla necessità di una riduzione delle tariffe di terminazione, ma che il suo operato, in qualità di ANR, era vincolato secondo il diritto olandese dalle decisioni di un giudice nazionale non più appellabile che prevalevano sugli indirizzi applicativi elaborati con le modalità di soft-law previste nella normativa comunitaria. Coerentemente nel luglio 2012, nonostante la Raccomandazione ex art. 7a, OPTA ha adottato le tariffe di terminazione fisse e mobili basate sul modello contabile definito dal giudice nazionale. A fronte dei chiari vincoli imposti alle ANR dall’architettura dei controlli giurisdizionali di ciascuno Stato membro, il percorso della Commissione per indirizzare le ANR verso il perseguimento degli obiettivi di politica regolamentare previsti dalle Direttive del 2002 ed integrati dalla Better Regulation del 2009, si trova di fronte a diverse opzioni: (i) auspicare che il giudice nazionale, azionato da operatori controinteressati al modello di contabilità dei costi introdotto in via giurisprudenziale (tipicamente operatori di rete fissa, in quanto gli operatori mobili sono i maggiori beneficiari degli incrementi delle tariffe di terminazione) modifichi il proprio orientamento; (ii) auspicare che il giudice nazionale sottoponga alla Corte di Giustizia europea una questione pregiudiziale ex art. 267 TFEU allo scopo di definire quali siano gli effetti giuridici specifici delle raccomandazioni nel composito quadro normativo delle Direttive del 2002, emendate ed integrate nel 2009, che si è posto l’obiettivo di adottare degli strumenti di soft-law, rispettosi delle autonomie nazionali, per perseguire gli obiettivi di un mercato unico delle comunicazioni anche attraverso il ruolo svolto dalle raccomandazioni di linea-guida per l’interpretazione da parte del giudice nazionale, secondo l’indirizzo interpretativo della Corte di Giustizia[102]; (iii) avviare una procedura di infrazione nei confronti dello Stato membro ai sensi dell’art. 258 TFUE; (iv) adottare, a valle dell’espletamento negativo dei rimedi giurisdizionali nazionali, una decisione vincolante sull’applicazione armonizzata delle disposizioni delle direttive allo scopo di perseguire gli obiettivi dell’art. 8 della Direttiva Quadro ai sensi dell’art. 19 della stessa Direttiva. Quest’ultimo strumento è sottoposto, per la sua incisività sulla discrezionalità delle ANR, ad una pluralità di condizioni: (i) che le divergenze attuative da parte delle ANR possano creare un ostacolo al mercato interno; (ii) può essere utilizzato soltanto dopo almeno due anni dall’adozione della Raccomandazione che indirizza la medesima tematica (poiché, evidentemente, questo periodo viene considerato il tempo minimo di “rodaggio” per consentire una corretta comprensione ed attuazione dei suoi indirizzi a livello nazionale); (iii) deve comunque tenere nella massima considerazione il parere preventivo del BEREC sull’adozione di tale decisione; (iv) deve riguardare l’incorente applicazione dei principi generali in materia di disciplina dei mercati delle comunicazioni, come previsti dagli artt. 15 e 16 della Direttiva Quadro; (v) non può essere relativo a notifiche di provvedimenti adottati dalle ANR sulla base dell’art. 7-bis[103]. Finora non è stato necessario utilizzare questo strumento destinato a rappresentare una extrema ratio, la cui adozione peraltro prevede sostanzialmente la condivisione della sua necessità da parte delle “ANR sorelle” (che devono esprimersi a maggioranza attraverso lo strumento dell parere del BEREC oppure, in casi estremi, arrivare a consigliare, di propria iniziativa, la Commissione ad adottare tale provvedimento) e può costituire un meccanismo per obbligare una ANR ad adottare una modalità attuativa di una Raccomandazione superando i vincoli del controllo giurisdizionale nazionale. Ovviamente anche questa decisione potrebbe essere oggetto di sindacato giurisdizionale da parte della Corte di Giustizia[104] secondo le modalità di rinvio previste dai diversi ordinamenti nazionali e potrebbe essere sottoposto a scrutinio giurisdizionale quale sia il limite dell’adozione di strumenti di soft-law particolarmente dettagliati e qualificati come le raccomandazioni della Commissione nel settore delle comunicazioni elettroniche, ed in particolare se debba prevalere la esplicita scelta del legislatore di adottare uno strumento non vincolante rispetto all’obiettivo di perseguire gli obiettivi regolamentari delle Direttive. In altri termini dovrebbe valutare se l’adozione di una decisione vincolante ex art. 19 non commuti uno strumento di soft-law non vincolante in una misura discrezionale dal perimetro non determinabile a priori che consente di riportare sotto il controllo della Commissione delle tematiche e dei poteri che erano stati espressamente esclusi applicando il principio di sussidiarietà [105]. Ed inoltre il giudice comunitario dovrà verificare quale sia il limite tra l’ortodossia espressa dalle Raccomandazioni e la specificità del singolo mercato rilevante, ossia se non risponda maggiormente ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza e non persegua più efficacemente gli obiettivi dell’art. 8 della Direttiva Quadro l’adozione da parte dell’ANR di un rimedio che si discosti dalle raccomandazioni comunitarie. Da ultimo una Corte olandese ha nuovamente deciso il 27 agosto 2013, in via cautelare, che, nel calcolare le tariffe di terminazione il regolatore olandese dovesse includere nella valutazione dell’orientamento ai costi dei valori che non fossero esclusivamente connessi ai servizi di terminazione, adottando quindi un modello di contabilità denominato LRIC[106] plus, che perpetuava il contrasto con il modello di contabilità denominato “Pure LRIC” identificato dalla Commissione nella citata Raccomandazione del 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili. Si pone ora la necessità per la Commissione di adottare la scelta tra quelle sopracitate che più efficacemente garantisca nel medio periodo la finalità dell’armonizzazione degli strumenti adottati dalle singole ANR nel perseguire gli obiettivi dell’art. 8 della Direttiva Quadro. Non appare, invero, percorribile l’ipotesi di attendere l’entrata in vigore del Regolamento “Single Market” in quanto la sua adozione appare, allo stato, incerta nell’an e nel quomodo e, in ogni caso si applicherebbe, in ipotesi, soltanto con riferimento ad un successivo ciclo di analisi dei mercati. 5.2. Il giudice irlandese. Infine l’High Court Commercial irlandese, su istanza di Vodafone Ireland Ltd, ha adottato il 14 agosto 2013 una sentenza con la quale ha annullato un provvedimento della Commission for Communications Regulation (ComReg) relativo alla determinazione delle tariffe di terminazione applicate dagli operatori mobili con delle motivazioni che potrebbero creare un significativo vulnus al modello utilizzato dalla Commissione per indirizzare l’adozione di una regolamentazione armonizzata con strumenti di soft-law. La decisione adottata da ComReg nel novembre 2012 di notificare i sei operatori mobili irlandesi come aventi un significativo potere di mercato e di imporre una serie di rimedi, tra cui l’orientamento al costo, è stata implementata basandosi su un prezzo medio di terminazione all’ingrosso di 2,60 eurocent/minuto per il periodo 1° gennaio/30 giugno 2013 e un prezzo massimo di terminazione wholesale non superiore a 1.04 eurocent/minuto dal 1° luglio 2013 in poi[107]. La definizione della tariffa di terminazione massima a partire da luglio 2013 era stata basata sul modello del benchmark, ossia del confronto con le tariffe di terminazione adottate nei sette Stati membri nei quali un modello di contabilità basata sui costi incrementali di lungo periodo (LRIC) era già stato adottato. Tale modalità di attuare l’obbligo di orientamento al costo aveva natura transitoria, in attesa che ComReg adottasse uno specifico modello di costo basato sui LRIC effettivi degli operatori irlandesi. L’adozione del modello transitorio di contabilità su base benchmark è stata adottata da ComReg sulla base di una specifica previsione contenuta nella citata Raccomandazione della Commissione del 7 maggio 2009 sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione su reti fisse e mobili nella UE [108] che prevedeva espressamente la possibilità per le ANR che non fossero riuscite, a causa di risorse limitate, a mettere a punto entro il 31 dicembre 2012 il modello del calcolo dei costi raccomandato, di adottare dei metodi alternativi, tra i quali uno dei più semplici da implementare è il benchmarking, a condizione che i risultati derivanti dall’applicazione del metodo alternativo non differissero dalla media del valore di terminazione adottato dalle ANR che avevano implementato il modello di costi LRIC[109]. Il giudice irlandese ha rilevato, innanzitutto, che le modalità utilizzate da ComReg per formulare il benchmark (e.g. scelta degli Stati membri, errori nell’utilizzo delle tariffe di terminazione effettive e in vigore) non risultano sufficientemente motivate e prive di incertezze da rappresentare il fondamento per distaccarsi dalle metodologie di costo previste all’art. 13 della Direttiva Accesso, inclusa la possibilità di usare prezzi comparabili ex art. 13, comma 2. Ma ha confutato, in particolare, la legittimità, alla luce dei principi del diritto comunitario, del modus operandi della Commissione tramite l’adozione delle Raccomandazioni e la fondatezza dei presupposti della decisione del ComReg basati sul §12 della citata Raccomandazione sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione. Infatti il giudice irlandese ha rilevato che l’utilizzo della metodologia del benchmaking non può essere adottata per implementare un obbligo di controllo dei prezzi e di orientamento al costo, seppure sia richiamata dalla Commissione nella citata Raccomandazione, poiché il legislatore comunitario ha chiaramente stabilito nella Direttiva Accesso che l’imposizione di questi rimedi debba essere effettuata sulla base di una specifica analisi sui costi degli operatori presenti nel mercato geografico rilevante, come previsto dall’art. 13 della Direttiva Accesso. Come già esaminato, anche il Giudice Irlandese ha evidenziato che le scelte del legislatore comunitario nelle direttive del 2002, come integrate nel 2009, hanno deliberatamente definito un chiaro bilanciamento tra l’allocazione dei poteri e delle responsabilità, ossia, dal lato delle ANR di implementare operativamente le previsioni regolamentari e dall’altro della Commissione di effettuare una supervisione sui processi amministrativi svolti dalle ANR mediante i poteri di vietare, di commentare e di raccomandare. Questo bilanciamento dei poteri e dei ruoli è stato trasposto nelle complesse e dettagliate procedure dell’art. 7 e ss. della Direttiva Quadro e nei poteri attribuiti alla Commissione di adottare una decisione (vincolante) o di emanare una raccomandazione (non vincolante), differenziati per materia, come previsti all’art. 19 della medesima Direttiva Quadro descritto al precedente § 5.1. La Corte irlandese sottolinea perciò che la differenziazione dei poteri ratione materiae sottende un fondamentale principio dell’art. 288 TFUE, secondo il quale “Le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti”. Di conseguenza, esaminando i principi comunitari, la funzione attribuita alla Commissione nei confronti dei poteri delle ANR di armonizzare le misure regolamentari (tra cui, nel caso in esame, il controllo dei prezzi) può essere esercitata soltanto mediante le forme della Raccomandazione e pertanto, ai sensi del Trattato, può avere soltanto una finalità di indirizzo. Questo non significa che l’ANR si possa discostare dalle indicazioni della Commissione adottando dei modelli contabili diversi da quelli indicati nella Raccomandazione, se non motivando adeguatamente la differenziazione dei rimedi adottati, ma che l’ANR non può (e non deve) adottare degli strumenti regolamentari (quali le metodologie contabili) che non siano previsti nel (o che contraddicano il) quadro legislativo comunitario. Perciò l’ANR non può avvalersi delle previsioni di una Raccomandazione, intrinsecamente non vincolante, per affermare il proprio potere di adottare dei rimedi regolamentari che siano contrari alle norme comunitario perché violerebbe il principio, proprio di uno Stato di diritto, di sottoposizione soltanto alle leggi previsto dall’art. 2 TEU[110]. Perciò, ritornando alla fattispecie oggetto del giudizio, la Commissione non ha il potere di “autorizzare” mediante le previsioni di una Raccomandazione una ANR ad adottare delle misure (come un controllo delle tariffe di terminazione mediante benchmarking) che si discostino dai requisiti imposti dalla legge[111]. A complemento di quanto osservato, la sentenza della High Court irlandese indica anche alla Commissione che, nelle materie (quali i rimedi) su cui può intervenire soltanto con le forme della Raccomandazione, il suo ruolo di indirizzo e di armonizzazione può legittimamente trovare attuazione nei limiti dei principi stabiliti dal legislatore comunitario senza che sia attuabili soluzioni, anche in forma transitoria (quali l’utilizzo del benchmarking per le ANR che non abbiano implementato tempestivamente i modelli contabili LRIC) che possono anche essere ragionevoli e proporzionate per il raggiungimento degli obiettivi regolamentari dell’art. 8 della Direttiva Quadro, ma che confliggono con il dettato normativo[112]. Sebbene il richiamo ai principi fondamentali del Trattato ed a come questi si riverberano sui ruoli e sulle competenze dei diversi attori del processo regolamentare appare condivisibile, una applicazione estensiva di tale precedente che sottoponga allo scrutinio del giudice nazionale la coerenza ai presupposti normativi di ogni declinazione attuativa indirizzata dalle Raccomandazioni comunitarie può portare i diversi Stati membri ad una disarmonica applicazione del diritto comunitario, ossia al fallimento dell’obiettivo di armonizzazione per il quale è stata adottata la complessa architettura policentrica composta da Commissione, BEREC e ANR e dai rispettivi poteri. Infatti non possiamo escludere che i diversi giudici nazionali possano interpretare in modo divergente le previsioni delle Raccomandazioni, progressivamente più complesse ed articolate anche in relazione allo sviluppo delle tecnologie delle reti e dei servizi ed alla conseguente evoluzione regolamentare, arrivando a concludere in modo divergente rispetto alla coerenza della previsione della Raccomandazione rispetto al principio regolamentare adottato nelle Direttive e nei Regolamenti dal Parlamento europeo e dal Consiglio e conseguentemente ritenendo legittimo o meno il provvedimento della ANR che si sia adeguato agli indirizzi applicativi della norma regolamentare che siano previsti nelle Raccomandazioni.

    6. L’evoluzione della regolamentazione comunitaria.

    6.1. La Raccomandazione. Esaminiamo la Raccomandazione adottata l’11 settembre 2013 dalla Commissione e che ha sollevato ampie discussioni nel corso del lungo processo di consultazione avviato il 3 novembre 2011 con due consultazioni, una sulle motodologie dei costi per i prezzi dei servizi di accesso all’ingrosso e una sull’applicazione degli obblighi di non discriminazione. La Raccomandazione definisce quali debbano essere gli approcci delle ANR quando devono imporre ad operatori SMP degli obblighi di non discriminazione ed applicare delle metodologie di determinazione dei costi. L’adozione della Raccomandazione trova fondamento nelle significative differenze riscontrate dalla Commissione nel corso delle procedure ex art. 7 della Direttiva Quadro tra le condizioni imposte dalle ANR per dare attuazione ai citati rimedi nei confronti degli operatori SMP. Ovviamente tali differenze sono basate su diverse strutture e topologie delle reti, densità della popolazione, costi finanziari e del lavoro, evoluzione dei mercati nazionali e tipologia dei servizi offerti, ma sono correlate anche ad un ampio livello di discrezionalità delle ANR sui profili metodogici[113] nonché sugli strumenti di applicazione del principio di non discriminazione connessi ai comportamenti riscontrati da parte dell’operatore SMP (e.g. discriminazione sulla qualità dei servizi wholesale, sull’accesso alle informazioni ed ai database, comportamenti dilatori, incremento abusivo dei guasti, ritardi o difficoltà di accesso ai sistemi di provisioning o di manutenzione). Il presupposto dell’ulteriore intervento della Commissione sarebbero le barriere riscontrate allo sviluppo del mercato unico delle comunicazioni elettroniche ed in particolare: (i) l’incertezza regolamentare (rectius la scarsa prevedibilità) che renderebbe i mercati europei meno attraenti per i potenziali operatori interessati ad investire (e per i relativi finanziatori) che sarebbero perciò meno incentivati per l’indeterminatezza sul ritorno degli investimenti legata alla scarsa stabilità delle misure regolamentari; (ii) l’eterogeneità delle soluzioni tecnologiche e regolamentari adottate che limiterebbe gli operatori multinazionali costringendoli a duplicare i costi ed a non poter realizzare delle potenziali economie di scala; (iii) le “specificità nazionali” che comportano l’assenza di offerte wholesale standardizzate che potrebbero limitare i costi operativi degli operatori multinazionali. La molteplicità delle soluzioni regolamentari nazionali comporterebbe, in particolare, una incertezza nella tempistica di transizione dalle attuali reti in rame alle reti di nuova generazione e quindi una riduzione degli investimenti da parte degli operatori transnazionali nella prospettiva di realizzare delle reti innovative. L’assunto dell’analisi della Commissione è rappresentato da un visione del mercato europeo che, nel breve/medio periodo, dovrebbe caratterizzarsi da una forte concentrazione degli operatori e che le imprese multinazionali sarebbero, a breve, gli unici attori in grado di investire nelle nuove reti ed a competere efficacemente nel mercato europeo (oppure, in una visione eurocentrica, in grado di resistere all’”invasione” dei grandi player globali). Appare controverso che la standardizzazione delle soluzioni tecniche e regolamentari (peraltro complessa in reti fisse realizzate e tuttora sviluppate come eredità degli operatori monopolisti nazionali) sia effettivamente, nel medio periodo, il presupposto e lo stimolo per l’innovazione e non soltanto uno strumento di efficienza in termini di contenimento dei costi [114]. Anche il richiamo ai principi della sussidiarietà e della proporzionalità dell’azione della Commissione, principi guida dell’azione di ciascun organismo comunitario[115], appare non completamente fondato. Infatti, se è condivisibile che l’azione delle ANR di ciascuno Stato membro non possa eccedere la propria giurisdizione e l’effetto comporti una segmentazione delle regole applicate nei diversi mercati che può ostacolare lo sviluppo del mercato unico e costringere i consumatori europei a subire gli effetti di condizioni regolamentari differenti, di converso le proposte della Commissione appaiono (voler) rimuovere il dato normativo, ossia che la Direttiva Better Regulation e il Regolamento 1211/2009 hanno voluto rispondere all’esigenza di armonizzare la regolamentazione degli Stati membri nel rispetto del principio di sussidiarietà con l’istituzione e l’attribuzione di una pluralità di compiti al BEREC, tra cui lo sviluppo e la diffusione tra le ANR delle “migliori prassi regolamentari” che vengono elaborate ed approvate da gruppi specialistici formati da rappresentanti delle stesse ANR, nonché il riconoscimento di un ruolo centrale nel processo di definizione degli obblighi regolamentari ex art. 7 ss. e nella consulenza alla Commissione per ogni provvedimento, di natura vincolante o non vincolante, che possa incidere sull’applicazione coerente del dirittto comunitario. L’avere avviato a meno di due anni dall’istituzione (formale) del BEREC un processo di consultazione che sostanzialmente negasse l’importante ruolo di supporto all’applicazione armonizzata del diritto comunitario (ed in particolare dell’art. 8 della Direttiva Quadro) svolto in modo crescente dal BEREC appare addirittura contrario al principio di proporzionalità ed ai principi del diritto amministrativo comunitario, tra cui il diritto alla buona amministrazione[116]. In sintesi la proposta di Raccomandazione prevede: (i) l’identificazione del principio di equivalence of inputs come strumento più efficace per garantire l’applicazione del principio di non discriminazione[117][118]; (ii) la definizione delle caratteristiche e degli effetti della replicabilità tecnica delle nuove offerte al dettaglio dell’operatore SMP; (iii) l’identificazione ed imposizione dei Key Performance Indicators (KPI) nella fornitura di servizi all’ingrosso regolamentati, di accordi sul livello di servizio accompagnati da garanzie sul livello di servizio dei prodotti dell’accesso forniti dagli operatori SMP; (iv) l’individuazione di un rimedio applicabile all’accesso all’ingrosso orientato ai costi che sia raccomandato, basato sulla metodologia dei costi di tipo Bottom Up-Long Run Incremental Cost con maggiorazione per il recupero dei costi comuni (BU-LRIC plus) che garantisca prezzi di accesso all’ingrosso stabili ed efficienti che incentivino gli investimenti ed una Regulatory Access Base (RAB) valorizzata a costi correnti per le infrastrutture civili esistenti che siano riutilizzabili; (v) l’applicazione della metodologia dei costi raccomandata, con un periodo di transizione fino al 31 dicembre 2016, fissando una fascia di prezzi entro cui collocare i prezzi medi mensili dell’accesso disaggregato alla rete locale in rame che garantisca la stabilità e la prevedibilità dei prezzi di accesso al rame; (vi) l’applicazione di un modello di regolazione per le reti NGA dell’operatore SMP che garantisca gli obblighi di non discriminazione sugli elementi attivi e passivi delle reti NGA mediante l’equivalence of inputs, gli obblighi di replicabilità tecnica e di replicabilità economica ed infine il monitoraggio degli investimenti destinati alla banda larga NGA a fronte di una non imposizione di prezzi di accesso regolamentati che possano valorizzare la condivisione da parte dei soggetti richiedenti l’accesso di una parte dei costi dell’investimento mediante accordi di durata differenziata e garanzie sui volumi. Ci soffermiamo a valutare se alcuni elementi della Raccomandazione siano effettivamente coerenti con i principi del quadro regolamentare comunitario. I principi della stabilità e della prevedibilità dei prezzi di accesso al rame (art. 8 comma 5 della Direttiva Quadro, come modificata dalla Direttiva Better Regulation) devono essere attuati sia nella prospettiva della necessità di tenere in debita considerazione le “diverse situazioni nazionali” ed il corretto grado di flessibilità che ciascuna ANR deve esercitare per definire il prezzo della rete storica ed il modello per lo sviluppo nell’ambito della sua giurisdizione, sia il principio di proporzionalità che impone di adottare rimedi che siano, nel merito e nella quantificazione, coerenti con il problema competitivo rilevato che si vuole risolvere. In altri termini anche la Raccomandazione in esame ha lo scopo di definire modelli e metodologie relativi all’obiettivo dell’applicazione coerente degli obblighi di non discriminazione e delle metodologie di determinazione dei costi per promuovere la concorrenza Inoltre i principi di stabilità e di prevedibilità dei prezzi di accesso richiamano le ANR ad identificare dei prezzi per i servizi regolati che siano prevedibili, ossia che l’approccio regolamentare sia coerente nell’arco dei periodi di revisione previsti dalla norma. Ma la prevedibilità è un principio che si fonda su una propria coerenza interna, ossia che deve rispondere in modo stabile e prevedibile nel tempo alle proprie specificità nazionali e non implica necessariamente una omogeneità dei valori ai medesimi livelli per tutti i 28 Stati membri, dal Portogallo alla Finlandia. Perciò la definizione di un range di canoni medi mensili di accesso disaggregato alla rete locale in rame tra 8 e 10 euro (prezzi 2012) che sia il parametro della corretta applicazione della metodologia raccomandata appare, a giudizio di chi scrive, uno strumento ultroneo (oltre che dal sapore colbertiano) rispetto all’architettura dei principi regolamentari ed al ruolo delle Raccomandazioni ai sensi dell’art. 19 della Direttiva Quadro, che devono dare gli strumenti per raggiungere in modo armonizzato gli obiettivi dell’art. 8 della Direttiva quadro ma non definire le soluzioni. Peraltro la volontà della Commissione di andare oltre la promozione di una corretta prevedibilità regolamentare e di una garanzia di un approccio regolatore coerente secondo i principi di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità prevedendo una “stabilità delle soluzioni” anziché dei modelli regolamentari e dei rimedi appare in contrasto anche con l’art. 13, comma 2 della Direttiva Accesso che impone alle ANR di provvedere “affinché tutti i meccanismi di recupero dei costi o metodi di determinazione dei prezzi resi obbligatori servano a promuovere l'efficienza e la concorrenza sostenibile ed ottimizzino i vantaggi per i consumatori”. In altri termini la prevedibilità e la stabilità dei modelli regolamentari può (rectius deve) essere raggiunta e garantita a beneficio degli operatori e degli investitori in ciascuno Stato membro, sulla base delle condizioni infrastrutturali e concorrenziali rilevate senza che possa essere imposta una omogeneità quantitativa delle soluzioni decisa “a tavolino” negli uffici della Commissione e contraria intrinsecamente ai principi di proporzionalità, orientamento al costo, efficienza e sviluppo della concorrenza sostenibile. Oltre all’utilizzo improprio dello strumento della Raccomandazione si rileva anche l’incoerenza con l’equilibrio delle funzioni e dei poteri dettato dalle Direttive (e confermato dalla riforma del 2009) tra potere armonizzante della Commissione e garanzia delle specificità nazionali, rafforzate dall’indipendenza dettata dall’art. 3, comma 3 e sublimate nel crescente ruolo attribuito al BEREC anche al fine di garantire la “promozione di … una coerenza normativa maggiore” (art. 3, comma 3 ter). Nel merito i principi introdotti all’art. 5, comma 1 della Direttiva Accesso, ossia l’obbligo per le ANR di garantire un adeguato accesso, un’adeguata interconnessione ed interoperatività dei servizi esercitando le proprie competenze in modo da promuovere l’efficienza economica, una concorrenza sostenibile, investimenti efficienti e l’innovazione appaiono applicati con modalità poco proporzionate poiché la rimozione degli obblighi di imposizione dei prezzi di accesso all’ingrosso regolamentati per gli input attivi sulle NGA risultano virtualmente affiancati da obblighi in materia di replicabilità tecnica ed economica, introduzione di modelli di EoI che risultano però oggetto di una roadmap con l’operatore SMP, soggetti a misure prospettiche di monitoraggio sulle condizioni di concorrenza e sul livello di investimenti destinati alle reti NGA, a verifiche di replicabilità ex post che possono irrimediabilmente danneggiare le dinamiche competitive. Poiché la stabilità e la prevedibilità dell’azione regolamentare è un principio che non si deve applicare soltanto al fattore economico, il presupposto di modelli che siano premianti per gli investimenti e limitino gli oneri regolamentari per le NGA deve fondarsi su modelli di replicabilità tecnica, operativa ed economica testati e adeguatamente presidiati con strumenti di salvaguardia che non consentano comportamenti abusivi difficilmente sanabili ex post. Analogamente la prospettata definizione di quanto debba essere il tempo minimo necessario per promuovere la prevedibilità regolamentare (pari ad almeno due periodi di analisi di tre anni ciascuno) se risponde in modo standardizzato al principio di “prevedibilità regolamentare” dettato dall’art. 8, comma 5 lettera a) Direttiva Quadro ripropone il medesimo rischio di violare il principio di orientamento al costo, a garanzia di una concorrenza efficiente promossa dalla Direttiva Accesso che costituisce il presupposto della promozione della concorrenza e della garanzia dell’assenza di distorsioni e restrizioni della concorrenza che sono analogamente tra gli obiettivi generali del medesimo art. 8 ed il cui presidio è affidato alle ANR secondo la procedura dell’art. 7 ss. La qualificazione del periodo di sei anni (due periodi di analisi di tre anni) come periodo “suggerito” per poter garantire una adeguata prevedibilità regolamentare confligge con la natura espressamente “eccezionale” della proroga “fino ad un massimo di altri tre anni” prevista dall’art. 16, comma 6 della Direttiva Quadro rispetto alla scadenza triennale dell’obbligo di effettuare le analisi di mercato. Alla luce dell’analisi effettuata dei poteri (e dei contropoteri) stabiliti dal quadro regolamentare comunitario e dal ruolo crescente in termini di sindacato giurisdizionale sui principi, sulle procedure e sul merito dell’azione regolamentare che stanno rivendicando i giudici nazionali occorrerà verificare se le decisioni delle ANR che troveranno fondamento non nella motivata e dimostrabile attuazione delle metodologie indicate dalla Commissione, ma invece dalla (presunta) necessità di non esorbitare dai range di prezzo indicati dalla Raccomandazione, ad avviso di chi scrive dovranno essere oggetto di una approfondita verifica in sede giurisdizionale per valutare il rispetto e la corretta attuazione dei principi e degli obiettivi dell’azione regolamentare definiti nel quadro regolamentare comunitario riformato dalla Better Regulation. 6.2. La proposta di Regolamento. Infine esaminiamo la bozza di Regolamento proposta dalla Commissione in data 11 settembre 2013 limitatamente ai profili oggetto del presente approfondimento con la premessa che, da un lato, l’attuale bozza tratteggia gli obiettivi auspicati dalla Commissione nella ripartizione dei poteri rispetto alle ANR ed al BEREC e nell’attuazione delle finalità della regolamentazione ex ante nei mercati rilevanti, dall’altro che non appare scontata l’approvazione da parte del Parlamento europeo prima delle elezioni previste per i giorni 22-25 maggio 2014. La bozza di Regolamento prevede, in sintesi, alcune importanti novità nel panorama regolamentare europeo e diverse modifiche ed integrazioni all’attuale quadro normativo e, specificamente, alle Direttive 2002/20/CE (Direttiva Autorizzazioni) 2002/21/CE (Direttiva Quadro) e 2002/22/CE (Direttiva Servizio Universale) ed ai regolamenti n. 1211/2009 che ha istituito il BEREC e 531/2012 relativo al Roaming sulle reti pubbliche di comunicazioni mobili all’interno dell’Unione, ed in particolare: (i) l’introduzione dell’autorizzazione unica per gli operatori che operano in diversi Stati membri basata sul regime autorizzativo dello Stato membro che si identifica come la sede aziendale collocata in uno Stato membro ove hanno luogo le principali decisioni aziendali in merito agli investimenti ed alla gestione dei servizi e delle reti (artt. 3-7); (ii) la definizione di principi regolamentari comuni applicabili agli Stati membri quando disciplinano l’utilizzo dello spettro radio per le comunicazioni wireless a banda larga nonché l’attribuzione alla Commissione di un potere finalizzato innanzitutto ad armonizzare le condizioni di assegnazione o di riassegnazione dei diritti d’uso. La bozza di Regolamento si propone di definire una tempistica coordinata a livello dell’Unione per l’assegnazione di diritti d’uso per bande di frequenze armonizzate, la durata dell’assegnazione e la relativa cessazione o rinnovo, ma in particolare a sottoporre le condizioni di autorizzazione e d’uso di ciascun Stato membro ad una approfondita procedura di consultazione con la Commissione e le altre competenti autorità nazionali in materia di radiofrequenze della durata di due mesi che può concludersi con l’adozione da parte della Commissione di una decisione indirizzata al competente organismo nazionale che richiede il ritiro della proposta di procedura di autorizzazione o di provvedimento per l’attribuzione di diritti d’uso (artt. 8 – 16). (iii) La definizione di rimedi regolamentari all’ingrosso comuni, identificati da caratteristiche tecniche specifiche, da imporre agli operatori SMP in tutti i mercati nazionali e, conseguentemente, valutarne gli impatti sulla proporzionalità e adeguatezza dell’adozione di diversi rimedi wholesale sulle reti NGA degli operatori SMP, tra cui il servizio VLAN. Inoltre la Commissione propone di introdurre anche un obbligo per tutti gli operatori di offrire un prodotto di connettività end-to-end ad alta qualità che presenti una qualità del servizio garantita ed armonizzata nelle diverse reti secondo parametri tecnici e prestazionali minimi definiti in allegato al Regolamento (art. 17 - 20) . (iv) L’adozione di norme relative alla tutela degli utenti finali che possiamo dividere in due categorie: a. norme informative e contrattuali che impongono agli operatori la pubblicazione di informazioni trasparenti, adeguate e aggiornate su prezzi, costi aggiuntivi, qualità del servizio, limiti di utilizzo (in termini temporali o di uso minimo), condizioni contrattuali, utilizzo da parte di soggetti disabili, modalità di pagamento (artt. 25 – 26), nonché gli obblighi in capo agli operatori per il controllo del consumo con obbligo di notifica al raggiungimento di soglie predeterminate (art. 27), i vincoli di natura contrattuale applicabili agli utenti in caso di risoluzione (art. 28) i diritti alla portabilità dei numeri ed all’inoltro temporaneo ad un nuovo indirizzo di posta elettronica qualora l’uso di un indirizzo sia subordinato alla prosecuzione di un rapporto contrattuale con un fornitore di servizi di comunicazione elettronica (art. 30). b. Norme attinenti alle modalità di fornitura del servizio che impongono un prezzo massimo per le comunicazioni intraeuropee di rete fissa e mobile[119] nonché alla possibilità sia per gli utenti finali che per i fornitori di servizi di comunicazione elettronica, contenuti ed applicazioni di stipulare accordi per la trasmissione di dati o traffico con livelli specifici di qualità del servizio o capacità dedicate, senza che abbia impatti sulla qualità standard dei servizi di accesso ad Internet. Il Regolamento prevede che non possano essere adottate misure di traffic management che discriminino, degradino o blocchino contenuti, servizi o applicazioni con modalità che non siano ragionevoli, trasparenti, non discriminatorie, proporzionate e necessarie (artt. 21 – 23). (v) Infine la Commissione ha voluto proporre una modifica del Regolamento 531/2012 introducendo, dopo soltanto 15 mesi dall’adozione del citato Regolamento (c.d. Roaming III Regulation), un meccanismo che incentivi gli operatori, mediante un modello che prevede la sottoscrizione volontaria da parte degli operatori mobili di accordi bilaterali o multilaterali di roaming, a fornire gradualmente servizi di roaming al medesimo prezzo dei servizi mobili offerti nel territorio nazionale (c.d. roam like at home). La bozza di regolamento presentata dalla Commissione si propone di disciplinare numerosi temi rilevanti, dalla net neutrality[120] alle nuove tariffe di roaming[121], alla gestione delle autorizzazioni e procedure di assegnazione dello spettro radio[122], ma in questo contributo ci limiteremo ad esaminare alla luce dei principi di proporzionalità, adeguatezza, sussidiarietà e non discriminazione le proposte che incidono sulla regolamentazione ex ante e sull’evoluzione in una prospettiva centralizzata e di politica industriale dei principi e degli obiettivi della regolamentazione. La proposta di introduzione dell’autorizzazione unica per gli operatori che operano in diversi Stati membri presenta diverse criticità: innanzitutto la frammentazione dei regimi autorizzatori a livello degli Stati membri è marginale poiché dall’entrata in vigore della Direttiva 2002/21/CE e dal recepimento del modello che prevede la comunicazione di inizio attività (nell’ordinamento italiano una SCIA) e una analitica descrizione dei limitati contenuti della domanda di autorizzazione, le differenziazioni tra gli Stati membri e le difficoltà connesse a fattori amministrativo/burocratici ad acquisire il titolo sono minime. Quindi identificare l’adozione di una autorizzazione unica come un fattore incentivante dell’obiettivo del Single Market è ingiustificato in quanto l’attuale regime rappresenta un onere amministrativo ed un costo marginale per gli operatori e quindi non rappresenta una effettiva barriera all’accesso nei diversi Stati membri. Inoltre la necessità dell’ANR del c.d. Stato membro host (dove è presente l’operatore) di comunicare all’ANR del c.d. Stato membro home (ossia dove ha sede l’operatore) delle informazioni relative all’operatore autorizzato al fine di dare esecuzione agli obblighi ed alle condizioni della fornitura del servizio nel suo territorio minerebbe l’efficacia dell’azione di vigilanza e renderebbe più onerosa e farraginosa l’attività delle ANR violando il principio di proporzionalità. A questo si aggiunga che questo approccio potrebbe facilitare comportamenti opportunistici di scelta della giurisdizione ritenuta più inefficiente nell’adottare provvedimenti di sospensione o di deroga anche in caso di violazioni gravi o ripetute della normativa applicabile e creerebbe due categorie di operatori, di fatto discriminando chi opera in uno solo Stato membro rispetto a chi è presente in più Paesi (c.d. European electronic communications provider)[123]. Infine la proposta di modificare l’art. 7, comma 5 della Direttiva Quadro attribuendo alla Commissione, in caso di un rimedio che debba essere imposto ad un European electronic communications provider, il potere di adottare una decisione che richieda alla ANR di ritirare la misura, rappresenta una misura ingiustificata e discriminatoria poiché collega l’esercizio di un potere centralizzato ad una qualificazione soggettiva senza che vi sia una adeguata motivazione, sottraendo arbitrariamente una significativa parte degli operatori (quelli di dimensioni sovranazionali) alla competenza delle ANR. Inoltre pone in discussione l’equilibrio nel bilanciamento tra poteri centralizzati ed esercitati sussidiariamente dalle ANR sulla base di un requisito autorizzativo privo di rilevanza nel meccanismo di definizione dei rimedi ex artt. 5 e 9-13 della Direttiva Accesso e non contemplato tra i principi dell’art. 8 Direttiva Quadro. In altri termini si attribuisce surrettiziamente agli operatori presenti in più Stati membri, quindi tendenzialmente a quelli di maggiori dimensioni, un “arbitro” diverso che valuta, secondo criteri centralizzati e non necessariamente connessi alle esigenze competitive emerse nel mercato rilevante, la proporzionalità e l’adeguatezza dei rimedi da adottare. Inoltre la definizione di rimedi regolamentari all’ingrosso comuni da imporre agli operatori SMP in tutti i mercati nazionali, identificati da caratteristiche tecniche allegate al Regolamento e la necessità di collegarvi delle valutazione sugli impatti in termini di proporzionalità e adeguatezza dell’adozione di diversi rimedi wholesale sulle reti NGA degli operatori SMP presenta criticità sia in termini di bilanciamento istituzionale dei poteri tra Commissione e ANR che sostanziali. In primis, la scelta di identificare l’European virtual broadband access product con un accesso VLAN, ossia con un prodotto di accesso virtuale e non con un prodotto fisico , già rappresenta una scelta distonica e non giustificata rispetto ad una politica di incentivazione della competizione basata sulle infrastrutture che fino ad ora è stata perseguita ai sensi dei principi dell’art. 8, comma 5 della Direttiva Quadro. Il presupposto della Commissione che un solo prodotto all’ingrosso possa rappresentare una soluzione che risponda alle esigenze tecnologiche e di mercato della varietà delle condizioni concorrenziali e infrastrutturali europee costituisce un duplice problema: innanzitutto fissare in un Regolamento (sebbene mitigato dal potere di adottare atti delegati previsto dall’art. 32 al fine di adattare l’allegato agli sviluppi di mercato e tecnologici) le specifiche tecniche di un prodotto dell’accesso wholesale sminuisce il ruolo che le ANR ed il BEREC possono svolgere in modo più tempestivo ed efficace per adattare i rimedi regolamentari alle esigenze che progressivamente emergono nei singoli mercati rilevanti nazionali. Di fronte ai rischi evidenti che il rimedio deciso a livello centrale possa non rispondere alle esigenze regolamentari rilevate a livello locale oppure sia rapidamente inadeguato tecnologicamente rispetto alle peculiarità delle reti degli operatori SMP ed alle evoluzioni tecnologiche e quindi le ANR, il BEREC e la Commissione si trovino a dover dedicare le proprie risorse a motivare e discutere perche l’European virtual broadband access product sia inadeguato rispetto ad altri rimedi regolamentari (come prevede la bozza di Regolamento in caso di proposta di un diverso rimedio wholesale), la Commissione sembra preferire la scelta (politica) di imporre un approccio centralizzato all’evoluzione regolamentare sulle reti NGA che, ad avviso di chi scrive, non trova giustificazioni né alla luce dei principi di sussidiarietà né di adeguatezza e proporzionalità. Anche la successiva modifica dell’art. 15 della Direttiva Quadro, che stabilisce la procedura ed i criteri per l’individuzione e la definizione dei mercati, appare finalizzato ad ampliare i criteri ed i parametri di valutazione che la Commissione può adottare per definire se un mercato abbia le caratteristiche per giustificare l’imposizione di obblighi regolamentari ex ante. In particolare introduce un nuovo obiettivo dell’azione regolamentare, ossia la promozione della “global competitiveness of the Union economy” e introduce come limiti competitivi da tenere in considerazione anche servizi sinora non valutati e in alcuni casi estranei ai mercati dei servizi di comunicazione elettronica, ma che sono percepiti come prodotti sostitutivi dai consumatori, quali i servizi offerti dagli operatori “over the top”[124]. E’ evidente che il nuovo obiettivo dell’azione regolamentare e il richiamo a soggetti sinora estranei alle analisi nei mercati rilevanti rispondono alla medesima finalità: infatti la competitività dell’economia europea, ed in particolare dei mercati delle comunicazioni europee, ha mostrato la sua inferiorità in termini di capacità di innovazione, quindi non può prescindere dal confronto competitivo con realtà industriali extra-europee che stanno fortemente condizionando lo sviluppo dei servizi di banda larga fissa e mobile. In altri termini la capacità di competere degli operatori europei deve tenere in conto la supremazia degli OTT nell’offrire e nell’integrare nuovi servizi e contenuti. Vediamo ora quali possano essere gli impatti sull’applicazione della regolamentazione ex ante: il richiamo alla competitività globale dell’economia europa sembra richiamare la possibilità che la regolamentazione possa essere strumento di politica economica, in particolare che possano essere individuati in una diversa prospettiva alcuni mercati dei servizi e dei prodotti che consentano agli operatori europei di giocare un ruolo più significativo nella competizione globale, ossia che non ostacolino lo sviluppo degli operatori maggiori ed un processo di consolidamento a livello continentale; nel contempo il richiamo alla presenza sul mercato di servizi offerti da soggetti esterni ai meccanismi del mercato regolato in competizione con gli operatori di comunicazione elettronica (si pensi, ad esempio, ai servizi SMS che stanno subendo una progressiva erosione dall’utilizzo delle email dagli apparati mobili come tablet e smartphone e da servizi come WhatsApp, Viber, Skype, Messenger [125]) può rappresentare un fattore rilevante nel valutare che siano soddisfatti i requisiti dei tre criteri attualmente definiti nella Raccomandazione sui mercati rilevanti del 2007. Se l’analisi è condivisibile, lo strumento regolamentare proposto dalla Commissione non persegue efficacemente l’obiettivo: una raccomandazione sui mercati rilevanti è stata adottata, in prima istanza, con la Raccomandazione 2003/311/CE del febbraio 2003 che ha individuato diciotto mercati rilevanti da sottoporre a regolamentazione ex ante, poi riformata con la Raccomandazione 2007/879/CE del 2007 e che soltanto nel 2014 verrà rivista dalla Commissione[126]. È evidente che dei mercati con un tasso di evoluzione tecnologica e di innovazione così rapida non possono essere soggetti ad una verifica con strumenti come le raccomandazioni che sono elaborati con scadenze cosi ampie poiché non sono in grado di cogliere tempestivamente le evoluzioni che si manifestano nei mercati. Un soluzione adeguata potrebbe essere l’adozione da parte della Commissione di una raccomandazione che evidenzi soltanto le principali modalità attuative dei tre criteri cumulativi atti a identificare la competitività dei mercati e poi delegare alla dialettica tra ANR, BEREC e Commissione l’individuazione e la definizione concreta dei mercati rilevanti, in ultima istanza presidiate dal potere di veto della Commissione. Comunque l’introduzione di nuovi obiettivi e criteri di valutazione, indipendentemente dal modello di individuazione dei mercati rilevanti, in virtù della loro indeterminatezza potrebbero dare luogo ad una maggiore sindacabilità dei criteri da parte dei giudici nazionali, chiamati a valutare i provvedimenti delle ANR secondo le procedure ed i principi nazionali, e quindi ad una maggiore incertezza dell’azione regolamentare. Da ultimo esaminiamo alcuni elementi della proposta di regolamento della Commissione che evidenziano ulteriormente la volontà di rafforzare significativamente la centralità del ruolo della Commissione rispetto al “contropotere” del BEREC ed all’indipendenza riconosciuta alle ANR anche dalla riforma della Better Regulation. Con riferimento all’aggiornamento rispetto alle evoluzioni di mercato e tecnologiche dell’Annex I del Regolamento, che disciplina i parametri minimi per le offerte dei European virtual broadband access products (art. 17, comma 2), e dell’Annex II che definisce i requisiti minimi dell’European ASQ connectivity product (art. 19, comma 5) la Commissione propone al Parlamento ed al Consiglio di farsi attribuire un potere delegato a tempo indeterminato, sottoposto a comunicazione preventiva in fase di esercizio e alla revoca. La proposta della Commissione di farsi attribuire il potere di aggiornare i requisiti dei prodotti che ha ritenuto di identificare a livello centrale come i prodotti armonizzati a livello comunitario (artt. 17 e 19 della proposta di regolamento) rafforza il progetto di centralizzare presso la Commissione non solo il rispetto dell’ “l’ortodossia dei mercati rilevanti e degli operatori SMP” ma di occupare (per fatti concludenti) le funzioni sostanziali ed i poteri attribuiti dalla riforma della Better Regulation alle ANR ed al BEREC, modificando i rispettivi ruoli e l’equilibrio dei poteri. In altre parole la Commissione, non essendo riuscita ad ottenere con la riforma del 2009 il potere di veto sui rimedi regolamentari che sono definiti dalle ANR, con questa proposta vuole definire il rimedio wholesale armonizzato per tutte le fattispecie che necessitano una regolamentazione ex ante negli Stati membri e, invertendo logicamente l’onere della prova, obbligare le ANR a motivare una eventuale adozione di un rimedio wholesale differente. Ad avviso di chi scrive l’approccio proposto dalla Commissione non risponde adeguatamente alle molteplici motivazioni (finanziarie, del mercato retail dei servizi, strategiche) che stanno rallentando lo sviluppo delle reti NGA in Europa e gli strumenti wholesale “armonizzati” che la Commissione propone, autoattribuendosi il ruolo di autorità tecnica di regolamentazione sovranazionale, risulterebbero inadeguati e sproporzionati a risolvere le molteplici sfaccettature tecnologiche e di mercato che emergono, anche a livello sub-nazionale, dalle analisi svolte dalle ANR. Inoltre il meccanismo proposto genererebbero contrasti sull’efficacia dei diversi rimedi wholesale tra la Commissione, il BEREC e le ANR implicando ritardi nell’implementazione delle misure regolamentari e ulteriore incertezza nel sindacato giurisdizionale, ossia acuirebbe l’imprevedibilità regolamentare ed i ritardi nel perseguimento degli obiettivi strategici. L’approccio istituzionale più efficace e più rispettoso dei principi del Trattato potrebbe essere raggiunto con la Commissione che torna ad assumere il ruolo di organo esecutivo dell’Unione che fissa gli obiettivi strategici e le priorità d’azione, nel contempo vigilando, insieme alla Corte di Giustizia, sulla corretta applicazione dei principi del Trattato e del diritto europeo. L’obiettivo di contribuire allo sviluppo del mercato interno, coerentemente con l’art. 7 della Direttiva Quadro, rimane in capo alle ANR a cui si affianca il BEREC con un ruolo operativo di coordinamento (eventualmente rafforzato prevedendo poteri vincolanti nei confronti delle ANR con voto a maggioranza) nello sviluppare in modo flessibile le migliori prassi regolamentari (approcci, metodologie contabili, orientamenti comuni nell’imposizione di rimedi regolamentari) che sono il presupposto per la corretta e tempestiva attuazione del quadro normativo europeo e degli indirizzi strategici della Commissione. Infine la Commissione ha proposto nel regolamento presentato l’11 settembre 2013 di modificare la composizione del Board of Regulators del BEREC (art. 4 del Regolamento n. 1211/2009) prevedendo che il ruolo di presidente venga assunto da soggetto esterno rispetto ai rappresentanti della ANR, che lo svolga con modalità full-time con un mandato triennale ed un incarico in qualità di agente dell’Ufficio. Il Presidente verrebbe selezionato sulla base di una procedura pubblica e nominato dal Board of Regulators, previa approvazione del Management Committee. La nuova figura di un presidente full-time servirebbe per garantire maggiore stabilità e rappresentatività al BEREC e sostituirebbe l’attuale modello della troika che prevede un presidente e due vicepresidenti scelti tra i vertici delle ANR con incarico annuale. È evidente che la somma delle modifiche proposte dalla Commissione all’attuale regime, ossia la nomina di un presidente estraneo ai vertici delle ANR, scelto in prima istanza all’interno di una short-list redatta da Commissione, sottoposto al parere preventivo del Management Committee (art. 7 del Regolamento 1211/2009) dove accanto ad un rappresentante per ciascuna ANR siede anche un rappresentante della Commissione ed, infine, la collocazione del nuovo presidente come dipendente a tempo determinato dell’Ufficio del BEREC, organo comunitario dotato di personalità giuridica (art. 6 del citato Regolamento), rappresentano una significativa limitazione dell’indipendenza che è stata riconosciuta al BEREC in fase di istituzione, frutto del difficoltoso equilibrio raggiunto al termine del complesso confronto istituzionale avvenuto nel trilogo comunitario (cfr. § 3). Probabilmente anche il BEREC potrà avere necessità di una revisione della propria organizzazione allo scopo di sviluppare ulteriormente e diffondere gli importanti orientamenti regolamentari e le proposte metodologiche sviluppate dai Working groups, ma il percorso evolutivo istituzionalmente più corretto per valutare l’operato ed i metodi di lavoro del BEREC (e quindi l’eventuale necessità di modifiche nell’organizzazione e nel modus operandi) è già previsto nel Regolamento istitutivo (art. 25) che prevede una valutazione del BEREC e dell’Ufficio alla luce degli obiettivi, dei mandati e dei compiti definiti nel Regolamento stesso e nei programmi di lavoro da parte della Commissione, da sottoporre al Parlamento europeo ed al Consiglio ed un parere finale del Parlamento sulla relazione valutativa[127].

    7. Conclusioni. 

    Dalla complessiva analisi svolta del quadro regolamentare comunitario (integrato nel 2009 dalle direttive Better Regulation e Citizens’ Rights e dalla recente Raccomandazione), dell’approccio procedimentale della Commissione ai sensi dell’art. 7 e della proposta di Regolamento che la Commissione ha presentato, nonché dall’evoluzione che hanno avuto il ruolo e le competenze delle ANR e del BEREC (anche alla luce degli indirizzi giurisprudenziali), emerge un quadro sicuramente frammentato, nel quale appare difficoltoso individuare un percorso regolamentare, in particolare per lo sviluppo delle reti di nuova generazione, che sia coerente con gli obiettivi di Europa 2020[128] e con la Digital Agenda comunitaria[129]. Sicuramente lo scontro in atto, da un lato, tra la strategia della Commissione che non lesina l’utilizzo, anche strumentale, dei meccanismi di soft-law per indirizzare l’armonizzazione non solo delle analisi dei mercati, ma anche dei rimedi regolamentari applicati rispetto alle ANR ed al BEREC, dall’altro delle ANR e del BEREC che sottolineano, anche con “strappi” istituzionali inusuali, l’importanza essenziale dell’esercizio dell’indipendenza e della discrezionalità nella definizione dei rimedi non rappresenta il presupposto per il raggiungimento di un nuovo e stabile contesto regolamentare per lo sviluppo della banda larga e per il rapido raggiungimento dell’obiettivo di un mercato unico delle telecomunicazioni. Ma dobbiamo chiederci se effettivamente il modello sotteso al progetto di un “Single Market”, ossia una forte concentrazione tra gli operatori presenti nel mercato (sul modello di quanto accaduto negli USA) e delle condizioni regolamentari omogenee in termini di prezzi e di prodotti wholesale che (si presume) incentivino gli investimenti nelle reti di nuova generazione sia effettivamente efficace in un territorio che spazia dal Portogallo ai Paesi Baltici, caratterizzato da una differenziazione estrema in termini di condizioni oro-geografiche, di popolazione e sua densità, reddito procapite, tecnologie utilizzate per l’accesso, topologia della rete e delle infrastrutture civili, costo del lavoro e del capitale, condizioni concorrenziali e sostituibilità con altre infrastrutture fisse (e.g. reti cavo) e mobili. E dal lato dell’offerta se vi siano effettivamente operatori che ipotizzino di espandersi fino a diventare un attore paneuropeo nelle reti fisse di nuova generazione in un contesto culturalmente, politicamente, socialmente e di mercato così frammentato da necessitare significativi costi infrastrutturali e gestionali per essere presente nelle diverse realtà nazionali, peraltro presidiate da operatori consolidati, e nel quale la barriera all’accesso non è, grazie all’intensa ed evoluta azione regolamentare delle ANR a partire dal Regolamento 2887/2000, la disponibilità di un adeguato servizio di accesso all’ingrosso, ma gli investimenti per realizzare una rete sufficientemente capillare per poter accedere a tali offerte wholesale ed essere competitivo nell’offerta di servizi a banda larga grazie alle economie di scala. Una valutazione sulla correttezza della strategia di evoluzione della regolamentazione comunitaria proposta dalla Commissione per rispondere agli obiettivi della strategia Europa 2020 sarà istituzionalmente demandata al Parlamento ed al Consiglio nel corso dell’esame della proposta di Regolamento presentata dalla Commissione, ma avere aggregato nella bozza di Regolamento elementi disomogenei e con diversi gradi di urgenza e di rilevanza potrebbe non aiutare il percorso di approvazione delle attuali proposte. In questo contributo ci limitiamo ad ipotizzare quali possano essere gli effetti della strategia di armonizzazione sinora condotta dalla Commissione e dall’eventuale accoglimento da parte del Parlamento e del Consiglio della proposta di Regolamento in merito al: (i) ruolo del diritto della concorrenza nella prospettiva di una regolamentazione che soggiace alle finalità di politica industriale comunitaria; (ii) ruolo e natura delle Autorità nazionali di regolamentazione nell’attuale contesto economico. Esaminiamo innanzitutto quali possano essere gli impatti della trasformazione dei presupposti dell’azione regolamentare sulle ANR. Come evidenziato ai precedenti § 4.3 e 4.4, le ANR sono sorte inizialmente per rappresentare una cesura al ruolo dello Stato padrone rispetto alle funzioni dello Stato regolatore e sin dal Quadro regolamentare del 2002 è stata espressamente indicata la necessità di una separazione tra le Autorità che svolgevano le funzioni regolatorie ed i soggetti regolati (in particolare gli operatori ex monopolisti, spesso partecipati dallo Stato membro), al fine di rafforzarne l’autonomia organizzativa e l’indipendenza di giudizio. Con la riforma del 2009 il legislatore comunitario ha sottolineato l’esigenza di una indipendenza dagli indirizzi degli organi di Governo e la necessità di una autonomia finanziaria che ne rafforzasse la capacità operativa e, quindi la professionalità e l’autorevolezza. Nell’ordinamento italiano le Autorità indipendenti hanno avuto una controversa collocazione nel panorama istituzionale[130] ed in particolare per AGCom l’“ombrello comunitario” ha rappresentato un importante fattore di salvaguardia delle funzioni[131] e di garanzia di indipendenza. Inoltre l’espresso richiamo del diritto della concorrenza quale fondamento delle analisi di mercato e delle valutazioni sugli operatori SMP ha rappresentato non solo un importante legame con i principi comunitari e costituzionali ma anche un apparato normativo e giurisprudenziale consolidato a cui ancorare la legittimità sostanziale e formale delle proprie decisioni. L’evoluzione prospettata dalla Commissione che trasformerebbe le ANR, almeno per le attività di analisi dei mercati e definizione dei rimedi regolamentari, in: (i) un organo strumentale della Commissione, incaricato della raccolta di dati ed informazioni e di analisi di mercato e contabili, ma privo di un autonomo potere discrezionale che possa incidere sui mercati rilevanti poiché condizionato dalle metodologie, dai range di prezzo e dai servizi wholesale armonizzati determinati dalla Commissione a livello paneuropeo e da una applicazione estensiva del potere di veto; (ii) una istituzione che perderebbe la natura di organo tecnico, titolare del potere di applicare il corpus delle norme concorrenziali in una prospettiva di regolazione ex ante, ma diventerebbe il soggetto incaricato di dare attuazione in Italia alla politica industriale dettata in materia di mercato delle comunicazioni e dei servizi digitali dal legislatore comunitario e indirizzata dalla Commissione. Nel momento in cui la missione primigenia delle ANR venisse snaturata, ossia di essere un’Autorità indipendente e non una pubblica amministrazione servente all’azione di indirizzo politico del Governo in carica, ma divenisse organismo esecutivo dell’azione di indirizzo politico della Commissione europea in carica, tutti gli elementi che dovrebbero essere caratterizzanti un’autorità indipendente e che non siano specificamente definiti a livello comunitario (e g. durata del mandato, criteri di nomina, collocazione istituzionale, modalità di finanziamento) verrebbero probabilmente modificati per trasformare l’ANR in una qualificata pubblica amministrazione dedicata a dare attuazione tecnica anche alle esigenze di politica industriale della maggioranza di Governo al potere. Se, in questa prospettiva, AGCom diventasse il “braccio armato” del Governo nell’ambito di una operazione di separazione funzionale imposta ex art. 50-bis CCE o volontaria ex art. 50-ter CCE nei confronti di un operatore SMP, possiamo presumere che le finalità sottese alle scelte di imporre o accettare determinate modalità di separazione della rete (soprattutto in termini di perimetro dello scorporo e di governance) sarebbe indirizzate da esigenze politiche e sociali e non dai paradigmi regolamentari e concorrenziali oggi previsti dall’art. 50 CCE. Risulta sicuramente parziale esaminare gli esiti dell’inapplicabilità dell’attuale modello di coesistenza tra la Commissione, il BEREC e le ANR nella limitata prospettiva delle dinamiche conflittuali che stanno emergendo sia nei singoli procedimenti di adozione dei rimedi che nella dialettica istituzionale relativa alle recenti proposte della Commissione ma andrebbe invece inquadrato in un contesto più ampio a livello continentale che, senza presunzione di completezza, proviamo a tratteggiare. Innanzitutto l’impasse che si rileva nell’individuare un modello di vigilanza e regolamentazione multicentrico e multilivello efficace e rispondente alle esigenze del mercato trova le sue radici nel sostanziale fallimento di diversi modelli di regolamentazione che la Commissione ha provato ad indirizzare negli ultimi 15 anni: era naufragato all’inizio del nuovo millennio, anche a causa della crisi finanziaria delle web company, innanzitutto il modello service-based, su cui si era fondato l’iniziale processo di liberalizzazione nel mercato della rete fissa, il quale, rispetto all’evoluzione network based su cui era strutturato sin dall’inizio il mercato mobile, era invece condizionato dalla necessità di far crescere degli operatori fortemente dipendenti dalla presenza storica di un operatore storico ex monopolista legale. Anche il modello di una competizione che si basasse su una concorrenza sostenibile, avviata con il Regolamento 2887/2000 che aveva introdotto l’obbligo della fornitura dell’accesso disaggregato alla rete locale e che auspicava la progressiva realizzazione in concorrenza di reti di accesso FTTH o almeno FTTC, ha trovato un significativo ostacolo negli insostenibili costi e tempi per la duplicazione delle reti di accesso in presenza di un mercato caratterizzato da domanda insufficiente e scarsamente propenso a premiare i servizi innovativi e perciò si sta evolvendo più lentamente di quanto auspicato e utilizzando una varietà di soluzioni tecnologiche e regolamentari sulla base delle diverse esigenze infrastrutturali e di mercato. L’attuale difficoltà di individuare una strategia regolamentare condivisa si colloca anche nel contesto storico di una profonda crisi che ha colpito l’Unione europea che ha avuto dapprima radici finanziarie e successivamente gravi ripercussioni industriali. Nel contempo le istituzioni comunitarie hanno sofferto di una grave crisi di identità politica che deve avere come esito la definizione di nuovo modello di sviluppo economico e di regole di convivenza sociale (si pensi alla mancata approvazione della Costituzione europea ed al sorgere di movimenti e spinte sociali antieuropeiste). Gli aspetti richiamati, che possono apparire estranei alle tematiche trattate, hanno avuto significative declinazioni anche nel mercato delle comunicazioni elettroniche: (i) il mercato europeo degli operatori di comunicazione, così come dei produttori di apparati, è stato ed è oggetto di profondo processo di consolidamento; (ii) anche gli incumbent europei consolidati quali Orange, Telefonica, KPN e, da ultimo, Telecom Italia hanno subito importanti flessioni nei loro ricavi e subito gli effetti di politiche competitive su base del prezzo (e.g. l’ingresso nel mercato mobile francese dell’operatore Free del gruppo Iliad); (iii) il modello comunitario di sviluppo del mercato comune delle comunicazioni ha sopportato rilevanti “attacchi”: innanzitutto dall’introduzione nella legge 22 giugno 2004 sulle telecomunicazioni (TKG) della Repubblica Federale di Germania di nuove disposizioni con la legge 18 febbraio 2007 che prevedevano una “regulatory holiday” nei nuovi mercati con “l’obiettivo di promuovere investimenti efficienti in materia di infrastrutture e incoraggiare l’innovazione”, poi censurata dalla Corte di Giustizia per violazione degli artt. 8 comma 4 della Direttiva Accesso, 6, 7, 8 comma 1 e 2, 15 comma 3, 16 della Direttiva Quadro e 17, comma 2 della Direttiva Servizio Universale[132]. Inoltre è stata rilevante l’adozione in alcuni Stati membri di misure di separazione funzionale che non ricadevano nell’alveo delle misure e del modello regolamentare previsto nel nel quadro regolamentare comunitario (i.e. il modello di EoI adottato da British Telecom con OpenReach[133], la separazione funzionale in due divisioni delle attivita' della telefonia fissa (retail e gestione della rete/wholesale) di Telekomunikacja Polska adottata dal regolatore polacco UKE e la separazione funzionale con l’adozione di un modello di EoO mediante la creazione della divisione Open Access da parte di Telecom Italia[134]). Al fine di raggiungere gli sfidanti obiettivi dell’Agenda digitale europea gli attori del quadro comunitario (Commissione, BEREC, ANR) devono innanzitutto ripensare un nuovo modello che trovi un equilibrio tra le esigenze di armonizzazione nella prospettiva del mercato comune e il principio (rectius la necessità) della sussidiarietà, ossia di una applicazione che tenga in “debito conto la varietà delle condizioni attinenti alla concorrenza e al consumo nelle diverse aree geografiche”. Come abbiamo esaminato la Commissione aveva proposto con la riforma del Terzo Pacchetto Telecom un modello di centralizzazione in via legislativa progettando una revisione del quadro regolamentare con l’introduzione di una Autorità europea (ETMA) quale presupposto dell’ampliamento del suo potere di armonizzazione, ma ha riscontrato il fallimento della dialettica con il Parlamento europeo ed il Consiglio (cfr. § 3). A valle dell’entrata in vigore della Direttiva Better Regulation la Commissione sta cercando di ottenere un pieno coordinamento delle politiche regolamentari in via procedimentale mediante l’adozione di numerose Fasi II invocando i seri dubbi sulla compatibilità con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 7 e, in caso di mancato raggiungimento di una misura condivisa, formulando una raccomandazione nei confronti dell’ANR interessata. Il modello di mediazione informale auspicato dalla più attenta dottrina[135] alla luce dell’art. 7-bis sta fallendo poiché, a fronte delle spinte centraliste della Commissione, il BEREC, reso molto più efficace e produttivo rispetto all’ERG dall’affiancamento dell’Ufficio che lo supporta nei propri compiti istituzionali, sta acquisendo crescente autorevolezza e diventando un contropotere di stampo “tecnico” rispetto alla Commissione supportando in modalità quasi “sindacali” e in modo coerente con il bilanciamento dei poteri previsti dalla Better Regulation, le istanze di indipendenza delle ANR nella determinazione dei rimedi regolamentari ex ante. In merito alla coerenza con i principi regolamentari della Raccomandazione della Commissione adottata l’11 settembre 2013 abbiamo già espresso alcune perplessità nel precedente § 6.1 e, ad avviso di chi scrive, il percorso intrapreso dalla Commissione non aiuta a trovare un nuovo equilibrio tra armonizzazione centralizzata e valorizzazione delle specificità nazionali. Un ulteriore, importante effetto nel mercato delle comunicazioni elettroniche della crisi economica e della crisi di ruolo delle istituzioni comunitarie è rappresentato dal prevalenza che ha assunto nell’attività della Commissione il ruolo di stratega della politica industriale del mercato comune rispetto al custode della coerenza con il diritto della concorrenza. La Commissione ha, sin dall’entrata in vigore del nuovo quadro comunitario del 2002, interpretato il proprio ruolo di custode de “l’ortodossia dei mercati rilevanti e degli operatori SMP” attraverso le raccomandazioni e le lettere di commento ex art. 7 controllando, per quanto consentito dall’equilibrio delle competenze disegnato dalle Direttive, ogni applicazione decentrata del diritto comunitario. Il modello ancora ribadito dalla Direttiva 2009/140/CE secondo cui “Lo scopo è ridurre progressivamente le regole settoriali ex ante specifiche via via che aumenta il grado di concorrenza sul mercato, per arrivare infine a un settore delle comunicazioni elettroniche disciplinato esclusivamente dal diritto della concorrenza. Tenuto conto del fatto che i mercati delle comunicazioni elettroniche hanno mostrato una forte dinamica competitiva negli ultimi anni, è essenziale che gli obblighi regolamentari ex ante siano imposti unicamente in assenza di una concorrenza effettiva e sostenibile.” appare non indirizzare compiutamente il modello di evoluzione regolamentare che, a partire dalla Direttiva Better Regulation, il legislatore comunitario ha chiaramente tracciato e che trova ulteriori (eccessivi?) elementi nella Raccomandazione e nel Regolamento recentemente proposto dalla Commissione. Infatti tra i principi e gli obiettivi introdotti nella Direttiva Quadro spiccano la prevedibilità regolamentare e la promozione di investimenti efficienti ed innovazione in infrastrutture nuove e migliorate. Quindi il modello regolamentare concretamente non lascia che la “mano invisibile del mercato” trovi un suo equilibrio competitivo, anche in termini di dinamica industriale che indirizza l’offerta ad attrezzarsi per far fronte ad una domanda crescente di banda larga e di servizi innovativi, ma indirizza fattivamente quale concorrenza ritiene che sia più adeguata a raggiungere gli obiettivi regolamentati e, in ultima istanza, gli obiettivi di sviluppo di un modello europeo di crescita economica definiti dall’Agenda digitale europea e di “competitività globale dell’economia dell’Unione”[136] Perciò il principio che vedeva una regolamentazione transitoria e recessiva far spazio al diritto della concorrenza non appare, nel medio periodo, uno scenario probabile anche perché la definizione di “concorrenza effettiva e sostenibile” prevista dal legislatore comunitaria si sta continuamente evolvendo passando dall’unbundling alle reti di nuova generazione. Si pone perciò il quesito di quale debba essere il ruolo del diritto della concorrenza tra i principi dell’azione regolamentare delle ANR nella prospettiva di una regolamentazione che soggiace alle finalità di politica industriale comunitaria. Deve limitarsi a garantire che le poche reti di nuova generazione oppure l’unica rete di accesso scorporata dall’operatore ex monopolista sia resa accessibile a tutti gli attori del mercato con modalità non discriminatorie? E qualora si trovi a regolare i prezzi all’ingrosso dell’operatore di rete che ha incorporato le reti di accesso in un regime di monopolio quali criteri e quali priorità, anche in termini di neutralità tecnologica, dovrà seguire per contemperare la solidità gestionale dell’operatore monopolista della rete di accesso e la sua capacità di investire per realizzare nuove infrastrutture?  Come dovrà regolare  la concorrenza che potrebbe svilupparsi grazie ad altre infrastrutture (i.e. le reti wireless)? Ed, inoltre, questo sostegno all’innovazione come si contempera con il benessere del consumatore finale? In altre parole, le esigenze di politica industriale dell’Agenda digitale potranno giustificare una condizione recessiva dei principi della concorrenza? Ed, infine, in un mercato dove la concorrenza potrebbe essere “sacrificata” temporaneamente nella prospettiva di un piano di sviluppo dell’ innovazione dei servizi e delle reti necessario alla competitività del Paese, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato potrà svolgere procedimenti su tematiche oggetto della regolazione (come è pacifico nella giurisprudenza comunitaria e come si è riscontrato nel recente provvedimento A428 concluso con una rilevante sanzione nei confronti di Telecom Italia) oppure si dovranno applicare temporaneamente deroghe analoghe all’art. 25 della L. 287/90 per attuare “rilevanti interessi generali dell'economia nazionale nell'ambito dell'integrazione europea”? Oppure l’AGCM potrebbe transitoriamente trasferire le proprie competenze in materia concorrenza sulle tematiche delle comunicazioni elettroniche all’Autorità di regolamentazione affinché un unico soggetto pubblico, in parallelo con la Commissione, svolga il necessario sforzo di coordinamento della regolamentazione in una prospettiva competitiva del settore in attesa che gli obiettivi in tema di innovazione delle infrastrutture e dei servizi ai cittadini, alle imprese ed alla PA siano raggiunti? Potrebbe essere utile porsi preliminarmente queste domande, che appaiono provocatorie, affinché si possano ponderare i costi/benefici delle modalità attuative delle politiche di regolazione del mercato e, a monte, si possano identificare prospetticamente i rischi e le opportunità di scelte politiche di strategie regolatorie che sembrano palesarsi nell’orizzonte comunitario che possono incidere significativamente sull’evoluzione dei mercati delle comunicazioni elettroniche e, in ultima istanza, sul benessere del consumatore.

    Note

    [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [1] Come noto in Italia l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, istituita con L. 31 luglio 1997 n. 249, è identificata come Autorità nazionale di regolamentazione ai sensi dell’art. 7, comma 2 CCE ed esercita, per i mercati delle comunicazioni elettroniche, le competenze derivanti dalla L. 14 novembre 1995 n. 481, dalla stessa legge istitutiva e dal Codice delle comunicazioni elettroniche. [2] Con la definizione di nuovo quadro regolamentare del 2002 si intende un pacchetto di direttive comunitarie adottate al fine di disciplinare le reti di trasmissione ed i servizi correlati frutto della convergenza tecnologica delle telecomunicazioni, dei media e delle tecnologie dell’informazione. Il quadro nomrativo è costituito dalla Direttiva 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva Quadro), la Direttiva 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per e reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva Autorizzazioni), la Direttiva 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e delle risorse correlate nonché all’interconnessione delle stesse (direttiva Interconnessione) e della Direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica (direttiva Servizio universale). Tale quadro normativo espressamente non disciplina i contenuti. [3] Il quadro normativo dell’Unione europea per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica è stato riformato con la Direttiva 2009/136/CE del 25 novembre 2009 recante modifica delle direttive 2002/22/CE, 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personale e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche e del Regolamento (CE) n. 2006/2004 sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa a tutela dei consumatori (c.d. Citizens’ Rights), nonché con la Direttiva 2009/140/CE del 25 novembre 2009 recante modifica delle direttive 2002/21/CE, 2002/19/CE e 2002/20/CE (c.d. Better Regulation) e, infine, con il Regolamento (CE) n. 1211/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 che ha istituito l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) e l’Ufficio. [4] Si riporta di seguito il contenuto integrale dell’art. 50-ter CCE che disciplina la “separazione volontaria da parte di un’impresa verticalmente integrata” nel settore delle comunicazioni elettroniche: Le imprese che siano state designate come aventi un significativo potere di mercato in uno o più mercati rilevanti ai sensi dell'articolo 19 informano anticipatamente e tempestivamente l'Autorità al fine di consentire alla stessa di valutare l'effetto dell'auspicata transazione, quando intendono trasferire i loro beni relativi alle reti di accesso, o una parte significativa degli stessi, a un soggetto giuridico separato sotto controllo di terzi, o qualora intendano istituire un'entità commerciale separata per fornire a tutti i fornitori al dettaglio, comprese le sue divisioni al dettaglio, prodotti di accesso pienamente equivalenti. Le imprese devono inoltre informare l'Autorità in merito ad eventuali cambiamenti di tale intenzione, nonché del risultato finale del processo di separazione. 2. L'Autorità valuta l'effetto della transazione prevista sugli obblighi normativi esistenti in base al Codice. A tal fine, conduce un'analisi coordinata dei vari mercati relativi alla rete d'accesso secondo la procedura di cui all'articolo 19 del Codice. Sulla base della sua valutazione impone, mantiene, modifica o revoca gli obblighi conformemente agli articoli 11 e 12 del Codice. 3. L'entità commerciale separata dal punto di vista giuridico o operativo può essere soggetta a uno qualsiasi degli obblighi di cui agli articoli da 46 a 50 in ogni mercato specifico nel quale è stato stabilito che l'entità dispone di un significativo potere di mercato ai sensi dell'articolo 19 oppure a qualsiasi altro obbligo autorizzato dalla Commissione conformemente all'articolo 45, comma 3. 4. Qualora intenda cedere tutte le sue attività nelle reti di accesso locale, o una parte significativa di queste, a un'entità giuridica separata appartenente a una proprietà diversa, l'impresa designata conformemente al comma 1 informa preventivamente e tempestivamente l'Autorità per permetterle di valutare l'effetto della transazione prevista sulla fornitura dell'accesso in postazione fissa e sulla fornitura dei servizi telefonici ai sensi dell'articolo 54. L'Autorità può imporre, modificare o revocare gli obblighi specifici conformemente all'articolo 28, comma 2”. I profili applicativi del procedimento di separazione volontaria sono stati analizzati dal BEREC, organismo costituito dale ANR degli Stati membri con funzioni di di indirizzo e consultive istituito dal Regolamento 1211/2009 con le linee guida contenute nella “BEREC Guidance on functional separation under Articles 13a and 13b of the revised Access Directive and national experiences”, febbraio 2011 (BoR (10) 44 Rev1). [5] Poiché in merito all’ipotesi presentata da Telecom Italia il 30 maggio 2013 di separazione volontaria ex art. 50-ter si è riscontrato un ampio interesse mediatico che ha mescolato (rectius confuso) profili regolamentari, strategici, societari, occupazionali e di politica industriale, preliminarmente evidenziamo che il presente contributo si limita ad esaminare i profili regolamentari, comunitari e le implicazioni giurisdizionali dell’analisi dei mercati e dell’imposizione agli operatori SMP di obblighi regolamentari ex ante, con particolare attenzione ai mercati dell’accesso ed all’ipotesi di una eventuale separazione volontaria ed art. 50-ter che implicherebbe l’analisi di questi medesimi mercati, mentre non analizza, se non nella misura in cui rappresentano elementi fattuali che incidono sulle valutazioni regolamentari, i seguenti elementi: (ι) il possibile ingresso nel capitale sociale di Telecom Italia con partecipazioni rilevanti o di controllo di altri operatori presenti nel mercato italiano; (ιι) le trattative con Cassa Depositi e Prestiti relative al capitale sociale e alla governance della nuova società a cui potrebbero essere conferiti gli asset della rete di accesso che, quindi, potrebbero trasformare il modello di separazione da trasferimento ad una entità commerciale soggetta al controllo dell’operatore verticalmente integrato ad un conferimento ad una società con controllo di terzi (vedi art. 50-ter comma 4 CCE); (ιιι) l’eventuale avvio da parte di AGCom di uno o più procedimenti di inottemperanza nei confronti di Telecom Italia per la possibile violazione degli impegni approvati con la delibera 718/08/CONS, alla luce delle risultanze emerse nell’ambito dei procedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato A428 (che ha portato all’irrogazione in capo a Telecom Italia di una sanzione pari a euro 103 milioni per abuso di posizione dominante) e I761 (ancora in corso, avente ad oggetto una presunta intesa nella  fornitura di servizi di manutenzione correttiva per i servizi di accesso alla rete fissa ad opera di imprese di manutenzione tecnica, poi estesa soggettivamente anche a Telecom Italia); (ιϖ) l’eventuale conferimento alla costituenda società dell’accesso (denominata OPAC), inizialmente controllata da Telecom Italia, di infrastrutture o di rami d’azienda di altre società operanti nel mercato dell’accesso (e.g. Metroweb), con le relative implicazioni competitive (ϖ) la valutazione delle tempistiche dell’analisi dei profili concentrativi o cooperativi e delle possibili richieste della competente Autorità della concorrenza con riferimento ai precedenti punti (i) , (ii) e (iv) nonché delle eventuali procedure applicabili in materia di aiuti di Stato; (ϖι) l’evoluzione dell’assetto del settore delle comunicazioni in Italia, incluse l’ipotesi di eventuali concentrazioni di altri operatori nei mercati rilevanti; (ϖιι) l’adozione di uno o più regolamenti ex art. 17, comma 1 L. 23 agosto 1988 n. 40 con i quali individuare le reti e gli impianti anche di comunicazioni alle quali applicare i poteri speciali inerenti gli attivi strategici previsti dall’art. 2 del Decreto legge 15 marzo 2012 n. 21, convertito con modificazioni alla L. 11 maggio 2012 n. 56. [6] In particolare il legislatore comunitario si era focalizzato sull’armonizzazione della disciplina dei procedimenti autorizzativi e dei relativi requisiti, rimuovendo i molteplici regimi concessori ed i diritti speciali ed esclusivi, sulla definizione e sul finanziamento del servizio universale mentre per la qualificazione dell’operatore avente significativo potere di mercato aveva indicato un parametro quantitativo (25% del mercato rilevante, senza ulteriori analisi sulle caratteristiche del mercato) che fosse piuttosto semplice da applicare per le autorità nazionali di regolamentazione di recente costituzione. In dottrina si rinvia a F. Bonelli - S. Cassese (a cura di), La disciplina giuridica delle telecomunicazioni, Milano 1999; L. Radicati di Brozolo, Il diritto comunitario delle telecomunicazioni, Torino, 1999. [7] Per direttive di liberalizzazione si intendono i provvedimenti adottati dalla Commissione europea ai sensi dell’art. 86, comma 3 del Trattato CE: 90/388/CE Concorrenza nelle telecomunicazioni; 94/46/CE servizi via satellite; 95/51/CE Uso di reti televisive via cavo; 96/02/CE Servizi mobili; 96/19/CE Full competition. [8] Le direttive di armonizzazione sono state adottate ai sensi dell’art. 95 del Trattato CE e sono: 90/387/CE su Open Network Provision (ONP), come modificata dalla direttiva 95/51/CE, 92/44/CE su linee affittate; 97/13/CE su autorizzazioni generali e licenze individuali; 97/33/CE su interconnessione, servizio universale e interoperatività, come modificata dalla direttiva 98/61/CE; 98/10/CE su ONP per la telefonia vocale e servizio universale; 98/61/CE sulla portabilità del numero e la preselezione del vettore. [9] Cfr., ad esempio, sentenze Corte di Giustizia del 19 marzo 1991, causa C-202/88 Francia c. Commissione, e del 17 novembre 1992, cause riunite C-271/90, C-281/90 e C-289/90 Spagna e a. c. Commissione. [10] La letteratura sui profili giuridici ed economici sul nuovo quadro regolamentare è molto vasta, si richiamano alcuni contributi: L. Radicati di Brozolo, Il nuovo quadro delle comunicazioni elettroniche, Convergenza, concorrenza, regolazione e asimmetria, in Mercato Concorrenza e Regole, n. 3, 2002, pag. 575; M. Siragusa – S. Ciullo, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni e i rapporti con il diritto della concorrenza, ibidem, pag. 511 ss.; F. Bassan, Concorrenza e regolazione nel diritto comunitario delle comunicazioni elettroniche, Torino, 2002; G. Morbidelli – F. Donati (a cura di), Comunicazioni: verso il diritto della convergenza? Torino, 2003; E. Pontarollo – A Oglietti, Regole e regolatori nelle telecomunicazioni europee, Bologna, 2003; M. Clarich - G.F. Cartei (a cura di), Il codice delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2004; R. Perez (a cura di), Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2004; G. Della Cananea, Il nuovo governo delle comunicazioni elettroniche, Torino, 2005; G. Morbidelli - F. Donati (a cura di), L’evoluzione del sistema delle comunicazioni tra diritto interno e diritto comunitario, Giappichelli, Torino, 2005; F. Bruno - G. Nava, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni, Milano, 2006; F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, Torino, 2007. [11] Appare inoltre rilevante l’ampia previsione da parte del legislatore comunitario dell’utilizzo di strumenti di soft-law, come la costituzione di un Comitato per le Comunicazioni (CoCom) che ha assorbito le competenze attribuite nel quadro regolamentare Open Network Provision (ONP) al Comitato Licenze ed al Comitato ONP (art. 22 Direttiva Quadro). [12] Cfr. Raccomandazione 17 dicembre 2007, n. 2007/879/CE, par. 5 :“Per individuare i mercati che possono essere oggetto di una regolamentazione ex ante, è opportuno applicare i seguenti criteri cumulativi. Il primo criterio è la presenza di forti ostacoli non transitori all’accesso, che possono essere di carattere strutturale, giuridico o normativo. Tuttavia, dato il carattere dinamico e il funzionamento dei mercati delle comunicazioni elettroniche, quando si effettua un’analisi prospettiva per individuare i mercati rilevanti che possano eventualmente essere oggetto di regolamentazione ex ante, è opportuno tenere in considerazione anche le possibilità di superare tali ostacoli nell’arco di tempo considerato. Per questo motivo, a norma del secondo criterio sono ammissibili esclusivamente quei mercati la cui struttura non tenda a produrre condizioni di concorrenza effettiva nell’arco di tempo considerato. L’applicazione di tale criterio comporta l’esame della situazione della concorrenza al di là degli ostacoli all’accesso. Il terzo criterio è che l’applicazione del diritto della concorrenza non sarebbe di per sé sufficiente a rimediare ai fallimenti di mercato esistenti”. In precedenza, si faceva riferimento alla Raccomandazione 11 febbraio 2003, n. 2003/311/CE, par. 9. A livello nazionale, l’AGCom ha utilizzato il triplo test, ad esempio, con riferimento al mercato della terminazione SMS su reti mobili (delibera 185/13/CONS del 28 febbraio 2013), al mercato dell’accesso e della raccolta delle chiamate nelle reti telefoniche pubbliche mobili (delibera 65/09/CONS del 13 febbraio 2009), al mercato dei servizi telefonici locali, nazionali e fisso-mobile disponibili al pubblico e forniti in postazione fissa (delibera 284/10/CONS) e al mercato dei segmenti interurbani di linee affittate – c.d. segmenti trunk (delibera 2/10/CONS); in tutti questi i casi i suddetti mercati sono stati ritenuti non suscettibili di regolamentazione ex ante poiché il triplo test non è stato superato. [13] L’ANR può imporre: (i) obblighi di trasparenza in relazione all’interconnessione ed accesso ex art. 46 CCE prevedendo la pubblicazione di informazioni di natura contabile, tecnica ed economica tra cui un’offerta di riferimento disaggregata soggetta alle modifiche dell’Autorità; (ii) obblighi di non discriminazione in relazione all’interconnessione ed all’accesso ex art. 47 CCE; (iii) obblighi di separazione contabile in relazione a specifiche attività nell’ambito dell’interconnessione ed accesso ex art. 48 CCE; (iv) obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di rete, secondo principi di equità, ragionevolezza e tempestività; (v) obblighi in materia di controllo dei prezzi e contabilità dei costi, tra cui l’obbligo di orientamento ai costi e di disporre un sistema di contabilità dei costi anche indipendente da quella utilizzato dagli operatori e verificato da un organismo indipendente. [14] Vedi la 1999 Communications Review. [15] Si fa riferimento, in particolare, al contributo di L. Saltari, I procedimenti comunitari composti: il caso delle telecomunicazioni, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 2005, 02, pag. 389. [16] Poiché non è presente una disciplina comunitaria in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascu stato designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurlai dei ricorsi amministrativi che devono garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario, purché tali modalità, da un lato, non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza) né, dall’altro, rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (principio di effettivita’) vedi le sentenze 17 giugno 2004 Causa C-30/02, Recheio – Cash & Carry, racc. pag. i-6051 punto 17 e 7 giugno 2007, cause riunite da C-222/05 a C-225/05 Van Del Weerd e a., racc. pag. i-4233 punto 28. [17] Sul tema si rinvia a R. Perna, The judicial review in the field of telecommunications: case law examples of confirmations of NRA decisions, annulment of NRA decisions, Workshop on the Implementation of the Law on Electronic Communications in administrative court proceedings, Belgrado, 28-29 gennaio 2013. Con riferimento alla più recente giurisprudenza relative ai limiti del sindacato giurisdizionale nei confronti delle scelte regolamentari dell’Agcom, si vedano le sentenze Tar Lazio 21 giugno 2013, n. 6259 (“la legittimità di un controllo giudiziale forte ed incisivo, orientato ad una piena ed effettiva tutela delle situazioni giuridiche soggettive dedotte in controversia, puntualizzando che il Giudice amministrativo può, con piena cognizione, accertare i fatti considerati nel procedimento amministrativo nonché il processo valutativo attraverso il quale l’Autorità indipendente è pervenuta all’applicazione della regola giuridica. Il sindacato intrinseco del giudice viene ritenuto comprensivo anche di un riesame delle valutazioni tecniche operate dall’Autorità come pure dei principi economici e dei concetti giuridici indeterminati applicati (Cons. St., VI, 20.2.2008, n. 595; id., 8.2.2007, n. 515) e tale da essere condotto dal giudice facendo ricorso a regole e conoscenze tecniche appartenenti alle stesse discipline applicate dall’Amministrazione, anche con l’aiuto di periti (Cons. St., VI, 23.4.2002, n. 2199)”) e Consiglio di Stato 28 marzo 2013, n. 1837 (“Anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale […] sono rette da regole e principi che, per quanto “elastiche” o “opinabili”, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un’intima coerenza, alla quale anche la p.a., al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell’ordinamento in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell’errore e, per il vizio che ne consegue, nell’eccesso di potere. Pertanto, il giudice amministrativo deve poter sempre verificare […] se la p.a. abbia fatto buon governo delle regole tecniche e dei procedimenti applicativi che essa ha deciso, nell’ambito della propria discrezionalità, di adottare per l’accertamento o la disciplina di fatti complessi e se la concreta applicazione di quelle regole a quei fatti, una volta che esse siano prescelte dalla p.a., avvenga iuxta propria principia”). [18] Linee direttrici della Commissione per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo comunitario per le reti e i servizi di comunicazione elettronica , in GUCE n. C165 dell’11 luglio 2002. [19] Il testo normativo richiama espressamente l’equivalenza tra i concetti di significativo potere di mercato (SMP), di matrice regolamentare, e la posizione dominante, di stampo concorrenziale (vedi art. 17 comma 2 CCE). Per la definizione di posizione dominante si richiama la tradizionale qualificazione risalente alla sentenza della Corte di Giustizia, caso 85/76, Hoffmann-La Roche del 13 febbraio 1979 in Racc. 1979, pag. 461 che definisce la posizione dominante: “una situazione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori”. [20] La Commissione ha adottato una prima Raccomandazione dei mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi l’11 febbraio 2003 (C2003/497) con la quale sono identificati sei mercati al dettaglio ai sensi dell’art. 17 della Direttiva Servizio Universale, un mercato relativo ad un insieme minimo di linee affittate ex art. 16 della Direttiva Servizio Universale e undici mercati all’ingrosso tra cui i servizi di radiodiffusione televisiva per la trasmissione dei contenuti. Successivamente è stata adottata una nuova Raccomandazione in data 17 dicembre 2007 con la quale, grazie all’evoluzione, anche tecnologica, delle caratteristiche dei prodotti e dei servizi, ed ai cambiamenti in termini di sostituzione della domanda e dell’offerta, sono stati significativamente ridotti i mercati rilevanti, in particolare quelli al dettaglio (ridotti ad uno, relativo all’accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali), mentre sono sono stati rilevati sei mercati all’ingrosso (raccolta delle chiamate nella rete telefonica pubblica in postazione fissa; terminazione delle chiamate su singole reti telefoniche pubbliche in postazione fissa; accesso all’ingrosso (fisico) alle infrastrutture di rete (ivi compreso l’accesso condiviso o pienamente disaggregato) in postazione fissa; accesso a banda larga all’ingrosso; fornitura all’ingrosso di segmenti terminali di linee affittate, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata per fornire la capacità affittata o riservata; terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili). La Raccomandazione adottata nel 2007 è attualmente oggetto di revisione da parte della Commissione per verificare se l’identificazione dei mercati rilevanti sia tuttora coerente con l’evoluzione dei prodotti e dei servizi nonché della domanda e dell’offerta e dovrebbe essere riformata nel 2015. [21] Per quanto riguarda i mercati di cui all’allegato della previgente Raccomandazione 2003/311/CE, che non figurano nell’elenco di cui all’allegato della vigente Raccomandazione, le autorità nazionali di regolamentazione avrebbero dovuto applicare la prova dei tre criteri per valutare se, sulla base delle circostanze nazionali, un mercato potesse ancora essere oggetto di regolamentazione ex ante. Per i mercati elencati nella vigente Raccomandazione, un’autorità nazionale di regolamentazione può comunque scegliere di non effettuare un’analisi di mercato se stabilisce che il mercato in questione non soddisfa i tre criteri. Per i mercati non inclusi nell’elenco della vigente Raccomandazione le autorità nazionali di regolamentazione devono innanzitutto applicare la prova dei tre criteri al mercato interessato ed individuare mercati diversi da quelli inclusi nella vigente Raccomandazione, purché ciò avvenga conformemente all’articolo 7 della direttiva 2002/21/CE, ossia definiti sulla base dei principi della concorrenza esposti nella comunicazione della Commissione sulla definizione di mercato rilevante ai fini del diritto comunitario della concorrenza (1) ed in conformità agli orientamenti comunitari per l’analisi del mercato e le modalità di valutazione del potere di mercato significativo (2) nonché soddisfare i tre criteri descritti alla nota 12 Occorre sottolineare che la mancata notifica di un progetto di misura che influisce sul commercio fra Stati membri, così come la mancata effettuazione dell’analisi di mercato potrebbe dare luogo all’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione (si veda anche Corte di Giustizia, ordinanza 12 dicembre 2007, T-109/06, Vodafone España). [22] Come abbiamo visto tra i principali mercati rilevanti che, a valle della verifica del soddisfacimento dei tre criteri, sono stati ritenuti da AGCom come non rispondenti ai requisiti per una regolamentazione ex ante si possono ricordare il mercato della raccolta dei servizi da rete mobile (delibera 65/09/CONS), il mercato dei servizi telefonici locali, nazionali e fisso-mobile disponibili al pubblico e forniti in postazione fissa (284/10/CONS), il mercato dei segmenti interurbani di linee affittate – c.d. segmenti trunk (delibera 2/10/CONS) e, più recentemente, il mercato della terminazione di servizi SMS su singole reti mobili (delibera185/13/CONS). [23] Unico elemento di differenziazione nell’applicazione delle analisi dei mercati geografici rilevanti è la possibilità di segmentare su base geografica sub-nazionale, come previsto dalla Direttiva 140/2009/CE nella riforma dell’art. 8, comma 5 e) e art 15 comma 3 e dalla Raccomandazione della Commissione del 20 settembre 2010 relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA) 2010/572/CE punto 9. [24] Per comodità di riferimento i citati articoli corrispondono ai citati artt. 46-50 CCE. [25] Per una attenta analisi economica delle problematiche competitive si rinvia a G. Amendola, L’identificazione degli obblighi per gli operatori, in M. Clarich – G.F. Cartei, cit. pag. 255. [26] Art. 8 della Direttiva Accesso e art. 45 CCE. Il rinvio effettuato dal legislatore comunitario agli obiettivi che sono stati recepiti dall’art. 13 CCE solleva un quesito di natura sistemica, ossia se l’obiettivo della promozione della concorrenza di cui al comma 4 imponga che i rimedi regolamentari vengano comunque confermati in presenza di elementi strutturali del mercato (presenza di essential facility nell’accesso, barriere all’accesso di natura tecnologica e commerciale etc.) che siano indipendenti dai comportamenti degli operatori SMP e dalla natura concorrenziale del mercato esaminato secondo i criteri dell’analisi economica del mercato. Nella prassi dell’AGCom tale impostazione non appare prevalente e il quesito appare invero astratto alla luce dei comportamenti degli operatori SMP (in particolare in condizioni di crisi economica di sistema e del mercato) e dell’effetto concretamente non disincentivante dell’applicazione ex post delle regole di concorrenza, sebbene in tal senso militi il richiamo dell’art 13, comma 5, b) che preveda l’adozione di “una disciplina flessibile dell’accesso e dell’interconnessione, anche mediante la negoziazione tra operatori, compatibilmente con le condizioni competitive del mercato e avendo riguardo alle singole tipologie di servizi di comunicazione elettronica”. [27] Occorre inoltre ricordare la Raccomandazione della Commissione del 15 ottobre 2008 relativa alle notifiche, ai termini e alle consultazioni di cui dall’articolo 7 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (2008/850/CE) con la quale la Commissione ha inteso stabilire delle regole comuni per i principali aspetti procedurali delle notifiche ex art. 7. [28] Infatti il potere dissuasivo del potenziale esercizio del potere di veto sulla definizione dei mercati rilevanti e sugli operatori SMP è stato concretamente utilizzato solo nello 0,7% delle notifiche (secondo il Memo/09/539 del 7 dicembre 2009, “EU Telecoms: the Article 7 procedure, the role of the European Commission and the impact of the EU Telecoms Reform”) mentre un ruolo significativo è stato svolto, seppur in assenza di effetti vincolanti, dalle numerose lettere di commenti che, spesso in modo reiterato sullo stesso mercato rilevante e nei confronti della medesima ANR, hanno ribadito le osservazioni della Commissione sulla non corretta applicazione dei rimedi. Si vedano, ad esempio, le lettere di osservazioni inviate all’Agcom in materia di terminazione mobile del 2 agosto 2007, 15 luglio 2008, 7 novembre 2008 e 23 giugno 2011. [29] Il considerando 14 della Direttiva Accesso chiarisce che gli obblighi previsti “costituiscono il livello massimo degli obblighi che possono essere imposti alle imprese onde evitare un’eccessiva regolamentazione”. [30] Il nuovo documento è denominato Revised ERG common position on the approach to appropriate remedies in the ECNS regulatory framework. [31] “Revised BEREC Common Position on best practice in remedies on the market for wholesale (physical) network infrastructure access (including shared or fully unbundled access) at a fixed location imposed as a consequence of a position of significant market power in the relevant market” (8 dicembre 2012); “revised BEREC Common Position on best practice in remedies on the market for wholesale broadband access (including bitstream access) imposed as a consequence of a position of significant market power in the relevant market” (8 dicembre 2012); “revised BEREC Common Position on best practices in remedies as a consequence of a SMP position in the relevant markets for wholesale leased lines” (26 novembre 2012); “revised BEREC Common Position on best practice in remedies on the market for wholesale (physical) network infrastructure access (including shared or fully unbundled access) at a fixed location imposed as a consequence of a position of significant market power in the relevant market” (26 novembre 2012); “revised BEREC Common Position on best practice in remedies imposed as a consequence of a position of significant market power in the relevant market for wholesale broadband access (WBA)” (26 novembre 2012). [32] A titolo di esempio, la stessa Commissione dà atto nel considerando 1 della Raccomandazione 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili (2009/396/CE) che “nel corso della valutazione di oltre 850 progetti di misure notificati a titolo dell’articolo 7 della direttiva 2002/21/CE è emerso che esistono tuttora incoerenze nella regolamentazione delle tariffe di terminazione delle chiamate vocali”. [33] Si vedano, ad esempio, la Raccomandazione del 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili (2009/396/CE), la Raccomandazione del 20 settembre 2010 relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA) e la Raccomandazione dell’11 settembre 2013, relativa all’applicazione coerente degli obblighi di non discriminazione e delle metodologie di determinazione dei costi per promuovere la concorrenza e migliorare il contesto degli investimenti in banda larga. Delle ultime due Raccomandazioni tratteremo successivamente nel documento. [34] Si veda la sentenza della Corte di Giustizia n. 322/88 del 13 dicembre 1989, Grimaldi. A livello nazionale, il Consiglio di Stato, nella sentenza 2802/2012, ha chiarito che “le Raccomandazioni emanate dalla Commissione europea costituiscono atti comunitari tipici, non obbligatori, preordinati allo scopo di assicurare il funzionamento e lo sviluppo della Comunità europea mediante la prospettazione della soluzione che appare preferibile adottare nell'ottica comunitaria e, conseguentemente, essendo privi di carattere vincolante nei confronti del legislatore nazionale, il giudice nazionale non è tenuto a disapplicare la norma statale (e/o il provvedimento amministrativo) che, eventualmente, si ponga in contrasto con esse (Cassazione civile, sez. I, 05 dicembre 2003, n. 18620)”. [35] Corte di Giustizia, caso C-424/07 Germania c. Commissione del 3 dicembre 2009. [36] Si vedano le lettera della Commissione Europea all’AGCom del 2 agosto 2007, 15 luglio 2008, 7 novembre 2008 e 23 giugno 2011. [37] Secondo il Tar Lazio “rileva la distonia sussistente tra la reiterata attestazione da parte dell’Autorità dell’obiettivo di raggiungere la simmetria tariffaria nel 2010, all’esito dell’analisi di mercato e, di contro, l’assetto concreto scaturito dalla fissazione delle tariffe di terminazione, che sul piano logico ed economico si pone in antitesi con la nozione di simmetria; ad avviso del Collegio, il mantenimento di condizioni obiettivamente disomogenee fra le diverse categorie di operatori confligge insuperabilmente con la finalità regolatoria più volte dichiarata di traguardare i livelli massimi dei prezzi di terminazione degli operatori di telefonia fissa fin dal 2010 ad uno stadio di sostanziale allineamento”. Inoltre, “il Collegio ritiene nella specie non assolto quell’onere motivazionale rafforzato che pure sarebbe stato imposto dal carattere puntuale e circoscritto della questione sollevata dall’organo europeo, rispetto alle cui osservazioni l’Autorità non ha, di fatto, contrapposto argomenti” (Tar Lazio, sez. III-ter, 9739/2011). [38] Secondo il Consiglio di Stato “il sistema di prezzi così delineato è solo apparentemente ingiustificato, discriminatorio ed in contrasto con le prescrizioni della Commissione europea, rispondendo piuttosto al persistere ancora, dopo molti anni dalla liberalizzazione del mercato, di una realtà infrastrutturale differenziata tra Telecom e gli altri operatori, che emerge con chiarezza dall’analisi del mercato compiuta dall’Autorità e dalla motivazione delle delibere nn. 179/10 e 229/011 impugnate, come si dirà nel proseguo”. Inoltre “Alla luce dei richiamati suggerimenti della Raccomandazione del 2009, che peraltro contiene un unico vincolo temporale rappresentato dal 1° gennaio 2013, quale data ultima e ottimale di passaggio al sistema normale di tariffe simmetriche, non sembra incompatibile con essa la scelta dell’Autorità di differire “motivatamente” la definizione di tariffe simmetriche e orientate ai costi per tutti gli operatori nell’ambito del procedimento integrativo per la fissazione delle tariffe 2011; e neppure che anche la successiva delibera integrativa n. 229/2011 rinvii ulteriormente all’anno 2012 la fissazione di dette tariffe simmetriche. Soprattutto, sembra circostanza non irrilevante, ai fini della valutazione di compatibilità con la Raccomandazione, il fatto che l’Autorità abbia operato la scelta dilatoria considerando che è in corso il “tavolo tecnico” per la definizione degli interventi regolamentari in merito alla interconnessione IP, avviato dalla delibera n. 11/06/CIR, e che le previsioni di conclusione del tavolo tecnico fanno ipotizzare che le tariffe potranno operare solo nel 2012 e la tariffa di terminazione IP sarà stabilita in maniera da garantire la piena simmetria tariffaria (art. 4 della del. 229/11/CONS)” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2802/2012). [39] Forniamo di seguito alcune sintetiche definizioni relative ai modelli ingegneristici di realizzazione delle reti di accesso di nuova generazione, differenziati sulla base delle installazione di reti in fibra ottica ai diversi livelli della rete di accesso tra la centrale dell’operatore e la casa/ufficio dell’utente. Non necessariamente le definizioni sono del tutto coerenti con la rete di accesso di Telecom Italia poiché le specifiche evoluzioni delle infrastrutture della rete di accesso sono una legacy delle scelte effettuate in regime di monopolio in considerazione, tra l’altro, delle strutture oro-geografiche dei territori e delle città e della densità della popolazione servita: (i) FTTN - Fiber-to-the-node (letteralmente 'fibra fino al nodo di rete') o anche Fiber-to-the-Exchange (FTTE): il collegamento in fibra ottica arriva fino allo Stadio di Linea  della rete telefonica  (SL), collocato presso la centrale dell’operatore mentre il collegamento fino alla residenza dell’utente rimane su filo di rame; (ii) FTTC - Fiber-to-the-cabinet or Fiber-to-the-curb (letteralmente 'fibra fino all'armadio' o 'fibra fino al cordolo del marciapiede') Il collegamento arriva in una cabina esterna vicina alla sede dell'utente o al successivo armadio distributore, tipicamente nelle citta italiane entro 300/400 metri dall’utente; (iii) FTTS - Fiber-to-the-street (letteralmente 'fibra fino alla strada') Il collegamento arriva fino ad un livello inferiore della rete, ossia ad un minidistributore sito in prossimità delle sedi degli utenti, ad una distanza di circa 200 metri circa dagli edifici da servire; (iv) FTTB - Fiber-to-the-building or Fiber-to-the-basement (letteralmente 'fibra fino al palazzo' o 'fibra fino alle fondamenta') Il collegamento in fibra ottica raggiunge il limite della costruzione, per esempio sino alla cantina per una o più abitazioni, mentre il collegamento finale con il punto terminale della rete nella sede dell’utente viene normalmente effettuato utilizzando il tradizionale filo di rame;. (v) FTTH - Fiber-to-the-home (letteralmente 'fibra fino a casa') Il collegamento in fibra ottica raggiunge il limite esterno della singola unità abitativa/ufficio. È la soluzione che implica maggiori oneri economici e realizzativi (si pensi al cablaggio degli edifici con le implicazioni connesse alla gestione delle implicazioni connesse alla gestione delle problematiche delle parti condominiali, ma che garantisce la massima velocità di trasmissione fino all'utente finale (oltre 100 MBit) [40] Confronta nota n. 33. [41] Delibera AGCom n. 1/12/CONS recante “Individuazione degli obblighi regolamentari relativi ai servizi di accesso alle reti di nuova generazione”. [42] Ai sensi della regolamentazione del mercato 4 adottata da AGCom la sottorete locale viene qualificata come una rete locale parziale che collega il punto terminale della rete nella sede dell'utente ad un punto di concentrazione o ad un determinato punto di accesso intermedio della rete telefonica pubblica fissa. Nel caso di specie lo sviluppo della rete NGA si può qualificare come l’accesso con una rete in fibra fino al cabinet di Telecom Italia collocato a livello stradale che, per la configurazione della rete dell’SMP, si colloca mediamente in ambito urbano a circa 400 metri dal punto terminale presso la sede dell’abbonato. L’evoluzione tecnologica e la distanza mediamente inferiore agli altri paesi tra cabinet e sede dell’utente consente di offrire servizi a banda larga tra i 30 ed i 70 MBit utilizzando la rete in rame fino alla sede dell’utente. Perciò sono previsti nell’offerta di riferimento di Telecom Italia i servizi di accesso disaggregato alla sottorete locale", (c.d. sub-loop unbundling) qualificato come il servizio di accesso disaggregato che consiste nella fornitura dell'accesso alla sottorete locale dell'operatore notificato che autorizzi l'uso di tutto lo spettro delle frequenze disponibile sulla coppia elicoidale metallica. Un tematica regolamentare rilevante ancora non compiutamente indirizzata da AGCom è rappresentata dalla introduzione o meno di un obbligo per l’operatore SMP di dare accesso ai concorrenti al proprio cabinet oppure se sia pienamente replicabile la realizzazione di un nuovo cabinet accanto a quello dell’SMP. [43] Per «Equivalenza degli Input» («Equivalence of Inputs»,EoI) si intende la fornitura di servizi e informazioni alle divisioni interne e a terzi richiedenti l’accesso agli stessi termini e condizioni, compresi i prezzi e i livelli di qualità del servizio, con le stesse tempistiche, usando gli stessi sistemi e processi e con lo stesso grado di affidabilità e prestazioni. L’EoI si può applicare ai prodotti di accesso e ai servizi associati e accessori necessari per fornire gli input all’ingrosso alle divisioni interne e ai terzi richiedenti l’accesso. In alternativa all’applicazione del principio dell’EoI gli SMP possono essere soggetti all’obbligo di Equivalenza degli Outputs (EoO), come ad esempio Telecom Italia a seguito dell’entrata in vigore degli impegni previsti dalla Delibera 718/08/CONS e dalla struttura cd Open Access, che si configura come la fornitura di input all’ingrosso ai richiedenti l’accesso con modalità equiparabili, in termini di funzionalità e prezzo, a quelle che l’operatore SMP applica internamente alle proprie divisioni a valle, sia pure con l’utilizzo di sistemi e processi potenzialmente differenti; [44] Occorre distinguere concettualmente il principio dell’EoI dalla separazione societaria e dalla separazione proprietaria dell’SMP. Il principio di EoI può trovare applicazione anche in assenza di qualsiasi tipo di separazione ma grazie all’adozione di sistemi e processi che garantiscano all’interno della stessa struttura dell’operatore SMP l’effettivo perseguimento dell’EoI tra fornitura di servizi e informazioni alle divisioni interne e a terzi richiedenti l’accesso. Sebbene l’implementazione dell’EoI in assenza della separazione almeno societaria sia possibile, l’esperienza dell’incumbent inglese British Telecom che ha adottato una forma di EoI con la propria divisione Open Reach ha dimostrato la complessità, in termini di modalità applicative e di tempistiche, dell’introduzione di forme di EoI in assenza di una separazione almeno societaria. [45] Ricordiamo di seguito gli obiettivi dell’azione regolamentare identificati dall’art. 8 della Direttiva Quadro: “2. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l'altro: a) assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, ne traggano il massimo beneficio sul piano della scelta, del prezzo e della qualità; b) garantendo che non abbiano luogo distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche; c) incoraggiando investimenti efficienti in materia di infrastrutture e promuovendo l'innovazione; d) incoraggiando un uso efficace e garantendo una gestione efficiente delle radiofrequenze e delle risorse di numerazione. 3. Le autorità nazionali di regolamentazione contribuiscono allo sviluppo del mercato interno, tra l'altro: a) rimuovendo gli ostacoli residui che si frappongono alla fornitura di reti di comunicazione elettronica, di risorse e servizi correlati e di servizi di comunicazione elettronica a livello europeo; b) incoraggiando l'istituzione e lo sviluppo di reti transeuropee e l'interoperabilità dei servizi paneuropei e la connettività da utente a utente (end-to-end); c) garantendo che, in circostanze analoghe, non vi siano discriminazioni nel trattamento delle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica; d) collaborando tra loro e con la Commissione in maniera trasparente per garantire lo sviluppo di prassi normative coerenti e l'applicazione coerente della presente direttiva e delle direttive particolari. 4. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono gli interessi dei cittadini dell'Unione europea, tra l'altro: a) garantendo a tutti i cittadini un accesso al servizio universale quale specificato nella direttiva 2002/22/CE (direttiva servizio universale); b) garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa; c) contribuendo a garantire un livello elevato di protezione dei dati personali e della vita privata; d) promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in particolare imponendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica acces- sibili al pubblico; e) prendendo in considerazione le esigenze di gruppi sociali specifici, in particolare degli utenti disabili; f) garantendo il mantenimento dell'integrità e della sicurezza delle reti di comunicazione pubbliche”. [46] Tribunale UE, ordinanza 12 luglio 2007, caso T-109/06, Vodafone in Raccolta 2007, pag. II 5151, par. 90 e 91: “it is true, as Article 1(1) of Directive 2002/21 states, that the intervention of the Commission and of other NRAs under the procedure of Article 7 of Directive 2002/21 is 'to ensure the harmonised application of the regulatory framework throughout the Community. However, that does not mean that the Commission's comments under Article 7(3) of Directive 2002/21 produce binding legal effects”. Analogamente, Tribunale UE, ordinanza 22 febbraio 2008, caso T-295/06, Base, in Raccolta 2008, pag. II 28. [47] In questo senso si veda espressamente Tar Lazio, sez. III-Ter, 895/2009 (“L’AGCom, infatti, anche se ex art. 12 del codice deve tenere “in massima considerazione” le osservazioni della commissione, non è obbligata a conformarsi sempre e comunque alle osservazioni da essa svolte, atteso che non si tratta di prescrizioni, ma sostanzialmente di un atto di collaborazione dell’organo in questione al programma di razionalizzazione del sistema nel quale è impegnata l’autorità. È ben vero che, come accade ogni qual volta un organo intenda discostarsi da un parere obbligatorio ma non vincolante, sussiste per lui l’obbligo di esplicitare le ragioni che non gli consentono di conformarsi ad esso. In altri termini, l’organo in questione deve dare atto di aver ponderato le ragioni esposte da quello consultivo e di aver però deciso di perseverare nel proprio orientamento”), nonché Consiglio di Stato 1837/2013 (“nel discostarsi da tale rilievo, come pur le era consentito fare per il carattere non vincolante delle osservazioni formulate dalla commissione, avrebbe dovuto comunque AGCom osservare un onere di motivazione rafforzata [...]”). Analogamente, Tar Lazio Sez III-ter 1336/2011, Tar Lazio, sez. I, 9484/2011. [48] Si vedano, ad esempio, le lettere inviate il 5 marzo 2012, SG-Greffe (2012) D/4105 relativa al caso ES/2012/1291, e il 13 febbraio 2012, SG-Greffe (2012) D/2859 relativa al caso NL/2012/1284, entrambe in materia di tariffe del servizio di terminazione mobile, rispettivamente alle autorità di regolamentazione di Spagna e Olanda. [49] Si pensi alla segmentazione subnazionale dei mercati geografici che ha poi avuto dignità legislativa all’art. 8, comma 5  e) e 15, comma 3 della Direttiva Quadro come riformata dalla Direttiva 140/2009/CE e, successivamente, di modalità attuativa nella Raccomandazione relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA) (considerando 9-11). [50] “La correttezza, la coerenza, l’armonia delle regole in concreto utilizzate, il loro impiego da parte dell’Autorità iuxta propria principia, secondo, quindi, un’intrinseca razionalità, pur sul presupposto e nel contesto di scelte ampiamente discrezionali, garantiscono e, insieme, comprovano che quel settore dell’ordinamento non sia sottoposto all’esercizio di un potere “errante” e sconfinante nell’abuso o nell’arbitrio, con conseguenti squilibri, disparità di trattamento, ingiustizie sostanziali, anche e soprattutto nell’applicazione di principi o concetti che, proprio in quanto indeterminati ed elastici, in gran parte reggono, per la loro duttilità, ma condizionano fortemente, per la loro complessità, vasti e rilevanti settori sociali” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 1837/2013). [51] Può rappresentare una evidenza della “tenacia” con la quale AGCom abbia ritenuto di salvaguardare le proprie “specificità nazionali” nella definizione dei prezzi all’ingrosso per la terminazione su reti mobili la decisione di ribadire a favore dell’operatore H3G una asimmetria nella terminazione mobile da ultimo con la delibera 111/13/CONS ad oltre 10 anni dal suo ingresso nel mercato, in palese contrasto con il termine di 4 anni indicato dalla Raccomandazione 2009/396/CE (art. 4). Sul medesimo tema si vedano le citate delibere 667/08/CONS e 621/11/CONS. [52] In merito all’impatto conformativo della lettere di commento della Commissione si veda il caso della delibera AGCom 349/12/CONS (avente ad oggetto la consultazione pubblica relativa alla realizzazione di un modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi d’interconnessione in modalità IP su rete fissa), ritirata dall’AGCom a seguito della lettera della Commissione Europea del 7 febbraio 2013 che ne rilevava l’effetto di creare barriere al mercato unico. Sul tema si rinvia a L. Saltari, I procedimenti comunitari composti: il caso delle telecomunicazioni, cit., pag. 4, e F. Marini Balestra, The European concert of electronic communications: ten years applying Article 7 procedures, 2013, E.C.L.R., Issue 6, pag. 291. [53] Ad esempio, la Raccomandazione del 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili (2009/396/CE). [54] Si rinvia al considerando 11 ed all’art. 3, comma 2 della Direttiva Quadro. [55] Si veda anche la lettera di messa in mora inviata in data 19 luglio 2012 dalla Commissione alla Repubblica Italiana in merito alla norma prevista dall’art. 47, comma 2-quater, del Decreto Legge 9 febbraio 2012, n. 5 (conv. L. 35/2012), che aveva stabilito che l’Autorità individuasse le misure regolamentari finalizzate (i) ad assicurare l'offerta del servizio ULL in maniera tale da indicare separatamente il costo dell’affitto della linea e quello delle attività accessorie, quali il servizio di attivazione della linea stessa e il servizio di manutenzione correttiva; e (ii) a rendere possibile l’acquisto da parte degli operatori richiedenti di tali servizi accessori anche da imprese terze operanti in regime di concorrenza. La norma sollevava una duplice problematica poiché, innanzitutto, (i) imponeva ex lege all’AGCom di individuare ed applicare misure regolamentari ad un mercato che, a seconda delle prospettive di analisi, poteva rappresentare un segmento di servizi contiguo ai mercati rilevanti dell’accesso individuati dalla Raccomandazione 200/879/CE oppure un sotto-segmento dei servizi previsti nel c.d. mercato 4 della medesima Raccomandazione; (ii) predefiniva, ad opera dello stesso legislatore, gli esiti in termini di rimedi delle analisi di mercato affidate all’ANR. I dubbi espressi dalla Commissione con la citata lettera di messa in mora sono stati superati con la modifica introdotta dall'art. 13, comma 1-bis, D.L. 69/2013, il quale ha previsto che l’Autorità “può” (e non “deve”) adottare le misure regolamentari di cui sopra. [56] Sul tema si veda anche la sentenza della Corte di Giustizia BASE NV, del 6 ottobre 2010 causa C-389/08 in Racc. 2010, pag. I-9073. [57] Si fa riferimento alla nota definizione introdotta da S. Cassese, Il concerto regolamentare delle telecomunicazioni, in Giornale di diritto amministrativo, 6/2002, pag. 690. [58] In merito si rinvia all’attività conoscitiva avviata dalla Commissione il 26 settembre 2006 con la “Review of the EU regulatory framework for electronic communications networks and services”, COM(2006)334. [59] Si vedano le sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità europee 17 luglio 2008 cause riunite da C-152/07 a C-154/07 Arcor & CoKG vs. Repubblica Federale di Germania in Giornale di diritto amministrativo 4/2009, pag. 379 con commento di L. Saltari e Corte di Giustizia delle Comunità europee, sentenza 3 dicembre 2009, causa C-424/07 – Commissione delle Comunità europee vs. Repubblica Federale di Germania in Giornale di diritto amministrativo 6/2010, pag. 589 con commento di Benedetto Brancoli Busnaghi. [60] Si fa in particolare riferimento alle aste per le frequenze UMTS e, più di recente, per le frequenze LTE che nei diversi Stati membri hanno applicato criteri di gara e basi d’asta molto differenziati. [61] Volendo citare soltanto i più evidenti casi italiani si può fare riferimento alla definizione delle condizioni dell’interconnessione reverse per le chiamate verso le reti degli operatori fissi alternativi (tra le altre, delibere 179/10/CONS e 229/11/CONS) e la definizione delle condizioni di terminazione verso le reti degli operatori mobili, in particolare l’asimmetria riconosciuta all’operatore “nuovo entrante” H3G (cfr. ad esempio, delibera 667/08/CONS e lettera della Commissione SG-Greffe (2008) D/206734 del 7 novembre 2008). [62] Cfr. decisioni della Commissione 4 luglio 2007, procedimento COMP/38.784 - Telefonica S.A. (nonché sentenza Tribunale 29 marzo 2012, T-336/07 Telefónica e Telefónica de España) e 21 maggio 2003, procedimento COMP/37.451 - Price squeeze local loop Germany (nonché sentenze Tribunale 10 aprile 2008, T-271/03 Deutsche Telekom / Commissione, e Corte di Giustizia, 14 ottobre 2010, C-280/08 Deutsche Telekom / Commissione). [63] Si veda il contenuto dei report al link https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/download-scoreboard-reports . [64] Le linee guida del progetto di riforma presentato dalla Commissione si possono esaminare nel documento di lavoro dei servizi della Commissione, Sintesi della valutazione d’impatto (SEC2007 1473) del 13 novembre 2007. [65] Proposta di direttiva COM(2007)697 del Parlamento e del Consiglio recante modifica delle Direttive 2002/21/CE, 2002/19/CE e 2002/20/CE e proposta di direttiva COM(2007)698 del Parlamento e del Consiglio finalizzata a emendare la Direttiva 2002/22/CE sul servizio universalee sui diritti d’uso e la direttiva 2002/58/CE concernente il trattamento dei dati personali e la tutela della privacy nel settore delle comunicazioni elettroniche. [66] In merito all’evoluzione della struttura istituzionale e del ruolo di una Autorità europea a partire dai lavori preparatori della Commissione fino all’adozione del Regolamento (CE) n 1211/2009 che ha istituito l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) si rinvia all’analitica descrizione in V.M. Sbrescia, L’Europa delle comunicazioni elettroniche, Regolazione e concorrenza nel nuovo assetto della governance economica europea, Jovene, 2011, pag. 261 ss. [67] Sull’analisi dei diversi profili evolutivi proposti dalla Commissione, in particolare relativi ai diritti di passaggio, alla gestione delle frequenze, alla sicurezza delle reti, all’incremento della tutela dei consumatori e, per quanto interessa in questa sede, alle modifiche della procedura per l’adozione dei rimedi regolamentari si invia ai contributi di G. Amendola, C. Leporelli, P.L. Parcu, A. Perrucci e G.M. Roberti, in AREL Osservatorio comunicazioni Il quadro regolatorio comunitario tra attuazione nazionale e proposte di revisione europea, n. 2 2007 e di G. Amendola, A. Camanzi, P. De Chiara, A. De Tommaso, A. Gavosto, F. Gobbo, G. Napolitano, P.L. Parcu, A. Tonetti e R. Viola in AREL Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni, elettroniche? n. 3, 2007, G. Morbidelli – A Donati (a cura di), La nuova disciplina delle comunicazioni, Atti del convegno e a M. Orofino, Profili costituzionali delle comunicazioni elettroniche nell’ordinamento multilivello, Milano, 2008, [68] Ricordiamo che nell’ordinamento italiano il meccanismo di selezione e assegnazione dei diritti d’uso per le frequenze e le numerazioni è suddiviso tra le competenze dell’AGCom e quelle (ri)attribuite al Ministero dello Sviluppo economico ai sensi della L. 66/2001 e la possibile costituzione, per le selezioni competitive o comparative di particolare rilevanza nazionale, di un Comitato dei Ministri incaricato di coordinare la procedura, in particolare per quanto attiene al bando ed al disciplinare di gara (art. 29, comma 7 CCE). [69] Per una analisi più completa dei contenuti della revisione del quadro regolamentare comunitario del 2009 si rinvia a G.L. Tosato, L’evoluzione della disciplina comunitaria delle comunicazioni elettroniche, in Il diritto dell’Unione europea, 2009, pag. 169 ss; F. Bassan (a cura di), Il diritto delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2010; M. Orofino, Il Telecom Package: luci ed ombre di una riforma molto travagliata, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., n. 2, 2010, pag. 514 ss.; I. Chieffi, La revisione del procedimento amministrativo europeo nelle comunicazioni elettroniche in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., n. 3-4, 2010, pag. 901 ss, B. Argiolas, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni elettroniche, in Giornale di diritto amministrativo, 2/2011, pag. 191 [70] In merito al funzionamento, poteri ed obiettivi del berec si rinvia a M.Orofino, Il Telecom Package: luci ed ombre di una riforma molto travagliata, par. 4, in Riv. It. Dir. Pubbl. comunit., 2010, 02, pag. 513 e I. Chieffi, La revisione del procedimento amministrativo europeo nelle comunicazioni elettroniche, cap. 7, in Riv. It. Dir. Pubbl. comunit. 2010, 3-4, pag. 901 [71] Il modus operandi del BEREC nel definire preventivamente gli obiettivi del piano di lavoro annuale e pluriennale risulta un interessante stimolo e modello  anche per possibili evoluzioni della capacità di programmazione di AGCom, anche in relazione alla contribuzione richiesta per il suo funzionamento agli operatori del settore. [72] Le attività del BEREC sono disciplinate dal Regolamento istitutivo (1211/2009) e dalle “Rules of procedure of the Board of Regulators” modificate, da ultimo, nel maggio 2011. [73]. Si veda il caso caso DE/2013/1424 Voice call termination on individual mobile networks in Germany rispetto al quale il BEREC ha condiviso i seri dubbi di compatibilità espressa dalla Commissione. [74] Si vedano le lettere della Commissione Europea del 25 luglio 2013, relativa la caso AT/2013/1475-1476, al regolatore austriaco e del 5 marzo 2012, SG-Greffe (2012) D/4105 relativa al caso ES/2012/1291, al regolatore spagnolo. [75] Si veda il caso delle misure regolamentari in materia di terminazione mobile, confermate dal regolatore tedesco anche a seguito della raccomandazione della Commissione Europea del 27 giugno 2013 relativa al caso DE/2013/1424. [76] Nel caso citato dell’ANR tedesca che non ha accolto i seri dubbi sulla compatibilità della sua proposta di rimedi con il diritto comunitario, così come nel procedimento pendente dinanzi ai giudici olandesi in merito al modello contabile da applicare per determinare il costo della terminazione mobile (fattispecie formalmente diversa ma dagli effetti non dissimili cfr. successivo § 5.1) risulterà rilevante verificare quali siano gli strumenti che la Commissione intenderà adottare. Infatti non è possibile per la Commissione adottare una decisione vincolante ex art. 19 Direttiva Quadro poiché è espressamente vietato in caso di notifiche emanate dalle ANR in attuazione all’art. 7bis, perciò si dovrà verificare se esistono i presupposti giuridici e la volontà politica di avviare una procedura di infrazione nei confronti dello Stato membro. [77] In merito al potere della Commissione di avviare un procedura di infrazione si rinvia alla sentenza della Corte di Giustizia 3 dicembre 2009, Commissione delle Comunità europee  Repubblica Federale di Germania nella quale si ribadisce che “le speciali procedure di una direttiva (i.e. la procedura ex art. 7 della Direttiva Quadro) non possono derogare né sostituirsi alle competenze della Commissione a norma dell’art. 226 CE”. Vedi in particolare anche al sentenza 24 gennaio 1995, causa C-359/93, Commissione contro Paesi Bassi, in Racc. pag. I-157, punto 13. [78] Appare non del tutto comprensibile come mai un compito di tale rilevanza, non solo in termini di efficacia in termini di implementazione degli obiettivi comunitari, ma anche di sviluppo di una buona prassi comune tra le ANR dei diversi Stati membri sia rimasto tra gli scopi del BEREC e non sia stato declinato anche tra i compiti dell’art. 3 del Regolamento. [79] Si veda il report pubblicato l’8 dicembre 2011 dal titolo “A framework for quality of service in the scope of net neutrality”. [80] In merito agli obiettivi di natura politico-strategica della Commissione si rinvia alla Comunicazione “The open Internet and net neutrality in Europe” del 19 aprile 2011. [81] Sul tema della net neutrality e di come sia gestita la tutela del consumatore in Europa e negli USA sia consentito fare riferimento al contributo di G. Nava, Net neutrality, tra tutela del consumatore e della concorrenza, in Diritto dell’Internet. Manuale operativo. Casi, legislazione, giurisprudenza. (a cura di G. Cassano- G. Scorza- G. Vaciago), CEDAM 2013, pag. 81. [82] Consultazione pubblica su “specific aspects of transparency, traffic management and switching in an Open Internet”. [83] Per una analitica descrizione dell’evoluzione del processo legislativo e del dialogo tra le istituzioni comunitaria si rinvia a V.M. Sbrescia, L’Europa delle comunicazioni elettroniche, Regolazione e concorrenza nel nuovo assetto della governance economica europea, pag. 143 ss; F. Bassan, L’evoluzione della struttura istituzionale nelle comunicazioni elettroniche: una rete non ha bisogno di un centro, in Diritto delle comunicazioni elettroniche, a cura di F. Bassan, Milano 2010 ed in particolare pag. 42. [84] Raccomandazione del 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili (2009/396/CE), la Raccomandazione del 20 settembre 2010 relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA) e la Raccomandazione dell’11 settembre 2013, relativa all’applicazione coerente degli obblighi di non discriminazione e delle metodologie di determinazione dei costi per promuovere la concorrenza e migliorare il contesto degli investimenti in banda larga. [85] Il legislatore comunitario ha adottato il 27 giugno 2007 il Regolamento 717/2007/CE che ha disciplinato le tariffe all’ingrosso ed al dettaglio per le chiamate in roaming internazionale sulle reti pubbliche di telefonia mobile all’interno della Comunità ed e le modalità per garantire la trasparenza dell’offerta ed, infine ha modificato la Direttiva 2002/21/CE. La fondatezza del Regolamento è stata esaminata in via pregiudiziale dalla Corte di Giustizia (sentenza C-58/08), a seguito di un ricorso proposto da Vodafone, che ne ha confermato la validità. Il legislatore comunitario ha successivamente adottato il 18 giugno 2009 il Regolamento n. 544/2009 che ha confermato i poteri già attribuiti alle ANR ed integrativi del quadro regolamentare del 2002 al fine di consentire il corretto funzionamento dei servizi di roaming intracomunitario nella duplice prospettiva competitiva e consumeristica. Infine il Parlamento ed il Consiglio hanno adottato il 13 giugno 2012 il Regolamento n. 531/2012 che ha abrogato il citato Regolamento 717/2007 con effetto dal 1 luglio 2012 fino al 30 giugno 2022 e non solo ha definito la regolamentazione delle tariffe all’ingrosso ed al dettaglio per i servizi telefonici, SMS e trasmissione dati in roaming e gli obblighi di natura informativa e a favore degli utenti/consumatori, ma prevede anche obblighi per gli operatori di rete mobile di soddisfare richieste di accesso all’ingrosso al servizio di roaming l’accesso alla rivendita all’ingrosso di servizi di roaming. In merito sia consentito rinviare a G. Nava, Regolamentazione e contenzioso tra operatori nelle comunicazioni elettroniche, Torino, 2012, pag. 32 ss. [86] Con riferimento alla proposta della Commissione di un regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio “laying down measures concerning the European single market for electronic communications and to achieve a Connected Continent, and amending Directives 2002/20/EC, 2002/21/EC and 2002/22/EC and Regulations (EC) No 1211/2009 and (EU) No 531/2012” sin dalle prime discussioni preliminari sono emerse tra gli stakeholder dubbi sulla coerenza della proposta della Commissione rispetto al principio della prevedibilità dell'azione regolamentazione per le proposte di emendamento del Regolamento 531/2012 (vedi nota precedente) che, a distanza di poco più di un anno dall’entrata in vigore del citato regolamento i cui effetti avrebbero dovuto estendersi fino al 2022, modificano le prospettive strategiche e regolamentari dell’offerta di servizi di roaming intracomunitario. L’approvazione della proposta di Regolamento, e quindi la strategia della Commissione rispetto all’European Single Market, è comunque subordinata alle tempistiche dell’attività legislativa e alle imminenti elezioni europee che si terranno il 22-25 maggio 2014. [87] Per comodità di lettura si ricorda che il mercato 4 è relativo all’accesso all’ingrosso (fisico) alle infrastrutture di rete (ivi compreso l’accesso condiviso o pienamente disaggregato) in postazione fissa e il mercato 5 l’accesso alla banda larga all’ingrosso. [88] L’avvio della Fase II da parte della Commissione è stato richiesto sulle proposte di provvedimenti relativi alla modifica dei rimedi regolamentari nei mercati 4 e 5 presentate dall’ANR Estone (lettera EE/2013/1453-1454), dall’ANR Spagnola (ES/2013/1465-1466) e dall’ANR austriaca (AT/2013/1475-1476). Alla data di pubblicazione del presente contributo il procedimento previsto dall’art. 7-bis non risulta concluso ma le ANR non risultavano avere ritirato le proposte. [89] I due provvedimenti proposti dalle ANR della Repubblica Ceca (CZ/2012/1322) e della Polonia (PL/2012/1394) relativi alla fase di analisi di mercato e di identificazione degli operatori SMP si sono conclusi con l’esercizio del potere di veto da parte della Commissione. [90] Ad avviso di chi scrive un segno tangibile dell’indirizzo “interventista” della Commissione si può rinvenire nella lettera del 12 agosto 2013 relativa ai casi IT/2013/1489/1490 relativa all’avvio della seconda fase di indagine a norma dell’art. 7-bis sui dettagli dell’obbligo del controllo dei prezzi nei mercati 4 e 5 della Raccomandazione 2007/879/CE, ed in particolare nei rilievi sull’arbitrarietà nel metodo di fissazione dei prezzi e nella carenza di un approccio regolatore coerente (nonché tempestivo e trasparente) che garantisca la prevedibilità regolamentare prevista dall’art. 8 comma 5 della Direttiva Quadro. Alla data della redazione delle presenti note non risulta ancora pubblicato il parere del BEREC ex art. 7bis, comma 2 sulla citata notifica della Commissione, ma si può facilmente presumere la rilevante dialettica istituzionale che potrà emergere, in particolare sulla discrezionalità attribuita alle ANR sulle modalità (anche in termini di tempistiche e metodologie) con cui dare attuazione ai diversi rimedi regolamentari previsti dall’ordinamento comunitario al fine di perseguire gli obiettivi dell’art. 8, che sottende la diversa strategia (sostanziale e procedimentale) con cui i diversi organismi ritengono corretto regolare ed indirizzare l’evoluzione industriale e concorrenziale dei mercati delle comunicazioni negli Stati membri (rectius il single telecommunications market) pur essendo sia la commissione che il BEREC soggetti al dettato normativo delle direttive. [91] Peraltro una anomalia si deve ancora riscontrare nell’ordinamento italiano che tuttora, a seguito della modifica delle competenze introdotta dalla L.66/2001, consente all’organo amministrativo che governa la politica industriale, ossia al Ministero dello Sviluppo Economico, di gestire importanti tematiche regolamentari quali il rilascio e la vigilanza delle autorizzazioni generali, la gestione e la vigilanza delle risorse di numerazione, l’assegnazione, anche mediante gare, dei diritti d’uso delle frequenze. Sul tema si rinvia a: M. Libertini, I rapporti tra Ministero e Autorità garante delle comunicazioni, in Giornale di diritto amministrativo, 2001, pag. 1287; F.M. Salerno, Soggetti, funzioni, e procedure della regolazione, in Il Codice delle comunicazioni elettroniche, a cura di M. Clarich – G.F. Cartei, cit., pag. 82 ss. [92] Inoltre il legislatore comunitario correttamente prevede che le ANR, come ulteriore declinazione del principio di indipendenza, abbiano un proprio bilancio e che gli Stati membri garantiscano le risorse necessarie per dotarsi di personale qualificato. La prassi ha invece dimostrato che gli Stati membri non abbiano voluto garantire alle ANR delle risorse di natura pubblica, stabilite anticipatamente in modo prevedibile in modo da poter programmare le attività di competenza ma abbiano cercato di individuare una pluralità di forme per ridurre i propri contributi e porre l’onere in capo agli operatori del settore, talora in palese violazione dell’art. 12 della direttiva Autorizzazioni. In merito si rinvia alle numerose sentenze della Corte di Giustizia (sentenza 18 settembre 2003, cause riunite C-292/01 e C-293/01, Albacom e Infostrada e  sentenza 19 settembre 2006, causa C-392/04 i-21 Germany). In particolare si sottolinea che il legislatore italiano, nel voler sottrarre alle casse pubbliche gli oneri di sostentamento dell’AGCom ha in realtà violato la sua indipendenza bilancistica creando, con l’art. 2, comma 241, Legge 191/2009, un sistema di raccolta e distribuzione di contributi condivisa con altre Autorità e agenzie (AGCM, Autorità sugli scioperi essenziali e Garante privacy). Sul tema si rinvia alla recente sentenza Corte di Giustizia del 18 luglio 2013 nelle cause riunite C-228/12, C-229/12, C-230/12, C-231/12, C-232/12, C-254/12, C-255/12, C-256/12, C-257/12, C-258/12, resa a seguito del rinvio pregiudiziale del TAR Lazio per una presunta contrarietà alla disciplina comunitaria delle norme che regolano l’attuale sistema di contribuzione all’AGCom a carico delle imprese (art. 1, commi 65 e 66, Legge 266/2005). [93] In senso conforme si veda G. Napolitano, La strategia dei controlli nella governance comunitaria delle comunicazioni elettroniche, in La nuova disciplina delle comunicazioni elettroniche, 2009, Torino che propone di introdurre regole comuni a livello comunitario per definire i criteri e di requisiti di nomina, che, ad esempio, introducano l’ineleggibilità per chi abbia ricoperto cariche pubbliche in istituzioni politico-rappresentative o incarichi dirigenziali nelle imprese regolate. [94] Direttiva 2009/140/CE, considerando 13. [95] “È pertanto essenziale promuovere investimenti sostenibili nello sviluppo di queste nuove reti, salvaguardando al contempo la concorrenza e ampliando la scelta per il consumatore grazie alla prevedibilità e alla coerenza regolamentari” (considerando n. 8 della Direttiva 2009/140/CE). [96] Sul tema del dibattito sul bilanciamento tra l’indipendenza delle ANR e gli strumenti che avrebbe potuto utilizzare, direttamente o indirettamente, la Commissione per imporre l’armonizzazione dell’applicazione dei principi regolamentari si rinvia alla già citata descrizione dell’accidentato percorso della proposta di riforma del terzo pacchetto descritto in F. Bassan, L’evoluzione della struttura istituzionale nelle comunicazioni elettroniche: una rete non ha bisogno di un centro in Diritto delle comunicazioni, a cura di F. Bassan, cit., pag. 46 e ss. e in V.M. Sbrescia, l’Europa delle comunicazioni elettroniche, cit., pag. 261 ss. [97] Una efficace definizione dell’esperienza delle ANR nell’applicazione delle analisi dei mercati e dei rimedi regolamentari è stata utilizzata da M. Clarich, R. Cassano in L’imposizione degli obblighi regolamentari ex ante nel nuovo quadro normativo delle comunicazioni elettroniche, in Dir. Informatica 2009, 01, pag. 23 quando usano l’espressione “giostra regolatoria” permanente. [98] Vedi considerando 48 della Direttiva 2009/140/CE. [99] Si vedano gli obiettivi dell’Agenda di Lisbona per la definizione della quale si rinvia alle note n. 128 e 129. [100] Sul rinvio all’ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro per garantire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali che devono garantire la tutela dei diritti derivanti dall’ordinamento giuridico comunitario e sui limiti del controllo giurisdizionale in termini di vizi da errore manifesto o da sviamento di potere che dovrebbe applicarsi in presenza di valutazioni economiche complesse, quali quelle relative alla determinazione delle tariffe dei servizi all’ingrosso, si rinvia alla sentenza della Corte di Giustizia 24 aprile 2008, Arcor AG & Co KG vs Repubblica federale di Germania ed alla giurisprudenza ivi richiamata. [101] I costi di terminazione risultarono perciò pari a 2.4 eurocent anziché 1.2 eurocent come previsto dall’OPTA. [102] Si ricorda in merito la sentenza della Corte di Giustizia n. 322/88 del 13 dicembre 1989, Grimaldi. [103] Presupposto procedimentale non essenziale in questa fattispecie poiché la decisione di utilizzare un diverso modello contabile potrebbe derivare direttamente da una sentenza del giudice e non da un provvedimento di OPTA in ottemperanza alla sentenza e perciò soggetto al procedimento di cui all’art. 7 ss. Direttiva Quadro. [104] Il controllo di legittimità della Corte di Giustizia mediante il ricorso di annullamento ex artt. 263 – 264 TFUE può essere esercitato soltanto sugli atti legislativi e comunque sugli atti destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi. Con riferimento alla natura degli atti imputabili, l’art. 263 TFUE recita: “La Corte di Giustizia dell’Unione Europea esercita un controllo di legittimità sugli atti legislativi, sugli atti del Consiglio, della Commissione e della Banca centrale europea che non siano raccomandazioni o pareri, nonché sugli atti del Parlamento europeo e del Consiglio europeo destinati a produrre effetti giuridici nei confronti dei terzi. Esercita inoltre un controllo di legittimità sugli atti degli organi o organismi dell’Unione destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi”. Perciò sarebbe oggetto di ricorso ex art. 263 TFUE soltanto una decisione adottata ex art. 19 della Direttiva Quadro e non una raccomandazione. In tal senso si veda, ex multis, sulla natura degli atti sui quali esercitare il controllo le sentenze 31 marzo 1971, Commissione c. Consiglio, causa 22/70, in Racc. 263; 23 aprile 1986, Parti écologiste «Les Verts» c. Parlamento europeo, causa 294/83, in Racc. 1339; 15 marzo 2005, Spagna c. Eurojust, causa C-160/03, in Racc. I-2077. [105] Inoltre la Commissione dovrà adottare la propria decisione evitando di censurare profili connessi con la natura o le modalità attuative dei rimedi già oggetto della procedura ex art. 7-bis per non incorrere in una palese violazione dei vincoli sopracitati previsti dalla Direttiva Quadro, ma invocando altri profili di incoerente applicazione degli approcci normativi generali relativi alla disciplina dei mercati, ad esempio afferenti latu sensu alla corretta definizione dei mercati rilevanti oppure a rilevanti aspetti di natura procedurale ad essi connessi. [106] Il modello di costo adottato si basa su criteri di costo incrementale di lungo periodo. [107] La decisione di designare come SMP i sei operatori mobili irlandesi (Hutchinson H3G Ireland, Lycamobile Ireland, Meteor Mobile Communications, Telefonica Ireland, Tesco Mobile Ireland e Vodafone Ireland) è stata adottata da ComReg con il provvedimento D12/121 del 21 novembre 2012 mentre le modalità di attuazione dell’obbligo di orientamento al costo con la decisione D12/122. La decisione è stata impugnata da Vodafone Ireland e il provvedimento ha natura cautelare, soggetto a decisione finale entro ottobre 2013. In pendenza del giudizio sono rimaste in vigore le tariffe di terminazione previste da ComReg. [108] Il § 12 della Raccomandazione prevede che “In circostanze eccezionali, qualora la ANR non riesca a mettere a punto per tempo, in particolare a causa di risorse limitate, il modello di calcolo dei costi raccomandato e possa dimostrare che un metodo diverso dal modello LRIC bottom-up basato sui costi correnti dà risultati conformi alla presente raccomandazione e compatibili, in termini di efficienza, con quelli che si ottengono in un mercato concorrenziale, potrà stabilire prezzi provvisori in base al suddetto metodo fino al 1° luglio 2014. Qualora l’applicazione del metodo di calcolo dei costi raccomandato si riveli sproporzionata per le ANR che dispongono di risorse limitate, esse possono continuare ad applicare un metodo alternativo fino alla data del riesame della presente raccomandazione, a meno che l’organismo istituito per assicurare il coordinamento tra le ANR e con la Commissione, e i relativi gruppi di lavoro, fornisca sostegno e orientamenti pratici per superare i limiti dovuti alla scarsità di risorse e, in particolare, per far fronte ai costi per applicare il metodo raccomandato. Il risultato ottenuto applicando metodi alternativi non dovrebbe determinare il superamento della media delle tariffe di terminazione fissate dalle ANR che applicano il metodo raccomandato per il calcolo dei costi.” Il metodo utilizzato da ComReg, ossia una tariffa frutto del confronto con le condizioni di terminazione applicate nei sette Stati membri nei quali era stata adottata una contabilità dei costi secondo il modello LRIC, per definizione non poteva superare la media delle tariffe di terminazione adottate dalle ANR che applicano il modello LRIC raccomandato dalla Commissione poiché si tratta di un valore basato sulle tariffe che si desumono dall’applicazione di tale metodologia contabile. [109] E quale soluzione più semplice avrebbe potuto scegliere il regolatore irlandese se non adottare la media dei valori applicati nei principali Paesi europei nei quali era già stata adottata la contabilità LRIC? [110] “L'Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini.” [111] Cfr. Art. 13 Direttiva 2002/19/CE: “1. Ai sensi dell’articolo 8, per determinati tipi di interconnessione e/o di accesso, le autorità nazionali di regolamentazione possono imporre obblighi in materia di recupero dei costi e controlli dei prezzi, tra cui l’obbligo che i prezzi siano orientati ai costi, nonché l’obbligo di disporre di un sistema di contabilità dei costi, qualora l’analisi del mercato riveli che l’assenza di un’effettiva concorrenza comporta che l’operatore interessato potrebbe mantenere prezzi ad un livello eccessivamente elevato o comprimere i prezzi a scapito dell’utenza finale. Per incoraggiare gli investimenti effettuati dall’operatore anche nelle reti di prossima generazione, le autorità nazionali di regolamentazione tengono conto degli investimenti effettuati dall’operatore e gli consentono un ragionevole margine di profitto sul capitale investito, di volume congruo, in considerazione di eventuali rischi specifici di un nuovo progetto particolare di investimento nella rete. 2. Le autorità nazionali di regolamentazione provvedono affinché tutti i meccanismi di recupero dei costi o metodi di determinazione dei prezzi resi obbligatori servano a promuovere l'efficienza e la concorrenza sostenibile ed ottimizzino i vantaggi per i consumatori. Al riguardo le autorità nazionali di regolamentazione possono anche tener conto dei prezzi applicati in mercati concorrenziali comparabili. 3. Qualora un operatore abbia l'obbligo di orientare i propri prezzi ai costi, gli incombe l'onere della prova che il prezzo applicato si basa sui costi, maggiorati di un ragionevole margine di profitto sugli investimenti. Per determinare i costi di un'efficiente fornitura di servizi, le autorità nazionali di regolamentazione possono approntare una contabilità dei costi indipendente da quella usata dagli operatori. Le autorità nazionali di regolamentazione possono esigere che un operatore giustifichi pienamente i propri prezzi e, ove necessario, li adegui. 4. Le autorità nazionali di regolamentazione provvedono affinché, qualora sia obbligatorio istituire un sistema di contabilità dei costi a sostegno di una misura di controllo dei prezzi, sia pubblicata una descrizione di tale sistema, che illustri quanto meno le categorie principali di costi e le regole di ripartizione degli stessi. La conformità al sistema di contabilità dei costi è verificata da un organismo indipendente qualificato. È pubblicata annualmente una dichiarazione di conformità al sistema”. [112] Le motivazioni espresse dallla High Court irlandese riprendono alcuni perplessità già emerse nel corso del processo di approvazione del terzo pacchetto-quadro proposto dalla Commissione, ed in particolare nelle posizioni discusse dal Consiglio e dal Parlamento europeo. Per una efficace sintesi dell’evoluzione del progetto di riforma e della dinamica delle posizioni espresse nell’ambito del “trilogo” (Commissione, Parlamento e Consiglio) si rinvia a F. Bassan, L’evoluzione della struttura istituzionale nelle comunicazioni elettroniche: una rete non ha bisogno di un centro, cit.,  pag. 46 e ss. [113] Ad esempio per applicare l’obbligo di orientamento al costo le ANR potrebbero utilizzare diverse modelli di costo (eg Fully distributed Cost oppure Long-run incremental costs) basati su approcci bottom-up oppure top-down e differenti metodi di valutazione degli assets (basati sui costi storici o sui costi correnti). [114] È stato infatti osservato che la standardizzazione della tecnologia GSM, che negli anni ’90 aveva portato gli operatori ed i produttori europei all’avanguardia nelle tecnologie mobili, non ha impedito (insieme a diversi altri fattori industriali e macroeconomici) che successivamente altri paesi (USA, Corea, Cina) abbiano superato l’Europa in termini di innovazione di prodotti, servizi e infrastrutture, in particolare nell’ambiente web. Appare significativo che dopo l’acquisizione di Nokia da parte di Microsoft non vi sia più alcuna società europea che produca apparati mobili (precedentemente si ricordano Nokia, Siemens, Alcatel, Ericsson) [115] L’art. 5, comma 3, del Trattato sull’Unione Europea afferma che “In virtù del principio di sussidiarietà, nei settori che non sono di sua competenza esclusiva l'Unione interviene soltanto se e in quanto gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri, né a livello centrale né a livello regionale e locale, ma possono, a motivo della portata o degli effetti dell'azione in questione, essere conseguiti meglio a livello di Unione”. [116] Il tema del rapporto tra il diritto amministrativo europeo e i diritti nazionali, ed in particolare le funzioni delle autorità indipendenti nelle materie oggetto di normazione comunitaria è stato trattato in numerosi contributi che in questa sede ci limitiamo a citare. Tra i molti contributi si veda, S. Cassese, Il procedimento amministrativo europeo, in Il procedimento amministrativo europeo, Milano, 2004; S. Cassese, La signoria comunitaria sul diritto amministrativo, in Riv. Dir. Pubbl. comunit. 2002, pag. 291 ss; G. Della Cananea, I procedimenti amministrativi composti, in Il procedimento amministrativo europeo, cit.; G. Vesperini, Il vincolo europeo sui diritti amministrativi nazionali, Milano, 2011; Lo spazio amministrativo europeo, a cura di M. Chiti e A. Natalini, Bologna, 2012. [117] Come già indicato nel testo richiamiamo per semplicità di lettura la definizione di  Equivalenza degli Input(«Equivalence of Inputs» EoI) che si definisce come «la fornitura di servizi e informazioni alle divisioni interne e a terzi richiedenti l’accesso agli stessi termini e condizioni, compresi i prezzi e i livelli di qualità del servizio, con le stesse tempistiche, usando gli stessi sistemi e processi e con lo stesso grado di affidabilità e prestazioni. L’EoI si può applicare ai prodotti di accesso e ai servizi associati e accessori necessari per fornire gli input all’ingrosso alle divisioni interne e ai terzi richiedenti l’accesso. In alternativa all’applicazione del principio dell’EoI gli SMP possono essere soggetti all’obbligo di Equivalenza degli Outputs (EoO), come ad esempio Telecom Italia a seguito dell’entrata in vigore degli impegni previsti dalla Delibera 718/08/CONS e dalla struttura c.d. Open Access, che si configura come la fornitura di input all’ingrosso ai richiedenti l’accesso con modalità equiparabili, in termini di funzionalità e prezzo, a quelle che l’operatore SMP applica internamente alle proprie divisioni a valle, sia pure con l’utilizzo di sistemi e processi potenzialmente differenti. [118] Come già indicato occorre distinguere concettualmente l’applicazione del principio dell’EoI dalla separazione societaria e dalla separazione proprietaria dell’operatore SMP. Il principio di EoI può trovare applicazione anche in assenza di qualsiasi tipo di separazione grazie all’adozione di sistemi e processi che garantiscano all’interno della stessa struttura dell’SMP l’effettivo perseguimento dell’EoI tra fornitura di servizi e informazioni alle divisioni interne e a terzi richiedenti l’accesso. Sebbene l’implementazione dell’EoI in assenza della separazione almeno societaria sia possibile, l’esperienza dell’incumbent inglese British Telecom che ha adottato una forma di EoI con la propria divisione Open Reach ha dimostrato la complessità, in termini di modalità applicative e di tempistiche, dell’introduzione di forme di EoI in assenza di una separazione almeno societaria. [119] La bozza di Regolamento impone un prezzo massimo per le comunicazioni di rete fissa intraeuropee pari ad una chiamata nazionale di lunga distanza e per i servizi mobili ed SMS le euro-tariffe stabilite nel Regolamento 531/2012. [120] Il tema della neutralità delle reti, nelle sue diverse accezioni in tema di garanzia della qualità minima dell’accesso e di trasparenza nell’informazione alla clientela in caso di limitazioni o vincoli nell’offerta necessita un’analisi approfondita che contemperi compatibilità economica e tutela dei diritti fondamentali. La Commissione appare favorevole affinché gli operatori di rete e i fornitori di contenuti e di applicazioni negozino la fornitura di servizi con qualità garantita o con capacità dedicata a condizione che non incida sulla qualità generale dei servizi di accesso ad Internet [121] La modifica della regolamentazione dei servizi di roaming, che viene proposta a 15 mesi dall’entrata in vigore del Regolamento Roaming III presenta numerose difficoltà applicative e il rischio di politiche di arbitraggio ma, soprattutto contraddice il principio di prevedibilità regolamentare e di un approccio coerente nel corso di un adeguato periodo di revisione previsto dalla Direttiva Quadro e posto a fondamento delle recenti politiche di prevedibilità almeno per sei anni in tema di prezzo di servizi all’ingrosso introdotto dalla Raccomandazione dell’11 settembre 2013 [122] La tematica della gestione delle autorizzazioni e delle procedure di assegnazione dello spetto radio appare una tematica centrale dello sviluppo di reti a banda larga nell’Unione, anche alla luce dell’inarrestabile sviluppo dei servizi di banda larga da mobile. [123] Si immagini, ad esempio, di medesime attività che possono comportare la sospensione del titolo autorizzativo che siano poste in essere contestualmente da un European electronic communications provider e da un operatore presente in un unico Stato membro che saranno esaminate e valutate nell’ambito di due procedimenti, sicuramente con tempistiche diverse ma anche secondo procedure e metri di valutazione diversi. [124] Per operatori Over the Top (OTT) si intendono genericamente attori come Google, Yahoo, Facebook e Youtube che gestiscono piattaforme e interfaccia utenti. [125] In merito si rinvia alle analisi descritte nella delibera n. 185/13/CONS relativa al mercato della terminazione di servizi SMS su singole reti mobili. [126] In tal senso si veda l’Explanatory memorandum della proposta della Commissione al Parlamento europeo ed al Consiglio del regolamento in esame, pag. 3. [127] Si evidenza che il documento “Study on the Evaluation of BEREC and the BEREC Office” (A study prepared for the European Commission DG Communications Networks, Content & Technology), prodotto da PWC nel 2012 e “Commission Staff Working document on the Evaluation Report of the Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) and its office” del 23 aprile 2013 hanno rilevato una sostanziale positività dell’attività svolta dal BEREC e dall’Ufficio nella attuale configurazione. [128] Per comodità di lettura si ricapitola che Europa 2020 è la strategia decennale per la crescita sviluppata dall'Unione europea che mira non soltanto a uscire dalla crisi che continua ad affliggere l'economia di molti Stati membri, ma vuole anche colmare le lacune del modello europeo di crescita e creare le condizioni per un diverso tipo di sviluppo economico, più intelligente, sostenibile e solidale. Per dare maggiore concretezza a questo discorso, l'UE si è data cinque obiettivi da realizzare entro la fine del decennio. Riguardano l'occupazione, l'istruzione, la ricerca e l'innovazione, l'integrazione sociale e la riduzione della povertà, il clima e l'energia. La strategia comporta anche sette iniziative prioritarie che tracciano un quadro entro il quale l'UE e i governi nazionali sostengono reciprocamente i loro sforzi per realizzare le priorità di Europa 2020, quali l'innovazione, l'economia digitale, l'occupazione, i giovani, la politica industriale, la povertà e l'uso efficiente delle risorse. [129] Per comodità di lettura si richiama la definizione dell’agenda digitale europea, come definita dalla Commissione: “The Digital Agenda for Europe (DAE)  aims to help Europe's citizens and businesses to get the most out of digital technologies. It is the first of seven flagships initiatives under Europe 2020 (vedi nota precedente), the EU's strategy to deliver smart sustainable and inclusive growth. Launched in May 2010, the DAE contains 101 actions, grouped around seven priority areas. The review published on 18th December 2012  identifies 7 key areas for further efforts to stimulate the conditions to create growth and jobs in Europe: 1. Create a new and stable broadband regulatory environment; 2. New public digital service infrastructures through Connecting Europe Facility loans; 3. Launch Grand Coalition on Digital Skills and Jobs; 4. Propose EU cyber-security strategy and Directive; 5. Update EU's Copyright Framework; 6. Accelerate cloud computing through public sector buying power; 7. Launch new electronics industrial strategy – an "Airbus of Chips" Full implementation of this updated Digital Agenda would increase European GDP by 5%, or 1500€ per person, over the next eight years, by increasing investment in ICT, improving eSkills levels in the labour force, enabling public sector innovation, and reforming the framework conditions for the internet economy. In terms of jobs, up to one million digital jobs risk going unfilled by 2015 without pan-European action while 1.2 million jobs could be created through infrastructure construction. This would rise to 3.8 million new jobs throughout the economy in the long term. The original Digital Agenda approach and targets will remain valid, and the implementation of the original 101 actions remains a priority . The new key transformative actions complement these, and build on what has been achieved so far. The Digital Agenda contains 13 specific goals  which encapsulate the digital transformation which we want to achieve. Progress against these targets is measured in the annual Digital Agenda Scoreboard .” [130] I contributi relativi all’analisi della genesi, inquadramento ed evoluzione delle Autorità indipendenti sono molto numerosi e ci limitiamo ad indicarne alcuni rinviando agli ulteriori riferimenti ivi contenuti: I garanti delle regole, a cura di S. Cassese – C. Franchini, Bologna 1996; S. Cassese, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in Mercato Concorrenza e Regole, 2002, 2, pag. 267; M. Clarich, Autorità indipendenti – Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005;F. Merusi – M. Passaro, Le Autorità indipendenti, Bologna, 2011; A. La Spina, S. Cavatorto, Le Autorità indipendenti, Bologna 2008; P. Bilancia, Autorità amministrative indipendenti nazionali e processo di integrazione europea, in P. Bilancia, F.G. Pizzetti, Aspetti e problemi del costituzionalismo multilivello, Milano, 2004; Le autorità indipendenti. Da fattori evolutivi ad elementi della transizione nel diritto pubblico italiano, a cura di S. Labriola, Milano, 1999 [131] Fatta eccezione per la L. 66 del 2001 che ha riallocato le competenze in materia di rilascio dei titoli autorizzativi e controllo del corretto utilizzo delle numerazioni all’allora Ministero delle comunicazioni. In merito si rinvia al contributo di M. Libertini, I rapporti tra Ministero e Autorità garante delle comunicazioni, in Giornale di diritto amministrativo, n. 12/2001, pag. 1287. [132] Sentenza Corte di Giustizia delle Comunità europee 3 dicembre 2009 C-424/07 Commissione vs Repubblica Federale di Germania. [133] Nella dottrina italiana si rinvia a F. Abbondante, L’ordinamento delle telecomunicazioni in Gran Bretagna fra continuità e discontinuità, in P. Costanzo, G. De Minico, R. Zaccaria (a cura di) I tre codici della società dell’informazione: amministrazione digitale, comunicazioni elettroniche, contenuti audiovisivi, Torino 2006. [134] In merito si rinvia alla delibera 718/08/CONS recante Approvazione della proposta di impegni presentata dalla società Telecom Italia S.p.A. ai sensi della legge 248/06 di cui al procedimento avviato con delibera n. 351/08/CONS ed ai commenti di R. Caiazzo, L’accesso alla rete. Profili giuridici in Diritto delle comunicazioni elettroniche, a cura di F. Bassan, Milano 2010, pag. 160, M. Orofino, The Italian Road to functional separation of the fixed telecommunication network and the impact of Next generation Networks in Giuripolpapers, 2010, in particolare relativi alla problematiche connesse all’adozione di impegni ex art. 14-bis L. 248/06 e alla loro compatibilità con il procedimento per l’adozione di rimedi regolamentari previsto all’art. 7 della Direttiva Quadro. [135] Si fa riferimento, ex multis, a L. Saltari, I procedimento amministrativi composti: il caso delle telecomunicazioni, cit. per i profili amministrativi e a M. Orofino, Profili costituzionali delle comunicazioni elettroniche nell’ordinamento multilivello, Milano, 2008, per le tematiche costituzionali. [136] Confronta la proposta di modifica dell’art. 15 della Direttiva Quadro presentata dalla Commissione nella proposta di Regolamento Single Telecommunicazion Market. Scarica il contributo [Pdf] Scarica il quaderno Anno III – Numero 3 – Luglio/Settembre 2013 [pdf]
  • Parodia e diritto d'autore, tutela dei consumatori e responsabilità dei direttori di testate Web: online i nuovi Quaderni di Dimt

    È online il secondo numero del IV Anno di attività dei Quaderni di Diritto Mercato Tecnologia, raccolta trimestrale della nostra Rivista Scientifica. Copertina-Quaderni-Diritto-Mercato-Tecnologia2Il fascicolo si apre con "La nozione autonoma di diritto dell’Unione Europea di 'opera parodistica' ed il 'giusto equilibrio' nell’applicazione della relativa eccezione al diritto d’autore secondo la sentenza della Corte di Giustizia del 3 settembre 2014, causa C-201/13", contributo a firma di Eleonora Sbarbaro. In esso, come suggerito dal titolo, si commenta la decisione con la quale la Corte individua, con riguardo all’opera parodistica, una nozione di diritto dell’Unione unitaria ed autonoma, fornendo altresì le indicazioni per l’applicazione concreta della relativa eccezione, contenuta nella direttiva 29/2001. "Secondo la Corte - si legge nell'abstract - l’applicazione dell’eccezione di parodia deve necessariamente rispettare un 'giusto equilibrio' tra gli interessi coinvolti, tutti garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. La pronuncia, tuttavia, omette di riconoscere l’autonomo significato e valore 'artistico-espressivo' dell’opera parodistica e ne confina la rilevanza nella sfera dell’'eccezione' ai diritti d’autore e connessi, non avallandone una qualificazione in termini di 'libertà' o 'diritto pieno'". Sono invece "le ricadute sulla disciplina lavoristica della qualificazione federale dell’attività sportiva quale professionistica o dilettantistica" ad essere criticamente analizzate da Roberto Carmina nel suo lavoro. Subito dopo al centro della trattazione è la tutela dei consumatori con due contributi: il primo è "Contrattazione a distanza e nuovi diritti dei consumatori: quale ruolo per il public enforcement?", a firma di Anna Argentati; il secondo, di Gilberto Nava, è "Tutela amministrativa dei consumatori alla luce del d. lgs. n. 21/2014: prime riflessioni". LEGGI “I nuovi diritti dei consumatori alla prova della negoziazione assistita” "Delineare le principali questioni che riguardano il dibattito in Italia in merito alla risarcibilità dei danni conseguenti alla morte causata da una condotta illecita altrui" è invece l'obiettivo di Ilaria Garaci in "Compensation for damages in the event of death, in the Italian Legal System". "Nella prima parte dello scritto - recita l'abstract - si intende svolgere una breve disamina delle problematiche relative alla identificazione dei danni non patrimoniali subiti sia in prima persona dalla vittima primaria dell’illecito, ed eventualmente trasmissibili agli eredi, sia iure proprio dai congiunti. Nella seconda parte si considera analiticamente il dibattito che ruota in particolare intorno alla controversa figura del danno tanatologico, alla luce della recente sentenza della Corte di Cassazione (nota come sentenza “Scarano”) che, in contrasto con il consolidato orientamento giurisprudenziale, afferma il principio della risarcibilità del danno per la perdita istantanea della vita e la conseguente trasmissibilità in capo agli eredi del relativo diritto al risarcimento dei danni sofferti dal de cuius". "La responsabilità del direttore di testata giornalistica on-line: orientamenti giurisprudenziali e prospettive di riforma" è infine il contributo di Andrea Napolitano, un lavoro che "si prefissa l’obiettivo, partendo da un’analisi generale sul concetto di libertà di stampa in ambito nazionale ed europeo, di analizzare l’ipotesi particolare della responsabilità del direttore di un giornale on line. Si tratta di un argomento che si innesta nel difficile rapporto tra i mezzi di informazione tradizionali quale è la stampa cartacea e le nuove forme di comunicazione come appunto il giornale on line, oggetto di indagine approfondita da parte di di dottrina e giurisprudenza che hanno cercato negli anni di disciplinare la materia. L’ultima parte del contributo è stata inoltre incentrata sull’analisi del Progetto di Legge S1119 in discussione al Senato, con il quale si andrebbe a colmare un vuoto legislativo in tale ambito, rispondendo ad un’esigenza condivisa da tempo da parte di dottrina e giurisprudenza". Scarica il quaderno Anno IV – Numero 2 – Aprile/Giugno 2014 [pdf] 12 novembre 2014
  • Prime osservazioni sulle tematiche regolamentari e comunitarie relative alla separazione della rete di accesso di Telecom Italia

    di Gilberto Nava Sommario
    1. Premesse.
    2. Il contesto di riferimento.
    3. Il quadro regolamentare. - 3.1 Il nuovo quadro regolamentare comunitario del 2002. - 3.2 I rimedi regolamentari. - 3.3 Le lettere di commenti della Commissione ex art. 7 Direttiva Quadro.
    4. Le Direttive 2009/136/CE Citizens’ Rights e 2009/140/CE Better Regulation.
    5. Genesi, poteri ed evoluzione dell’ Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC).
    6. L’intervento dei giudici nazionali.
    7. Modalità applicative dell’art. 50-ter CCE. - 7.1. Gli indirizzi applicativi del BEREC.
    8. Osservazioni sui profili procedurali. - 8.1. La trasparenza del procedimento. - 8.2. L’interazione tra i procedimenti sulle analisi dei mercati rilevanti e la valutazione della separazione della rete. - 8.3. Le tempistiche di realizzazione della Separazione. - 8.4. Analisi delle questioni procedimentali. - 8.5. Necessità di condizionare l’introduzione dei nuovi obblighi regolamentari all’effettiva implementazione della Separazione.
    9. Conclusioni.

    1. Premesse.

    Questo contributo analizza i profili giuridico regolamentari della prima attuazione dell’art. 13-ter della Direttiva 2002/19/CE (Direttiva Accesso) che disciplina la “separazione volontaria da parte di un’impresa verticalmente integrata” nel settore delle comunicazioni elettroniche. L’analisi viene svolta alla luce dei principi e della giurisprudenza maturata a livello comunitario e nazionale in merito alla individuazione ed all’imposizione di obblighi regolamentari ex ante nei mercati di comunicazioni elettroniche all’ingrosso e sulla base del dettato normativo e dei primi indirizzi applicativi introdotti a livello comunitario. Poiché al momento in cui viene redatto questo contributo non è stata adottata alcuna decisione definitiva, né dal Consiglio di amministrazione di Telecom Italia né dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, imposteremo le nostre riflessioni sulle informazioni disponibili inquadrandole nell’attuale status dell’evoluzione regolamentare, ed in particolare quale possa essere il percorso del procedimento amministrativo e quali vincoli endogeni - dettati dagli ordinamenti nazionali e comunitari - ed esogeni - connessi al mercato nazionale ed alle implicazioni istituzionali – possano condizionarlo. La separazione volontaria rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 50-ter del D.Lgs. 259/2003, come introdotto dal D.Lgs. 28 maggio 2012 n. 70 (Codice delle comunicazioni elettroniche “CCE”) il quale, recependo l’art. 13-ter della Direttiva “Accesso” 2002/19/CE[1], disciplina la “separazione volontaria da parte di un’impresa verticalmente integrata”. In sintesi, questa norma prevede che l’impresa notificata come avente significativo potere di mercato in uno o più mercati rilevanti delle comunicazioni elettroniche, qualora decida di trasferire tutta o una parte dei beni relativi alle reti di accesso[2] ad un’entità commerciale separata o ad un soggetto giuridico sotto controllo di terzi, sia tenuta a informare anticipatamente e tempestivamente l’Autorità della propria decisione. Analoghe comunicazioni andranno effettuate in caso di mutamenti della decisione, nonché in merito al risultato finale del processo di separazione. Gli effetti della separazione proposta saranno valutati dall’Autorità, ai sensi dell’art. 19 CCE, attraverso un’analisi coordinata dei vari mercati relativi alla rete di accesso, all’esito della quale l’Autorità potrà imporre, mantenere, modificare o revocare le misure regolamentari ex ante  previste dagli artt. 45-50 CCE nei confronti dei soggetti (neocostituiti o preesistenti)  che saranno identificati come aventi notevole forza di mercato. La presente analisi, innanzitutto, esamina i presupposti fattuali attualmente disponibili in merito al progetto di separazione della rete di accesso, successivamente approfondisce la disciplina regolamentare introdotta dalla Direttiva 2009/140/CE art. 2, comma 10 nel Nuovo Quadro Regolamentare del 2002[3], ed in particolare nella Direttiva Accesso, che regola il progetto di separazione e gli impatti sui vincoli regolamentari imposti dal nuovo quadro regolamentare comunitario, ed, infine, quali possano essere le modalità e le tempistiche con cui interagiscono reciprocamente l’attuazione delle scelte (volontarie) dell’operatore notificato e le scelte dell’AGCOM in materia di mantenimento o di rimozione degli obblighi regolamentari vigenti, anche alla luce degli indirizzi adottati dal Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC). Nonostante la rilevanza mediatica e finanziaria assunta dall’ipotesi di separazione volontaria della rete di accesso di Telecom Italia, in questo contributo non verranno approfondite valutazioni di natura strategica, economica e di politica industriale connessa a tale fattispecie, ma si focalizzerà l’attenzione su quale possa essere la modalità più rispondente ai principi comunitari e nazionali per gestire il processo di separazione e la sua interazione con i vincoli regolamentari applicati agli operatori dominanti, indipendentemente dal perimetro delle attività e delle risorse che verranno fatte confluire nella nuova società che potrebbe gestire le infrastrutture della rete di accesso e dal modello societario di governance che verrà definito. Occorre fin da subito evidenziare che, nell’attuale modello regolamentare che Telecom Italia ha annunciato di voler utilizzare, la scelta di proporre la separazione volontaria (così come di modificare o ritirare la proposta) ha natura meramente volontaria e potestativa essendo nella piena disponibilità dell’operatore notificato modificare la propria scelta anche nel corso delle analisi di mercato compiute dall’Autorità. Poiché l’unico obbligo posto in capo all’Autorità è rappresentato dall’onere di avviare una analisi congiunta dei mercati rilevanti dell’accesso onde verificare se debbano essere mantenuti, modificati o abrogati gli obblighi regolamentari ex ante sulla base della consueta “metrica” prevista agli art. 6, 7, 7-bis e 7-ter della Direttiva Quadro, ne consegue che l’Autorità non ha, da un punto di vista dei poteri conferiti dal CCE, alcun potere di incidere sulla definizione del perimetro della separazione, a maggior ragione per mercati o servizi estranei al mercato dell’accesso, né sul meccanismo di governance di una eventuale società separata e sul ruolo che possano svolgere eventuali azionisti terzi (pubblici o privati) rispetto all’operatore verticalmente integrato sia in termini societari che di garanzia per interessi pubblicistici[4].

    2. Il contesto di riferimento.

    Con comunicato stampa del 30 maggio 2013, Telecom Italia ha informato il mercato che il Consiglio di amministrazione della società aveva approvato il progetto di societarizzazione della propria rete di accesso. In particolare, secondo quanto indicato in quel comunicato, “nella nuova società confluiranno attività e risorse relative allo sviluppo e alla gestione della rete di accesso passiva, sia in rame sia in fibra, nonché alla componente attiva della fibra rappresentata da OLT (Optical Line Termination) e Cabinet” [5]. La definizione del perimetro delle risorse fisiche che dovrebbero confluire nella nuova società è essenziale poiché i diversi servizi all’ingrosso previsti dagli obblighi regolamentari vigenti (e.g. unbundlingdel local loop[6], virtual unbundling del local loop per le reti di nuova generazione, bitstream[7], wholesale line rental[8] etc.) dovrebbero essere forniti agli altri operatori ed alla divisione retail della stessa Telecom Italia sulla base delle effettive risorse fisiche e logiche oggetto di separazione perciò l’identificazione e la regolazione dei servizi all’ingrosso che migrerebbero nel nuovo regime di separazione rispetto all’attuale è fondamentale a definire il nuovo regime di obblighi regolamentari. Nello stesso comunicato stampa Telecom Italia ha riferito, tra l’altro, di aver avviato dinanzi all’Autorità le procedure previste dall’art. 50-ter CCE. Telecom Italia ha, inoltre, precisato che il progetto di Separazione prevede la costituzione di due distinte società: la nuova società dell’accesso (OPAC), che fornirà a tutti gli operatori i servizi infrastrutturali “passivi” delle reti fisse in rame e in fibra, e la società Telecom Italia Service che, acquistando servizi all’ingrosso da OPAC, fornirà servizi retail nonché i restanti servizi all’ingrosso di rete fissa, oltre a tutti i servizi di telefonia mobile, in concorrenza sul mercato finale con gli altri operatori alternativi presenti nel mercato italiano. Ci troviamo perciò nella seconda fattispecie individuata dall’art. 50-ter, comma 1, ossia la scelta di un operatore verticalmente integrato di istituire un'entità commerciale societariamente separata ma sotto il proprio controllo che sia dotata delle attività, delle risorse e dei processi operativi per fornire a tutti gli operatori che operano nei mercati al dettaglio delle comunicazioni elettroniche, comprese le proprie  divisioni o società che sono attive in concorrenza nei medesimi mercati al dettaglio, di prodotti di accesso pienamente equivalenti. Occorre da subito rilevare che il legislatore comunitario non ha posto come elemento dirimente la societarizzazione della rete di accesso poiché adeguati strumenti regolamentari e strutturali potrebbero realizzare una efficace equivalence of imputs(EoI) e di outputs[9](EoO) anche in presenza di una mera divisionalizzazione delle risorse ed attività della rete di accesso, ma ha sottolineato che il fattore rilevante in caso di societarizzazione sia il controllo da parte di soggetti terzi rispetto all’operatore dominante. Con comunicato del 4 giugno 2013, la stessa Autorità ha affermato di avere “incaricato gli uffici di avviare l’analisi dei possibili riflessi dell’operazione sulle condizioni di mercato e concorrenziali, nonché sulla regolamentazione dei mercati dell’accesso” e che, a tal fine, vi è la “necessità di dar corso ad un’interlocuzione tecnica con Telecom Italia per acquisire ulteriori elementi informativi”. L’indirizzo strategico dell’AGCom nell’analisi della proposta di Telecom Italia si può, in una prima fase, desumere dalla presentazione del Presidente dell’Autorità al Parlamento della Relazione annuale 2013 sull’attività svolta e sui programmi di lavoro dove, in occasione dell’evento istituzionalmente preposto per comunicare al Parlamento (il suo “dante causa”[10]) i programmi sulle principali attività in fieri, si è affermato che “l’operazione delineata da Telecom è coraggiosa ed innovativa, e può ben rappresentare una soluzione permanente alla contrapposizione incumbent/entranti tipica delle industrie a rete: tanto più lo scorporo sarà ampio (con il perimetro degli asset ceduti comprendenti anche elementi attivi della rete) e profondo (verso una separazione effettiva del controllo) tanto più il dividendo regolamentare potrà essere significativo. Situazioni intermedie implicheranno inevitabilmente valutazioni graduali.” In altri termini l’Autorità ha indicato che tanto più saranno gli elementi della rete di accesso attivi e passivi che confluiranno nella società separata e quindi più ampia sarà la tipologia dei servizi all’ingrosso che saranno forniti secondo il modello dell’EoI e tanto più limitata sarà la possibilità di Telecom Italia di decidere le future scelte strategiche ed operative di OPAC (grazie alla cessione del controllo azionario o mediante specifici meccanismi di governance) e tanto più si potrà ipotizzare che alle restanti divisioni dell’operatore incumbent possano essere rimossi i vincoli regolamentari esistenti. In questo contributo analizzeremo se e come sarà possibile attuare questa strategia regolamentare anche in relazione ai poteri conferiti dal quadro regolamentare comunitario ed al contestuale operare di molteplici attori (Commissione europea, BEREC, AGCM, Governo, giudici amministrativi). Da ultimo l’Autorità ha comunicato in data 25 luglio 2013 di aver concluso l’analisi preliminare sulla “reliability/seriousness of the intended transaction”[11] proposta da Telecom Italia e che, dopo aver ricevuto dalla società  proponente ulteriori approfondimenti sulle tematiche già oggetto di una specifica interlocuzione tecnica e la relativa formalizzazione delle ulteriori proposte, nel corso del mese di settembre 2013 avrebbe iniziato l’analisi coordinata dei mercati rilevanti, come previsto dall’art. 13ter, comma 2 della Direttiva Accesso[12]. Pur nella carenza di dati ufficiali sulla Separazione, da alcune fonti pubbliche è possibile trarre ulteriori informazioni sulla stessa. In particolare, come vedremo successivamente, un fattore rilevante è rappresentato dal fatto che le tempistiche per il completamento della Separazione sono state quantificate in almeno 15-18 mesi dal management di Telecom Italia, ma che altre fonti parlano di “non meno di venti mesi” mentre il Presidente dell’AGCM Pitruzzella ha ipotizzato che “l’operazione richiederebbe dai 24 ai 30 mesi per essere completata.” Occorre in questa sede descrivere brevemente la natura dell’Equivalence of Inputs (EoI) e tracciare la differenza rispetto al principio dell’Equivalence of Outputs (EoO)[13], regime attualmente vigente grazie all’implementazione della separazione funzionale della rete disciplinata dalla delibera 718/08/CONS e dalla creazione della divisione di Telecom Italia denominata Open Access. L’EoI prevede che i prodotti dell’accesso offerti al dettaglio nel mercato a valle dall’operatore incumbent siano realizzati e forniti a monte con i medesimi elementi funzionali (ossia inputs in termini di connessioni fisiche, apparati informatici, data base etc.) e di costo con i quali sono forniti a valle i prodotti dai concorrenti. Nel caso di EoO, invece, i prodotti dell’accesso forniti dall’operatore incumbent agli operatori alternativi sono comparabili in termini di funzionalità e di prezzo con i prodotti dell’accesso che fornisce alle proprie divisioni commerciali, ma vengono resi disponibili con differenti sistemi ed apparati e con diversi processi operativi. Come vedremo successivamente, ovviamente soltanto il primo dei due modelli di equivalence risulta totalmente efficace da un punto di vista competitivo poiché rende la modalità operativa con cui vengono forniti i prodotti dell’accesso una variabile che non condiziona la dinamica concorrenziale.

    3. Il quadro regolamentare.

    Ci limitiamo a richiamare, per quanto funzionale alla presente analisi, alcuni principi che presidiano l’azione regolamentare delle Autorità nazionali di regolamentazione (ANR)[14] definiti dal nuovo quadro regolamentare del 2002 e, in particolare, le modifiche introdotte con la riforma del quadro normativo comunitario del 2009 (Direttiva 2009/136/CE c.d. Citizens’ Rights e Direttiva 2009/140/CE c.d. Better Regulation) con lo scopo di superare la frammentazione regolamentare e le discrepanze rilevate tra l’operatività delle diverse ANR nella prospettiva del consolidamento di un mercato interno delle comunicazioni elettroniche[15]. L’esame degli strumenti a disposizione della Commissione, della loro prassi applicativa e la valutazione della loro rilevanza nella prospettiva del vaglio giurisprudenziale ci consentono di comprendere quali siano i vincoli ed i limiti procedurali e sostanziali che AGCom dovrà affrontare per completare efficacemente il proprio procedimento di analisi dei mercati rilevanti e definizione dei rimedi anche nell’ipotesi di una scelta definitiva da parte di Telecom Italia di separazione volontaria della rete di accesso. 3.1 Il nuovo quadro regolamentare comunitario del 2002. Dopo una prima fase del processo di liberalizzazione e regolazione dei mercati nazionali delle telecomunicazioni (collocabile negli anni ’90)[16] con l’adozione delle direttive di liberalizzazione[17] e di armonizzazione[18], con il nuovo quadro regolamentare del 2002 il legislatore comunitario aveva impostato un modello finalizzato ad armonizzare l’evoluzione della regolamentazione nei diversi Stati membri[19] adottando la consolidata “cassetta degli attrezzi” del diritto della concorrenza per la definizione della concorrenzialità del mercato e per la qualificazione dell’operatore avente significativo potere di mercato e, e prevedendo la definizione da parte della Commissione, mediante l’adozione di raccomandazioni[20], di quali fossero i mercati rilevanti ritenuti meritevoli di una regolamentazione ex ante nonché di quali fossero i criteri per poter valutare l’assenza di una effettiva competitività di un mercato (c.d. triple test)[21]. Perciò alle ANR era dato il compito di effettuare ogni diciotto mesi[22], successivamente prolungato a tre anni dalla Direttiva Better Regulation, prioritariamente tra i mercati già qualificati come meritevoli di regolamentazione ex antedalla Commissione, un’analisi di mercato con gli strumenti del diritto della concorrenza, che ne valutasse l’effettiva competitività in una logica prospettica del mercato, individuasse uno o più soggetti che (eventualmente) detenesse un significativo potere di mercato (i.e. una posizione dominante) e applicasse i rimedi analiticamente previsti dal CCE dagli artt 46-50 CCE[23] secondo i principi di proporzionalità e adeguatezza e in funzione delle circostanze riscontrate nel mercato geografico rilevante. Il legislatore aveva strutturato un processo di formazione del provvedimento sulla base di un modello di interazione tra la Commissione e le ANR nazionali che è stata definita come un procedimento amministrativo composto[24] e aveva dotato la Commissione di diversi strumenti procedimentali, tra i quali nella prassi si era consolidato l’utilizzo in particolare delle Raccomandazioni e delle lettere di commento e, in misura molto minore, dei veti. Ultimo in termini temporali ma spesso risolutivo attore del processo di regolazione era (ed è) il giudice amministrativo nazionale che esamina il procedimento adottato alla luce dei principi legislativi e giurisdizionali nazionali[25], soppesando ai fini della valutazione di legittimità sovente anche i profili di merito emersi nella dialettica tra le due istituzioni[26]. Innanzitutto la Direttiva Quadro (Considerando 27 e art. 15, comma 2) ha previsto che la Commissione pubblicasse degli orientamenti per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato[27] conformi al diritto della concorrenza[28] e che le ANR li tenessero “in massima considerazione” nella definizione dei mercati rilevanti. Inoltre lo stesso articolo 15, comma 1 della medesima Direttiva prevede l’adozione da parte della Commissione di una raccomandazione avente ad oggetto i mercati rilevanti dei servizi e dei prodotti all’interno del settore delle comunicazioni elettroniche che abbiano le caratteristiche per giustificare, secondo una analisi svolta secondo i principi del diritto della concorrenza, l’imposizione degli obblighi regolamentari che sono stati tipizzati dalle Direttive (vedi di seguito). La Commissione ha adottato una prima Raccomandazione dei mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi l’11 febbraio 2003 (C2003/497) con la quale sono identificati sei mercati al dettaglio ai sensi dell’art. 17 della Direttiva Servizio Universale, un mercato relativo ad un insieme minimo di linee affittate ex art. 16 della Direttiva Servizio Universale e undici mercati all’ingrosso tra cui i servizi di radiodiffusione televisiva per la trasmissione dei contenuti. Successivamente è stata adottata una nuova Raccomandazione in data 17 dicembre 2007 con la quale, grazie all’evoluzione, anche tecnologica, delle caratteristiche dei prodotti e dei servizi, ed ai cambiamenti riscontarti in termini di sostituzione della domanda e dell’offerta, sono stati significativamente ridotti i mercati rilevanti, in particolare quelli al dettaglio[29] mentre sono sono stati rilevati sei mercati all’ingrosso[30]). La Raccomandazione adottata nel 2007 è attualmente oggetto di revisione da parte della Commissione per verificare se l’identificazione dei mercati rilevanti sia tuttora coerente con l’evoluzione dei prodotti e dei servizi nonché della domanda e dell’offerta e dovrebbe essere rivista entro il 2014 con una ulteriore riduzione dei mercati rilevanti determinati ex ante. La presenza o meno di un mercato rilevante nella raccomandazione non pregiudica che le ANR nazionali possano individuare ulteriori mercati rilevanti ed imporre delle misure ex ante, così come che i mercati identificati nella raccomandazione possano essere dichiarati competitivi dopo una specifica analisi di mercato, conformemente alla procedura dell’art. 7[31][32]. In sintesi la Raccomandazione prevede che per individuare dei mercati ulteriori rispetto a quelli “pre-esaminati” dalla Raccomandazione che possano essere oggetto di una regolamentazione ex ante, sia opportuno applicare tre criteri cumulativi: il primo criterio è la presenza di forti ostacoli non transitori all’accesso, che possono essere di carattere strutturale, giuridico o normativo, ma che nel corso dell’analisi del mercato emerge che non che possano ragionevolmente essere superati nel corso del periodo di tempo oggetto dell’analisi prospettica. Per questo motivo, il secondo criterio prevede che sia ammissibile l’imposizione di regolamentazione ex ante esclusivamente in quei mercati la cui struttura non tenda a produrre condizioni di concorrenza effettiva nell’arco di tempo considerato. L’applicazione di tale criterio comporta l’esame della stato concorrenziale al di là della presenza di forti ostacoli all’accesso. Il terzo criterio, infine, prescrive che l’applicazione del diritto della concorrenza non sarebbe di per sé sufficiente a rimediare ai fallimenti di mercato esistenti[33]. Il legislatore comunitario ha posto il presidio dell’armonizzazione della definizione dei mercati l’art. 7 della Direttiva Quadro, che prevedeva il possibile esercizio del potere di veto da parte della Commissione qualora venisse identificato un mercato rilevante diverso da quelli previsti dalla raccomandazione vigente ratione temporis oppure sulla designazione di un operatore come SMP, nonché tale misura influenzasse gli scambi tra Stati membri e costituisse una barriera al mercato unico o fosse considerata incompatibile con il diritto comunitario e gli obiettivi dell’art. 8 della Direttiva Quadro. Nel caso in esame l’Autorità dovrebbe effettuare approfondite analisi e motivare in modo significativo la propria richiesta qualora nel corso dell’analisi sulla separazione volesse discostarsi dai mercati individuati dalle Raccomandazioni e già rilevati nel corso delle analisi dei mercati dell’accesso concluse con le delibere 314/09/CONS, 731/09/CONS e 578/10/CONS e attualmente in corso nel procedimento avviato con la delibera 390/12/CONS e posto in consultazione con delibera 238/13/CONS. 3.2 I rimedi regolamentari. Infine i rimedi applicabili agli operatori SMP sono stati identificati dal legislatore comunitario agli articoli 9-13 della Direttiva Accesso[34] e rappresentano gli strumenti regolamentari con cui “mimare”, in una prospettiva ex ante, l’esistenza di una dinamica competitiva dotando il mercato di strumenti asimmetrici che sopperiscano alle problematiche concorrenziali individuate nel corso delle analisi dei mercati. I rimedi possono essere qualificati come di natura strutturale (obblighi di non discriminazione e di interconnessione ed accesso) e di natura strumentale all’efficace attuazione dei precedenti obblighi (obblighi di trasparenza, di separazione contabile e di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi) e devono essere applicati sulla base del “problema evidenziato” e “proporzionati e giustificati alla luce degli obiettivi dell’art. 7” della Direttiva Quadro. L’insieme degli strumenti di soft-law adottati dalla Commissione (orientamenti per l’analisi di mercato, raccomandazioni sui mercati rilevanti meritevoli di regolamentazione ex ante, definizione dei rimedi per gli operatori SMP)[35] hanno definito quale deve essere il “minimo comun denominatore” a livello comunitario nella definizione dei mercati oggetto di regolamentazione ex ante. Ciascuno degli strumenti adottati dalla Commissione (orientamenti, raccomandazioni) non sono, in termini di fonti del diritto comunitario, vincolanti per le ANR, ma la loro espressa previsione nella Direttiva Quadro e il presidio posto dal veto previsto al citato art. 7, hanno ottenuto lo scopo di garantire una sostanziale armonizzazione dell’applicazione delle regole a livello dei singoli Stati membri, nonostante l’effettiva applicazione del diritto di veto sia stata molto modesta rispetto al cospicuo numero delle notifiche ricevute[36]. Mentre suilla definizione dei rimedi rimedi la Commissione può applicare il potere di veto soltanto qualora l’ANR adotti un rimedio atipico, diverso da quelli definiti negli artt. 9-13 della Direttiva Accesso[37]. Allo scopo di indirizzare le migliori prassi regolamentari rispetto alle modalità con le quali le singole ANR devono concretamente dare attuazione ai rimedi astrattamente definiti dal legislatore comunitario, è stata elaborata dall’European Regulators Group (ERG) già nel 2004, e successivamente integrata nel 2006, una Common Position on regulatory remedies[38]: Nel 2012 il BEREC ha poi adottato ulteriori common positions relative all’applicazione dei rimedi in singoli mercati wholesale[39]. Il secondo atto utilizzato dalla Commissione per indirizzare l’attuazione del quadro regolamentare comune è rappresentato dalle Raccomandazioni che sono espressamente previste dall’art. 19, comma 1 della Direttiva Quadro come strumento rivolto agli Stati membri per armonizzare le modalità attuative delle direttive comunitarie. La Direttiva prevede che gli Stati membri provvedano affinché le ANR “tengano nella massima considerazione tali raccomandazioni” nell’assolvere gli obblighi e perseguire gli obiettivi della regolamentazione dettati dall’art. 8 della Direttiva. La Commissione ha fatto un ampio uso dello strumento della raccomandazione in particolare quando ha rilevato significative incoerenze tra le scelte regolamentari dei diversi Stati membri[40] oppure qualora abbia ritenuto di dover esprimere un orientamento non vincolante dell’istituzione comunitaria in merito alle modalità regolamentari più adatte per indirizzare le significative evoluzioni strategiche o tecnologiche delle reti o dei servizi[41]. È pacifico che le raccomandazioni non abbiano efficacia vincolante, ma non significa che esse siano del tutto sprovviste di effetti giuridici: la giurisprudenza ha posto in evidenza come possano avere effetti giuridici poiché il giudice nazionale deve tenerne conto per procedere all’interpretazione di altri atti vincolanti emanati dalla istituzioni comunitarie e dalle norme nazionali[42]. Oltre a rappresentare un importante parametro per il giudice nazionale chiamato a valutare, secondo le regole del proprio ordinamento, l’operato dell’ANR, poiché la Direttiva Quadro prevede che le raccomandazioni debbano essere tenute in massima considerazione nell’adozione dei provvedimenti di definizione dei rimedi, la giurisprudenza ha consolidato un orientamento che prevede una motivazione rafforzata qualora le ANR intendano discostarsi dagli indirizzi della Commissione. Ai fini dell’analisi sui mercati dell’accesso preliminari all’adozione di misure regolamentari connesse con la separazione volontaria della rete di accesso assumono rilevanza sia la Raccomandazione del 20 settembre 2010 relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA), che la Raccomandazione della Commissione, dell’11 settembre 2013, relativa all’applicazione coerente degli obblighi di non discriminazione e delle metodologie di determinazione dei costi per promuovere la concorrenza e migliorare il contesto degli investimenti in banda larga . Senza entrare in questa sede nel merito della valutazione degli impatti strategici degli indirizzi regolamentari espressi dalla Commissione, occorre sottolineare che le scelte di AGCom di tenere o meno nella “massima considerazione” le citate raccomandazioni nel corso del primo procedimento europeo per valutare gli impatti sulla regolamentazione della rete d’accesso della separazione volontaria di un operatore integrato saranno attentamente scrutinate dalla Commissione nella lettera di commento (di cui si vedrà di seguito) e successivamente dal giudice amministrativo e necessiteranno delle motivazioni “massimamente rafforzate” per evidenziare, anche istituzionalmente, il corretto esercizio della propria indipendenza nel bilanciare i diversi obiettivi regolamentari, sia che aderiscano alle raccomandazioni comunitarie sia che vi si discostino. 3.3 Le lettere di commenti della Commissione ex art. 7 Direttiva Quadro. L’ultimo strumento utilizzato dalla Commissione per indirizzare una applicazione omogenea del quadro regolamentare comunitario è rappresentato dalla lettera di commento ex art. 7 della Direttiva Quadro. Le lettere di commento possono essere inviate dalla Commissione entro un mese dalla notifica della bozza di provvedimento da parte dell’ANR e, teoricamente, dovrebbero rappresentare una eccezione in quanto, secondo il dettato della norma, la Commissione dovrebbe collaborare con le ANR per il rispetto dei principi del diritto della concorrenza ed in particolare l’attuazione degli obiettivi dell’art. 8 della Direttiva Quadro “nella misura in cui concernono il funzionamento del mercato interno”[43], a maggior ragione quando l’Autorità dello Stato membro ha rispettato “l’ortodossia dei mercati rilevanti e degli operatori SMP” e si limita ad applicare i rimedi standardizzati dalla Direttiva Accesso. Inoltre sotto un profilo giuridico le lettere devono essere tenute nelle “massima considerazione” dalle ANR, ma non hanno pacificamente natura vincolante per le ANR sia ai sensi della giurisprudenza comunitaria[44] che della costante giurisprudenza nazionale che si è limitata a prevedere per AGCom un “obbligo rafforzato di motivazione” qualora decida di discostarsi dall’opinione espressa nella lettera di commenti[45]. Al contrario l’intervento della Commissione mediante la lettera di commento risulta molto frequente e spesso invasivo dei poteri discrezionali riconosciuti alle ANR di applicare i rimedi in modo coerente e proporzionato alle esigenze competitive che sono state rilevate localmente, tanto da configurare un giudizio che riesamina nel merito le scelte tecniche adottate alla luce delle condizioni competitive del mercato nazionale[46]. La Commissione non si limita a valutare approfonditamente le analisi e le proposte di rimedi con le relative motivazioni, ma confronta e ribadisce le proprie posizioni rispetto a quanto già affermato nello stesso mercato nazionale in occasione di precedenti notifiche (quindi in un diverso contesto temporale e quindi concorrenziale) oppure presso altri mercati europei. In alcune fattispecie la riproposizione di alcuni commenti nel corso delle successive analisi oppure richiamando delle analoghe posizioni espresse rispetto alle analisi sul medesimo mercato da ANR di altri Stati membri rappresenta la manifestazione della linea strategica della Commissione rispetto a diversi approcci applicativi adottati a livello nazionale, che trova esplicazione attraverso le lettere di commento con cui replica alle differenti motivazioni via via prospettate dalle ANR[47]; in altri casi le lettere di commenti hanno rappresentato la manifestazione di un indirizzo strategico che successivamente ha trovato forma di raccomandazione o di direttiva[48]; in altre richiamano le singole ANR ad una coerenza della strategia regolamentare ed agli impegni procedimentali proposti nelle precedenti comunicazioni relative all’adozione di impegni, sottolineando la necessità di una prevedibilità e logicità dell’azione regolamentare che potrà essere oggetto di valutazione da parte dei giudici. L’esito concreto dell’intervento della Commissione tramite le lettere di commenti come garante dell’armonizzazione anche dell’ortodossia con la quale le singole ANR avrebbero dovuto disporre dei rimedi regolamentari previsti per “mimare un mercato concorrenziale” e sopperire alle carenze competitive non transitorie riscontrate nel mercato nazionale, ha comportato che le ANR tenessero effettivamente nella massima considerazione i commenti della Commissione e trovassero delle modalità nazionali per recepire gli indirizzi comunitari[49]. Occorre però notare come questa azione conformatrice delle lettere di commenti ha avuto più effetti sulle modalità maggiormente di natura operativa (ad esempio il livello o la metodologia delle tariffe dei servizi wholesale) piuttosto che sui rimedi che avessero impatti strategici, quali ad esempio la regolamentazione delle reti di nuova generazione, i criteri contabili per la remunerazione delle reti di accesso o i presupposti per il riconoscimento di asimmetrie nelle terminazioni delle reti fisse e mobili. Da questa constatazione è sorta, dapprima, la necessità di adottare delle specifiche Raccomandazioni[50] che esplicitassero le problematiche e le relative soluzioni regolamentari emerse nel corso dell’esame sinottico e transnazionale delle proposte nazionali di provvedimenti di imposizione/modifica/revoca di rimedi regolamentari.

    4. Le Direttive 2009/136/CE Citizens’ Rights e 2009/140/CE Better Regulation.

    La Commissione ha poi ritenuto necessario intervenire più efficacemente rispetto all’obiettivo di creare il mercato unico delle comunicazioni integrando il nuovo quadro regolamentare con le direttive 2009/136/CE e 2009/140/CE e, da ultimo, con la recente proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio “laying down measures concerning the European single market for electronic communications and to achieve a Connected Continent, and amending Directives 2002/20/EC, 2002/21/EC and 2002/22/EC and Regulations (EC) n. 1211/2009 and (EU) n. 531/2012”, presentata dalla Commissione l’11 settembre 2013 al Parlamento, al Consiglio, al Comitato europeo economico e sociale ed al Comitato delle Regioni (denominata Telecommunications Single Market). Sono molteplici le motivazioni che hanno condotto a rilevanti discrepanze tra le condizioni competitive dei diversi mercati nazionali, con un evidente impatto sui consumatori: (i) innanzitutto i diversi modelli nazionali di privatizzazione hanno condotto ad interventi amministrativi o legislativi fortemente sbilanciati a favore dei “campioni nazionali”[51], in particolare con riferimento alle condizioni regolamentari applicabili alle reti di nuova generazione; (ii) in assenza di una specifica regolazione relativa alla disciplina dei meccanismi selettivi per l’attribuzione delle risorse scarse (e.g. frequenze) si sono riscontrati esiti molto diffferenziati (ed anche indirizzati prevalentemente da esigenze di finanza pubblica più che da motivazioni legate all’uso efficiente delle risorse frequenziali[52]; (iii) si è rilevata l’applicazione da parte delle ANR di diverse metodologie, anche contabili, in relazione alla definizione degli obblighi regolamentari[53]; (iv) vi sono stati infine esempi di “cattura del regolatore” che hanno implicato l’intervento ex post delle Autorità di concorrenza comunitarie e nazionali[54]. I report annuali relativi allo stato dell’implementazione delle Direttive redatti dalla Commissione[55] sono stati una efficace parametro di come le peculiarità nazionali (di mercato, infrastrutturali e istituzionali) abbiano condotto a condizioni di concorrenza molto differenziate nei diversi Stati membri, ostacolando anche la concreta attuazione di un mercato unico delle comunicazioni elettroniche. Sulla base di queste evidenze la Commissione ha presentato nel giugno 2006, a valle di una consultazione pubblica che raccolse molti contributi, una comunicazione sul riesame del quadro normativo dell’Unione europea per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (COM2006 334) che diede luogo a due processi paralleli, uno inteso a modificare il quadro normativo[56] ed uno ad aggiornare gli “strumenti di lavoro” delle ANR al mutato quadro competitivo. Quest’ultima esigenza dette luogo all’adozione il 13 novembre 2007 di una nuova Raccomandazione sui mercati rilevanti, che ha ridotto significativamente il numero dei mercati ritenuti meritevoli di regolamentazione ex ante focalizzandosi sui mercati all’ingrosso, mentre le proposte di riforma del quadro comunitario si compongono di due proposte di direttiva[57] e di una proposta di regolamento finalizzata ad istituire l’Autorità europea per il mercato delle comunicazioni elettroniche (ETMA)[58][59] che sono state oggetto di un travagliato percorso nella dinamica della dialettica del trilogo (Commissione, Parlamento e Consiglio) che ha condotto, nell’imminenza della fine della legislatura, all’adozione delle Direttive 2009/136/CE Citizens’ Rights e 2009/140/CE Better Regulation[60].

    5. Genesi, poteri ed evoluzione dell’ Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC).

    Il ruolo, le competenze e la governance del BEREC sono stati definiti dal Regolamento 1211/2009del 25 novembre 2009 che chiarisce come il nuovo organismo non abbia natura di agenzia comunitaria né personalità giuridica mentre viene costituito un Ufficio che fornisce supporto professionale ed amministrativo al BEREC ed è dotato di personalità giuridica in qualità di organo comunitario ai sensi del Regolamento n. 1605/2002 del Consiglio (art. 15) ed autonomia giuridica, amministrativa e finanziaria. Gli ambiti di azione ed i compiti del BEREC sono determinati dall’art. 1 del Regolamento e sono definiti dalle stesse Direttive del quadro regolamentare del 2002, come riformate nel 2009. In particolare il BEREC persegue i medesimi obiettivi delle ANR dettati dall’art. 8 della Direttiva Quadro e mira “ad assicurare un’applicazione coerente del quadro normativo dell’Unione europea per le comunicazioni elettroniche”, avvalendosi delle competenze disponibili presso le ANR. Il ruolo del BEREC si colloca come “organismo di riflessione, dibattito e consulenza per il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione per il settore delle comunicazioni elettroniche” che fornisce relazioni e consulenze alla Commissione e pareri al Parlamento ed al Consiglio, ma nel contempo si pone in una posizione centrale della complessa architettura dedicata allo sviluppo del mercato interno delle reti e dei servizi poiché ha anche il compito di sviluppare e diffondere tra le ANR le “migliori prassi regolamentari”, ossia le metodologie, orientamenti comuni sull’attuazione del quadro normativo comunitario. Poiché tali prassi sono sviluppati dai gruppi specialistici formati dai rappresentanti delle ANR e sono votate a maggioranza dei due terzi del comitato dei regolatori (e non più all’unanimità come l’ERG), dove siedono i componenti politici o direttivi delle medesime ANR nel numero di un membro per ogni Stato membro, è evidente che l’adozione di tali buone prassi regolamentari rappresentano un elemento necessario che coalizza l’azione delle ANR in sede di “comitologia” BEREC[61]. Inoltre la centralità del BEREC come organismo in grado di indirizzare l’applicazione coerente della normativa del settore non attraverso strumenti vincolanti, ma attraverso un esercizio tempestivo, trasparente e indipendente dei propri compiti viene ribadita dal Regolamento che attribuisce all’organismo il dovere, dal lato delle ANR, di fornire cooperazione, pareri e consulenze sui progetti di misure relative alla definizione dei mercati, alla designazione delle imprese SMP, all’imposizione dei rimedi ex art. 7 e 7-bis della Direttiva Quadro, e dal lato della Commissione di fornire pareri su progetti di raccomandazioni e/o orientamenti sullla forma, contenuto e dettaglio delle notifiche, di essere consultato sui progetti di raccomandazioni relative ai mercati rilevanti di servizi e prodotti, di fornire pareri su progetti di decisioni (vincolanti) e raccomandazioni (non vincolanti) adottati dalla Commissione ai fini dell’armonizzazione, ai sensi dell’art. 19 della Direttiva Quadro nonché sui progetti di decisioni della Commissione che autorizzano o impediscono ad una ANR di adottare misure eccezionali ex art. 8 Direttiva Accesso. Visto l’obbligo per la Commissione di consultare il BEREC per ogni decisione vincolante o non vincolante che possa incidere sull’applicazione coerente del diritto comunitario e sull’azione regolamentare delle ANR, si potrebbe affermare che l’esito della riforma del terzo pacchetto abbia condotto la Commissione ad essere soggetta ad uno scrutinio preventivo e sostanziale da parte dell’organismo che rappresenta, quasi come un “sindacato”, le competenze delle ANR. Il Regolamento inoltre sottolinea, in coerenza con il principio di indipendenza introdotto dall’art. 1, comma 3, b) della direttiva 2009/140/CE, che né i membri del Comitato dei regolatori né il suo Presidente (nominato annualmente all’interno dei suoi componenti, quindi espressione diretta del vertice di una ANR) né il direttore amministrativo (scelto tramite concorso pubblico e responsabile della direzione dell’Ufficio) possano sollecitare o accettare istruzioni da alcuno Stato membro, così come da alcuna ANR o dalla Commissione o da alcun soggetto pubblico o privato. L’evoluzione del ruolo del BEREC non può essere del tutto compresa senza evidenziare il ruolo centrale svolto dall’Ufficio per consentire al BEREC di svolgere le attività e ricoprire un ruolo nell’ordinamento “sostanziale” europeo che il precedente organismo dei regolatori ERG non aveva sviluppato. Il fattore che ha catalizzato la crescita di autorevolezza ed ha (forse involontariamente nella dinamica dei reciproci veti tra le istituzioni comunitarie) disegnato un ruolo sostanzialmente centrale per il BEREC nel “concerto regolamentare europeo” deriva dalle attività che è chiamato a svolgere nella procedura multilivello introdotta con la nuova procedura ex art. 7 della Direttiva Quadro. La Direttiva 2009/140/CE introduce accanto al coordinamento orizzontale tra le ANR e verticale tra la singola ANR e la Commissione un nuovo attore del processo reticolare di regolamentazione, ossia il BEREC che godrà un ruolo crescente nel modello frutto del compromesso all’interno del trilogo poiché è previsto che tutti gli atti aventi natura regolamentare devono essere trasmessi sia dalle ANR che dalla Commissione. Focalizzando la nostra analisi sulla nuova  procedura dell’art. 7 e ss., è previsto un diverso ruolo formale e sostanziale del BEREC qualora le notifiche delle ANR abbiano ad oggetto l’identificazione dei mercati rilevanti e della posizione dominante di uno o più operatori oppure prevedevano l’imposizione, la modifica o la revoca degli obblighi regolamentari imposti ad un operatore avente un significativo potere in un mercato rilevante (SMP). Nella prima fattispecie, qualora una ANR identifichi un nuovo mercato, diverso da quelli oggetto di un preventivo esame da parte della Commissione e già inseriti tra i mercati per i quali la Raccomandazione vigente rationis temporis ha già individuato la necessità di una regolamentazione ex ante, oppure imponga, revochi o modifichi i rimedi regolamentari ad uno o più operatori SMP, nell’ipotesi in cui la Commissione ritenga tale proposta incompatibile con il diritto comunitario, non può essere adottata per i successivi due mesi durante i quali la Commissione può chiedere all’ANR di ritirare il progetto di provvedimento o di presentare modifiche che lo rendano conforme al diritto comunitario oppure può sciogliere le sue riserve sulla proposta. Durante questo periodo di sospensione del procedimento il BEREC esprime un parere che non è vincolante per la Commissione ma il cui contenuto deve essere “tenuto nella massima considerazione” e che se decide di discostarsene impone alla Commisione una specifica e giustificata motivazione. Qualora la Commissione chieda di ritirare il progetto di provvedimento l’ANR può ritirarlo oppure modificarlo nel termine di sei mesi, fermo restando che il provvedimento modificato deve essere nuovamente sottoposto a consultazione. Qualora il progetto notificato abbia ad oggetto l’imposizione, la revoca o la modifica di un obbligo regolamentare, la Commissione può notificare entro un mese all’ANR una lettera di commenti con la quale ne rileva seri dubbi sulla sua ”compatibilità con l’ordinamento comunitario” e chiede l’avvio della cd Fase II. L’avvio di questa ulteriore fase procedimentale impone la sospensione per tre mesi della possibilità di adottare il provvedimento notificato durante i quali la Commissione, l’ANR e il BEREC collaborano per trovare una soluzione. Entro sei settimane dall’avvio della fase II il BEREC adotta un parere elaborato dai gruppi di lavoro formato dai tecnici delle ANR sui seri dubbi avanzati dalla Commissione. E’ evidente che il lavoro congiunto ad esempio nella redazione delle Common Position sui rimedi regolamentari consente ai rappresentanti di sviluppare un linguaggio comune, una condivisione delle difficoltà di implementazione delle misure e, soprattutto, un “comune sentire” rispetto alla percorribilità regolamentare delle metodologie utilizzate e dei rimedi imposti.  Nell’ipotesi in cui li condivida, propone delle specifiche soluzioni per superarli individuando un rimedio che ritenga più adeguato, proporzionato ed efficace per risolvere la problematica regolamentare rilevata. Qualora il BEREC non si esprima nel citato termine (eventualmente anche per l’impossibilità di trovare una posizione condivisa al suo interno) oppure non condivida i “seri dubbi” della Commissione, quest’ultima entro due mesi dall’avvio della fase II può formulare una raccomandazione (non vincolante) all’ANR ai sensi dell’art. 19 della Direttiva Quadro oppure revocare i propri dubbi sul rimedio proposto. Nel corso dell’ultimo mese la ANR ha l’onere di comunicare alla Commissione e al BEREC quale sia la misura adottata, ossia se ritiene di confermare la proposta originale oppure di apportare modifiche[62]. In entrambi i casi l’esito della riforma della procedura dell’art. 7 comporta un indebolimento della posizione della Commissione nell’interlocuzione multilivello con le ANR poiché, nella prima fattispecie, viene affiancata da un organismo che qualora esprima un parere contrario ne depaupera non proceduralmente ma sostanzialmente la fondatezza della richiesta di ritirare la proposta di provvedimento. Infatti anche se la Commissione ha soltanto un obbligo di motivare adeguatamente la reiterazione della richiesta di ritirare il provvedimento notificato, un parere contrario di un organismo tecnicamente qualificato e obbligato, ai sensi del regolamento istitutivo, a perseguire i medesimi obiettivi regolamentari dettati dal legislatore comunitario, limita di fatto il potere di intervento della Commissione. Nella seconda fattispecie il potere dell’ANR di adottare la propria proposta di delibera senza alcuna modifica, al termine del periodo trimestrale avviato a seguito della manifestazione dei seri dubbi della Commissione, da un lato non viene proceduralmente intaccato anche nel caso il BEREC condivida i seri dubbi della Commissione, dall’altro viene sostanzialmente rafforzato, anche nei confronti del successivo controllo da parte del giudice nazionale, da un parere del BEREC che non condivida le osservazioni della Commissione. In altri termini, l’inserimento del BEREC nel tessuto reticolare di verifica preliminare all’adozione di un provvedimento regolamentare interpone un altro soggetto nel rapporto verticale Commissione-ANR che svolge, di fatto, una sorta di “giudizio di appello” sulla bozza di provvedimento notificata rispetto ai “seri dubbi” contestati dalla Commissione. La riforma della Direttiva Quadro all’art. 19 comma 3 esclude anche che la Commissione possa adottare una raccomandazione vincolante per imporre “la definizione di un approccio armonizzato e coordinato” in presenza di “notifiche specifiche emesse dalle autorità nazionali di regolamentazione a norma dell’art. 7-bis”[63]. Perciò l’unico strumento di intervento consentito alla Commissione (e finora soltanto paventato) è quello dell’avvio di una procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato nei confronti dello Stato membro per violazione del diritto comunitario[64]. Da un lato il ruolo di ”contraltare” della Commissione nell’esame delle notifiche ex art. 7 disegnato dal legislatore comunitario che ha creato la necessità di una complessa e attiva organizzazione sulla base di gruppi di lavoro composti dagli specialisti delle specifiche tematiche, provenienti dalle diverse ANR europee, dall’altro una maggiore efficienza e tempestività nell’adottare le proprie decisioni, dettate dalle modifiche del modello decisionale del Board of Regulators, frutto di quanto appreso dagli errori della gestione del precedente ERG, hanno fortemente rafforzato la centralità del ruolo del BEREC nel sistema delle ANR europee tanto da far assumere un ruolo quasi paragonabile ad un “sindacato” delle ANR[65], sicuramente attento a garantire le prerogative, le competenze e l’autonomia dei suoi membri, ma anche teso a valorizzare un modello di attuazione dei principi regolamentari più aderente al dettato del legislatore comunitario declinato secondo le specificità nazionali (anche ai sensi dell’art. 3, comma 1 b) della Direttiva 2009/140/CE), soprattutto quando sia messo a confronto con le prospettive politico-strategiche sottese agli interventi della Commissione. Ne sono prova le occasioni nelle quali la Commissione ha avviato una fase II ai sensi dell’art. 7bis della Direttiva Quadro ed il BEREC ha espresso parere contrario rispetto alla lettera di commenti della Commissione[66], depotenziando anche sotto il profilo sostanziale le obiezioni procedurali e di merito espresse rispetto alle proposte notificate dall’ANR e contrapponendosi come “contropotere” basato sulle proprie competenze tecniche.

    6. L’intervento dei giudici nazionali.

    Per completare l’esame della complessa interazione tra l’azione armonizzante della Commissione tramite gli strumenti di hard e soft law attribuiti dalle Direttive ed i poteri costituzionalmente previsti negli ordinamenti nazionali dobbiamo brevemente accennare al ruolo dei giudici nazionali, competenti ai sensi degli ordinamenti processuali nazionali a valutare la legittimità (e/o il merito) delle decisioni delle ANR, che in alcuni importanti sentenze relative all’applicazione dei rimedi regolamenatri hanno motivatamente posto in discussione il meccanismo comunitario di intervento mediante strumenti di soft-law[67]. Nell’ambito di questo contributo non è possibile sviluppare ulteriormente questi brevi cenni ma ci si limita a richiamare l’indirizzo espresso dalla Corte di Giustizia[68] e recentemente dal giudice nazionale[69].

    7. Modalità applicative dell’art. 50-ter CCE. 

    7.1. Gli indirizzi applicativi del BEREC. Alcune indicazioni in merito ai profili applicativi dell’art. 13-ter (e 13-bis) della Direttiva 2002/19/CE sono invece fornite dalle Linee guida pubblicate dal BEREC nel febbraio 2011[70] che, in particolare, pongono l’accento sui seguenti punti: - l’originario progetto di separazione della rete può essere modificato dall’operatore notificato una o più volte, anche in una fase avanzata dell’iter di valutazione da parte del regolatore nazionale e/o in relazione ai possibili impatti regolamentari - le analisi regolamentari dell’autorità nazionale possono essere svolte attraverso l’ordinario strumento della consultazione pubblica (ai sensi degli artt. 11, 12, 18 e 19 CCE) e potranno incidere sulle misure regolamentari ex ante (che possono essere modificate, confermate, revocate o imposte), ma non anche stabilire modifiche al progetto di separazione della rete Le Linee guida del BEREC propongono inoltre i seguenti passaggi procedimentali nei quali si dovrebbe articolare la “analisi coordinata” prevista dall’art. 13-ter Direttiva 2002/19/CE (e dall’art. 50-ter CCE): 1. comunicazione da parte della società interessata all’autorità di regolamentazione della propria intenzione di separare la rete di accesso (avvenuta il 30 maggio 2013); 2. valutazione preliminare da parte dell’autorità sulle principali caratteristiche del progetto e sulla sua serietà e ragionevolezza (avvenuta il 25 luglio 2013); 3. avvio dell’analisi regolamentare avente ad oggetto gli effetti della separazione della rete sui vari mercati rilevanti dell’accesso; 4. svolgimento di una consultazione pubblica nell’ambito della quale acquisire le osservazioni di tutti i soggetti interessati; 5. valutazione di eventuali modifiche al progetto di separazione che la società potrebbe presentare in qualsiasi momento, anche all’esito delle valutazioni preliminari dell’Autorità e delle osservazioni di cui alla consultazione pubblica; 6. notifica dello schema di decisione alla Commissione Europea qualora esso incida su obblighi regolamentari ex ante,con la conseguente applicazione della procedura standardizzata prevista dall’art. 7 e ss. della Direttiva Quadro; 7. decisione finale dell’Autorità in merito al mantenimento, modifica, revoca o imposizione di obblighi regolamentari ex ante, che potrà avere effetto sia nei confronti della società a cui siano state trasferite le risorse della rete di accesso (e.g. OPAC) che della società proponente (Telecom Italia). Nelle Linee guida in esame il BEREC non esclude inoltre che, al fine di accelerare i tempi ed esaminare in maniera più efficace e coerente le misure regolamentari, la valutazione del progetto di separazione sia svolta all’interno del procedimento di analisi del mercato dell’accesso, qualora esso sia già in corso, eventualmente estendendolo ad altri mercati dell’accesso coinvolti. Si evidenzia infine che, per evitare che il nuovo quadro degli obblighi regolamentari sia applicato quando ancora lo scorporo della rete non sia effettivo, le Linee guida BEREC hanno indicato la possibilità di condizionare l’applicazione delle nuove misure regolamentari all’effettiva attuazione della separazione della rete di accesso. L’esame delle linee guida adottate da BEREC evidenzia come ricalchino il consolidato modello di analisi di mercato (sebbene non prevedano espressamente l’obbligo della consultazione preventiva ma non vincolante dell’Autorità nazionale di concorrenza, che nell’ordinamento italiano è previsto sin dalla legge istitutiva di AGCom nel 1997) imposta dagli artt. 7 e ss. Direttiva 2002/21/CE) ma non colgano la complessità dell’interazione tra le diverse finalità che si trovano a dialogare, ossia l’interesse meramente aziendale dell’operatore verticalmente integrato che adotta o ritira una proposta sulla base dei propri interessi strategici e commerciali e l’istituzione che deve perseguire i propri obiettivi di rilevanza pubblicistica dettati dal Codice delle comunicazioni elettroniche valutando le diverse proposte e le complesse modalità attuative comparando, in una sorta di teoria dei giochi, le proposte dell’operatore incumbent con l’interesse attuale e prospettico del mercato e dei consumatori[71].

    8. Osservazioni sui profili procedurali.

    8.1. La trasparenza del procedimento. Innanzitutto in considerazione della carenza in Europa di esperienze consolidate di separazione volontaria della rete di accesso ed in particolare di applicazioni delle modalità di interazione tra Autorità di regolazione e operatore verticalmente integrato prospettate dall’art. 50-ter CCE, sarebbe stato utile se AGCom avesse preliminarmente, a valle della prima comunicazione della decisione del Consiglio di Amministrazione di Telecom Italia di societarizzare la propria rete di accesso, adottato un regolamento che definisse trasparentemente la procedura adottata nella complessa interazione con l’operatore dominante, a cui deve essere garantita la possibilità di presentare in qualsiasi momento eventuali modifiche (o revoche) al progetto di separazione, anche all’esito delle valutazioni preliminari dell’Autorità e delle osservazioni di cui alla consultazione pubblica, ma nel contempo assicurando l’uso efficiente e tempestivo delle risorse della pubblica amministrazione secondo i principi costituzionali di efficienza, economicità e buon andamento della Pubblica Amministrazione (art. 97 Cost.) ed il diritto partecipativo nelle diverse fasi del procedimento alle imprese interessate dagli effetti delle decisioni dell’Autorità. Inoltre questo regolamento avrebbe anche potuto disciplinare l’ipotesi che, in parallelo o nell’arco di tempo dell’implementazione della Separazione, si dovessero verificare delle operazioni di concentrazione nei mercati interessati (ad esempio tra OPAC e Metroweb, come rilevato dal Presidente AGCM[72] oppure l’eventuale concentrazione tra operatori di rete fissa alternativi nazionali o locali) sulle quali le Autorità comunitarie o nazionali della concorrenza potrebbero doversi esprimere ed in particolare AGCM ha l’onere di richiedere ad AGCom un parere preventivo ai sensi dell’art. 1, comma 6, lettera c), n. 11 della legge n. 249/1997. In tal senso si rinvia, come esempio di un coordinamento (sebbene non del tutto efficace) tra i diversi procedimenti e la reciproca pareristica tra le due Autorità, alla procedura prevista dal Regolamento approvato con delibera 646/06/CONS recante la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazioni ai trasferimenti di proprietà delle società radiotelevisive, dei procedimenti in materia di posizioni dominanti e dell’attività di verifica delle operazioni di concentrazioni ed intese nel sistema integrato delle comunicazioni[73]. 8.2. L’interazione tra i procedimenti sulle analisi dei mercati rilevanti e la valutazione della separazione della rete.  Per i motivi che esamineremo dettagliatamente di seguito, si ritiene che la valutazione della Separazione da parte dell’Autorità non debba incidere, né dal punto di vista procedimentale né da quello temporale, sui procedimenti in corso relativi all’analisi dei mercati dell’accesso i quali, al contrario, dovrebbero giungere a conclusione in maniera autonoma e separata. Innanzitutto il perimetro dei “vari mercati relativi alla rete d’accesso” (art. 50-ter comma 2 CCE) secondo il progetto di Separazione illustrato finora da Telecom Italia riguarda esclusivamente l’ipotesi di far confluire “attività e risorse relative allo sviluppo e alla gestione della rete di accesso passiva, sia in rame sia in fibra”.Di conseguenza appare che, allo stato, le attività e le risorse che sarebbero oggetto di EoI si limiterebbero soltanto al mercato n. 4 come definito dalla Raccomandazione 2007/879/CE, ossia il mercato dell’accesso all’ingrosso (fisico) alle infrastrutture di rete in postazione fissa), mentre eventuali posizioni dominanti nel correlato mercato al dettaglio (mercato n. 1: accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali) dovrebbero essere valutate alla luce degli impatti della Separazione sui mercati al dettaglio. Ed infine i servizi del mercato 5 (mercato dell’accesso alla banda larga) risulterebbero estranei all’attuale definizione dei mercati rilevanti connessi alla gestione ed allo sviluppo della rete di accesso passiva oggetto del progetto di Separazione e quindi continuerebbero ad essere offerti ai concorrenti dalla direzione Wholesale di Telecom Italia secondo l’attuale regime di equivalence of outputs (EoO). Inoltre l’attuale analisi di mercato avviata con delibera 390/12/CONS non esamina le condizioni regolamentari e competitive di un ulteriore mercato rilevante che potrebbe interessato dalla separazione volontaria, ossia il mercato all’ingrosso dei segmenti di terminazione delle linee affittate (mercato n. 6 relativo alla fornitura all’ingrosso di segmenti terminali di linee affittate, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata per fornire la capacità affittata o riservata). Inoltre anche la Commissione europea ha espresso l’indirizzo di separare l’analisi dei mercati rilevanti e le valutazioni regolamentari sulla separazione volontaria. Infatti nella recente lettera di apertura di seconda fase di indagine (c.d. fase II) ai sensi dell’art. 7-bis della Direttiva quadro, inviata dalla Commissione ad AGCom il 12 agosto 2013 in merito ai casi IT/2013/1489/1490 relativi all’obbligo regolamentare imposto da AGCom a Telecom Italia sul controllo dei prezzi nei mercati relativi all’accesso all’ingrosso alle infrastrutture di rete in postazione fissa (c.d. mercato n. 4) e dell’accesso a banda larga all’ingrosso (c.d.mercato n. 5). Sebbene la lettera della Commissione si collochi in un diverso contesto regolamentare, nel quale i riscontrano numerosi scontri di natura politico-istituzionale tra le ANR di diversi Stati membri e la Commissione[74] in merito all’applicazione del discrezionalità in ambito nazionale sulla determinazione dei costi dei servizi all’ingrosso e sull’impatto delle scelte regolamentari sulle politiche di investimento sulle reti di nuova generazione, non possiamo non rilevare che anche la Commissione, a fronte delle osservazioni di AGCom sul possibile protrarsi delle analisi di mercato in relazione all’analisi coordinata con la valutazione dell’impatto della separazione volontaria della rete di accesso, ha suggerito che “AGCom dovrebbe piuttosto avviare un’analisi coordinata distinta in relazione alla separazione volontaria di Telecom Italia…” Occorre, infine, notare che anche la lettera della norma milita nel senso prospettato nel presente contributo. Infatti la norma prevista dall’art. 50-ter comma 2 prevede che sia condotta “un'analisi coordinata dei vari mercati relativi alla rete d'accesso “ e non un’analisi congiunta dei mercati rilevanti e degli effetti della “separazione volontaria da parte di un’impresa verticalmente integrata”. Perciò l’ANR deve (ovviamente) coordinare le proposte e i potenziali effetti della separazione volontaria valutandone in modo coordinato gli impatti sui mercati dell’accesso e sui rimedi previsti così come deve analizzare in modo coordinato i diversi mercati all’ingrosso ed al dettaglio connessi alla rete d’accesso (e.g. mercati n. 1 e 4), mentre invece l’ipotesi di condurre unitariamente l’analisi dei mercati rilevanti dell’accesso e degli impatti regolamentari della separazione volontaria appare, oltre che giuridicamente e logicamente incongrua, anche formalmente non coerente con il dettato della norma. Perciò la mera analisi del rapporto tra i mercati rilevanti che potrebbero essere interessati dalla separazione volontaria della rete di accesso (come attualmente prospettata) e i mercati per i quali AGCom ha attualmente in corso un’analisi dei mercati ex Raccomandazione 2007/879/CE ad avviso di chi scrive non appare coerente, oltre che per i motivi formali sopraevidenziati, soprattutto in quanto interessa mercati estranei agli impatti regolamentari e concorrenziali della Separazione e non considera ulteriori implicazioni relative a possibili dinamiche competitive rilevanti. Perciò una analisi congiunta che si focalizasse sui mercati della delibera 238/12/CONS sarebbe proceduralmente da un lato carente e da un lato esorbitante in relazione al perimetro oggettivo. 8.3. Le tempistiche di realizzazione della Separazione. In primo luogo, si osserva che la Separazione è ancora ad una fase progettuale preliminare e permarrà sostanzialmente fino all’adozione della delibera ex art. 50-ter CCE in una situazione di formale, prima ancora che sostanziale, indeterminatezza in merito all’evoluzione del processo regolamentare. In particolare, risulta che non solo i dettagli operativi, ma anche alcuni aspetti fondamentali della Separazione siano ancora da definire, ad esempio l’interesse definitivo di Telecom Italia a portare a compimento l’operazione, , l’esatto perimetro degli elementi della rete di accesso che verranno conferiti alla nuova società OPAC, la governance dell’EoI, i rapporti tecnici, societari e commerciali tra Telecom Italia e la nuova società, etc. Inoltre sarà necessario valutare i costi connessi alla societarizzazione della rete di accesso, ad esempio per le evoluzioni dei sistemi software che dovranno gestire l'EoI, la contrattualizzazione dei rapporti tra OPAC e Telecom Italia Service, la riallocazione del personale e dei beni strumentali di OPAC in uffici separati etc. Costi che sono stati stimati in circa 100 mil€. In un contesto di separazione volontaria questi costi sono interamente a carico di Telecom Italia poiché rientrano negli elementi che dovranno essere autonomamente valutati dalla societa come contropartita dei vantaggi finanziari e commerciali derivanti dalla separazione volontaria Peraltro, come indicato al par. 2, anche l’art. 50-ter CCE e le Linee guida del BEREC contemplano espressamente la possibilità che nel corso del procedimento dinanzi all’Autorità la società interessata apporti modifiche, anche rilevanti, al progetto di Separazione inizialmente comunicato all’Autorità stessa. Consapevole di tale circostanza, la stessa Telecom Italia ha precisato che “aggiornerà AGCOM in merito ad eventuali cambiamenti del progetto che si dovessero rendere necessari, anche alla luce delle risultanze che emergeranno dalla valutazione dell’Autorità sulla portata della modifica o revoca dei vigenti obblighi regolamentari”[75]. Inoltre, come anticipato, le tempistiche per il completamento della Separazione sono state quantificate in almeno 15-18 mesi dal management di Telecom Italia, mentre altre fonti parlano di circa 24 – 30 mesi (cfr. par. 1). Pur trattandosi di dati previsionali, sembra comunque chiaro che, nel migliore dei casi, la Separazione sarà operativa e completa in tutti i suoi aspetti non prima del 2015 e che, per almeno il primo trimestre del 2014 difficilmente sarà concluso il processo di: (i) analisi dei mercati rilevanti e definizione dei rimedi; (ii) consultazione nazionale e di AGCM, (iii) commenti della Commissione, del BEREC e delle altre ANR (senza valutare l’ipotesi di una eventuale fase II della durata di ulteriori tre mesi ) previsti dalla procedura dell’art. 7 della Direttiva Quadro[76]. Inoltre, le tempistiche inizialmente previste potrebbero prolungarsi (anche significativamente) a causa di una serie di variabili ancora incerte, formalmente esogene al processo ex art. 50-ter, ma che possono incidere sulle modalità e sulle tempistiche del processo di analisi e consultazione:  il possibile ingresso nel capitale sociale di Telecom Italia con partecipazioni rilevanti o di controllo di altri operatori presenti nel mercato italiano[77],  le trattative con Cassa Depositi e Prestiti relative al capitale sociale e alla governance della nuova società a cui potrebbero essere conferiti gli asset della rete di accesso che, quindi, potrebbero trasformare il modello di separazione da trasferimento ad una entità commerciale soggetta al controllo dell’operatore verticalmente integrato ad un conferimento ad una società con controllo di terzi (vedi art. 50-ter comma 4 CCE);  l’eventuale avvio da parte di AGCom di uno o più procedimenti di inottemperanza nei confronti di Telecom Italia per la possibile violazione degli impegni approvati con la delibera 718/08/CONS, alla luce delle risultanze emerse nell’ambito dei procedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato A428 (che ha portato all’irrogazione in capo a Telecom Italia di una sanzione pari a euro 103 milioni per abuso di posizione dominante) e I761 (ancora in corso, avente ad oggetto una presunta intesa nella  fornitura di servizi di manutenzione correttiva per i servizi di accesso alla rete fissa ad opera di imprese di manutenzione tecnica, poi estesa soggettivamente anche a Telecom Italia);  l’eventuale conferimento alla costituenda società dell’accesso (denominata OPAC), inizialmente controllata da Telecom Italia, di infrastrutture o di rami d’azienda di altre società operanti nel mercato dell’accesso (e.g. Metroweb), con le relative implicazioni competitive [78];,  la valutazione delle tempistiche dell’analisi dei profili concentrativi o cooperativi e delle possibili richieste della competente Autorità della concorrenza con riferimento ai precedenti punti (i) , (ii) e (iv) nonché delle eventuali procedure applicabili in materia di aiuti di Stato;  l’evoluzione dell’assetto del settore delle comunicazioni in Italia, incluse l’ipotesi di eventuali concentrazioni di altri operatori nei mercati rilevanti;  l’adozione di uno o più regolamenti ex art. 17, comma 1 L. 23 agosto 1988 n. 40 con i quali individuare le reti e gli impianti anche di comunicazioni alle quali applicare i poteri speciali inerenti gli attivi strategici previsti dall’art. 2 del Decreto legge 15 marzo 2012 n. 21, convertito con modificazioni alla L. 11 maggio 2012 n. 56. In tutte le prospettate ipotesi di evoluzione soggettiva dell’arena competitiva del mercato italiano che dovessero interessare i mercati all’ingrosso o al dettaglio che sono implicati nel processo di separazione della rete, anche le relative analisi ex art. 7 della Direttiva Quadro non potranno non essere impattate - sia da un punto di vista procedimentale che sostanziale - dalle modifiche (anche societarie) che dovessero essere frutto delle eventuali concentrazioni e dalle possibili condizioni procompetitive che dovessero essere poste dall’Autorità di concorrenza competente come presupposto per l’autorizzazione della concentrazione. In altri termini le due Autorità competenti in tali fattispecie si troverebbero a esaminare con la stessa “cassetta degli attrezzi” (i principi e gli strumenti del diritto della concorrenza) le medesime fattispecie con due prospettive istituzionalmente diverse intersecando inevitabilmente (anche da un punto di vista temporale) gli effetti concorrenziali e regolamentari dei rispettivi provvedimenti[79]. Per gli stessi motivi, non è neanche possibile escludere che l’intero progetto di Separazione, per ragioni strategiche o per le implicazioni azionarie o finanziarie derivanti dalle ipotizzate evoluzioni dell’arena competitiva, venga abbandonato da Telecom Italia o comunque non si realizzi o sia rallentato per motivazioni tecniche, strategiche o di costi connessi. È evidente che la Separazione, in ogni caso, potrà produrre i suoi effetti sul mercato solo a partire dal momento in cui essa sarà completata in tutti i suoi aspetti, ossia da quando sarà operativo  il modello di “equivalence of input” sulla base del quale la nuova società (OPAC) a cui verranno conferiti gli asset della rete dovrebbe basare la propria attività. In sostanza, la Separazione potrà essere considerata effettiva nel momento in cui si sia realizzato non solo il “formale” conferimento del ramo d’azienda/scissione dei beni afferenti alla rete d’accesso (incluso il personale ed i beni strumentali necessari alla sua operatività) alla nuova società OPAC, ma anche tutti i successivi interventi che porteranno Telecom Italia Service a relazionarsi con OPAC a parità di processi operativi e di condizioni rispetto agli attuali operatori alternativi. Questo obiettivo regolamentare comporterà, ad esempio, la separazione dei sistemi informatici tra Telecom Italia Service e OPAC, la regolazione dei relativi rapporti commerciali sulla base di nuovi contratti inter-company per la fornitura di servizi che siano verificati da AGCom o da un organismo dalla stessa incaricato e, più in generale, l’adozione di tutte le misure necessarie a garantire una piena equivalenza tecnica, operativa ed economica tra Telecom Italia Service e gli altri operatori. Prima del suddetto effettivo completamento della Separazione, invece31, i rapporti commerciali, concorrenziali, contrattuali e tecnici tra incumbent e OLO continueranno a fondarsi sulle dinamiche attuali. Per quanto illustrato al par. 3.1, la Separazione non sarà completata e non potrà, quindi, esercitare i propri effetti nel 2014 e, probabilmente, non prima degli ultimi mesi del 2015. La conseguenza diretta di tale constatazione è che la definizione degli obblighi regolamentari (tra i quali sono di particolare rilievo per gli aspetti competitivi le tariffe di accesso previste dall’art. 50 CCE) per tutto il periodo anteriore al completamento della Separazione (ossia, ragionevolmente, per il 2014 e 2015) non dovrà tenere in considerazione il progetto di Separazione, in quanto estraneo e privo di effetti sulle dinamiche concorrenziali e di mercato anteriori al suo completamento. Per questa ragione, i procedimenti in corso relativi alle tariffe dei servizi di accesso 2013 avviati con delibere 642/12/CONS, 141/12/CIR e 221/13/CONS e all’analisi di mercato avviata con delibera 238/13/CONS dovranno, ad avviso di chi scrive, concludersi restando autonomi e distinti – dal punto di vista sia formale-procedimentale che delle valutazioni sostanziali – rispetto al procedimento di cui all’art. 50-ter CCE, il cui oggetto sarà concettualmente distinto e privo di effetti rispetto alle scelte regolamentari anteriori all’attuazione della Separazione. Qualora, in ipotesi, la regolamentazione dei prezzi dei servizi di accesso previsti dall’art. 50 CCE riguardante periodi anteriori all’effettiva implementazione della separazione fossero definiti anche tenendo in considerazione il progetto di Separazione, ciò risponderebbe ad esigenze di politica industriale e di finanza aziendale (ad esempio sarebbe un elemento significativo per determinare il ritorno sull’investimento di OPAC e quindi consentirebbe di valorizzare prospetticamente un prezzo per l’acquisizione da parte di soggetti terzi delle quote azionarie di OPAC) ma snaturerebbe il ruolo e le finalità dell’azione regolamentare connessa ad una analisi di mercato ex art. 7 Direttiva Quadro e, più in generale, l’indipendenza dell’Autorità, posta come presupposto istituzionale dalla Direttiva 2002/21/CE) nei confronti degli operatori ed ampliata nei confronti del potere esecutivo dalla Direttiva 2009/140/CE (art. 3, comma 3 b) ). È infatti evidente che le misure correttive di cui agli artt. 45 e ss. CCE debbano in ogni caso essere stabilite sulla base degli elementi giuridici e fattuali che – seppur in un’ottica di sviluppo previsionale del mercato - comunque incidono sul contesto concorrenziale di riferimento (anche da un punto di vista temporale) e che, in caso contrario, si arriverebbe a stabilire obblighi di regolamentazione ex ante sulla base di elementi fattuali e giuridici estranei e inconferenti rispetto all’ambito di applicazione di quegli stessi obblighi. In questo caso, l’effetto dell’adozione di rimedi regolamentari che potrebbe addirittura essere quello di introdurre (anziché correggere) distorsioni concorrenziali sul mercato. Da un altro punto di vista, va anche considerato che, qualora nei procedimenti in materia di accesso in corso si decidesse di valutare anche la Separazione, l’effetto sarebbe quello di stabilire obblighi regolamentari sulla base di un elemento che, oltre a non determinare alcun effetto per il periodo di riferimento, sarebbe ancora “incerto” sia per quanto riguarda l’an (la sua effettiva realizzazione), il quando (le tempistiche di implementazione) e il quomodo (le modalità di implementazione, quindi i suoi effetti sui mercati rilevanti). In questo scenario, si potrebbe quindi arrivare al paradosso di stabilire misure correttive del mercato sulla base di elementi non solo irrilevanti ma che potrebbero successivamente modificarsi o addirittura non trovare attuazione. 8.4. Analisi delle questioni procedimentali. Si è visto come le Linee guida del BEREC non escludano la possibilità di svolgere le analisi sulla Separazione nell’ambito del procedimento di analisi di mercato eventualmente già avviato. In particolare, tale ipotesi è proposta al fine di evitare ritardi temporali nello svolgimento del procedimento ed effettuare le relative scelte regolamentari in modo coerente ed efficace (“to avoid any delay and properly assess the measure”). È tuttavia evidente che, per i motivi che saranno ampiamente illustrati di seguito, nell’attuale scenario regolamentare gli obiettivi indicati dal BEREC potrebbero essere raggiunti non già attraverso lo svolgimento congiunto e in un unico procedimento dell’analisi dei  mercati dell’accesso e delle valutazioni sulla Separazione, bensì mantenendo distinte temporalmente (oltre che sostanzialmente) le suddette valutazioni. Anche da un punto di vista procedimentale vi sono alcune considerazioni che portano a escludere la logicità sostanziale e procedurale dello svolgimento dell’analisi regolamentare della Separazione nell’ambito del procedimento in corso sull’analisi di mercato (Delibera 238/13/CONS). Questo procedimento, infatti, è  ormai ad una fase molto avanzata e si avvia verso la conclusione. Per quanto riguarda l’analisi dei mercati dell’accesso (posta in consultazione con Delibera 238/13/CONS), , in assenza della comunicazione del progetto di separazione, entro l’l’autunno avrebbe potuto essere inviato alla Commissione Europea lo schema di provvedimento sul quale l’istituzione comunitaria dovrebbe pronunciarsi. Anche in questo caso, il termine di 45 giorni per l’invio di osservazioni da parte dei soggetti interessati è già decorso e gran parte delle necessarie attività istruttorie e delle valutazioni da parte dell’Autorità risulta siano state svolte. In assenza della proroga del termine di 120 giorni adottata dall’Autorità sarebbe stato ragionevole ritenere che questo procedimento potesse concludersi entro la fine del 2013, ossia in modo tempestivo rispetto al periodo di regolazione interessato (2014-2016). Nel caso in esame, lavalutazione del progetto di Separazione nell’ambito del procedimento in questione causerà un inevitabile quanto significativo ritardo nella sua adozione e la previsione di una proroga del termine di 120 giorni appare come una prima tappa di un più lungo percorso procedimentale poiché come sopra evidenziato, è presumibile che l’iter del procedimento di cui all’art. 50-ter CCE sarà particolarmente lungo e complesso non tanto per l’evidente ragione che si tratterebbe della sua prima applicazione nell’UE, ma soprattutto perché esso coinvolgerà valutazioni ed elementi fattuali e giuridici che vanno al di là di un “ordinario” procedimento per la fissazione di obblighi regolamentari in un mercato rilevante. A ciò si aggiunga il fatto che, come già detto, le stesse caratteristiche della Separazione potrebbero subire nei prossimi mesi diverse modifiche, che richiederebbero ogni volta la reiterazione di nuove valutazioni, almeno parziali, da parte dell’Autorità[80]. Inoltre, anche in una prospettiva di applicazione dei principi del procedimento amministrativo, il ritardo nella definizione delle analisi di mercato violerebbe in primo luogo i principi costituzionali di efficienza, economicità e buon andamento della Pubblica Amministrazione (art. 97 Cost.), dal momento che costringerebbe a prolungare notevolmente - probabilmente al 2014 – procedimenti che altrimenti si concluderebbero in pochi mesi e comunque prima dell’inizio del relativo periodo regolatorio. L’effetto che si prospetta dalla concreta ipotesi che l’Autorità intenda esaminare la Separazione nell’ambito dei procedimenti in materia di analisi di mercato già in corso è che si aggiungerebbe un ulteriore elemento di inefficienza e ingiustificato ritardo connesso al fatto che le attività istruttorie svolte fino ad oggi dall’Autorità e le osservazioni fornite dai soggetti interessati al procedimento già posto in consultazione con la delibera 238/13/CONS risulterebbero di fatto “inutili”, in quanto svolte o acquisite senza considerare la Separazione. Con riferimento ai principi costituzionali sopra indicati (e richiamati peraltro anche dall’art. 1 Legge 241/1990, cui è pacificamente vincolata l’Autorità ai sensi dell’art. 13, comma 7 CCE), la costante giurisprudenza ritiene che essi si declinino anche nell’esigenza di celerità dell’azione amministrativa[81]. Oltre a quanto già detto al riguardo, va inoltre considerato che l’ambito oggettivo dei due procedimenti in questione (analisi di mercato 2014-2016 e analisi degli impatti regolamentari della Separazione) potrebbe non essere coincidente. Infatti, a seconda del perimetro degli elementi della rete di accesso che verranno conferiti alla nuova società, nonché delle caratteristiche di quest’ultima, non si esclude che l’attività di analisi regolamentare ai sensi dell’art. 50-ter CCE debba essere estesa anche a mercati rilevanti ulteriori rispetto a quelli oggetto del procedimento di cui alla Delibera 238/13/CONS.  Si sottolinea altresì che l’adozione degli obblighi ex ante 2014-2016 anteriormente agli interventi regolamentari ai sensi dell’art. 50-ter D.Lgs. 259/2003 svolgerebb anche una fondamentale funzione di trasparenza dell’azione dell’Autorità, poiché fornirebbe un chiaro ed obiettivo parametro nei confronti del quale tutti i soggetti interessati sono posti nella condizione di esaminare l’ampiezza e gli effetti delle successive modifiche regolamentari che l’Autorità intenda introdurre a seguito della Separazione. Di tale trasparenza sarebbe peraltro beneficiaria innanzitutto la stessa Telecom Italia, che sarebbe infatti in grado di conoscere con precisione le misure regolamentari a cui essa sarebbe sottoposta nel caso in cui decidesse di non attuare il progetto di Separazione e solo in questa ipotesi potrebbe valutare - con completa conoscenza e certezza dei presupposti regolamentari - le implicazioni strategiche ed operative della scelta di adottare la Separazione. 8.5. Necessità di condizionare l’introduzione dei nuovi obblighi regolamentari all’effettiva implementazione della Separazione. Dal momento che l’analisi regolamentare ai sensi dell’art. 50-ter CCE sarà svolta in un momento anteriore all’attuazione della Separazione, si ritiene che l’Autorità debba prevedere specifiche misure per evitare che, pur essendo state approvate le suddette modifiche regolamentari, il progetto di Separazione non sia realizzato o subisca ulteriori modifiche o dilazioni. Tale rischio potrebbe essere evitato condizionando l’efficacia dei nuovi obblighi regolamentari all’effettiva implementazione dello scorporo della rete, come proposto anche dal BEREC nelle proprie Linee guida. Tale soluzione, peraltro, garantirebbe che le misure regolamentari in questione siano applicate a partire dal momento in cui la Separazione eserciterà i propri effetti sul mercato. Va tuttavia considerato che la Separazione sarà un processo particolarmente complesso e che potrà dirsi effettivamente completata non tanto con il conferimento “formale” degli asset di rete alla nuova società OPAC, quanto piuttosto con i successivi interventi diretti a rendere effettivo lo scorporo tra OPAC e Telecom Italia Service. Si fa riferimento, a fini esemplificativi, all’avvio di rapporti commerciali tra le due società sulla base di contratti inter-company per la fornitura di servizi (anziché tra diverse divisioni di una stessa società, come avviene oggi), all’utilizzo di sistemi informatici distinti e che interagiscano nei confronti di tutti gli operatori interessati sostituendo quanto avviene per i rapporti tra gli OLO e l’attuale divisione Wholesale di Telecom Italia limitatamente ai servizi offerti da OPAC, alla definizione dei nuovi processi di provisioning, all’allocazione del personale (con le relative implicazioni sindacali), all’attribuzione dei beni strumentali e dei relativi costi industriali e regolamentari, etc. Occorre sottolineare che potranno rappresentare delle condizioni a cui subordinare l’efficacia dei nuovi obblighi regolamentari solo gli elementi che potranno avere un impatto sull’effettiva attuazione dell’EoI e sulla sua governance, mentre non potranno costituire un impedimento fattori seppur importanti ma che non costituiscono un elemento essenziale degli adempimenti regolamentari, quali ad esempio le condizioni per l’accesso di soggetti pubblici o privati al capitale sociale di OPAC che sia già sotto il controllo di terzi. Per questo motivo, l’effettiva e completa implementazione della Separazione dovrebbe rappresentare la condizione sospensiva per l’entrata in vigore delle nuove misure regolamentari ex ante identificate dall’Autorità. Perciò è evidente che le modifiche regolamentari non possano essere applicate a partire da una data prestabilita (poiché non si avrebbe la certezza che in quel momento la Separazione sia stata effettivamente completata) o dal mero conferimento degli asset di rete alla nuova società OPAC (poiché tale passaggio formale non costituisce il momento di effettivo e completo scorporo della rete di accesso). Non si esclude invece che le modifiche regolamentari stabilite ai sensi dell’art. 50-ter CCE possano entrare in vigore in maniera graduale, a seconda delle diverse fasi in cui il processo di Separazione verrà realizzato. In questo caso, l’Autorità dovrebbe stabilire diverse condizioni sospensive, con le quali l’applicazione di una o più misure regolamentari venga condizionata all’effettivo e dimostrato (rectius certificato) raggiungimento di una determinata fase del processo di Separazione.

    9. Conclusioni.

    Qualora il processo di separazione volontaria della rete dovesse effettivamente essere realizzato, AGCom ha l’opportunità di adottare una decisione che puà rappresentare un rilevante punto di riferimento per le altre autorità di regolamentazione non solo per la novità del percorso regolamentare ma anche per la specificità del passaggio del sistema regolatorio da un modello EoO a EoI. Inoltre il modello regolamentare di sviluppo della competizione facility based anche su rete fissa sta mostrando dei limiti (e comunque dei ritardi) anche in relazione alle oggettive difficoltà tecniche e finanziarie per replicare le reti di accesso secondo un modello FTTH (fiber to the home). Perciò l’esperimento di definire ed implementare una separazione volontaria potrebbe essere replicato in altri Stati membri sia per ragioni finanziarie che strategiche allo scopo di realizzare delle reti di nuova generazione che sono il perno dello politica di sviluppo digitale dell’Unione. Allo scopo di poter rappresentare un modello di innovazione regolamentare, ad avviso di chi scrive, il procedimento dovrà presentare caratteristiche di particolare trasparenza, rapidità, rispetto dell’ortodossia degli strumenti e delle soluzioni regolamentari comunitarie e, soprattutto, una prospettiva forward looking tipica di una Autorità di regolazione che superi i timori, le esigenze finanziarie e politiche connesse con le dinamiche odierne e gli obiettivi di breve periodo espressi dalla politica e dal contesto economico-sociale.

    Note

    [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [1] Si riporta di seguito il contenuto integrale dell’art. 50-ter D.Lgs. 259/2003: “Le imprese che siano state designate come aventi un significativo potere di mercato in uno o più mercati rilevanti ai sensi dell'articolo 19 informano anticipatamente e tempestivamente l'Autorità al fine di consentire alla stessa di valutare l'effetto dell'auspicata transazione, quando intendono trasferire i loro beni relativi alle reti di accesso, o una parte significativa degli stessi, a un soggetto giuridico separato sotto controllo di terzi, o qualora intendano istituire un'entità commerciale separata per fornire a tutti i fornitori al dettaglio, comprese le sue divisioni al dettaglio, prodotti di accesso pienamente equivalenti. Le imprese devono inoltre informare l'Autorità in merito ad eventuali cambiamenti di tale intenzione, nonché del risultato finale del processo di separazione. 2. L'Autorità valuta l'effetto della transazione prevista sugli obblighi normativi esistenti in base al Codice. A tal fine, conduce un'analisi coordinata dei vari mercati relativi alla rete d'accesso secondo la procedura di cui all'articolo 19 del Codice. Sulla base della sua valutazione impone, mantiene, modifica o revoca gli obblighi conformemente agli articoli 11 e 12 del Codice. 3. L'entità commerciale separata dal punto di vista giuridico o operativo può essere soggetta a uno qualsiasi degli obblighi di cui agli articoli da 46 a 50 in ogni mercato specifico nel quale è stato stabilito che l'entità dispone di un significativo potere di mercato ai sensi dell'articolo 19 oppure a qualsiasi altro obbligo autorizzato dalla Commissione conformemente all'articolo 45, comma 3. 4. Qualora intenda cedere tutte le sue attività nelle reti di accesso locale, o una parte significativa di queste, a un'entità giuridica separata appartenente a una proprietà diversa, l'impresa designata conformemente al comma 1 informa preventivamente e tempestivamente l'Autorità per permetterle di valutare l'effetto della transazione prevista sulla fornitura dell'accesso in postazione fissa e sulla fornitura dei servizi telefonici ai sensi dell'articolo 54. L'Autorità può imporre, modificare o revocare gli obblighi specifici conformemente all'articolo 28, comma 2”. [2] Le direttive comunitarie non forniscono una precisa definizione di “rete di accesso” che, tuttavia, anche dal combinato disposto delle definizioni di “accesso” e “rete pubblica di comunicazioni” (cfr. art. 1 D.Lgs. 259/2003, lett. b) e aa) ) va intesa come quella porzione di rete di comunicazioni, genericamente riferita all’ “ultimo miglio”, che consente di fornire i servizi di comunicazione all’utente finale. Al riguardo, la Comunicazione BEREC sulla separazione funzionale del febbraio 2011 (BoR (10) 44 Rev1)  precisa che “When deciding on the form of separation, the NRA should also carefully consider where to draw the boundary of the access products to be separated. For instance, a broad distinction could be the following: a. Non-Access Network: core network services; call origination, termination, transit; trunk segments of leased lines; some backhaul, e.g. very high bandwidth backhaul or backhaul in some geographical areas; b. Access Network: unbundled local loop; wholesale line rental; tail segments of leased lines; remaining backhaul”. [3] Con la definizione di nuovo quadro regolamentare del 2002 si intende un pacchetto di direttive comunitarie adottate al fine di disciplinare le reti di trasmissione ed i servizi correlati frutto della convergenza tecnologica delle telecomunicazioni, dei media e delle tecnologie dell’informazione. Il quadro nomrativo è costituito dalla Direttiva 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva Quadro), la Direttiva 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per e reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva Autorizzazioni), la Direttiva 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e delle risorse correlate nonché all’interconnessione delle stesse (direttiva Interconnessione) e della Direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica (direttiva Servizio universale). Tale quadro normativo espressamente non disciplina i contenuti. [4] Sul tema della governance in senso conforme si veda M. Decina, Commissario AGCom, in “Governance, perimetro e tempo i nodi per lo scorporo della rete.” Repubblica, 15 luglio 2013, in senso difforme Prof. Pitruzzella, Presidente AGCM, all’audizione presso la VIII Commissione Lavori Pubblici, Comunicazioni del Senato. Occorre peraltro tenere distinto il potere regolamentare di introdurre delle modalità di controllo e di monitoraggio sulle effettive modalità di implementazione della Equivalence of imputs (che potremmo definire la governance dell’EoI) rispetto alla possibilità per AGCOM di imporre delle regole societarie di governance della futura società OPAC (che potremmo definire governance societaria). [5] Telecom Italia ha comunicato, come prima proposta, che il c.d. perimetro di OPAC comprenderà le risorse e le attività per la gestione e lo sviluppo della rete di accesso passiva, sia in rame che in fibra, e per la fornitura in regime di Equivalence of Imput, a tutti gli operatori inclusa la propria società retail l’Umbundling del local loop (ULL) e il Virtual Umbundling Local Access per le reti di nuova generazione su architetture FTTCab e FTTH. Alla costituenda società OPAC verranno conferiti: i) i cavidotti (575.000 km cavo); ii) le palificazioni (8,8 milioni); i doppini in rame tra la borchia d’utente e il permutatore situato presso la centrale locale, iii) gli armadi ripartilinea (151,000) la fibra ottica passiva in accesso (274.000 km fibra); iv) gli apparati elettronici collocati negli armadi per la fornitura di connessioni FTTCab e in centrale per la fornitura di connessioni FTTH. [6] “I servizi che consentono agli operatori alternativi l’utilizzo disaggregato delle risorse fisiche della rete dell’operatore notificato, nonché i relativi servizi accessori e sostitutivi” (Delibera Agcom 4/06/CONS, art. 1). [7] “Servizio consistente nella fornitura da parte dell’operatore di accesso della rete telefonica pubblica fissa della capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale ed il punto di presenza di un operatore o Internet Service Provider che vuole offrire i servizi di accesso a banda larga all’utente finale” (Delibera Agcom 249/07/CONS, art. 1). [8] “Servizio di rivendita del canone all’ingrosso” (Delibera Agcom 33/06/CONS, art. 1). [9] I principi di equivalence of imputs e di outputs verranno esaminati successivamente. [10] In merito al rapporto tra le Autorità indipendenti e gli organi costituzionali si rinvia alla copiosa letteratura tra cui, ex multis: I garanti delle regole, a cura di S. Cassese – C. Franchini, Bologna 1996; Le autorità indipendenti. Da fattori evolutivi ad elementi della transizione nel diritto pubblico italiano, a cura di S. Labriola, Milano, 1999; S. Cassese, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in Mercato Concorrenza e Regole, 2002, 2, pag. 267; F. Merusi-M. Passaro, Le autorità indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2011, pag. 68 ss; F. Gilardi, The independence of regulatory authorities, in D. LEVI-FAUR, Handbook of regulation, Cheltenham, Edward Elgar, 2010; V. RICCIUTO, I regolatori del mercato nell’ordinamento italiano. Indipendenza e neutralità delle Autorità amministrative indipendenti, in R. DI RAIMO-V. RICCIUTO (a cura di); M. Clarich, Autorità indipendenti – Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005; A. La Spina, S. Cavatorto, Le Autorità indipendenti, Bologna 2008; P. Bilancia, Autorità amministrative indipendenti nazionali e processo di integrazione europea, in P. Bilancia, F.G. Pizzetti, Aspetti e problemi del costituzionalismo multilivello, Milano, 2004; [11] Il Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) ha adottato nel febbraio 2011 una “Guidance on functional separation under article 13a and 13b of the revised Access Directive and national experiences” che esamineremo più approfonditamente. In questa fase dell’attività istruttoria di AGCom si fa riferimento al pagrafo 2.2.3. della Guidelines [12] Occorre peraltro osservare che la delibera adottata in pari data dal Consiglio dell’AGCom allo scopo di prorogare di ulteriori 120 giorni il termine di conclusione delle analisi dei mercati 1, 4 e 5 (poste in consultazione con la delibera 238/13/CONS) rispetto al termine fissato con la delibera 390/12/CONS (delibera 453/13/CONS), prevede che vi sia una “sopravvenuta necessità di operare anche un’analisi preliminare circa il summenzionato progetto di separazione della rete di accesso di Telecom Italia, a seguito della quale l’Autorità potrà decidere di avviare l’analisi coordinata dei mercati dell’accesso di cui all’articolo 50-ter, comma 2, del Codice delle comunicazioni elettroniche;” da cui si desume che, in pari data, la decisione di avviare l’analisi coordinata dei mercati dell’accesso appare ancora sub judice. [13] Intervista all’Amministratore Delegato di Telecom Italia - Firenze, 7 giugno 2013 (“La Repubblica delle Idee”). [14] La Repubblica, 10 giugno 2013 (“E’ cominciata la partita a scacchi con l’AgCom”). [15] Complessivamente le due forme di equivalence sono due diverse forme di realizzazione della Equivalence of Access. Per «Equivalenza degli Input» («Equivalence of Inputs», EoI) si intende la fornitura di servizi e informazioni alle divisioni interne e a terzi richiedenti l’accesso agli stessi termini e condizioni, compresi i prezzi e i livelli di qualità del servizio, con le stesse tempistiche, usando gli stessi sistemi e processi e con lo stesso grado di affidabilità e prestazioni. L’EoI si può applicare ai prodotti di accesso e ai servizi associati e accessori necessari per fornire gli input all’ingrosso alle divisioni interne e ai terzi richiedenti l’accesso. In alternativa all’applicazione del principio dell’EoI gli SMP possono essere soggetti all’obbligo di Equivalenza degli Outputs (EoO) che si configura come la fornitura di input all’ingrosso ai richiedenti l’accesso con modalità equiparabili, in termini di funzionalità e prezzo, a quelle che l’operatore SMP applica internamente alle proprie divisioni a valle, sia pure con l’utilizzo di sistemi e processi potenzialmente differenti. [16] Come noto in Italia l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, istituita con L. 31 luglio 1997 n. 249, è identificata come Autorità nazionale di regolamentazione ai sensi dell’art. 7, comma 2 CCE ed esercita, per i mercati delle comunicazioni elettroniche, le competenze derivanti dalla L. 14 novembre 1995 n. 481, dalla stessa legge istitutiva e dal Codice delle comunicazioni elettroniche. [17] Il quadro normativo dell’Unione europea per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica è stato riformato con la Direttiva 2009/136/CE del 25 novembre 2009 recante modifica delle direttive 2002/22/CE, 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personale e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche e del Regolamento (CE) n. 2006/2004 sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa a tutela dei consumatori, nonché con la Direttiva 2009/140/CE del 25 novembre 2009 recante modifica delle direttive 2002/21/CE, 2002/19/CE e 2002/20/CE e, infine, con il Regolamento (CE) n. 1211/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 che ha istituito l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) e l’Ufficio. [18] In particolare il legislatore comunitario si era focalizzato sull’armonizzazione della disciplina dei procedimenti autorizzativi e dei relativi requisiti, rimuovendo i molteplici regimi concessori ed i diritti speciali ed esclusivi, sulla definizione e sul finanziamento del servizio universale mentre per la definizione dell’operatore avente significativo potere di mercato aveva indicato un parametro quantitativo (25% del mercato rilevante, senza ulteriori analisi sulle caratteristiche del mercato) che fosse piuttosto semplice da applicare per le autorità nazionali di regolamentazione di recente costituzione. In dottrina si rinvia a F. Bonelli- S.Cassese (a cura di), la disciplina giuridica delle telecomunicazioni, Milano 1999; L. Radicati di Brozolo, Il diritto comunitario delle telecomunicazioni, Torino, 1999. [19] Per direttive di liberalizzazione si intendono i provvedimenti adottati dalla Commissione europea ai sensi dell’art. 86, comma 3 del Trattato CE: 90/388/CE Concorrenza nelle telecomunicazioni; 94/46/CE servizi via satellite; 95/51/CE Uso di reti televisive via cavo; 96/02/CE Servizi mobili; 96/19/CE Full competition. [20] Le direttive di armonizzazione sono state adottate ai sensi dell’art. 95 del Trattato CE e sono: 90/387/CE su Open Network Provision (ONP), come modificata dalla direttiva 95/51/CE, 92/44/CE su linee affittate; 97/13/CE su autorizzazioni generali e licenze individuali; 97/33/CE su interconnessione, servizio universale e interoperatività, come modificata dalla direttiva 98/61/CE; 98/10/CE su ONP per la telefonia vocale e servizio universale; 98/61/CE sulla portabilità del numero e la preselezione del vettore. [21] La letteratura sui profili giuridici ed economici sul nuovo quadro regolamentare è molto vasta, si richiamano alcuni contributi: L.Radicati di Brozolo, Il nuovo quadro delle comunicazioni elettroniche, Convergenza, concorrenza, regolazione e asimmetria, in in Mercato Concorrenza e Regole, n. 3, 2002, pag. 575; M. Siragusa – S. Ciullo, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni e i rapporti con il diritto della concorrenza, ibidem, pag. 511 ss.; F. Bassan, Concorrenza e regolazione nel diritto comunitario delle comunicazioni elettroniche, Torino, 2002; G. Morbidelli – F. Donati, (a cura di) Comunicazioni: verso il diritto della convergenza? Torino, 2003; E. Pontarollo – A Oglietti, Regole e regolatori nelle telecomunicazioni europee, Bologna, 2003; M. Clarich - G.F. Cartei (a cura di), Il codice delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2004; R. Perez, (a cura di) Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, Giuffrè, Milano, 2004; G. Della Cananea, Il nuovo governo delle comunicazioni elettroniche, Giappichelli, Torino, 2005; G. Morbidelli - F. Donati (a cura di), L’evoluzione del sistema delle comunicazioni tra diritto interno e diritto comunitario, Giappichelli, Torino, 2005; F.Bruno - G. Nava, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni, Giuffré, Milano, 2006; F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, Torino, 2007. [22] Appare inoltre rilevante l’ampia previsione da parte del legislatore comunitario dell’utilizzo di strumenti di soft-law, come la costituzione di un Comitato per le Comunicazioni (CoCom) che ha assorbito le competenze attribuite nel quadro regolamentare Open Network Provision (ONP) al Comitato Licenze ed al Comitato ONP (art. 22 Direttiva Quadro). [23] Cfr. Raccomandazione 17 dicembre 2007, n. 2007/879/CE, par. 5 (“Per individuare i mercati che possono essere oggetto di una regolamentazione ex ante, è opportuno applicare i seguenti criteri cumulativi. Il primo criterio è la presenza di forti ostacoli non transitori all’accesso, che possono essere di carattere strutturale, giuridico o normativo. Tuttavia, dato il carattere dinamico e il funzionamento dei mercati delle comunicazioni elettroniche, quando si effettua un’analisi prospettiva per individuare i mercati rilevanti che possano eventualmente essere oggetto di regolamentazione ex ante, è opportuno tenere in considerazione anche le possibilità di superare tali ostacoli nell’arco di tempo considerato. Per questo motivo, a norma del secondo criterio sono ammissibili esclusivamente quei mercati la cui struttura non tenda a produrre condizioni di concorrenza effettiva nell’arco di tempo considerato. L’applicazione di tale criterio comporta l’esame della situazione della concorrenza al di là degli ostacoli all’accesso. Il terzo criterio è che l’applicazione del diritto della concorrenza non sarebbe di per sé sufficiente a rimediare ai fallimenti di mercato esistenti”). In precedenza, Raccomandazione 11 febbraio 2003, n. 2003/311/CE, par. 9. A livello nazionale, l’Agcom ha utilizzato il triplo test, ad esempio, con riferimento al mercato della terminazione SMS su reti mobili (delibera 185/13/CONS del 28 febbraio 2013), al mercato dell’accesso e della raccolta delle chiamate nelle reti telefoniche pubbliche mobili (delibera 65/09/CONS del 13 febbraio 2009), al mercato dei servizi telefonici locali, nazionali e fisso-mobile disponibili al pubblico e forniti in postazione fissa (delibera 284/10/CONS) e al mercato dei segmenti interurbani di linee affittate – cd. segmenti trunk (delibera 2/10/CONS); in tutti questi i casi i suddetti mercati sono stati ritenuti non suscettibili di regolamentazione ex ante poiché il triplo test non è stato superato. [24] Una efficace definizione dell’esperienza concretamente vissuta dalle ANR nella prima fase di applicazione delle analisi dei mercati e dei rimedi regolamentari è stata utilizzata da M. Clarich, R. Cassano in L’imposizione degli obblighi regolamentari ex ante nel nuovo quadro normativo delle comunicazioni elettroniche, in Dir. Informatica 2009, 01, pag. 23 quando descrivono l’incessante attività di analisi dei numerosi mercati rilevanti con l’espressione “giostra regolatoria” permanente. [25] L’ANR può imporre: (i) obblighi di trasparenza in relazione all’interconnessione ed accesso ex art. 46 CCE prevedendo la pubblicazione di informazioni di natura contabile, tecnica ed economica tra cui un’offerta di riferimento disaggregata soggetta alle modifiche dell’Autorità; (ii) obblighi di non discriminazione in relazione all’interconnessione ed all’accesso ex art. 47 CCE; (iii) obblighi di separazione contabile in relazione a specifiche attività nell’ambito dell’interconnessione ed accesso ex art. 48 CCE; (IV) obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di rete, secondo principi di equità, ragionevolezza e tempestività; (V) obblighi in materia di controllo dei prezzi e contabilità dei costi, tra cui l’obbligo di orientamento ai costi e di disporre un sistema di contabilità dei costi anche indipendente da quella utilizzata dagli operatori e verificata da un organismo indipendente. [26] Si rinvia a G. Della Cananea, I procedimenti amministrativi composti, in Il procedimento amministrativo europeo, Milano, 2004 e L. Saltari, I procedimenti comunitari composti: il caso delle telecomunicazioni, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 2005, 02, pag. 389. [27] Spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno stato, in assenza di una specifica disciplina comunitaria in materia, designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi amministrativi che devono garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario, purché tali modalità, da un lato, non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza) né, dall’altro, rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività) vedi le sentenze 17 giugno 2004 Causa C-30/02, Recheio – Cash & Carry, racc. pag. i-6051 punto 17 e 7 giugno 2007, cause riunite da C-222/05 a C-225/05 Van Del Weerd e a., racc. pag. i-4233 punto 28. [28] Sul tema si rinvia a R. Perna, “The judicial review in the field of telecommunications: case law examples of confirmations of NRA decisions, annulment of NRA decisions”, Workshop on the Implementation of the Law on Electronic Communications in administrative court proceedings (Belgrado, 28-29 gennaio 2013); F. Marini Balestra, The Role of National Judges and Regulatory Consistency, in C.T.L.R. n. 3, 2013. [29] Linee direttrici della Commissione per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo comunitario per le reti e i servizi di comunicazione elettronica , in GUCE n. C165 dell’11 luglio 2002. [30] Il testo normativo richiama espressamente l’equivalenza tra i concetti di significativo potere di mercato (SMP), di matrice regolamentare, e la posizione dominante, di stampo concorrenziale (vedi art. 17 comma 2 CCE). Per la definizione di posizione dominante si richiama la tradizionale qualificazione risalente alla sentenza della Corte di Giustizia, caso 85/76, Hoffmann-La Roche del 13 febbraio 1979 in Racc. 1979, pag. 461 che definisce la posizione dominante: “una situazione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori.” [31]  Il mercato rilevante identificato è stato ridotto ad uno, relativo all’accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali. [32] I mercati rilevanti identificati ex ante sono: raccolta delle chiamate nella rete telefonica pubblica in postazione fissa; terminazione delle chiamate su singole reti telefoniche pubbliche in postazione fissa; accesso all’ingrosso (fisico) alle infrastrutture di rete (ivi compreso l’accesso condiviso o pienamente disaggregato) in postazione fissa; accesso a banda larga all’ingrosso; fornitura all’ingrosso di segmenti terminali di linee affittate, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata per fornire la capacità affittata o riservata; terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili. [33] Per quanto riguarda i mercati di cui all’allegato della previgente Raccomandazione 2003/311/CE, che non figurano nell’elenco di cui all’allegato della vigente Raccomandazione, le autorità nazionali di regolamentazione avrebbero dovuto applicare la prova dei tre criteri per valutare se, sulla base delle circostanze nazionali, un mercato potesse ancora essere oggetto di regolamentazione ex ante. Per i mercati elencati nella vigente Raccomandazione, un’autorità nazionale di regolamentazione può comunque scegliere di non effettuare un’analisi di mercato se stabilisce che il mercato in questione non soddisfa i tre criteri. Per i mercati non inclusi nell’elenco della vigente Raccomandazione le autorità nazionali di regolamentazione devono innanzitutto applicare la prova dei tre criteri al mercato interessato ed individuare mercati diversi da quelli inclusi nella vigente Raccomandazione, purché ciò avvenga conformemente all’articolo 7 della direttiva 2002/21/CE, ossia definiti sulla base dei principi della concorrenza esposti nella comunicazione della Commissione sulla definizione di mercato rilevante ai fini del diritto comunitario della concorrenza (1) ed in conformità agli orientamenti comunitari per l’analisi del mercato e le modalità di valutazione del potere di mercato significativo (2) nonché soddisfare i tre criteri sopra descritti. [34] Tra i principali mercati rilevanti che, a valle della verifica del soddisfacimento dei tre criteri, sono stati ritenuti da AGCom come non rispondenti ai requisiti per una regolamentazione ex ante si possono ricordare il mercato della raccolta dei servizi da rete mobile (delibera 65/09/CONS), il mercato dei servizi telefonici locali, nazionali e fisso-mobile disponibili al pubblico e forniti in postazione fissa (284/10/CONS), il mercato dei segmenti interurbani di linee affittate – c.d. segmenti trunk (delibera 2/10/CONS) e, più recentemente, il mercato della terminazione di servizi SMS su singole reti mobili (delibera185/13/CONS). [35] Per comodità di riferimento i citati articoli corrispondono agli artt. 46-50 CCE. [36] Occorre inoltre ricordare la Raccomandazione della Commissione del 15 ottobre 2008 relativa alle notifiche, ai termini e alle consultazioni di cui dall’articolo 7 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (2008/850/CE) con la quale la Commissione ha inteso stabilire delle regole comuni per i principali aspetti procedurali delle notifiche ex art. 7. [37] Infatti il potere dissuasivo del potenziale esercizio del potere di veto sulla definizione dei mercati rilevanti e sugli operatori SMP, concretamente utilizzato solo nello 0,7% delle notifiche, si deve anche confrontare con la numerosità delle lettere di commenti che, spesso in modo reiterato sullo stesso mercato rilevante e nei confronti della medesima ANR, hanno dovuto ribadire le osservazioni della Commissione sulla non corretta applicazione dei rimedi. [38] Il considerando 14 della Direttiva Accesso chiarisce che gli obblighi previsti “costituiscono il livello massimo degli obblighi che possono essere imposti alle imprese onde evitare un’eccessiva regolamentazione.” [39]  Il nuovo documento è denominato Revised ERG common position on the approach to appropriate remedies in the ECNS regulatory framework. [40] “Revised BEREC Common Position on best practice in remedies on the market for wholesale (physical) network infrastructure access (including shared or fully unbundled access) at a fixed location imposed as a consequence of a position of significant market power in the relevant market” (8 dicembre 2012); “revised BEREC Common Position on best practice in remedies on the market for wholesale broadband access (including bitstream access) imposed as a consequence of a position of significant market power in the relevant market” (8 dicembre 2012); “revised BEREC Common Position on best practices in remedies as a consequence of a SMP position in the relevant markets for wholesale leased lines” (26 novembre 2012); “revised BEREC Common Position on best practice in remedies on the market for wholesale (physical) network infrastructure access (including shared or fully unbundled access) at a fixed location imposed as a consequence of a position of significant market power in the relevant market” (26 novembre 2012); “revised BEREC Common Position on best practice in remedies imposed as a consequence of a position of significant market power in the relevant market for wholesale broadband access (WBA)” (26 novembre 2012). [41] A titolo di esempio, la stessa Commissione dà atto nel considerando 1 della Raccomandazione 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili (2009/396/CE) che “nel corso della valutazione di oltre 850 progetti di misure notificati a titolo dell’articolo 7 della direttiva 2002/21/CE è emerso che esistono tuttora incoerenze nella regolamentazione delle tariffe di terminazione delle chiamate vocali”. [42] Si vedano, ad esempio, la Raccomandazione del 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili (2009/396/CE), la Raccomandazione del 20 settembre 2010 relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA) e la Raccomandazione dell’11 settembre 2013, relativa all’applicazione coerente degli obblighi di non discriminazione e delle metodologie di determinazione dei costi per promuovere la concorrenza e migliorare il contesto degli investimenti in banda larga. [43] Si veda la sentenza della Corte di Giustizia n. 322/88 del 13 dicembre 1989, Grimaldi. A livello nazionale , il Consiglio di Stato, nella sentenza 2802/2012, ha chiarito che “le Raccomandazioni emanate dalla Commissione europea costituiscono atti comunitari tipici, non obbligatori, preordinati allo scopo di assicurare il funzionamento e lo sviluppo della Comunità europea mediante la prospettazione della soluzione che appare preferibile adottare nell'ottica comunitaria e, conseguentemente, essendo privi di carattere vincolante nei confronti del legislatore nazionale, il giudice nazionale non è tenuto a disapplicare la norma statale ( e/o il provvedimento amministrativo) che, eventualmente, si ponga in contrasto con esse (Cassazione civile, sez. I, 05 dicembre 2003, n. 18620)”. [44] Ricordiamo di seguito gli obiettivi dell’azione regolamentare identificati dall’art. 8 della Direttiva Quadro: “2. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettro- nica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l'altro: a)  assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, ne traggano il massimo beneficio sul piano della scelta, del prezzo e della qualità; b)  garantendo che non abbiano luogo distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche;  c)  incoraggiando investimenti efficienti in materia di infrastrutture e promuovendo l'innovazione; d)  incoraggiando un uso efficace e garantendo una gestione efficiente delle radiofrequenze e delle risorse di numerazione. 3. Le autorità nazionali di regolamentazione contribuiscono allo sviluppo del mercato interno, tra l'altro: a)  rimuovendo gli ostacoli residui che si frappongono alla fornitura di reti di comunicazione elettronica, di risorse e servizi correlati e di servizi di comunicazione elettronica a livello europeo; b)  incoraggiando l'istituzione e lo sviluppo di reti transeuropee e l'interoperabilità dei servizi paneuropei e la connettività da utente a utente (end-to-end); c)  garantendo che, in circostanze analoghe, non vi siano discriminazioni nel trattamento delle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica; d)  collaborando tra loro e con la Commissione in maniera trasparente per garantire lo sviluppo di prassi normative coerenti e l'applicazione coerente della presente direttiva e delle direttive particolari. 4. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono gli interessi dei cittadini dell'Unione europea, tra l'altro: a)  garantendo a tutti i cittadini un accesso al servizio universale quale specificato nella direttiva 2002/22/CE (direttiva servizio universale); b)  garantendo un livello elevato di protezione dei consuma- tori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa; c) contribuendo a garantire un livello elevato di protezione dei dati personali e della vita privata; d)  promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in parti- colare imponendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico; e)  prendendo in considerazione le esigenze di gruppi sociali specifici, in particolare degli utenti disabili; f)  garantendo il mantenimento dell'integrità e della sicurezza delle reti di comunicazione pubbliche. [45] Tribunale UE, ordinanza 12 luglio 2007, caso T-109/06, Vodafone in Raccolta 2007, pag. II 5151, par. 90 e 91: “it is true, as Article 1(1) of Directive 2002/21 states, that the intervention of the Commission and of other NRAs under the procedure of Article 7 of Directive 2002/21 is 'to ensure the harmonised application of the regulatory framework throughout the Community. However, that does not mean that the Commission's comments under Article 7(3) of Directive 2002/21 produce binding legal effects”. Analogamente, Tribunale UE, ordinanza 22 febbraio 2008, caso T-295/06, Base, in Raccolta 2008, pag. II 28. [46] In questo senso si veda espressamente Tar Lazio, sez. III-Ter, 895/2009 (“l’AGCom, infatti, anche se ex art. 12 del codice  deve tenere “in massima considerazione” le osservazioni della commissione, non è  obbligata a conformarsi sempre e comunque  alle osservazioni da essa svolte, atteso che non si tratta di prescrizioni, ma sostanzialmente di un atto di collaborazione dell’organo in questione al pro-gramma di razionalizzazione del sistema nel quale è impegnata l’autorità. È ben vero che, come accade ogni qual volta un organo intenda discostarsi da un parere obbligatorio ma non vincolante, sussiste per lui l’obbligo di esplicitare le ragioni  che non gli consen-tono di conformarsi ad esso. In altri termini, l’organo in questione deve dare atto di aver ponderato le ragioni esposte da quello consultivo e di aver però deciso di perseverare nel proprio orientamento”), nonché consiglio di stato 1837/2013 (“nel discostarsi da tale rilievo, come pur le era consentito fare per il carattere non vincolante delle osservazioni formulate dalla commissione, avrebbe dovuto comunque agcom osservare un onere di motivazione rafforzata [...]”). Analogamente, tar lazio sez iii-ter 1336/2011, tar lazio, sez. I, 9484/2011. [47] Sul tema si veda l’interessante analisi svolta da F. Marini Balestra, Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni elettroniche, Padova 2013, pag. 121. [48] Si vedano, ad esempio, le lettere inviate il 5 marzo 2012 e il 13 febbraio 2012, entrambe in materia di tariffe del servizio di terminazione mobile, rispettivamente alle autorità di regolamentazione di Spagna e Olanda. [49] Si pensi alla segmentazione subnazionale dei mercati geografici che hanno poi avuto dignità di raccomandazione nella Raccomandazione relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA) e legislativa all’art. 7 -ter della Direttiva 140/2009/CE [50] Nello stesso senso vedi anche F. Marini Balestra, Manuale di diritto europeo e nazionale cit. [51] Ad esempio, la Raccomandazione del 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili (2009/396/CE). [52] Si vedano le sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità europee 17 luglio 2008 cause riunite da C-152/07 a C-154/07 Arcor & CoKG vs Repubblica Federale di Germania in Giornale di diritto amministrativo 4/2009, pag. 379 con commento di L. Saltari e Corte di Giustizia delle Comunità europee, sentenza 3 dicembre 2009, causa C-424/07 – Commissione delle Comunità europee vs. Repubblica Federale di Germania in Giornale di diritto amministrativo 6/2010, pag. 589 con commento di Benedetto Brancoli Busnaghi. [53] Si fa in particolare riferimento alle aste per le frequenze UMTS e, più di recente, per le frequenze LTE. [54] Volendo citare soltanto i più evidenti casi italiani si può fare riferimento alla definizione delle condizioni dell’interconnessione reverse per le chiamate verso le reti degli operatori fissi alternativi (tra le altre, delibere 179/10/CONS e 229/11/CONS) e la definizione delle condizioni di terminazione verso le reti degli operatori mobili, in particolare l’asimmetria riconosciuta all’operatore “nuovo entrante” H3G  (cfr. ad esempio, delibera 667/08/CONS e lettera della Commissione SG-Greffe (2008) D/206734 del 7 novembre 2008). [55] Cfr. decisioni della Commissione 4 luglio 2007, procedimento COMP/38.784 - Telefonica S.A. (broadband) e 21 maggio 2003 (procedimento COMP/37.451 - Price squeeze local loop Germany). [56] Il contenuto dei report sullo stato di implementazione è reperibile al link https://ec.europa.eu./digital-agenda/en/download-scoreboard-reports [57] Le linee guida del progetto di riforma presentato dalla Commissione si possono esaminare nel documento di lavoro dei servizi della Commissione, Sintesi della valutazione d’impatto (SEC2007 1473) del 13 novembre 2007. [58] Proposta di direttiva COM(2007)697 del Parlamento e del Consiglio recante modifica delle Direttive 2002/21/CE, 2002/19/CE e 2002/20/CE e proposta di direttiva COM(2007)698 del Parlamento e del Consiglio finalizzata a emendare la Direttiva 2002/22/CE sul servizio universalee sui diritti d’uso e la direttiva 2002/58/CE concernente il trattamento dei dati personali e la tutela della privacy nel settore delle comunicazioni elettroniche. [59] In merito all’evoluzione della struttura istituzionale e del ruolo di una Autorità europea a partire dai lavori preparatori della Commissione fino all’adozione del Regolamento (CE) n 1211/2009 che ha istituito l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) si rinvia all’analitica descrizione in V.M. Sbrescia, L’Europa delle comunicazioni elettroniche, Regolazione e concorrenza nel nuovo assetto della governance economica europea, Jovene, 2011, pag. 261 ss. [60] Sull’analisi dei diversi profili evolutivi proposti dalla Commissione, in particolare relativi ai diritti di passaggio, alla gestione delle frequenze, alla sicurezza delle reti, all’incremento della tutela dei consumatori e, per quanto interessa in questa sede, alle modifiche della procedura per l’adozione dei rimedi regolamentari si invia ai contributi di G. Amendola, C. Leporelli, P.L. Parcu, A. Perrucci e G.M. Roberti, in  AREL Osservatorio comunicazioni Il quadro regolatorio comunitario tra attuazione nazionale e proposte di revisione europea, n. 2 2007 e di G. Amendola, A. Camanzi, P. De Chiara, A. De Tommaso, A. Gavosto, F. Gobbo, G. Napolitano, P.L. Parcu, A. Tonetti e R. Viola in AREL Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni, elettroniche? n. 3, 2007, G. Morbidelli – A Donati, (a cura di) La nuova disciplina delle comunicazioni, Atti del convegno e a M. Orofino, Profili costituzionali delle comunicazioni elettroniche nell’ordinamento multilivello, Giuffré 2008, [61] Per una analisi più completa dei contenuti della revisione del quadro regolamentare comunitario del 2009 si rinvia a G.L. Tosato, L’evoluzione della disciplina comunitaria delle comunicazioni elettroniche, in Il diritto dell’Unione europea, 2009, pag. 169 ss; F. Bassan (a cura di), Il diritto delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2010; M. Orofino, Il Telecom Package: luci ed ombre di una riforma molto travagliata, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., n. 2, 2010, pag. 514 ss.; I. Chieffi, La revisione del procedimento amministrativo europeo nelle comunicazioni elettroniche in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., n. 3-4, 2010, pag. 901 ss, B. Argiolas, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni elettroniche, in Giornale di diritto amministrativo, 2/2011, pag. 191 [62] Occorre inoltre ricordare che il BEREC fornisce pareri su progetti di decisioni, raccomandazioni e orientamenti della Commissione previsti dalle Direttive del 2002, con ciò potendo incidere sui vari strumenti attribuiti dal legislatore per indirizzare l’applicazione coerente del Quadro normativo comunitario in tutti gli Stati membri. [63] Sebbene la formulazione adottata dalla Direttiva possa indurre a pensare che l’unico termine imposto all’ANR sia lo stand-still di tre mesi, si ritiene che anche il termine massimo di un mese sia vincolante per l’ANR sulla base della seguenti considerazioni: il primo termine (tre mesi) rappresenta un termine non eludibile da parte di tutte le istituzioni coinvolte (Commissione, ANR, BEREC) poiché è finalizzato ad indurre le tre istituzioni a cooperare fino alla decorrenza del termine allo scopo di individuare una misura regolamentare condivisa. Invece il termine massimo (aggiuntivo)  di un mese per l’adozione della raccomandazione o il ritiro delle riserve rappresenta  un vincolo avente una finalità procedimentale differente, ossia costituisce il termine temporale massimo entro il quale la Commissione può esprimere il suo indirizzo nei confronti della proposta di misura, decorso il quale perde il relativo potere. Inoltre qualora la Commissione adotti la raccomandazione oppure ritiri le riserve in un tempo inferiore l’ANR non è vincolata al decorso del termine mensile, ma può immediatamente adottare la misura finale. Perciò il primo termine ha una finalità di promuovere la cooperazione, il secondo soltanto di imporre un vincolo temporale massimo all’espressione di un orientamento avente, comunque, efficacia non vincolante. [64] In merito al potere della Commissione di avviare un procedura di infrazione si rinvia alla sentenza della Corte di Giustizia 3 dicembre 2009, Commissione delle Comunità europee  Repubblica Federale di Germania nella quale si ribadisce che “le speciali procedure di una direttiva (i.e. la procedura ex art. 7 della Direttiva Quadro) non possono derogare né sostituirsi alle competenze della Commissione a norma dell’art. 226 CE”. Vedi in particolare anche al sentenza 24 gennaio 1995, causa C-359/93, Commissione contro Paesi Bassi, in Racc. pag. I-157, punto 13. [65] Si vedano ad esempio i poteri attribuiti al BEREC dall’art. 19 del Regolamento con i quali si obbliga le ANR a fornire al BEREC stesso le informazioni richieste. [66] L’avvio della Fase II da parte della Commissione è stato recentemente richiesto, oltre che nei confronti della citata notifica da parte di AGCom dell’offerta di riferimento 2013 per i mercati 4 e 5, anche sulle proposte di provvedimenti relativi alla modifica dei rimedi regolamentari nei mercati 4 e 5 presentate dall’ANR Estone (lettera EE/2013/1453-1454), dall’ANR Spagnola (ES/2013/1465-1466) e dall’ANR austriaca (AT/2013/1475-1476). [67]Sentenza d’appello del Trade and Industry Appeals Tribunal olandese del settembre 2011, confermata il 27 agosto 2013 e sentenza cautelare della High Court Commercial irlandese del 14 agosto 2013 [68] La Corte di Giustizia ha riconosciuto la natura di valutazioni economiche complesse alle decisioni adottate dalle ANR in materia di tariffe regolate dei servizi all’ingrosso e perciò ha affermato che il controllo giurisdizionale “deve limitarsi ad accertare che i provvedimenti controversi non siano viziati da errore manigesto o da sviamento di potere” sentenza 24 aprile 2008, Arcor AG & Co KG vs Repubblica federale di Germania [69] Con riferimento alla più recente giurisprudenza relative ai limiti del sindacato giurisdizionale nei confronti delle scelte regolamentari dell’Agcom, si vedano le sentenze Tar Lazio 21 giugno 2013, n. 6259 (“la legittimità di un controllo giudiziale forte ed incisivo, orientato ad una piena ed effettiva tutela delle situazioni giuridiche soggettive dedotte in controversia, puntualizzando che il Giudice amministrativo può, con piena cognizione, accertare i fatti considerati nel procedimento amministrativo nonché il processo valutativo attraverso il quale l’Autorità indipendente è pervenuta all’applicazione della regola giuridica. Il sindacato intrinseco del giudice viene ritenuto comprensivo anche di un riesame delle valutazioni tecniche operate dall’Autorità come pure dei principi economici e dei concetti giuridici indeterminati applicati (Cons. St., VI, 20.2.2008, n. 595; id., 8.2.2007, n. 515) e tale da essere condotto dal giudice facendo ricorso a regole e conoscenze tecniche appartenenti alle stesse discipline applicate dall’Amministrazione, anche con l’aiuto di periti (Cons. St., VI, 23.4.2002, n. 2199)”) e Consiglio di Stato 28 marzo 2013, n. 1837 (“Anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale […] sono rette da regole e principi che, per quanto “elastiche” o “opinabili”, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un’intima coerenza, alla quale anche la p.a., al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell’ordinamento in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell’errore e, per il vizio che ne consegue, nell’eccesso di potere. Pertanto, il giudice amministrativo deve poter sempre verificare[…] se la p.a. abbia fatto buon governo delle regole tecniche e dei procedimenti applicativi che essa ha deciso, nell’ambito della propria discrezionalità, di adottare per l’accertamento o la disciplina di fatti complessi e se la concreta applicazione di quelle regole a quei fatti, una volta che esse siano prescelte dalla p.a., avvengaiuxta propria principia”). [70] “BEREC Guidance on functional separation under Articles 13a and 13b of the revised Access Directive and national experiences”, febbraio 2011 (BoR (10) 44 Rev1). [71] Ad avviso di chi scrive non è possibile adottare provedure negoziate utilizzate tra la pubblica amministrazione ed il privato in sede di appalti pubblici a meno di non svuotare di significato il necessario confronto previsto con la consultazione del mercato di AGCM, della Commissione e del BEREC. Non ultimo occorre anche valutare che le tempistiche del giudizio amministrativo di qualunque decisione adotti AGCom possono essere incompatibili con la stessa esecuzione delle misure di separazione volontaria e quindi di dovrà valutare cosa possa accadere rispetto ad una misura volontariamente proposta da Telecom Italia ed approvata da AGCom con delle modifiche dei rimedi regolamentari qualora il Consiglio di Stato, a distanza di anni, annulli provvedimento di AGCom ma non possa, ovviamente, annullare da un lato le misure infrastrutturali già realizzate e dall’altra neppure i benefici competitivi acquisiti sul mercato da Telecom Italia. [72] Vedi relazione al Senato del Presidente Pitruzzella nel corso della quale vengono evidenziati i possibili impatti competitivi di questa operazione. [73] Pubblicato in G.U.R.I. n. 284 del 6 dicembre 2006. [74] Si veda il caso delle misure regolamentari in  materia di terminazione mobile approvate dal regolatore tedesco nonostante la Commissione Europea avesse espresso i propri dubbi in merito nella lettera del 28 febbraio 2013 e ne avesse indicato la modifica con raccomandazione del 27 giugno 2013. Analogamente, con lettera del 13 febbraio 2012 e successiva raccomandazione del 13 giugno 2013 la Commissione Europea aveva richiesto la modifica delle tariffe di terminazione mobile applicate in Olanda a seguito di una decisione di un giudice nazionale. L’autorità di regolamentazione olandese non è tuttavia intervenuta a modificare tali prezzi poiché ciò avrebbe violato il necessario rispetto della decisione del giudice nazionale. [75] Comunicato stampa di Telecom Italia del 30 maggio 2013. [76] In merito si rinvia alla (ottimistica) previsione contenuta nella “Expected Regulatory Timetable in connection with TI’s structural fixed access separation project” resa pubblica dal Presidente di Telecom Italia il 2 agosto 2013 nel corso della presentazione dei risultati del gruppo Telecom Italia per il primo semestre 2013, pubblicata sul sito www.telecomitalia.it [77] Le trattative con Hutchinson Whampoa sono state oggetto di analisi anche da parte del CdA di Telecom Italia, mentre da fonti giornalistiche risulta l’interessamento di Vodafone così come di AT&T. Evidentemente l’ingresso come socio di un operatore presente soltanto su mercati diversi (e.g. raccolta e terminazione mobile all’ingrosso ed al dettaglio) oppure non attivo nel mercato italiano (come nell’ipotesi di acquisizione di controllo da parte di Telefonica) potrà non avere impatti sull’analisi regolamentare dei mercati dell’accesso, mentre gli impatti rispetto ad un operatore che sia presente anche nei mercati all’ingrosso o al dettaglio di rete fissa dovrà essere valutato anche alla luce dell’evoluzione societaria e delle condizioni competitive poste alla concentrazione dall’Autorità della concorrenza competente. [78] In merito si rinvia alle puntuali osservazioni del Presidente AGCM Pitruzzella nel corso dell’audizione presso la VIII Commissione Lavori Pubblici, Comunicazioni del Senato del 23 luglio 2013. [79] In merito al dibattito dottrinale sugli effetti regolamentari degli interventi dell’Autorità di concorrenza e più in generale sul complesso e delicato rapporto tra regolazione e concorrenza, che in questa sede non si può approfondire, si rinvia a S. Cassese, Regolazione e concorrenza, in Regolazione e concorrenza, a cura di G. Tesauro, Bologna 2000, pag. 11 ss; M. Libertini, Regolazione e concorrenza nelle comunicazioni elettroniche, in Giornale di Diritto amministrativo, 2005, pag. 195 ss; Giannaccari, Il caso Telecom, in Mercato, Concorrenza e Regole, 2005, pag. 201 ss; L. Saltari, L’interazione tra il diritto antitrust e la regolazione nelle comunicazioni elettroniche, in Giornale di diritto amministrativo, 2005, pag. 555 ss; P. Giammaria, Regolazione e concorrenza davanti al TAR, in Mercato, Concorrenza e Regole, 2005, pag. 377 ss; S. Frova, La posta in gioco e il vero valore della sanzione annullata, ibidem, 392; M. Polo, Price Squeeze: lezioni dal caso Telecom Italia , ibidem, pag. 399 ss.; M. Conticelli – A. Tonetti, La difficile convivenza tra regolazione e antitrust: il caso delle comunicazioni elettroniche, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2008, 01, pag. 71. Nella giurisprudenza comunitariaCorte di Giustizia, sentenza  Deutsche Telekom AGC vs Commissione, 10 aprile 2008, causa T 271/03, Tribunale UE, sentenza Telefónica e Telefónica de España / Commissione, 29 marzo 2012, causa T-336/07. A livello nazionale, Tar Lazio, sez. I, 21 giugno 2012, n. 5689;  Consiglio di Stato sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271 con commento di L. Saltari, La regolazione asimmetrica nelle comunicazioni elettroniche tra AGCM, AGCOM e giudice amministrativo in Giornale di diritto amministrativo, 2006, pag. 1212 ss. [80] Per le medesime ragioni appare irragionevole che i procedimenti relativi alle condizioni economiche in materia di accesso per l’anno 2013 (delibere 642/12/CONS, 141/12/CONS e 221/13/CONS) siano ulteriormente prorogate ed adottate nel contesto delle analisi di mercato per i successivo periodo regolatorio 2014-2016 come appare indicare la Commissione con la propria lettera del 12 agosto 2013  con la quale ha avviato la c.d. fase II in merito ai casi IT/2013/1489/1490 relativi all’obbligo regolamentare imposto da AGCom a Telecom Italia sul controllo dei prezzi nei mercati relativi all’accesso all’ingrosso alle infrastrutture di rete in postazione fissa  (c.d. mercato n. 4) e dell’accesso a banda larga all’ingrosso (c.d. mercato n. 5). Infatti, a tacer delle ulteriori considerazioni sulla fondatezza della comunicazione della Commissione, basta osservare che , in uno scenario come quello ipotizzato, il rinvio almeno al 2014 dell’approvazione delle condizioni economiche per i servizi di accesso per il 2013 determinerebbe una significativa e prolungata  incertezza  per la situazione strategica e finanziaria degli operatori alternativi  ed un conseguente pregiudizio alle per le strategie commerciali degli OLO stessi. È noto infatti che i prezzi dei servizi wholesale forniti da Telecom Italia rappresentino uno dei fattori che incidono maggiormente in termini di costi di produzione  e che determinano significativamente la nella definizione da parte degli operatori delle tariffe retail e, più in generale, dei piani commerciali. È significativo che anche l’Autorità, in tutte e tre le delibere con cui ha avviato i procedimenti di approvazione delle tariffe di accesso alla rete fissa 2013, abbia sottolineato la “necessità di accelerare i tempi di approvazione delle offerte di riferimento al fine di fornire condizioni di certezza regolamentare sui costi dei servizi wholesale” (cfr. Delibere 642/12/CONS, 141/12/CIR e 221/13/CONS). Conseguentemente, premesso che in uno scenario “ideale” le tariffe dei servizi all’ingrosso dovrebbero essere approvate prima dell’inizio dell’anno di riferimento, è comunque evidente che nell’ipotesi opposta - in cui le tariffe wholesale in questione siano stabilite dopo la fine dell’anno di riferimento – gli OLO si troverebbero a definire le loro condotte commerciali senza alcuna certezza sul principale fattore di produzione sulla cui base esse dovrebbero essere stabilite e, nel contempo, Telecom Italia a procrastinare una significativa incertezza finanziaria relativa ai ricavi dai servizi all’ingrosso. [81] Concordemente la sentenza Cons. Stato 10 luglio 2012, n. 4068 ha recentemente sottolineato il vincolo di rispettare i “principi di imparzialità e di buon andamento, cui deve essere improntata l'azione amministrativa, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, sub specie dell'efficacia, efficienza, economicità e speditezza”. Analogamente, secondo la sentenza Cons. Stato 31 marzo 2009, n. 2004, l’azione della Pubblica Amministrazione “incontra pur sempre il limite della razionalità e del buon andamento, dell'efficacia, celerità ed economicità, […] onde evitare inutili o pretestuose lungaggini procedimentali”. Scarica il quaderno Anno III - Numero 2 - Aprile/Giugno 2013 [pdf]
  • Recensione de “I nuovi diritti dei consumatori. Commentario al D.Lgs. n. 21/2014”

    Di seguito la recensione de “I nuovi diritti dei consumatori. Commentario al D.Lgs. n. 21/2014”, volume a cura del Prof. Alberto Gambino e dell'Avv. Gilberto Nava (Giappichelli, 2014), pubblicata dalla rivista Federalismi.it a firma della Prof.ssa Valeria Falce.
    “I nuovi diritti dei consumatori. Commentario al D.Lgs. n. 21/2014”   Contratti online, negoziazione assistita e teleselling: i nuovi diritti dei consumatori nel convegno a Roma. All’attenzione dell’Agcm GUARDA i video del convegno “I nuovi diritti dei consumatori alla prova della negoziazione assistita. D.Lgs. n. 21/2014 e D.L. n. 132/2014 a confronto
    30 marzo 2015
  • Regolamentazione e contenzioso tra operatori nelle comunicazioni elettroniche

    di Gilberto Nava Nava-2012Il libro esamina l'inquadramento comunitario dell'istituto delle controversie interoperatore e poi ne approfondisce l'evoluzione sia nella giurisprudenza della Corte di Giustizia che nei più recenti Regolamenti comunitari. È la prima analisi sistematica nella dottrina italiana di un importante potere che è stato attribuito dalle direttive comunitarie del 2002 all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCom), ma che soltanto recentemente l'Autorità  ha deciso di valorizzare in modo sistematico: la regolamentazione di specifici aspetti del mercato delle comunicazioni attraverso le decisioni nei procedimenti contenziosi tra gli operatori. Vengono analizzati i limiti delle Autorità di regolamentazione europee nel definire vincoli e obblighi per gli operatori dominanti e quali siano gli ambiti nei quali il potere di intervenire mediante le decisioni delle controversie possa conferire ulteriori facoltà ad AGCom di incidere sia nelle dinamiche competitive che nella garanzia della tutela del consumatore. In particolare, il volume esamina quali siano i principi comunitari e dell'ordinamento costituzionale ed amministrativo italiano che rafforzano o delimitano questo rilevante potere di regolamentare il caso specifico oggetto del contenzioso confermando le potenzialità di questo strumento, ad esempio grazie al riconosciuto effetto di indirizzare indirettamente i comportamenti di tutti gli attori del mercato (imprese e consumatori) in casi analoghi in virtù dell'orientamento espresso nello specifico contenzioso deciso. Il libro approfondisce gli aspetti procedimentali dell'istituto e suggerisce alcuni emendamenti ed integrazioni ai regolamenti vigenti, alla luce dei primi casi decisi da AGCom che vengano analiticamente descritti e commentati.
  • Tra regolazione e giurisdizione: il regolamento di soluzione delle controversie dell’Agcom - Roma, 25 novembre 2015

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  • Tutela amministrativa dei consumatori alla luce del d. lgs. n. 21/2014: prime riflessioni

    di Gilberto Nava Abstract:  The paper identifies the legal instruments available to the Italian competition Authority to ensure the safeguard foreseen by art 66 paragrafs 2-4 of the law 21/2014 that has implemented into the Italian legal framework the directive 2011/83/UE on Consumer Rights. The paper assesses the effectiveness of these provisions in ensuring the respect of the Directive and suggests some solutions de iure condendo for its implementation.  Il contributo esamina gli strumenti a disposizione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai fini della tutela amministrativa prevista dall’art. 66, commi 2-4 del D. Lgs. 21/2014 che ha recepito nell’ordinamento italiano la direttiva 2011/83/UE Consumer Rights valutandone l’adeguatezza e l’efficacia ad assicurare il rispetto delle disposizioni della Direttiva e avanzando alcune soluzioni applicative e proposte de iure condendo. Sommario: 1. La Direttiva Consumer Rights e l’armonizzazione massima. 2. La tutela amministrativa e giurisdizionale. 3. Gli strumenti di tutela amministrativa. 4. Gli impatti del public enforcement nella prospettiva dei professionisti. 5. La necessità di un nuovo public enforcement. 6. Conclusioni 1. La Direttiva Consumer Rights e l’armonizzazione massima. La direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, che abroga la direttiva 85/577/CEE e la direttiva 97/7/CE, è stata recepita nell'ordinamento italiano con il D. Lgs. 21/2014, che è entrato in vigore, in alcune parti il 26 marzo e nella sua interezza, il 14 giugno 2014[1]. I considerando della direttiva Consumer Rights chiaramente indicano che il perseguimento dell’obiettivo di un effettivo mercato interno, nel quale siano assicurati la libera circolazione delle merci (art. 28 TFUE), la libertà di prestazione dei servizi  (art. 56-62 TFUE) insieme alla libertà di stabilimento (artt. 49-55 TFUE), presuppone che siano armonizzati gli aspetti rilevanti dei contratti a distanza conclusi dai consumatori e dei contratti negoziati fuori dai locali commerciali allo scopo di aumentare la certezza giuridica sia per i consumatori che per i professionisti. Infatti l’armonizzazione rappresenta un presupposto necessario per eliminare gli ostacoli che derivano dalla frammentazione delle norme e delle sue applicazioni che, da un lato, non garantiscono un elevato livello di tutela dei consumatori in tutta l’Unione, dall’altro rappresentano per tutti gli attori del mercato un significativo ostacolo per lo sviluppo potenziale delle vendite a distanza transfrontaliere. Perciò, al fine di rendere più uniforme la tutela dei consumatori nei 28 Stati membri e "promuovere un effettivo mercato interno dei consumatori", con la direttiva 2011/83/UE è stato adottato un approccio di armonizzazione massima per la maggior parte delle disposizioni, diversamente da quanto previsto dalle precedenti direttive  85/577/CEE e 97/7/CE che prevedevano un approccio di armonizzazione minima. Il considerando n. 4 della direttiva 2011/83/UE spiega infatti che “l’armonizzazione di taluni aspetti dei contratti a distanza conclusi dai consumatori e dei contratti da essi negoziati fuori dei locali commerciali è necessaria per promuovere un effettivo mercato interno dei consumatori, che raggiunga il giusto equilibrio tra un elevato livello di tutela dei consumatori e la competitività delle imprese”. È importante ricordare che la Direttiva Consumer Rights, quanto al livello di armonizzazione previsto, stabilisce che, salvo che la stessa direttiva disponga altrimenti (come ad esempio per i requisiti linguistici dell’art. 6, comma 7 e per i contratti conclusi al telefono all’art. 8, comma 6), gli Stati membri non mantengono o adottano nel loro diritto nazionale disposizioni divergenti da quelle stabilite dalla direttiva, incluse eventuali disposizioni (più o meno severe della disciplina comunitaria) per garantire al consumatore un livello di tutela diverso. La Corte di Giustizia Europea ha chiarito in più occasioni quali siano le implicazioni dell’adozione di una direttiva di armonizzazione massima o completa, in particolare con riferimento alla materia delle pratiche commerciali sleali (o scorrette) disciplinate dalla Direttiva 2005/29/CE. Nella pronuncia del 14 gennaio 2010, causa C-304/08[2], la Corte ha statuito che la Direttiva n. 2005/29/CE in tema di pratiche commerciali sleali, in quanto direttiva di armonizzazione completa, osta ad una normativa nazionale che prevede un divieto in via di principio, a prescindere dalle circostanze della singola fattispecie, delle pratiche commerciali che subordinano la partecipazione dei consumatori ad un concorso o gioco a premi all’acquisto di una merce o di un servizio. La Direttiva in esame, infatti, prevede un elenco tassativo, non modificabile né in peius né in melius dagli Stati Membri, di pratiche che devono considerarsi senz’altro sleali, ai sensi dell’Allegato I della Direttiva medesima. Sullo stesso tema si è ulteriormente pronunciata la CGE nel novembre 2010 nella causa C-540/08 in merito alla compatibilità con la Direttiva 205/29/CE della normativa della Repubblica austriaca che vieta l’attribuzione di premi abbinata all’acquisto di periodici ribadendo che il divieto di comunicare o assegnare premi in abbinamento all’acquisto di periodici è comunque incompatibile con la citata direttiva anche se persegue prioritariamente obiettivi diversi dalla tutela degli interessi dei consumatori e, nel caso di specie, in particolare la tutela del pluralismo dell’informazione e la tutela dei concorrenti deboli [3]. Il medesimo ragionamento è stato seguito dalla Corte con la sentenza adottata il 23 aprile 2009 nei procedimenti riuniti C-261/07 e C-299/07 [4]. La Corte ha stabilito che la Direttiva n. 2005/29/CE in tema di pratiche commerciali sleali, in quanto direttiva di armonizzazione completa, osta ad una normativa nazionale che prevede, salvo talune eccezioni e senza tener conto delle circostanze specifiche del caso di specie, il divieto assoluto di offerte congiunte del venditore al consumatore. Nel caso di specie, era stata richiesta alla CGE una pronuncia pregiudiziale su una legge belga che vietava sic et simpliciter (salvo eccezioni) le vendite congiunte, i.e. l’acquisto, a titolo oneroso o gratuito, di prodotti, di servizi, di qualsiasi altro vantaggio, o di titoli che consentano di conseguire gli stessi, abbinato all’acquisto di altri prodotti o servizi, anche se identici. Da ultimo la CGE si è pronunciata con un’ordinanza, in quanto la questione pregiudiziale poteva già essere risolta facendo riferimento alla giurisprudenza, relativa alla compatibilità di una normativa belga che vietava annunci di riduzione dei prezzi nel periodo antecedente ai saldi (causa C-288/10) [5]. In sintesi, la CGE ha ritenuto che la direttiva 2005/29/CE impedisca alla normativa degli Stati membri di vietare gli annunci di riduzioni di prezzi nei periodi antecedenti ai saldi, nei limiti in cui la normativa in questione si ponga anche delle finalità indirizzate alla tutela dei consumatori poiché l’elenco delle pratiche scorrette di per sé è tassativamente individuato nell’allegato I alla Direttiva. A tale riguardo è stato osservato in modo condivisibile che anche le direttive di armonizzazione massima, sebbene in misura inferiore a quelle di armonizzazione minima, presentano il problema, in un’ottica di uniformità dei principi giuridici, consistente nel lasciare alla competenza dei legislatori nazionali la scelta dei rimedi in generale per il caso di violazione delle regole di cui alle direttive stesse, senza riuscire ad impedire appieno così quella frammentazione dipendente dall’applicazione delle diverse discipline nazionali in riferimento ad aspetti essenziali dei fenomeni regolati nel loro profilo sostanziale dal diritto comunitario [6]. Appare perciò importante, ed è l’oggetto di questo contributo, valutare gli strumenti di tutela amministrativa, anche nel confronto con i paralleli strumenti della giurisdizione civile, approfondirne eventuali limiti e verificare se sia possibile, a regime vigente, rispondere agli obiettivi della Direttiva Consumer Rights di approntare “mezzi adeguati ed efficaci” per garantirne il rispetto oppure se sia necessario un intervento legislativo e di quale portata. Proprio le eccezioni al principio di armonizzazione massima rappresentano, ad avviso di chi scrive, la “cartina di tornasole” per valutare l’efficacia della tutela amministrativa ed in particolare per ponderare gli strumenti attualmente previsti dall’art. 66, commi 2-4 del D. Lgs. 21/2014. In altri termini le eccezioni sono rilevanti per valutare se nell’ambito della tutela amministrativa sia assicurato non soltanto il rispetto dell’art. 24 della Direttiva Consumer Rights che impone l’adozione di un apparato sanzionatorio che sia effettivo, proporzionale e dissuasivo, ma anche dell’art. 23 che prevede che gli Stati membri rendano effettivi (“garantiscano”) che “esistano mezzi adeguati ed efficaci per assicurare il rispetto delle disposizioni della presente direttiva.” Il legislatore comunitario chiaramente identifica un precetto generale, ossia che sia assicurato il rispetto della direttiva, che poi viene declinato attraverso lo strumento di sanzioni “effettive, proporzionate e dissuasive”, ma anche mediante l’adozione di modalità informative a beneficio dei consumatori così come dei professionisti nonché con  l’incoraggiamento a diffondere informazioni riguardanti i codici di condotta. La previsione perciò appare caratterizzata da un approccio teleologico e non impone modalità applicative cogenti, bensì il perseguimento dell’obiettivo di assicurare il rispetto della Direttiva con tutti gli strumenti “adeguati ed efficaci” che l’ordinamento di ciascuno Stato membro valuta come legittimi e proporzionali, secondo quanto previsto dal Regolamento CE n. 2006/2004 [7]. Il presente contributo non approfondisce l’analisi dell’appropriatezza in termini di sistema e delle possibili criticità in termini di complessivi obiettivi di interesse pubblico dell’attribuzione legislativa ad AGCM della competenza a garantire il public enforcement delle previsioni della Direttiva 2001/83/UE [8], ma quali siano gli strumenti di tutela predisposti dal legislatore nazionale, come siano stati finora applicati da AGCM nel garantire il rispetto delle pratiche commerciali sleali, e come possano essere adottati mezzi ancora più “adeguati ed efficaci per assicurare il rispetto” della citata Direttiva Consumer Rights e criteri di intervento meno discrezionali, anche in una prospettiva de iure condendo. Tornando alle eccezioni al principio di armonizzazione massima, la Direttiva ha previsto all’art. 8, comma 6 che: Quando un contratto a distanza deve essere concluso per telefono, gli Stati membri possono prevedere che il professionista debba confermare l’offerta al consumatore, il quale è vincolato solo dopo aver accettato l’offerta o dopo averla accettata per iscritto. Gli Stati membri possono anche prevedere che dette conferme debbano essere effettuate su un mezzo durevole”. Lo Stato Italiano, a seguito dei pareri obbligatori adottati dalle competenti Commissioni parlamentari, ha deciso di usufruire di tale opzione introducendo l’obbligo di conferma del comma 6 eliminando, con una formulazione di compromesso tra le opposte esigenze operative dei professionisti e di una maggiore tutela dei consumatori che desta non pochi problemi applicativi, la possibilità che sia possibile concludere un contratto con una semplice comunicazione telefonica [9]. La finalità della norma e dell’aggravio posto in capo ai professionisti dovrebbe essere quello di assicurare al consumatore la possibilità di godere di un lasso di tempo e una base informativa maggiore che possa essere sufficiente ad adottare una decisione consapevole. [10] 2. La tutela amministrativa e giurisdizionale. La Direttiva Consumer Rights prevede che, in termini procedimentali, sia possibile adire i tribunali oppure organismi amministrativi per far rispettare le disposizioni delle normative nazionali di recepimento della Direttiva, nonché che siano adottati dagli Stati membri degli strumenti adeguati ed efficaci per dare attuazione alle disposizioni contenute nella Direttiva [11]. E’ inoltre previsto che siano riconosciuti come titolari di un autonomo interesse ad agire in giudizio oppure ad attivarsi dinanzi agli organi amministrativi competenti, oltre ai consumatori, anche gli enti pubblici, le organizzazioni di consumatori aventi un legittimo interesse a tutelare i consumatori nonché le associazioni di categoria, presumibilmente titolari di interesse legittimo a tutelare i professionisti. È infine previsto che la Direttiva non possa pregiudicare l’applicazione della legislazione nazionale relativa alla disciplina generale dei contratti, ad esempio riguardante la conclusione o la validità di un contratto, che non sia espressamente definita nella Direttiva. I criteri di recepimento della Direttiva sono dettati dalla L. 24 dicembre 2012, n. 234, ed in particolare  dall’art. 31, che disciplina le procedure per l’esercizio delle deleghe legislative conferite al Governo con la legge di delegazione europea e dall’art. 32, che definisce i principi e i criteri generali di delega. Esaminiamo quindi sinteticamente come, in sede di recepimento, il legislatore italiano abbia attuato i principi e gli obblighi della Direttiva. Allo scopo di garantire il rispetto delle disposizioni introdotte dal D. Lgs 21/2014 nel Codice del Consumo nelle Sezioni da I a IV del Capo I, Titolo III, Parte III da parte degli operatori, trovano applicazione le disposizioni degli articoli 27 (“Tutela amministrativa e giurisdizionale”) [12], 139 (“Accesso alla giustizia”) [13], 140 (“Procedura”) [14], 140-bis (“Azioni di classe”) [15], 141 (“Composizione extragiudiziale delle controversie”) [16] e 144 “Aggiornamenti”) del medesimo Codice del Consumo. In particolare per quanto riguarda i poteri di public enforcementl'AGCM, d'ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, provvede all’accertamento delle violazioni delle citate norme della Direttiva introdotte nel Codice del Consumo dal D. Lgs 21/2014, ne inibisce la continuazione e ne elimina gli effetti [17]. In materia di accertamento e sanzione delle violazioni, si applica l'articolo 27, commi da 2 a 15, del Codice del Consumo[17]. Anche nelle citate materie, così come nelle materie disciplinate dalla Direttiva 2005/29/CE ai sensi dell’art. 27 comma 1 Cod. Cons., l'AGCM svolge le funzioni di autorità competente ai sensi dell'articolo 3, lettera c), del citato regolamento (CE) n. 2006/2004. E' comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dei principi dell’art. 24 Cost. [18], dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea [19] e del considerando 56 della Direttiva. E' altresì fatta salva la possibilità di promuovere la risoluzione extragiudiziale delle controversie inerenti al rapporto di consumo, nelle citate materie sui diritti dei consumatori, presso gli organi costituiti dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell'articolo 2, comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n. 580 [20]. Sono state infine abolite le competenze previgenti dell’art. 62 Cod. Cons. che prevedevano poteri di accertamento e sanzione in capo alla polizia giudiziaria ed alle Camere di Commercio in materia di contratti a distanza e contratti negoziati fuori dai locali commerciali. In tal modo si è evitato di duplicare una tutela pubblicistica già assicurata dall’AGCM e, conseguentemente, di rischiare potenzialmente l’adozione di provvedimenti divergenti rispetto a fattispecie analoghe in virtù di competenze potenzialmente sovrapposte. A seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. 21/2014 l’AGCM ha modificato, con delibera 5 giugno 2014, n. 24955, il ”Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, clausole vessatorie”, limitandosi, peraltro, ad estendere ai procedimenti aventi ad oggetto i diritti dei consumatori nei contratti di consumo le disposizioni relative alle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa e di pratiche commerciali scorrette, in quanto applicabili (art.20 bis). La motivazione dell’attribuzione all’AGCM anche delle competenze relative alla tutela amministrativa delle disposizioni introdotte dal D.Lgs. 21/2014 risiede nell’opportunità di concentrare in un’unica amministrazione, già competente ad accertare e sanzionare le violazioni della Direttiva 2005/29/CE, gli obblighi informativi relativi alla pratiche commerciali  che intercorrono tra professionisti e consumatori sfruttando le economie di conoscenza maturate nell’attività procedimentale relativa alle pratiche commerciali sleali e assicurando una applicazione uniforme della complessiva legislazione generale a tutela dei consumatori. Inoltre numerose norme del Codice del Consumo qualificano i comportamenti dei professionisti - quali la violazione degli obblighi informativi, l’adozione di meccanismi di opt-out nella vendita di beni e servizi accessori, la mancata comunicazione dell’esistenza del diritto di recesso oppure gli ostacoli, qualificabili come onerosi o sproporzionati, all’esercizio di diritti contrattuali come il diritto di recesso nei contratti a distanza o negoziati fuori dai locali commerciali -  come pratiche commerciali scorrette sanzionabili dalla stessa AGCM ai sensi del Codice del Consumo [21]. Sebbene sia stato autorevolmente evidenziato che vi sia una crescente complementarietà tra private e public enforcement i quali, sebbene siano caratterizzati da una diversità di obiettivi, l’uno indirizzato a tutelare gli interessi individuali, l’altro la correttezza del mercato, avrebbero lo scopo comune di convergere verso un “unico strumento di enforcement a sostegno della disciplina sostanziale” [22], ad avviso di chi scrive il legislatore comunitario ha previsto un meccanismo a “doppio binario” con la finalità di garantire l’armonizzazione massima che soltanto formalmente assicura la duplice possibilità di tutela, in sede giudiziaria e in sede amministrativa. Molteplici elementi, sia in termini di sistema che di effetti, inducono a ritenere che anche la direttiva 2011/83/UE si ponga, in un quadro di “europeizzazione” del diritto contrattuale,  l’obiettivo di una sostanziale “disintermediazione” del giudice naturale nonché degli strumenti e degli apparati concettuali tipici del contenzioso civilistico. Infatti, poiché l’intervento del giudice naturale, in quanto radicato nella propria cultura giuridica, implica una applicazione della norma che non assicura una omogeneità di interpretazione delle norme, il legislatore comunitario ha innanzitutto inteso limitare le possibilità interpretative definendo univocamente gli effetti contrattuali dei comportamenti dei professionisti e affiancando alle norme astratte un set di modelli e di formulari che, sebbene sovente abbiano natura non vincolante, rappresentano una insuperabile invasione di campo  in quanto stabiliscono ex lege dei limiti "artificiali" al naturale esprimersi delle volontà dei soggetti giuridici. La definizione ex lege dei vincoli di forma che introducono dei limiti all’attività negoziale dei soggetti  ha evidenziato l’emergere di un neoformalismo negoziale di matrice europea che fortemente si discosta dall’approccio privatistico e negoziale vigente nel mondo globalizzato[23]. Inoltre, in termini di effetti, l’azione del giudice appare depotenziata di effetti poiché, al netto degli effetti sul contratto determinati dal legislatore comunitario e della prova privilegiata derivante dal public enforcement(vedi di seguito), il giudice naturale potrà limitarsi a identificare il nesso causale a fini risarcitori. Perciò  nell’ambito delle controversie tra professionisti e singoli consumatori non ha un effettivo potere di incidere nel rapporto asimmetrico consumatore/professionista poiché la sentenza ha efficacia nel singolo caso giudicato, di norma non ha riflessi mediatici rilevanti e potenzialmente impattanti sul complessivo comportamento commerciale (poiché risulterebbe sproporzionatamente oneroso per i consumatori perseguire i comportamenti dei professionisti anche in presenza di giurisprudenza favorevole) o sul profilo reputazionale del professionista. Infine nel contenzioso civile, qualora una possibile sentenza negativa possa essere rilevante commercialmente o come mero precedente, il professionista ha la possibilità di cercare una transazione con il singolo consumatore e con ciò, diversamente dall’enforcement  pubblicistico, far cessare la materia del contendere. Anche da un punto di vista sostanziale il ruolo del giudice appare limitato dall’eventuale esercizio del potere di enforcement pubblico ad opera di AGCM che viene qualificato come “prova privilegiata” la cui disapplicazione deve dare luogo ad una adeguata motivazione contraria. In questo senso sia la giurisprudenza che la dottrina prevalente sono univoche nell’indicare la necessità di coerenza (rectius certezza) ed efficienza dell’esercizio dei diversi poteri pubblici nonché dell’effettività della tutela e garanzia di deterrenza, che, sotto il profilo contrattuale o dell’enforcement degli interessi pubblici tutelati, applicano le medesime norme sostanziali a tutela dei consumatori. Con riferimento a un provvedimento per pratiche commerciali scorrette il Tribunale di Milano ha riconosciuto come sia “da condividere sul punto l'indicazione della Corte di Cassazione secondo cui l'autorevolezza dell'organo da cui promana e gli ampi poteri di indagine di cui l'Autorità Garante è dotata (svolgendosi inoltre gli accertamenti con il pieno contraddittorio del soggetto interessato) inducono ad attribuire ai provvedimenti emessi dalla stessa il valore di "prova privilegiata" del comportamento e della sua illegittimità (in tal senso Cass. sent. n. 3640 del 13 febbraio 2009, caso Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro/Inaz Paghe s.r.l.; conf. Cass. n. 5941/2011 e n. 5942/2011)” [24]. Le più recenti pronunce della Cassazione hanno anche chiarito come gli accertamenti resi dall’AGCM non possano essere rimessi in discussione sulla base delle stesse argomentazioni già rigettate dalla stessa AGCM: “[gli atti di un procedimento dell’AGCM] costituiscono una prova privilegiata, nel senso che al professionista è consentito fornire la prova contraria dei fatti accertati, senza che sia possibile nel giudizio civile rimettere in discussione i fatti costitutivi dell'affermazione di sussistenza della violazione […] in base allo stesso materiale probatorio od alle stesse argomentazioni già disattesi in quella sede” [25]. Anche la dottrina ampiamente prevalente è conforme alla citata giurisprudenza., con specifico riguardo all’efficacia dei provvedimenti in materia di pratiche commerciali scorrette, affermando che “i provvedimenti dell'AGCM, nelle materie di sua competenza, contengano una qualificazione di fatti privati di cui il giudice deve tenere conto ― salvo disapplicazione adeguatamente motivata, a tutela di diritti soggettivi lesi ― per un'esigenza sistematica di coerenza delle manifestazioni del potere statale”. [26]. Alla luce di questa sintetica, ma auspicabilmente esaustiva analisi di quali siano gli effetti concreti dell’applicazione del “doppio binario” della tutela giudiziaria ed amministrativa delle norme del Codice del Consumo, appare rilevante valutare cosa prevede la Direttiva Consumer Rights in termini di tutela e quali siano gli strumenti effettivamente disponibili in termini di tutela amministrativa ai sensi del Codice del Consumo. 3. Gli strumenti di tutela amministrativa. Esaminiamo quindi gli strumenti previsti dal Codice del Consumo e dal Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, clausole vessatorie adottato con delibera AGCM 5 giugno 2014, n. 24955 (“Regolamento Procedure”) nella prospettiva di valutarne gli effetti sui mercati rilevanti in termini di soluzioni efficienti, concrete, stabili e proporzionate, anche alla luce della prospettiva della scala di priorità che abbiamo ipotizzato possano avere i professionisti nel dare attuazione agli strumenti di public enforcement (vedi paragrafo 5). a) All’art. 4 comma 5 del Regolamento Procedure è stato introdotto uno strumento che, nelle condivisibili intenzioni dell’AGCM, potrebbe rappresentare in via embrionale uno strumento di indirizzo del mercato, ossia la c.d. moral suasion. Lo strumento presenta numerose problematiche sistematiche ed operative: innanzitutto la sua collocazione desta perplessità poiché rientrerebbe logicamente nei provvedimenti pre-istruttori del successivo art. 5, dove viene effettuata un’analisi sostanziale della fattispecie che si presume violare il Codice del Consumo piuttosto che nel precedente art. 4 che disciplina le modalità di presentazione dell’istanza di intervento. Inoltre la formulazione dei requisiti per l’esercizio da parte del responsabile del procedimento della moral suasion (“ad eccezione dei casi di particolare gravità, qualora sussistano fondati motivi tali da ritenere che il messaggio o la pratica commerciale costituisca una pubblicità ingannevole, una pubblicità comparativa illecita o una pratica commerciale scorretta”) si discosta solo parzialmente dai presupposti che impediscono al professionista di presentare impegni ai sensi dell’art. 27, comma 7 CC (“Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale”). Perciò, sulla base delle osservazioni del giudice amministrativo in materia di impegni, se “in sostanza, il legislatore nazionale ha introdotto un meccanismo di definizione semplificata tendenzialmente operante per le pratiche commerciali scorrette di minore entità (potrebbe dirsi con assonanza penalistica bagatellari) fondato sulla formulazione di impegni da parte del professionista che risultino compiutamente idonei” [27], dobbiamo concludere che la moral suasion può essere applicata per comportamenti davvero marginali in termini di gravità e di impatto sui consumatori, diremmo “sub-bagatellari”, e quindi la sua efficacia per indirizzare i professionisti nell’applicazione del D. Lgs. 21/2014 risulti pressoché irrilevante. Inoltre le diverse e non del tutto rigorose formulazioni adottate nel Regolamento Procedure dall’art. 4 comma 5 per la moral suasion e dall’art. 9 per il rigetto degli impegni attribuiscono all’AGCM una ampia discrezionalità che non consente di avere la certezza del perimetro delle fattispecie per le quali AGCM vorrà utilizzare la moral suasion. Infine il Regolamento Procedure non prevede all’art. 18 che l’attività di moral suasion che sia andata a buon fine possa implicare la pubblicazione, da un lato poiché presuppone l’adozione di un provvedimento che accerti l’ingannevolezza della pubblicità o la scorrettezza della pratica commerciale oppure l’accoglimento di impegni che nella fattispecie concreta non viene adottato, dall’altro poiché la pubblicazione di una comunicazione relativa ad una attività di moral suasion avrebbe natura afflittiva sotto il profilo reputazionale e perciò sarebbe concettualmente contraria alle finalità della moral suasion. Perciò anche lo strumento della moral suasion, in quanto limitato nel perimetro di applicazione e indirizzato al solo professionista, non appare rispondente alle finalità di ricerca di soluzioni applicative sopra indicate [28]. b) L’art. 27, comma 7 del Codice del Consumo prevede che l’AGCM possa ottenere dal professionista l’assunzione di impegni finalizzati a porre fine all’infrazione oggetto del procedimento cessandone la diffusione o modificandone le modalità in modo da eliminare i profili di illegittimità. Una volta che gli impegni proposti siano valutati dall’AGCM come idonei a porre fine all’infrazione, vengono resi obbligatori per il professionista e il procedimento viene definito senza procedere all’accertamento dell’infrazione. Condizione preliminare per la valutazione dell’idoneità degli impegni è la non manifesta scorrettezza e la non gravità della pratica commerciale oggetto del procedimento. Non è questa la sede per ripercorrere la copiosa dottrina in merito alla natura e alle condizioni di applicabilità di questa disciplina, nonché l’articolata giurisprudenza dell’AGCM in merito, ma soltanto per evidenziare che, ad avviso di chi scrive, pecca di astrattezza chi afferma che le specifiche modalità applicative proposte dal professionista in qualità di impegni possano rappresentare un modello per la risoluzione di fattispecie dubbie poiché ciascuna realtà imprenditoriale, in particolare le società più rilevanti nel mercato, propongono soluzioni del comportamento illegittimo riscontrato che si attagliano alle proprie esigenze operative, ai propri sistemi informatici e gestionali, al contenimento dei costi aggiuntivi oppure all’implementazione dell’impegno nell’ambito di una evoluzione del proprio sistema commerciale già pianificato. In altri termini, così come il procedimento sanzionatorio per sua natura si focalizza nel censurare il caso specifico, allo stesso modo gli impegni presentati e ritenuti idonei, sotto l’ombrello dell’obiettivo dell’AGCM della cura dell’interesse pubblico tutelato, applicheranno la soluzione più flessibile e adeguata rispetto al caso specifico del professionista coinvolto con il rischio che la soluzione possa in realtà avere effetti discriminatori nei confronti degli altri attori del mercato oppure sottoporli ad oneri sproporzionati qualora volessero adeguarsi alla modalità applicativa ritenuta idonea con gli impegni. In altri termini l’accettazione degli impegni da parte di AGCM sovente non rappresenta la migliore soluzione per il mercato nel suo complesso, ma sicuramente la soluzione più opportuna per il professionista coinvolto. c) L’art. 27 comma 3 CC, poi disciplinato dal Regolamento Procedure all’art. 8, prevede la possibilità per l’Autorità di sospendere la pratica commerciale scorretta in casi di particolare urgenza, e, addirittura, inaudita altera parte, qualora ricorrano “particolari esigenze di indifferibilità dell’intervento.” [29]. L’effetto dell’adozione di un provvedimento cautelare nel mercato rilevante si limita a rafforzare l’azione inibitoria del procedimento anticipandone gli effetti. L’adozione del provvedimento cautelare ha anche l’effetto di evidenziare agli altri professionisti presenti nel mercato la gravità di alcune pratiche commerciali scorrette e quindi l’urgenza manifestata da AGCM di sospenderne gli effetti, ma non tempera gli effetti discriminatori per il professionista che sta subendo la sospensione cautelare, qualora tali comportamenti siano prassi di mercato. In ogni caso la sospensione cautelare identifica prioritariamente come non deve essere attuata una norma del Codice del Consumo ma, soprattutto per  la disciplina di più complessa attuazione o di più recente emanazione come il D. Lgs. 21/2014, occorre attendere la pubblicazione del provvedimento sanzionatorio, a distanza di mesi dall’adozione del provvedimento cautelare, per avere indicazioni su quali siano i profili applicativi ritenuti scorretti. d) La necessità di superare gli stretti limiti posti dal regime sanzionatorie emerge anche dagli stessi provvedimenti di AGCM che, soprattutto nei casi più innovativi o che interessavano mercati fino ad allora non oggetto di procedimenti sanzionatori, hanno un contenuto che potremmo definire “additivo” poiché non si limitano a diffidare la continuazione della pratica commerciale scorretta esistente ma, accanto all’irrogazione della sanzione per il comportamento pregresso, indicano chiaramente il diverso esito auspicato nel comportamento futuro. Il tentativo di indirizzare il comportamento futuro del singolo operatore e, auspicabilmente, degli attori del mercato rilevante appare positivo ma si scontra con gli attuali strumenti messi a disposizione del legislatore che in caso di prosecuzione/reiterazione del comportamento mette a disposizione soltanto i consueti “armamentari” sanzionatori del procedimento di inottemperanza. e) Esaminiamo di seguito anche l’art 37-bis, che è stato introdotto nel Codice del Consumo dall’art. 5 del DL 24 gennaio 2012, convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012 n. 27, con il quale è stato istituito un ulteriore strumento di tutela amministrativa contro le clausole abusive nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari. L’art. 37-bis non viene richiamato dall’art. 66 CC tra gli articoli che trovano applicazione al fine di garantire il rispetto delle norme introdotte dal D. Lgs. 21/2014, ma può essere un utile punto di riferimento in una prospettiva de iure condendo. Ai fini della presente analisi è interessante valutare il meccanismo introdotto dal terzo comma del citato art. 5 che attribuisce ai professionisti (rectius alle imprese) di interpellare preventivamente l’AGCM in merito alla vessatorietà ai sensi degli art. 33-38 del Codice del Consumo di clausole che intendono utilizzare nei rapporti commerciali con i consumatori. A fronte della richiesta del professionista l’AGCM è tenuta a rispondere entro un termine di 120 giorni dalla richiesta, a condizione che le informazioni fornite dal richiedente non risultino gravemente inesatte, incomplete o non veritiere. L’effetto dell’interpello preventivo è che le clausole non ritenute vessatorie non potranno poi essere valutate dall’AGCM ai sensi del precedente comma 2 che si limita a prevedere come sanzione a diffusione al pubblico delle clausole di cui sia accertata la vessatorietà mediante l’apposita sezione del sito internet dell’AGCM e del sito dell’operatore che adotta la clausola vessatoria, oltre che con ogni altro mezzo ritenuto opportuno in ordine all’esigenza di informare i consumatori. E’ evidente che il profilo afflittivo della sanzione prevista per la tutela amministrativa contro le clausole vessatorie è prevalentemente reputazionale e si discosta molto dalle potenzialmente gravose sanzioni amministrative previste dall’art. 27, comma 9 richiamate dall’art. 66, comma 3 Codice del Consumo. Ma proprio perché il legislatore ha voluto imporre all’AGCM di organizzarsi al fine di fornire ai professionisti entro 120 giorni un servizio di analisi preventiva della vessatorietà delle clausole concluse mediante condizioni generali di contratto o formulari pur in presenza di una sanzione essenzialmente soltanto reputazionale, emerge chiaramente l’opportunità che un analogo obbligo possa essere introdotto per garantire ai professionisti che devono implementare le norme della Direttiva Consumer Rights delle chiare e rapide indicazioni applicative, a maggior ragione in merito alle norme di armonizzazione minima sopracitate. Il precedente dell’art. 37-bis ci indica la necessità di uno specifico intervento legislativo e che venga data la possibilità all’AGCM di definire un regolamento che le consenta, ad esempio, di dare un riscontro secondo criteri discrezionali, dando la priorità ai quesiti posti dai professionisti in modo aggregato o tramite associazioni di categorie al fine di non doversi assumere un onere amministrativamente ingestibile quale la risposta alle molteplici imprese che si trovano a dover applicare le norme della Direttiva Consumer Rights [30]. Resterebbe comunque fermo il principio che il consumatore che non si sentisse sufficientemente tutelato dall’interpretazione preventiva offerta da AGCM avrebbe piena facoltà di agire in giudizio chiedendo al giudice civile di accertare la violazione del Codice del Consumo e di dichiarare l’applicabilità della medesima norma già sottoposta all’interpello preventivo secondo criteri diversi. Parallelamente all’esercizio dell’azione civile chiunque vi abbia interesse potrebbe anche impugnare l’esito dell’interpello preventivo dinanzi al giudice amministrativo. Per questo motivo la pronuncia preventiva dell’AGCM dovrebbe sempre essere espressa e non prevedere la formazione di un implicito assenso a seguito del decorso del termine per la risposta, allo scopo di consentire al giudice civile di valutare ponderatamente l’indirizzo applicativo predisposto dal AGCM al fine della formazione del suo giudizio nonché per dare al giudice amministrativo una adeguata materia del contendere. Inoltre gli esiti degli interpelli, previa la garanzia della riservatezza delle informazioni strategiche o commercialmente rilevanti del soggetto che ha proposto l’istanza, dovrebbero essere sempre resi pubblici dall’AGCM mediante la pubblicazione in una parte riservata del proprio sito allo scopo di perseguire  lo scopo principale di tale strumento e dello sforzo preventivo che AGCM dovrebbe porre in essere, ossia indirizzare l’operato degli attori  del mercato. f) Infine, a mero fine di completezza dell’analisi, l’art.27, comma 12 CC prevede che AGCM possa disporre la sospensione dell’attività d’impresa per un periodo non superiore a 30 giorni in caso di reiterata inottemperanza ai propri provvedimenti. L’esiguità dei casi riscontrati finora nella giurisprudenza di AGCM ci dimostra che questo strumento, dagli effetti dirompenti per la continuità dell’attività imprenditoriale, rappresenta una extrema ratio da adottare soltanto nei confronti dei professionisti che ignorano in modo cosciente e reiterato l’inibizione da parte di AGCM alla prosecuzione della pratica commerciale scorretta [31] Pertanto nei confronti di tali soggetti, che sono marginalmente presenti nel mercato con qualsiasi modello di attuazione della normativa, neppure l’adozione reiterata di sanzioni e di procedimenti di inottemperanza può incidere significativamente vista l’approccio imprenditoriale “mordi e fuggi”, la frequente ineseguibilità della sanzione per ragioni di extraterritorialità e la mutevolezza (rectius la volatilità) delle forme societarie e delle strutture organizzative adottate. L’unico vantaggio della presenza di una definizione ex ante delle modalità di applicazione delle norme rilevanti sarebbe rappresentato da una maggiore conoscibilità da parte dei consumatori del perimetro dei comportamenti illegittimi, che quindi potrebbero segnalare più tempestivamente all’AGCM le violazioni e darle l’opportunità di un rapido intervento, anche in sede cautelare. 4. Gli impatti del public enforcement nella prospettiva dei professionisti.   Al fine di individuare quali possano essere gli strumenti più efficaci per applicare le norme introdotte dal D. Lgs. 21/2014 proponiamo di modificare la prospettiva di analisi, non limitandosi a richiamare i principi che indirizzano l’azione del public enforcement da parte di AGCM, ma anche di esaminare quali siano i possibili parametri che inducono (o meno) i professionisti ad una tempestiva ed efficace applicazione delle norme rilevanti del Codice del Consumo. Ovviamente la nostra analisi si riferisce a professionisti che operino stabilmente nel mercato di riferimento e non ai comportamenti opportunistici “mordi e fuggi” adottati da parte di operatori non interessati ad una presenza commerciale di lungo periodo. L’analisi non ha la pretesa di “fotografare” il comportamento di ogni professionista poiché vi sono molte variabili (il controllo pubblico o privato, la matrice della cultura aziendale, la notorietà mediatica del marchio del professionista o dei suoi prodotti, i principi etici e valoriali richiamati come elemento caratterizzante della value propositiondel professionista, il mercato geografico o anagrafico indirizzato e molti altri fattori) che ne condizionano i comportamenti, ma fino ad ora l’approccio delle amministrazioni e della classe politica è sempre stata indirizzata ad ampliare o a rendere più gravosi gli strumenti sanzionatori (ad es. aumentando il massimo edittale), senza comprendere che nelle dinamiche competitive incise dal Codice del Consumo il fattore sanzionatorio possa avere un impatto marginale, mentre invece occorre focalizzarsi sulle priorità di coloro che devono attuare le norme e perciò sulle tempistiche, sull’efficacia dei sistemi di vigilanza e cautelari, sulla certezza delle modalità di attuazione delle norme affinché la completa e tempestiva attuazione di ragionevoli e efficaci norme a tutela dei consumatori diventi un fattore competitivo e non un mero ostacolo al perseguimento della massimizzazione dell’interesse economico dell’attività imprenditoriale. 1) Il primo parametro generale che indirizza la tempestività e la completezza dell’applicazione delle norme rilevanti del Codice del consumo è il costo/opportunità; 2) Il secondo parametro che informa l’azione dei professionisti è la trasparenza nelle tempistiche e modalità di applicazione e quindi la necessità che sia garantita la non discriminazione tra i professionisti nel mercato per quanto riguarda il “come” e il “quando” siano attuate le norme. Questo secondo parametro rappresenta il criterio prioritario con il quale valutare i diversi profili rilevanti relativi al primo parametro. Il costo/opportunità connesso all’applicazione delle norme si può generalmente segmentare in diversi profili: a) L’onere per il professionista connesso ai mancati ricavi derivanti da un’applicazione particolarmente garantista della norma che non soltanto impone obblighi di maggiore trasparenza ed informazione a beneficio dei consumatori, ma talora introduce ulteriori oneri applicativi che rendono più complessa (e talvolta ingestibile) la user experience del consumatore. Dalla valutazione dell’impatto in termini di mancati ricavi deriva sovente la scelta relativa a come applicare la norma, ossia con quale gradazione di attenzione nei confronti del consumatore; b) I costi aggiuntivi (di natura economica ed operativa) connessi all’introduzione di ulteriori oneri informativi e perciò correlati a costi gestionali legati, ad esempio, alle attività di prevendita e post vendita, agli oneri logistici e amministrativi (pensiamo ad esempio all’esercizio del diritto di recesso di cui all’art. 54 CC), ai necessari aggiornamenti dei sistemi informativi, alla modifica delle strutture, delle modalità e dei canali di vendita (interni al professionista o esternalizzati), ai conseguenti oneri contrattuali sia in termini di modifiche dei formulari che dei processi di acquisizione della volontà del consumatore (sia di stipulare che di recedere); c) l’impatto economico e finanziario della sanzione amministrativa pecuniaria: ovviamente la modifica del massimo edittale introdotto dall’art. 1, comma 6, lettera b) del D. Lgs. 21/2014 [32] ha modificato la percezione del rischio economico connesso alla mancata o parziale ottemperanza alle norme, ma in alcuni casi non appare significativa rispetto ai vantaggi economici per il professionista derivanti dalla mancata applicazione della normativa vigente (se esaminiamo la fattispecie di una singola violazione, quale, ad esempio una modifica del prezzo applicato alla generalità dei consumatori [33], oppure, in caso di beni/servizi forniti in modo continuativo, ai profitti direttamente connessi alla mancata applicazione della norma dall’entrata in vigore fino alla diffida emanata da AGCM o, più correttamente, fino ai termini richiesti per l’effettiva ottemperanza al provvedimento), che si dovrebbero sommare ai costi aggiuntivi in termini di mancati incassi e di oneri aggiuntivi di implementazione che si verificano quando la società viene diffidata dal proseguire un comportamento dichiarato illecito. d) Il rischio reputazionale, che è chiaramente un “costo” non quantificabile economicamente, ma molto rilevante tanto più è noto il marchio e caratterizzato per i consumatori da elementi eticamente positivi. L’impatto del rischio reputazionale è tanto maggiore quanto più è ampia la visibilità mediatica degli esiti della propria attività istituzionale che AGCM decide di affiancare alla sanzione e alla diffida, utilizzando la possibilità prevista dal Regolamento all’art. 18 di disporre a cura e spese del professionista la pubblicazione della pronuncia, in forma integrale o per estratto, oppure di una dichiarazione rettificativa ai sensi dell’art. 27, comma 8 del Codice del Consumo oppure la pubblicazione degli impegni presentati ai sensi dell’art. 27, comma 7 CC, determinandone il mezzo di comunicazione (quotidiani locali o nazionali, riviste o riviste settoriali etc.), le modalità dell’adempimento ed il termine dell’effettuazione [34] [35]. Il secondo parametro riguarda la necessità che le medesime norme siano applicate in modo trasparente e non discriminatorio, sia in termini di modalità che di tempistiche, in capo a tutti gli attori che concorrono in uno specifico mercato. L’attenta valutazione da parte dell’Autorità in sede procedimentale del parametro della non discriminazione, soprattutto nel caso di adozione di politiche di moral suasion o di accoglimento di impegni, rende meno rilevanti per i professionisti operanti nel medesimo mercato, soprattutto in una prospettiva competitiva, i mancati ricavi e i costi aggiuntivi dei punti a) e b) poiché appare prioritaria la garanzia del medesimo level playing field per tutti gli attori del mercato. La necessità che sia garantita una parità di condizioni commerciali a tutti gli attori del mercato è uno dei maggiori fattori che inducono i professionisti già oggetto di un procedimento sanzionatorio ad applicare in modo opportunistico l’inibizione alla prosecuzione dei comportamenti. Infatti l’assenza di un pieno parallelismo nell’azione sanzionatoria nei confronti di tutti gli attori del mercato sotto il profilo sostanziale e temporale, sovente impossibile per ragioni documentali e/o procedurali nonché organizzative, rende talora preferibile ad un professionista già sanzionato affrontare il rischio di un procedimento di inottemperanza pur di salvaguardare la propria capacità commerciale nei confronti del concorrente che non sia già stato vittima di un procedimento sanzionatorio relativo alla medesima fattispecie, o, addirittura, sia in una fase procedimentale temporalmente successiva. In altri termini, il modello sanzionatorio appare significativamente depotenziato in termini di efficacia (ed appare sostanzialmente irrilevante il valore del massimo edittale della sanzione amministrativa minacciata da AGCM, soprattutto per le imprese maggiori) se l’intervento dell’Autorità non riesce a garantire anche una equivalenza sostanziale e temporale degli effetti commerciali del proprio intervento su tutti gli attori del mercato. La possibilità di utilizzare in modo efficace gli strumenti sanzionatori nella lotta alle pratiche commerciali scorrette si è dimostrata molto differente in ragione della natura competitiva dei mercati: nei settori oligopolisti nei quali sia riscontrata la medesima violazione e sia possibile avviare contestualmente un procedimento sanzionatorio nei confronti di tutti gli attori del mercato, l’impatto reputazionale (specialmente per professionisti che operano nel B2C) e la contestuale modifica dei comportamenti commerciali (più che l’onere economico della sanzione amministrativa) possono condurre progressivamente a comportamenti virtuosi [36]. In altri mercati che egualmente sono caratterizzati da operatori dominanti in alcuni servizi/infrastrutture ma sono maggiormente “affollati” di attori (si pensi ai mercati dell’energia elettrica e del gas, delle comunicazioni di rete fissa, della grande distribuzione etc.), le necessità procedimentali hanno indirizzato AGCM ad avviare separate istruttorie che hanno avuto importanti effetti in termini di maggiore tutela del consumatore, ma non garantiscono una piena e efficace tutela dei consumatori per tutti i professionisti, i servizi e le aree geografiche. Infine uno dei casi più emblematici è rappresentato dal mercato dei servizi turistici on–line nel quale si sono succeduti diversi procedimenti sanzionatori relativi a fattispecie analoghe ai quali ha fatto seguito  una serie di procedimenti di inottemperanza che hanno sancito l’inefficacia del modello sanzionatorio come strumento adeguato e tempestivo per una azione di contrasto alle pratiche commerciali scorrette [37]. Perciò anche l’indirizzo giurisprudenziale minoritario secondo il quale “le sanzioni suscettibili di applicazione in materia non tendono soltanto a colpire il soggetto che abbia commesso un’infrazione, quanto e soprattutto ad ingenerare una indiretta coazione psicologica nei confronti degli altri soggetti, al fine di determinare una controspinta all’eventuale spinta all’infrazione: risultando, per l’effetto, riconoscibile nella sanzione stessa un carattere non già meramente afflittivo, ma anche educativo, risolvendosi essa in una giusta e commisurata reazione rispetto all’infrazione commessa” [38] pecca di evidente astrattezza in quanto predilige una lettura psicologica dei comportamenti dei professionisti, anziché ipotizzare in concreto l’adozione di un comportamento razionale teso alla massimizzazione dell’interesse economico dell’attività imprenditoriale 5. La necessità di nuovi strumenti di public enforcement. Occorre inoltre osservare che anche sotto un profilo metodologico il modello sanzionatorio non risponde più all’ampiezza dei compiti attribuiti ad AGCM ed al contesto socio-economico. Il modello sanzionatorio ereditato dalla disciplina della pubblicità ingannevole [39] e applicato in modalità sempre più estensive alle pratiche commerciali sleali [40], non si attaglia più alla centralità del ruolo attribuito ad AGCM “come istituzione amministrativa a tutto tondo per al tutela del consumatore in Italia, dalla repressione delle pratiche commerciali scorrette al controllo amministrativo oltre che sulle clausole vessatorie inserite nei contratti di massa e standardizzati (art. 37-bis c. cons.) anche sui “diritti dei consumatori nei contratti” di cui agli artt. 45-67 c. cons.”. [41]. L’istanza di certezza delle regole del rapporto tra consumatori e professionisti che emerge dal contesto socio-economico si combina con il dovere dell’istituzione pubblica, che è chiamata a valutare la correttezza delle norme sostanziali del rapporto contrattuale, di non poter più esigere, in un frangente di mercato così difficile, la modifica ex post delle condizioni contrattuali con i consumatori, ma di dover tracciare ex ante gli indirizzi applicativi e riservarsi l’esercizio del potere sanzionatorio nei confronti degli inadempienti. In altri termini, l’interpretazione del ruolo di custode degli interessi pubblici deve evolversi applicando il nuovo plesso normativo nel contesto socio-economico nel quale l’istituzione è chiamata a offrire soluzioni efficienti, concrete, stabili e proporzionate. Occorre soltanto rammentare che ciascuna delle caratteristiche richiamate per le soluzioni che AGCM dovrà adottare, ossia l’efficienza, la concretezza, la stabilità e la proporzionalità costituiscono declinazioni di principi comunitari e nazionali consolidati nel nostro ordinamento sia come criteri guida per l’azione della pubblica amministrazione che per i poteri riconosciuti al giudice amministrativo nello scrutinio dei provvedimenti delle PA. Perciò è necessario che le norme emendate dal D. Lgs. 21/2014, in particolare le norme di più complessa applicazione, quale il recesso, oppure quelle dove sia applicata l’armonizzazione minima, siano chiaramente indirizzate in tempi rapidi delle modalità applicative al fine di chiarire, nella fase di implementazione delle strutture organizzative e contrattuali dei professionisti, quale sia il corretto level playing fieldnei diversi mercati rilevanti, senza lasciare margini interpretativi che gravano in termini di incertezze applicative (e quindi di costi) sui consumatori e sulle imprese e con l’effetto di poter dedicare le risorse pubbliche in modo più efficace allo scopo di perseguire i professionisti che scientemente non si adeguano. In altri termini, la progressiva mutazione “genetica” dei compiti e delle funzioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato connessi al progressivo ampliamento dei competenze che potremmo genericamente definire come afferenti alla “tutela del consumatore”, rende necessario superare l’habitus concettuale e procedimentale ereditato dal diritto della concorrenza (in particolare dalla disciplina degli abusi) e completare l’evoluzione divenendo a pieno titolo (absit iniuria verbis!) il regolatore del mercato nella relazione tra professionisti e consumatori, dotandosi del necessario e complesso patrimonio in termini di capacità di analisi preventiva e prospettica del mercato e di apparati procedurali e analisi dell’impatto [42]. E non appare ostativa a tale evoluzione l’obiezione che l’AGCM deve poter cambiare parere rispetto ai propri precedenti provvedimenti sanzionatori, anzi conferma la necessità che venga meno una perenne aleatorietà dell’interpretazione della normativa primaria sulla base dell’applicazione del caso specifico allo scopo di evitare, in primis, una discriminazione dell’applicazione della disciplina a danno del singolo operatore oggetto del procedimento, in secundis, una strutturale instabilità delle “regole del gioco” che incide sui costi del “sistema” di produzione e di offerta dei beni e dei servizi e quindi sulla capacità di investire dei professionisti nonché, in ultima istanza, sull’attrattività del sistema Paese nel contesto globale [43]. 6. Conclusioni. L’analisi effettuata sugli strumenti di public enforcementattualmente resi disponibili dal legislatore per l’attuazione del D. Lgs. 21/2014 conduce a ritenere necessario un intervento legislativo che integri l’art. 66 del Codice del Consumo e i richiami normativi in esso presenti. In una prima fase potrebbe essere sufficiente estendere la procedura e la modellistica applicata all’art. 37-bis del Codice del Consumo, con le cautela applicative sopra evidenziate. In una fase successiva, una volta testato l’effetto sul mercato del modello dell’interpello e fatto un primo passo nell’evoluzione del proprio ruolo, innanzitutto culturale ma anche organizzativo, AGCM, in qualità di custode del mercato, potrebbe vedersi attribuire con un ulteriore intervento legislativo nuovi poteri di definizione ex ante delle modalità applicative ritenute necessarie delle norme primarie del Codice del Consumo, dovendo perciò ponderare ex ante quali siano le modalità proporzionate, ad esempio in considerazione della tipologia dei professionisti presenti sul mercato (ad esempio società multinazionali o piccole-medie imprese) e delle caratteristiche del consumatore medio, quali siano i criteri di implementazione tempo per tempo più adatti. Sarebbe sicuramente una rivoluzione copernicana nel modo di applicare il diritto dei consumatori ma sarebbe non solo più coerente con il rispetto dei principi comunitari e costituzionali che presidiano l’attività imprenditoriale, ma avrebbe anche l’effetto di poter essere oggetto di maggiore coordinamento e condivisione in sede di cooperazione tra le Autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa a tutela dei consumatori, ai sensi del Regolamento (CE) n. 2006/2004, aggiungendo un altro concreto tassello all’attuazione del principio di massima armonizzazione nel mercato comune. La possibilità di introdurre poteri normativi secondari, oltre agli effetti di trasparenza e certezza del diritto, amplierebbe l’impatto sul mercato del public enforcement e rappresenterebbe un ulteriore elemento, oltre a quelli sopra descritti, in una prospettiva di “degiurisdizionalizzazione”, più volte dichiarata come obiettivo prioritario del Governo. E’ opportuno infine sottolineare che l’auspicata adozione delle modifiche legislative e procedimentali proposte non implica che l’AGCM possa desistere dall’adozione di misure sanzionatorie efficaci e dissuasive, ma si ritiene che accanto all’attività di definizione delle regole e vigilanza sull’applicazione, l’azione sanzionatoria possa essere efficacemente indirizzata a colpire, anche con gli strumenti cautelari del Regolamento, la percentuale di professionisti, purtroppo fisiologica in ogni mercato, che si caratterizza per comportamenti gravemente abusivi atti a destare allarme sociale, spesso caratterizzate da strutture operative molto esili (rectius volatili) e sedi legali in paesi ove l’esecuzione dei provvedimenti è difficilmente eseguibile, ma nei confronti dei quali l’intervento repressivo appare l’unico strumento percorribile. Un nuovo mix nell’azione di public enforcement, nel quale l’azione di indirizzo ex ante si affianca ad una tempestiva repressione dei comportamenti abusivi appare perciò, ad avviso di chi scrive, più adatto a perseguire effettivamente gli obiettivi dello sviluppo del mercato unico dei consumatori e a elevare il rispetto della normativa a tutela dei consumatori a fattore competitivo qualificante per i professionisti e non ad effetto di una estenuante (e spesso inefficace) rincorsa tra “guardie e ladri”. Note: [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [**] Il presente lavoro si inserisce nella ricerca svolta dall'Università Europea di Roma nell'ambito del PRIN 2010/2011 dal titolo "La regolamentazione giuridica delle Tecnologie dell'Informazione e della Comunicazione (TIC) quale strumento di potenziamento delle società inclusive, innovative e sicure". [1] La letteratura sulla Direttiva Consumer Rights è molto vasta perciò, senza finalità di completezza, ci limitiamo a richiamare alcuni contributi:   F. Della Negra, Il diritto del consumatore ed i consumatori nel quadro giuridico europeo. Alcuni spunti di riflessione sui recenti orientamenti della Corte di Giustizia, in www.personaemercato.it ; F. Bravo, I contratti a distanza nel codice del consumo e nella dir. 2011/83/Ue - Verso un codice europeo del consumo, Giuffrè, Milano, 2013; G. De Cristofaro, La direttiva 2011/83/UE sui “diritti dei consumatori”: ambito di applicazione e disciplina degli obblighi informativi precontrattuali, in A.A.V.V., Annuario del contratto 2011, a cura di E. Roppo e A. D’Angelo, Giappichelli, Torino, 2012, pp. 30-80; R. Pardolesi, Contratti dei consumatori e armonizzazione: minimax o commiato, in Foro italiano, 2012, V, 177-181;I. Riva, La direttiva di armonizzazione massima sui diritti dei consumatori, o almeno ciò che ne resta, in Contratto e impresa. Europa, 2011, 2, 754-774 ; S. Mazzamuto, La nuova direttiva sui diritti del consumatore, in Europa e diritto privato, 2011, 4, 861; V. Cuffaro, Nuovi diritti per i consumatori: note a margine del D.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Il Corriere Giuridico, 6/2014, 745; AA.VV., I nuovi diritti dei consumatori, Commentario al d.lgs. n. 21/2014, a cura di A.M. Gambino e G. Nava, Torino, 2014. [2] Causa C-304/08, Zentrale zur Bekampfung unlauteren Wettbewerbs eV contro Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, [3] Causa C-540/08, Mediaprint Zeitungs c. Osterreich Zeitungsverlag. [4] Cause riunite C-261/07 e C-299/07, VTB-VAB NV c. Total Belgium NV e Galatea. [5] Causa C-288/10 Wamo BVBA c. JBC NV, Modemakers Fashion NV, ordinanza del 30 giugno 2011. [6] si veda N. Zorzi Galgano, Dal Codice Europeo dei contratti al Regolamento della vendita: la logica del sistema, anche con riferimento alla protezione del consumatore, in Contratto e Impresa, Europa, 1/2012, p. 239 e ss., [7] Regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 ottobre 2004 sulla cooperazione tra le Autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa che tutela i consumatori (“Regolamento sulla cooperazione per la tutela dei consumatori”). [8] Si rinvia a A. Genovese, Il ruolo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’applicazione della normativa sulle pratiche commerciali scorrette. Alcune considerazioni, in Rimedi e tecniche di protezione del consumatore. A cura di AM Gambino, Torino 2011, pag. 276 ed alla dottrina ivi citata. [9] Il legislatore nazionale in sede di approvazione dei pareri parlamentari obbligatori previsti per il recepimento della Direttiva 2011/83 affermò in un comunicato stampa il 22 gennaio 2014 che “la Commissione Industria e la Commissione Europa del Senato hanno approvato all’unanimità la proposta della relatrice Elena Fissore sul recepimento della direttiva 2011/83/UE, concernente la regolazione dei contratti a distanza, stabilendo l’obbligo di forma scritta per tutti i contratti di fornitura di servizi conclusi telefonicamente.” [10 La previsione di un sistema che preveda la conferma da parte del professionista e l’accettazione del consumatore è stata adottata in sede di recepimento in Spagna, Grecia, Lussemburgo, Cipro, Lituania ed Estonia, con diverse modalità attuative [11] In merito si rinvia a: A. Ciatti, Tutela amministrativa e giurisdizionale, in A.A.V.V., Commentario breve al Diritto dei consumatori, a cura di G. De Cristofaro e A. Zaccaria, Cedam, Padova, 2013, 226; L. Rossi Carleo, La tutela amministrativa contro le clausole vessatorie, in Obbligazioni e Contratti, 2012, 7, 492 ss. [12] Sulla disposizione in parola, cfr. ex multis Perugini S., I “nuovi” strumenti di intervento dell'AGCM, in “Il Corriere Giuridico”, 7 - Allegato 1 / 2014, pp. 44 ss.; Labella E., Pratiche commerciali scorrette e rimedi civilistici, in “Contratto e Impresa”, 3 / 2013, pp. 688 ss.; Manfredi G., Giurì di Autodisciplina, Autorità indipendenti e Autorità giudiziaria, in “Il Diritto Industriale”, 1/2011, pp. 61 ss. In giurisprudenza, cfr., in merito alla ratio della disposizione, T.A.R. Lazio, Sez. I, 22 aprile 2009, n. 5249; in merito all’avvio d’ufficio del procedimento, T.A.R. Lazio, Sez. I, 27 maggio 2009, n. 5290; in merito ai diritti delle parti in fase istruttoria, Cons. Stato, Sez VI, 8 ottobre 2008, n. 4913. [13] In dottrina cfr. Genovesi G., Brevi note sul problema (non risolto) della legittimazione all’azione inibitoria a tutela dei consumatori, in “Il Corriere del Merito”, 2005. Tra i più recenti commenti alla disposizione, nella sua interazione con le altre norme della medesima Parte, cfr. anche Querci A., Via alla “class action” in Italia: un’arma spuntata?, in “Diritto e Pratica Tributaria”, 2/2010, pp. 407 ss.; Riccio A., La nuova azione di classe: prime riflessioni critiche, in “Contratto e Impresa”, 1/2010, pp. 8 ss.; Giuliani D., La c.d.class action pubblica: una tutela potenziale, in “Il Corriere del Merito”, 1/2013. [14] Sul punto si vedano in dottrina, tra gli altri, Trisorio Liuzzi G., I meccanismi processuali di tutela del consumatore, in www.judicium.it ; Punzi C.,La tutela giudiziale degli interessi diffusi e degli interessi collettivi, in Riv. Dir. Proc., 2002, pp. 668 e ss.; Tarzia G., La tutela inibitoria contro le clausole vessatorie, in Riv. Dir. Proc., 1997, p. 668 e ss.. In giurisprudenza, cfr. Trib. Roma, 11 marzo 2003; Trib. Torino, ordinanza 17 maggio 2002; Trib. Roma, 21 gennaio 2009; Trib. Roma, 17 aprile 2009; Trib. Roma, 30 aprile 2008; Trib. Milano, 21 dicembre 2009. [15] Cfr. ex multis Consolo C., Zuffi B., L’azione di classe ex art. 140 bis codice del consumo, Padova 2012; Aliotta A., Spunti ricostruttivi sulla legittimazione ad agire nell’azione di classe prevista dal’'art. 140 bis cod. consumo, in “Il giusto processo civile”, 8/2013, pp. 1221 ss.; Frata L., L’art. 140 bis cod. cons. al vaglio del legislatore e della giurisprudenza di merito, in “Danno e responsabilità”, 17/2012, pp. 1236 ss.; Porcari F., Primi fragili spiragli per l’azione di classe contro gli enti pubblici territoriali, in “Responsabilità civile e previdenza”, 3/2014, pp. 969 ss.; Spadafora S., Le pretese tutelabili attraverso l'azione di classe. Spunti teorico-ricostruttivi e prassi applicativa, Padova 2012. In giurisprudenza cfr, Cassazione, Civ. III, 28 agosto 2011 n. 17351 e Cons. St., Sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3481 in merito all’ampiezza peculiare della legittimazione all’azione di classe. [16] In dottrina, cfr. per tutti Zeno Zencovich V., Verso un diritto processuale dei consumatori?, in “La nuova giurisprudenza civile commentata”, 2009; Piccirilli E. M., La leva fiscale come strumento per incentivare la “mediaconciliazione” nelle controversie civili e commerciali, in “Il fisco”, 47 / 2011, pp. 7679 ss. In giurisprudenza cfr. Cassazione Civ III, 17 maggio 2007, n. 11452 sulla facoltatività della procedura conciliativa e sulla conseguente inefficacia del suo mancato espletamento come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, Corte costituzionale 18 febbraio 2009, n. 51 sulla manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale relativa al tentativo obbligatorio di conciliazione. [17] si rinvia a A. Ciatti, Tutela amministrativa e giurisdizionale, in A.A. V.V. Commentario breve al Diritto dei consumatori, a cura di D. De Cristofaro e A. Zaccaria, Padova 2013, pag. 226 e alla dottrina ivi citata. [18] A norma del quale “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. [19] Ai sensi del quale “Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice […]”. [20] Ai sensi del quale “Per il raggiungimento dei propri scopi, le camere di commercio promuovono, realizzano e gestiscono strutture ed infrastrutture di interesse economico generale a livello locale, regionale e nazionale, direttamente o mediante la partecipazione, secondo le norme del codice civile, con altri soggetti pubblici e privati, ad organismi anche associativi, ad enti, a consorzi e a società”. [21] In merito si veda anche la Relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo recante l’attuazione della direttiva 2011/83/UE sottoposto dal Governo al parere parlamentare il 3 dicembre 2013. [22] L. Rossi Carleo, Il public enforcement nella tutela dei consumatori, in Il Corriere giuridico, 7 Allegato 1/2014, pag. 5. In merito ai crescenti esempi di doppio binario di tutela introdotti dal diritto comunitario (con rilevanti problematiche di sovrapposizione con le discipline generali a tutela del consumatore),  si veda la Direttiva 2009/140/UE recepita nell’ordinamento italiano con il decreto legislativo n° 70 del 28 maggio 2012; la Deliberazione dell’AEEG del 6 giugno 2014 266/2014/R/COM recante Adeguamento al decreto legislativo 21/2014 del Codice di condotta commerciale e di altre disposizioni relative alla tutela dei consumatori, secondo i poteri conferiti dalla direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2011, dalla direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009 e dalla direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009. [23] Possiamo soltanto accennare, in questa sede, a tematiche di centrale rilevanza nell’evoluzione del rapporto tra il perimetro delle libertà individuali e quali siano gli interessi pubblici tutelabili e quindi nei quali lo Stato possa travalicare legittimamente la volontà individuale. In merito al c.d. neoformalismo, si rinvia ex multis a: N. Irti, Studi sul formalismo negoziale, Padova, 1997; S. Landini, Formalità e procedimento contrattuale, Giuffrè, Milano, 2008; S. Pagliantini, Il contratto di credito al consumo tra vecchi e nuovi formalismi, in Obbligazioni e Contratti, 2009; E. Fazio, Dalla forma alle forme. Struttura e funzione del neoformalismo negoziale 2011. Ai fini di una analisi sociologica dell’evoluzione degli strumenti contrattuale in sede globale, ex multis si rinvia a Maria Rosaria Ferrarese, La governance tra politica e diritto, Mulino 2010. [24] Trib. Milano, 2 aprile 2013, Fiavet c. Expedia; analogamente, Trib. Milano, 27 dicembre 2013, Brennercom c. Telecom Italia. [25] Cass. civ., Sez. VI, 23 aprile 2014, n. 9116. [26] Ex pluribus, M. Libertini, L'azione di classe e le pratiche commerciali scorrette, in Riv. dir. ind., 2011, 147; Fabbio P., L’efficacia dei provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel processo civile, con particolare riguardo alle materie delle pratiche commerciali scorrette e della pubblicità ingannevole e comparativa, in Conc. e merc., 2013, 200 ss.; Liliana Rossi Carleo - Il public enforcement nella tutela dei consumatori (Il Corriere Giuridico, 7/2014, p. 5); A. Trotta - Il rapporto tra il giudizio civile e gli atti dell’AGCM e della Commissione, in Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, a cura di Lorenzo F. Pace, Jovene, 2013; Claudio Tesauro - Recenti sviluppi del private antitrust enforcement – Mercato Concorrenza e Regole, 3/2011; Mario Siragusa, Ferdinando Emanuele, Marco D'Ostuni - La responsabilità civile in materia antitrust, in Codice ipertestuale della responsabilità civile, Tomo 2, Torino, 2008; Geremia Casaburi - Tutela dei consumatori, disciplina della concorrenza sleale e dei segni distintivi tra giudice ordinario e Autorità Garante - Il Diritto Industriale, 1 / 2013, p. 58; Michele Carpagnano – Vent’anni di applicazione giudiziale delle regole di concorrenza in Italia: 1990-2010, in Concorrenza e Mercato 2011, Giuffrè; Valerio Mosca - Private enforcement antitrust: accertamento e quantificazione del danno, in Il Diritto Industriale, 5/2010. [27] TAR Lazio, Sez. I, sentenza n. 04456/2012 provvedimento AGCM 23155 Apple Sales International [28] In senso critico sulla legittimità di utilizzo dell’istituto della moral suasion si veda De Cristofaro, La disciplina generale della pubblicità contenuta nel D. Lgs. 145/2007, in De Cristofaro (a cura di) Pratiche commerciali scorrette e Codice del Consumo, Torino, 2008, pag. 522. [29] Si vedano i provvedimenti PS 8756 – Hogan siti contraffatti provv. 24468 del 31 luglio 2013; PS 8757 – Gucci- siti contraffatti provv. 24469 del 31 luglio 2013; PS8758 – Prada siti contraffatti provv. 24470 del 31 luglio 2013. [30] Occorre sottolineare che una apertura indiscriminata al diritto di interpello potrebbe creare grandi difficoltà al funzionamento dell’istituzione perciò si può immaginare che l’interpello, in quanto istituto che vuole indirizzare preventivamente l’operato dei professionisti, sia riservato  a tale categoria con priorità per le richieste pervenute in forma aggregata mentre i consumatori, individualmente o in forma aggregata si potranno avvalere del consueto potere di segnalazione. [31] Si veda, da ultimo, il procedimento IP166 concluso da AGCM il 29 ottobre 2013 nei confronti di DodoTour Evolution Travel, che fa seguito a provvedimenti n. 16906 del 28 maggio 2007 di accertamento dell’ingannevolezza del messaggio, la prima inottemperanza (provv. 17757 del 20 dicembre 2007, poi estesa il 7 maggio 2008), la seconda inottemperanza del 29 aprile 2009, il terzo procedimento di inottemperanza avviato il 18 giugno 2013 e concluso con la sospensione dell’attività per 15 giorni, ossia la sospensione dei siti utilizzati per veicolare i messaggi ed i servizi. [32] In realtà la modifica del massimo edittale previsto all’art. 27, comma 9 era già stata introdotta dall’art. 23, comma 12-quinquiesdecies del Decreto legge 6 luglio 2012 n.95 convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012 n. 135, che viene abrogato dall’art. 1, comma 7 del D. Lgs. 21/2014. [33] Si veda, ad esempio, i provvedimenti n. 19446 TIM – variazioni unilaterali autoricarica del 2 gennaio 2009 e n. 19449 Vodafone cambio piano tariffario del 22 gennaio 2009 con i quali entrambi gli operatori furono sanzionati per l’importo edittale massimo al tempo previsto (500.000 euro). [34] Affrontando questa tematica da altra prospettiva, appare evidente che la visibilità mediatica degli esiti dell’attività istituzionale dell’AGCM può essere positivamente influenzata dalla notorietà del marchio dei professionisti oggetto dei procedimenti sanzionatori. Sarebbe perciò terreno di approfondimento per economisti ed esperti in comunicazione vagliare se la maggiore o minore notorietà del marchio del professionista possa incidere sulla scelta di avviare un procedimento sanzionatorio da parte di AGCM. [35] In merito alla pubblicazione della pronuncia per estratto si veda il provvedimento AGCM del 19 luglio 2001, n. 2610 nei confronti di FMR ART’E’ che aveva disposto la pubblicazione per estratto della delibera entro 30 giorni su un quotidiano nazionale, su un settimanale e sull’home page del sito Internet della società per trenta giorni consecutivi. Sull’obbligo di pubblicazione si veda l’ordinanza cautelare del TAR Lazio, sez. 1 del 10 novembre 2011, n. 4147 e la sentenza n. 02387/2012 che hanno sospeso la sanzione reputazionale e confermato la censura di sproporzione complessiva della sanzione irrogata dall’Autorità, tenuto soprattutto in conto del fatto che le pratiche scorrette oggetto della sanzione avessero già avuto “vasta eco mediatica”. [36] Un esempio di un mercato oligopolistico rispetto al quale AGCM ha operato sovente avviando una pluralità di procedimenti paralleli è il mercato dei servizi mobili ed in particolare alcuni servizi offerti trasversalmente su tutte le reti. L’azione sanzionatoria plurioperatore di AGCM, durata quasi un decennio, ha consentito di eliminare progressivamente dal mercato i comportamenti più gravemente abusivi e di indurre l’adozione di forme evolute di codici di condotta. [37] A titolo di esempio si rammentano alcuni dei provvedimenti adottati da AGCM in questo mercato: con provvedimento n. 22120 del 16 febbraio 2011 l’AGCM, all’esito del procedimento PS1442, ha ritenuto le pratiche commerciali poste in essere da eDreams fossero scorrette ai sensi degli artt. 20, comma 2, 21, 22, 23, lettera e), 24 e 25, lettere a) e d), del Codice del Consumo. l’Autorità, con provvedimento n. 23693 del 27 giugno 2012 (procedimento IP146), ha successivamente contestato a eDreams di aver violato la lettera a) citata delibera n. 22120 del 16 febbraio 2011, successivamente ha deliberato l’inottemperanza con provvedimento n. 24044 del 14 novembre 2012. L’AGCM, con il provvedimento n. 24044 del 14 novembre 2012, ha ritenuto che il comportamento posto in essere da eDreams costituisse inottemperanza alla lettera a) della delibera del 16 febbraio 2011, n. 22120, in quanto la veste grafica della homepage del sito internet www.edreams.it, anche con le modifiche da ultimo proposte, non risultava ancora idonea a garantire ai consumatori una chiara percezione, sin dal contatto iniziale, del costo globale delle offerte disponibili. Infine l’AGCM, con il provvedimento del 4 dicembre 2013, ha accolto gli impegni proposti ma ha irrogato una sanzione 50.000 per la lunga inottemperanza riscontrata. Con provvedimento n. 22118 del 16 febbraio 2011 AGCM ha accertato la scorrettezza di due pratiche commerciali poste in essere da Opodo Italia ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 23, lettera f), del Codice del Consumo. Con provvedimento n. 23812 dell’8 agosto 2012, AGCM ha deliberato che il comportamento della società Opodo riscontrato documentalmente a valle della diffida a proseguire le violazioni sopracitate ha costituito una inottemperanza alla delibera n. 22118 del 16 febbraio 2011 in quanto il professionista ha continuato a promuovere le proprie offerte con modalità non dissimili da quelle precedentemente censurate. Il provvedimento è stato notificato all’operatore in data 21 agosto 2012. Con il Provvedimento n. 24458  del 24 luglio 2013 l’AGCM ha ritenuto che i fatti accertati integrassero una fattispecie di reiterata inottemperanza alla lettera a)della delibera dell’Autorità n. 22118 del 16 febbraio 2011, ai sensi dell’articolo 27, comma 12, del Codice del Consumo, che nonostante le modifiche proposte da Opodo AGCM ha ritenuto che non apparissero idonee a eliminare i profili di scorrettezza rilevati dall’Autorità e perciò si è conclusa con l’adozione del provvedimento AGCM n. 24698 che ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria per l’importo di 150.000 euro. Nello stesso senso si veda la sentenza TAR Lazio, Sez. I, n. 3318 del 12 aprile 2012. [38] In questo senso TAR Lazio, Sez. I, 17 giugno 2010, n. 18462, in senso conforme TAR Lazio, Sez. I, 19 novembre 2002, n. 10131 e TAR Lazio, Sez. I, 29 dicembre 2009, n, 13749. [39] Si veda il decreto legislativo 25 gennaio 1992 n. 74 che prevedeva per l’inottemperanza la qualifica di illecito penale punita con l’arresto fino a tre mesi e l’ammenda fino a cinque milioni di lire. [40] La revisione del regime sanzionatorio è stata compiuta dalla L. 6 aprile 2005, n. 49 introducendo le sanzioni amministrative pecuniarie per le ipotesi di pubblicità ingannevole e comparativa, poi modificato dal D. Lgs. 2 agosto 2007 n. 146 e dal D. Lgs. 2 agosto 2007, n. 145. [41] In merito si veda l’approfondita analisi, in parte condivisibile, di S. Perugini, Il recepimento della Direttiva 2011/83/UE: prime riflessioni, in Giustizia Civile.com 21 maggio 2014. [42] Ovviamente in questa sede non è opportuno approfondire la legittimità comunitaria dell’art. 27, comma 1-bis CC che ha inteso disciplinare l’applicazione del principio di specialità ai comportamenti che integrano una pratica commerciale scorretta nei mercati regolati (comunicazioni elettroniche, energia elettrica, gas, trasporti, assicurativo etc.) né le modalità di applicazione del medesimo principio di specialità previsto dalla Direttiva Consumer Rights all’art.  3, comma 2. In merito si rinvia, in senso adesivo al dettato dell’art. 27, comma 1-bis del D. Lgs 21/2014, a S. Perugini, Il recepimento della Direttiva 2011/83/UE: prime riflessioni, cit. mentre in senso critico rispetto alla scelta del legislatore si veda V. Carfi, Pratiche commerciali: il comma 1-bis dell’art. 27 del Codice del Consumo in Rivista della Regolazione dei mercati, 1/2014, pag. 201 e S. La Pergola, Commento all’art. 1, commi 6 e 7, in AA.VV., I nuovi diritti dei consumatori, Commentario al d.lgs. n. 21/2014, a cura di A.M. Gambino e G. Nava, Torino, 2014; G. Nava, Il legislatore interviene nuovamente sul riparto delle competenze tra AGCM e Autorità di settore in merito all’applicazione delle pratiche commerciali scorrette: la soluzione definitiva?, in Diritto, Mercato, Tecnologia, N. 1 2014. [43] Un condivisibile critica al modello di intervento mediante procedimenti sanzionatori ed agli impatti negativi sui costi e quindi anche sui consumatori, in particolare in presenza di bis in idem, emerge anche dalle note sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11 e ss. del maggio 2012. Scarica il contributo [Pdf] Scarica il quaderno Anno IV – Numero 2 – Aprile/Giugno 2014 [pdf]