DIMT.IT - liberalizzazioni

  • Il Consiglio di Stato sulla nozione di mercato rilevante ed il fenomeno delle A.T.I. “sovrabbondanti”

    di Gaetano Marino

    Abstract

    La sentenza n. 5423 del 4 novembre 2014 del Consiglio di Stato ha nuovamente affermato come, nelle ipotesi di intese restrittive, la definizione di “mercato rilevante” sia direttamente correlata al contesto in cui si inquadra l’intento anticoncorrenziale delle imprese coinvolte. Il Consiglio di Stato ha così confermato che, nel caso di specie, il “mercato rilevante” corrisponda alla gara di affidamento della concessione del servizio di distribuzione del gas naturale poiché è in tale ambito che le imprese partecipanti avevano coordinato il loro comportamento anticoncorrenziale. I giudici di secondo grado, infatti, hanno rilevato come l’assetto normativo che contraddistingue il mercato di distribuzione del gas permetta alle imprese ivi operanti di poter essere in grado di competere solo grazie alla loro partecipazione alla gara per la concessione del servizio. Alla luce di tali considerazioni, quindi, il Consiglio di Stato inverte nuovamente il proprio orientamento sulla legittimità delle associazioni temporanee di imprese (ATI) “sovradimensionate” nella partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica. Infatti, i giudici di Palazzo Spada tornano a condividere l’approccio interpretativo seguito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato secondo cui nelle ipotesi di costituzione di ATI “sovradimensionate” (intendendosi per tali quei raggruppamenti di imprese che siano autonomamente in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnici per la partecipazione alla gara) opererebbe una presunzione di anticoncorrenzialità dell’associazione temporanea in quanto quest’ultima consentirebbe alle imprese contraenti la sostanziale eliminazione di potenziali concorrenti alla gara e la conseguente spartizione delle commesse oggetto della procedura ad evidenza pubblica.

    On 4th November 2014 the Italian Council of State with the sentence No. 5423 has once again remarked how correlated the definition of relevant market and anti-competitive practice of an incriminated trust under the assumption of restrictive practices are. In doing so, the Italian Council of State pointed out in this case that the relevant market corresponded to the public tender offer of the service for the natural gas distribution, because  natural gas distribution is the sector where the incriminated trust had acted their anti-competitive behaviour out. The judges of the second instance court indeed noticed that the framework law which defines the natural gas distribution sector allows the companies acting in the sector to compete just because of their participation to the public tender offer. In light of the above, hence, Italian Council of State changes again its mind about the legality of "oversized" temporary grouping of enterprises (Associazione Temporanea di Imprese - ATI) in participation to the procedures of the public tender offer. The judges indeed share the  interpretation of the Italian Competition Authority who stated that the definition of oversized temporary grouping of enterprises represents an anti-competitive behaviour, because the group size could eliminate the potential competitors of the public tender offer.

    Sommario:1. Premessa. – 2. Mercato rilevante e tutela della concorrenza. – 3. A.T.I. “sovrabbondanti”: profili anticoncorrenziali e limiti di ammissibilità. – 4. Conclusioni.

    1.Premessa.

    Con la sentenza oggetto del presente commento, il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi su un tema ampiamente dibattuto in dottrina e giurisprudenza riguardante il fenomeno delle cosiddette A.T.I. “sovrabbondanti” e della loro potenziale funzione anticoncorrenziale durante lo svolgimento di procedure selettive per l’affidamento di servizi pubblici.

    La vicenda, infatti, trae origine proprio in seguito ad un provvedimento sanzionatorio [1] dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con il quale la stessa accertava, ai sensi dell’art. 2 della l. 287/1990, un accordo restrittivo della concorrenza tenuto da due società durante una gara indetta dal Comune di Casalmaggiore ed altri sette Comuni della provincia di Cremona per il nuovo affidamento della concessione per il servizio di distribuzione del gas naturale.

    In particolare, l’Autorità contestava alle società E.On Rete S.p.a. e Linea Distribuzione S.r.l., gestori uscenti nei territori comunali in cui il servizio di distribuzione era oggetto di gara, l’esistenza di un accordo anticoncorrenziale finalizzato alla ripartizione del mercato e quindi volto a limitarne la concorrenza.

    Invero, alla luce delle risultanze istruttorie poste a base del provvedimento sanzionatorio, alle due società era contestato l’utilizzo che le stesse avevano fatto dello strumento dell’associazione temporanea di imprese. Secondo l’Autorità, infatti, l’illiceità dell’accordo si sostanziava nel fatto che le due concorrenti, pur essendo singolarmente ed autonomamente in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, preferivano costituire un’associazione temporanea di imprese con il chiaro intento di ripartirsi le concessioni oggetto del bando secondo uno schema che consentisse loro di rimanere gestori autonomi per i bacini di utenza precedentemente serviti.

    Avverso tale provvedimento le società ricorrevano innanzi al TAR Lazio, il quale, con sentenza n. 4478/2013, accoglieva le relative istanze.

    Nello specifico, il giudice di prime cure aveva ritenuto che nel caso di specie non potevano reputarsi integrati gli elementi propri di un’intesa anticoncorrenziale, ex art. 2 l. 287/1990, in grado di restringere in misura significativa la concorrenza nell’ordine di due considerazioni principali. Innanzitutto, per il TAR Lazio non era condivisibile la definizione di mercato rilevante accolta dall’Autorità ai fini della valutazione della sussistenza dell’accordo restrittivo della concorrenza. In secondo luogo, la circostanza valorizzata dalla stessa Autorità, ovverossia che le due società avrebbero potuto partecipare individualmente alla gara e che nessuna ragione di efficienza o razionalizzazione del servizio avrebbe giustificato il raggruppamento in ATI dalle stesse operato, non integrava un accordo anticoncorrenziale attesa la mancata previsione da parte dell’art. 34 comma 1 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 di alcun limite in merito.

    Su tali considerazioni veniva successivamente chiamato a pronunciarsi il Consiglio di Stato su ricorso della stessa Autorità della concorrenza e del mercato. I giudici di Palazzo Spada, nell’accogliere le istanze dell’Autorità ricorrente, affrontano così con particolare considerazione le questioni più rilevanti emerse durante il corso del giudizio di primo grado.

    2.Mercato rilevante e tutela della concorrenza.

    Innanzitutto, l’attenzione dei giudici si è rivolta con riferimento alla dibattuta questione inerente all’identificazione del cosiddetto mercato rilevante, alla luce della particolare natura giuridico - economica che caratterizza il servizio di distribuzione del gas e dei recentissimi interventi legislativi che ne hanno ridefinito l’assetto normativo.

    Come noto, infatti, l’attuale struttura istituzionale dell’attività di distribuzione del gas è frutto di un processo di liberalizzazione avviato in sede comunitaria [2] ed attuato in Italia a partire dal d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164 (decreto Letta).

    Obiettivo principale della riforma era quello di favorire un miglioramento dell’efficienza e della qualità del servizio attraverso l’introduzione di elementi normativi che potessero fungere da incentivo per dotare l’intero settore energetico di un funzionale assetto concorrenziale [3].

    L’apertura del mercato del settore energetico si è quindi caratterizzata per un’opera riformatrice del legislatore rivolta soprattutto verso quei particolari ambiti del mercato, come quelli di distribuzione e trasporto, dove le condizioni di monopolio naturale che li caratterizzavano avevano reso necessari degli interventi pro-concorrenziali [4] rispetto ad altri contesti (vendita ed approvvigionamento) in cui le condizioni di esercizio garantivano naturalmente situazioni di competitività tra le imprese ivi operanti.

    Proprio in questo senso il ricorso alla cosiddetta concorrenza “per il mercato” [5], nella forma di gare pubbliche [6] per l’assegnazione del servizio, voleva fungere da strumento ottimale per far fronte ad intrinseche deficienze concorrenziali che caratterizzavano il settore dell’energia.

    I meccanismi che regolano lo svolgimento delle gare sono stati poi oggetto di regolamentazione da parte del Ministero dello Sviluppo Economico che, a partire dal 2011, ha emanato una serie di decreti [7] volti a favorire lo sviluppo efficiente del servizio, ridurne i costi a favore dei clienti finali, nonché a rimuovere le barriere che potessero rivelarsi da ostacolo per un ottimale sistema concorrenziale [8].

    In attuazione dei predetti interventi è stata ampliata anche l’area di gestione del servizio di pubblica utilità ed è stata prevista una disciplina uniforme per lo svolgimento delle gare di affidamento delle concessioni. Inoltre, il territorio nazionale è stato suddiviso per Ambiti Territoriali Minimi (ATEM) [9], ciascuno dei quali comprende una pluralità di Comuni obbligati a procedere all’affidamento del servizio all’interno dei propri territori tramite gara unica, ex art. 14 del d.lgs. 164/2000.

    Sulla base di tale quadro normativo di riferimento si sono mossi sia l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che i giudici del TAR Lazio e Consiglio di Stato con il chiaro intento di individuare la “parte rilevante” di mercato in cui l’intesa conclusa tra le società E.On Rete S.p.a. e Linea Distribuzione S.r.l., e le rispettive capogruppo, aveva operato la propria efficacia anticoncorrenziale.

    In verità, l’individuazione del “mercato rilevante” rappresenta una delle operazioni maggiormente delicate in tema di applicazione del diritto antitrust in quanto essa svolge il ruolo di strumento utile al fine di definire ed identificare lo scenario nel quale occorre valutare la sussistenza di un eventuale illecito anticoncorrenziale ed il relativo grado di offensività.

    Tale grado di offensività è solito essere identificato nella posizione di preminenza economica esercitata da un’impresa che si dimostri capace di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato. Nel linguaggio economico, tale nozione viene solitamente tradotta in termini di potere di mercato, ovverossia nella capacità dell’impresa di applicare in maniera redditizia prezzi superiori rispetto a quelli che prevarrebbero in un sistema concorrenzialmente efficiente [10].

    Per comprendere l’utilità di tale definizione occorre ricordare come essa sia da ritenersi il criterio più idoneo ai fini della definizione ed individuazione del cosiddetto “mercato rilevante”. L’analisi del grado di potere di mercato, infatti, permette di valutare se in un determinato contesto (in termini di scambio di prodotti ovvero di aree geografiche), tenute presenti anche le eventuali ipotesi di sostituibilità sul versante della domanda e dell’offerta, possa verificarsi o meno, da un punto di vista economico, una significativa sostituibilità dei prodotti e conseguentemente valutare l’eventuale sussistenza di una restrizione della concorrenza [11].

    Pertanto, la valutazione del potere di mercato assume un ruolo essenziale nei procedimenti di accertamento antitrust in quanto si rivela essere un utile parametro d’indagine riguardo a tutte quelle ipotesi in cui l’eventuale dominanza di un’impresa sul mercato possa effettivamente integrare una forma di abuso concorrenziale ex artt. 2 e 3 della legge 287/1990. È bene precisare sul punto come l’attuazione di tale modello vari a seconda del tipo di illecito che sarà oggetto di esame.

    Infatti, ai sensi dell’art. 2 l. 287/1990, l’analisi di eventuali intese restrittive della concorrenza determina che la delimitazione del cosiddetto mercato rilevante sia successiva all’individuazione dell’intesa stessa. Invero, una volta accertata la sussistenza dell’accordo anticoncorrenziale, l’interprete, valutando gli effetti dell’esercizio del potere di mercato, riuscirà a delimitare ed identificare i margini del mercato entro i quali il coordinamento degli operatori abbia determinato effetti distorsivi per il libero gioco della concorrenza.

    Del pari, nell’ipotesi in cui tale criterio fungesse da strumento di indagine ai fini dell’accertamento di un eventuale abuso di posizione dominante, l’esercizio di un potere di mercato si rivelerebbe essere idoneo per l’analisi ai fini della perimetrazione del contesto operativo in cui l’impresa operi in condizioni di netta superiorità rispetto alla concorrenza. In questi termini, la figura di mercato rilevante integra un elemento strutturale della condotta ascritta ad illecito concorrenziale [12].

    Tale è stato quindi l’approccio seguito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nel procedimento sanzionatorio che vedeva come destinatari le due società E.On Rete S.p.a. e Linea Distribuzione S.r.l..

    Nel caso specifico, infatti, l’Autorità aveva ritenuto che ai fini della individuazione del mercato rilevante all’epoca dei comportamenti contestati alle due imprese si dovessero valorizzare sia il profilo del prodotto oggetto di concessione che la dimensione geografica dell’attività di distribuzione.

    Con riferimento al prodotto oggetto di concessione, ovverossia la distribuzione del gas, è stato rilevato che quest’ultima è caratterizzata da condizioni di monopolio naturale ed è svolta in monopolio legale dalle società di distribuzione. Sul punto, pertanto, l’Autorità constatava come in realtà l’unica forma di concorrenza possibile in questi casi potesse essere quella relativa alla partecipazione alle gare per l’affidamento delle concessioni scadute, secondo il noto principio della concorrenza per il mercato.

    Per quanto riguarda il profilo geografico, invece, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato rilevava come il mercato della distribuzione del gas, per l’assetto che lo contraddistingue, possa individuarsi in un mercato avente una dimensione geografica che coincide con i singoli ambiti territoriali in cui il servizio oggetto di concessione è svolto. Seguendo tale ragionamento, il mercato rilevante andrebbe individuato nella singola gara poichè in tale contesto assumerebbe rilevanza l’illecito anticoncorrenziale tenuto dalle imprese partecipanti.

    Tuttavia, tale ricostruzione non è stata condivisa dal giudice di primo grado. Il TAR Lazio infatti aveva ritenuto che il ragionamento operato dall’Autorità non era esente da vizi di logicità nell’ordine di due considerazioni.

    In primo luogo, i giudici di primo grado sul punto evidenziavano il fatto che un mercato rilevante geograficamente localizzato presupponesse pur sempre la necessità di una caratterizzazione dell’incontro tra domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti contigui.

    Seguendo tale impostazione, quindi, il Collegio riteneva che la mera sussistenza di un monopolio naturale dal lato dell’offerta non poteva in alcun modo caratterizzare l’ambito territoriale oggetto della concessione in quanto non presentava elementi che lo potessero distinguere rispetto agli altri ambiti territoriali.

    In secondo luogo, per il TAR Lazio la possibilità di identificare la singola gara in termini di mercato rilevante non era condivisibile a fronte di un orientamento giurisprudenziale [13] secondo cui la singola gara di appalto può costituire una porzione rilevante di mercato solamente nel caso in cui la stessa assuma una dimensione nazionale ovvero riguardi comunque una parte rilevante del territorio nazionale. In questi termini, quindi, la fattispecie oggetto del provvedimento sanzionatorio dell’Autorità garante delle concorrenza e del mercato non poteva ritenersi basata sul presupposto della rilevanza del mercato in considerazione del fatto che la concessione oggetto di gara riguardava un bacino di utenza minimale il cui rilievo percentile rispetto all’intero ambito nazionale o ad una sua rilevante parte era da ritenersi assolutamente non considerevole.

    La questione è stata infine risolta dall’intervento del Consiglio di Stato, il quale, nell’accogliere le istanze presentate in sede di appello dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ha ricordato come il concetto di mercato rilevante ben può essere desunto all’esito di un’operazione di analisi della singola e specifica fattispecie di cui si sospetti la portata anticoncorrenziale.

    Dando così rilievo al suo carattere funzionale, i giudici di Palazzo Spada sono arrivati a ritenere che la definizione di mercato rilevante non deve essere connotata in senso meramente geografico o spaziale ma piuttosto deve riferirsi al contesto in cui l’illecito riveli la propria negativa incidenza sulla corretta dinamica concorrenziale. Come a più riprese è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, in queste ipotesi l’individuazione e la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto alla individuazione dell’intesa nei suoi elementi oggettivi, proprio in considerazione del fatto che essa stessa funge da strumento di ricostruzione e delimitazione dell’ambito di mercato in cui è opportuno valutare il grado di offensività dell’illecito anticoncorrenziale.

    In questi termini, quindi, il Consiglio di Stato critica le conclusioni a cui era pervenuto il TAR Lazio con la sentenza di primo grado in quanto queste ultime farebbero riferimento a considerazioni preventive ed aprioristiche e non avrebbero tenuto conto del fatto che il settore della distribuzione del gas non prevede gare di dimensione nazionale ma solamente gare la cui concessione riguarda territori comunali rientranti in ambiti definiti dal Regolamento Ambiti del 2011.

    3.A.T.I. “sovrabbondanti”: profili anticoncorrenziali e limiti di ammissibilità.

    Ed invero, proprio con riferimento alla valutazione della sussistenza di una intesa anticoncorrenziale, il Consiglio di Stato è tornato a pronunciarsi su un’annosa questione che vede come protagonista il fenomeno delle cosiddette ATI “sovrabbondanti” e degli eventuali limiti alla loro ammissibilità in considerazione della potenziale ricaduta anticoncorrenziale che tale strumento associativo potrebbe avere in tema di intese ex art. 2 legge 287/1990.

    Le associazioni temporanee di imprese, ex art. 37 d.lgs.163/2006, sono formule negoziali attraverso le quali si realizza una forma di collaborazione temporanea ed occasionale tra operatori economici, finalizzata alla partecipazione congiunta alle gare per l’affidamento di appalti e servizi.

    Tale forma aggregativa può nascere dalla necessità giuridica o dall’interesse economico delle imprese contraenti a collaborare tra loro al fine di raggiungere i requisiti minimi richiesti dal bando di gara per prendere parte alla procedura ovvero per ripartire gli oneri di esecuzione delle commesse pubbliche ed ottenere conseguentemente un risparmio sui costi grazie alla condivisione degli investimenti [14].

    Sul punto è bene chiarire come la costituzione dell’ATI, pur permettendo alle imprese associate di formulare un’offerta congiunta che determina una responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione per la realizzazione congiunta delle attività oggetto di gara, non da vita ad un autonomo centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive atteso che ciascuna impresa conserva la propria autonomia ai fini della gestione degli adempimenti fiscali e previdenziali.

    Lo strumento tecnico utilizzato per dare luogo a tale forma di associazione è quello del mandato con rappresentanza, anche processuale, ad una società capogruppo che rappresenta l’aggregazione in tutti i rapporti necessari per lo svolgimento dell’attività, fino all’estinzione di ogni rapporto.

    Proprio tale particolare natura giuridica che contraddistingue i raggruppamenti temporanei ha fatto si che essi rappresentino una delle materie maggiormente oggetto di contrasti interpretativi in tema di applicazione delle relative discipline normative.

    La giurisprudenza amministrativa sul punto ha infatti evidenziato più volte come la materia dei raggruppamenti temporanei si caratterizzi per una forte tensione tra principi ed assetti normativi di natura diversa ed operanti su livelli distinti [15].

    Infatti, se dal lato del diritto antitrust è possibile rinvenire una formale avversione riguardo alle formule di associazionismo tra imprese che possano potenzialmente avere effetti distorsivi per la concorrenza, dall’altro lato è possibile individuare nella disciplina dettata dal legislatore italiano in materia di contratti pubblici un vero e proprio favor per la costituzione di associazioni temporanee di imprese, per le quali non è stato previsto in sede legislativa alcun divieto di utilizzo.

    In verità è bene ricordare come il Codice dei contratti pubblici abbia accolto gli innumerevoli impulsi pro-concorrenziali provenienti dal diritto comunitario che si sono tradotti in formule di incentivo all’apertura dei mercati grazie alla funzione antimonopolistica propria dei raggruppamenti temporanei di imprese, i quali, difatti, hanno permesso di garantire una piena applicazione del principio di libera concorrenza assicurando l’ingresso anche ad operatori di minori dimensioni che presentassero comunque requisiti di specializzazione per quei particolari settori produttivi.

    Tale funzione concorrenziale è stata a più riprese evidenziata dalla stessa giurisprudenza amministrativa, la quale, anche recentemente, ha precisato come «la disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici sia finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante»[16].

    A fronte di siffatta capacità positiva dell’istituto, ovverossia quella di realizzare una maggiore apertura dei mercati fungendo da mezzo di ampliamento per la concorrenza, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha nel corso degli anni rilevato come, in alcuni casi, il ricorso a tale strumento possa non incrementare ma piuttosto ridurre il numero delle imprese partecipanti alla gara, svelando così una potenziale funzione anticoncorrenziale [17].

    Secondo l’Authority, infatti, il raggruppamento temporaneo di imprese troverebbe piena giustificazione soltanto quando sia costituito da imprese che non presentino singolarmente i requisiti richiesti per la partecipazione alla singola gara. Nell’ipotesi in cui, invece, non sussista tale evidente finalità di incentivo alla concorrenza, essendo ciascuna delle imprese già singolarmente qualificata ai fini della partecipazione, il raggruppamento temporaneo potrebbe concretizzarsi in uno strumento capace di escludere dal mercato quegli operatori i cui minori requisiti tecnico finanziari non sarebbero sufficienti a renderli validi concorrenti.

    Questa formale impostazione non è stata però condivisa dalla giurisprudenza amministrativa, la quale era prevalentemente concorde nel ritenere che la vigente disciplina degli appalti pubblici in realtà non vieterebbe alle imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, e quindi in possesso dei requisiti tecnico finanziari di partecipazione, di potersi associare temporaneamente in vista della gara, con la conseguenza che le cosiddette ATI “sovradimensionate” non costituirebbero di per sé illeciti anticoncorrenziali.

    Per i giudici amministrativi [18], al pari di quanto già sostenuto da attenta scuola di pensiero, l’utilizzo del regime legale dell’associazione temporanea basata sulle regole del mandato con rappresentanza, anche nelle ipotesi di raggruppamento sovradimensionato, non costituirebbe illecito a danno del corretto confronto concorrenziale in sede di espletamento della gara in considerazione del fatto che l’accordo associativo di per sé è un rapporto tra privati ed in quanto tale ha natura neutrale, soggiacendo così alle ordinarie regole sulla liceità e meritevolezza della causa [19].

    In questi termini, il sovradimensionamento del raggruppamento temporaneo non rappresenterebbe di per sé un illecito anticoncorrenziale tutte quelle volte in cui la causa concreta dell’operazione giuridica sottesa alla sua costituzione non si riveli essere illecita in quanto volta a contrassegnare un assetto contrario alla disciplina antitrust.

    A sostegno di tale conclusione, del resto, si può evidenziare come l’apertura dei mercati possa essere garantita non solo assicurando la possibilità di poter cumulare i requisiti tecnico finanziari richiesti ma anche attraverso la possibilità di poter ripartire i rischi d’impresa e di concentrare le risorse ai fini di una stabile ed efficiente esecuzione delle prestazioni oggetto di gara. Pertanto, in questi casi le ATI “sovradimensionate” possono pacificamente rappresentare una valida ed efficiente soluzione concorrenziale visto che la finalità sinergica volta al miglioramento dell’offerta determinerebbe come conseguenza diretta la possibilità per la stazione appaltante di poter scegliere tra le varie concorrenti soggetti in grado di garantire una stabilità finanziaria tale da assicurare una ottimale esecuzione della prestazione oggetto di gara.

    Proprio con riferimento a tale questione si è incentrata la decisione del Consiglio di Stato n. 5423/2014 con riguardo all’utilizzo dell’aggregazione sovrabbondante predeterminata dalle due società E.On Rete S.p.a. e Linea Distribuzione S.r.l.

    Sul punto, infatti, secondo il TAR Lazio il raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalle due società non poteva integrare un accordo anticoncorrenziale in quanto costituiva una strategia di razionalizzazione del portafoglio di concessioni che, secondo una valida policy di impresa, poteva essere tesa alla creazione di utili sinergie operative che avrebbero comportato conseguenti benefici per l’efficacia e l’economicità della gestione del servizio.

    Tali valutazioni muovevano proprio in considerazione di quelle che sono le peculiarità che caratterizzano il mercato del gas. A seguito della determinazione dei cosiddetti ATEM, l’ampliamento dell’area di gestione, con relativo innalzamento della barriera finanziaria che grava sugli operatori del settore energetico del gas, ha reso necessaria la possibilità per alcuni operatori di potersi dotare di risorse sufficienti per affrontare i costi delle gare per la concessione del servizio e per la relativa gestione. In questi termini, quindi, lo strumento delle ATI può rilevarsi idoneo e non determinare una forma di intesa anticoncorrenziale ex art. 2 l. 287/1990.

    Tuttavia, queste conclusioni non sono state confermate dal Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto che il comportamento tenuto dalle due imprese era stato oggetto di attenta valutazione da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e che la reciproca interazione tra le due imprese evidenziasse in realtà la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti tali da far ritenere che la costituzione dell’associazione temporanea sovradimensionata tra loro incorsa integrasse una forma di alterazione della concorrenza.

    I giudici di Palazzo Spada hanno dato rilievo all’analisi di indagine svolta dall’Autorità che, nel valorizzare la causa concreta perseguita dall’operazione giuridica di aggregazione in forma di associazione temporanea posta in essere dalle due società concorrenti, era giunta a ritenere che l’utilizzo dello strumento di raggruppamento temporaneo non era diretto ai fini della partecipazione alla gara di affidamento del servizio ma al contrario era finalizzato a garantire alle due società la ripartizione del bacino di azione oggetto della commessa.

    In particolare, tali conclusioni erano avvalorate alla luce di vari elementi probatori [20], riguardanti comportamenti sinergici ed attività di non belligeranza tenuti dalle due società, che lasciavano chiaramente intendere l’illiceità dell’accordo. Anche a prescindere da tali evidenze, ai fini della pronuncia ha assunto valore dirimente la circostanza secondo cui le due imprese prevedevano espressamente nell’atto di costituzione del raggruppamento, stipulato dopo l’aggiudicazione della gara, di non dar seguito all’obbligo di cui all’art. 10 comma 7 del Regolamento Criteri [21] e continuare a gestire in forma separata ed autonoma il servizio di distribuzione del gas nei medesimi Comuni nei quali avevano in precedenza la concessione [22].

    4.Conclusioni.

    Come si è avuto modo di evidenziare nel corso della trattazione, la sentenza oggetto di commento rappresenta la conferma del principio generale di diritto antitrust secondo cui molti istituti contrattuali, tra cui le stesse associazioni temporanee “sovradimensionate”, nonostante si distinguano per un’astratta neutralità, ben possono essere utilizzati in maniera distorta e strumentale per il perseguimento di scopi anticoncorrenziali non coincidenti con i fini riconosciuti dallo stesso ordinamento.

    In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato e legittimo l’accertamento condotto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con la decisione del 12 agosto 2012 a mezzo della quale l’Autorità non ha contestato la costituzione dell’associazione temporanea ma l’utilizzo strumentale che le imprese partecipanti avevano operato al fine di eliminare qualsiasi forma di concorrenza in gara.

    Infatti, per i giudici di Palazzo Spada l’assenza di una qualunque giustificazione oggettiva del raggruppamento temporaneo, in termini di risparmio sui costi grazie alla condivisione degli investimenti, lasciava chiaramente intendere che il fine dell’accordo tra le società contraenti sarebbe stato quello di ridurre l’incertezza sull’esito dell’aggiudicazione e conseguentemente assicurarsi la continuità della gestione in via autonoma e separata del servizio di distribuzione del gas nei bacini di utenza da loro precedentemente serviti.

    In effetti, le giustificazioni addotte dalle due imprese coinvolte nell’associazione temporanea sia durante il procedimento di accertamento che nelle fasi del giudizio dinanzi ai giudici amministrativi si sono rilevate inadeguate in quanto incapaci di dimostrare che l’asserita non remunerazione del servizio in via autonoma potesse essere dimostrazione di una ragione industriale, economica o tecnica a giustificazione della scelta di partecipare al raggruppamento.

    In questi termini, quindi, il Consiglio di Stato aderisce all’ormai consolidato orientamento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato secondo cui nelle ipotesi di ATI “sovradimensionate” opererebbe una presunzione di anticoncorrenzialità nei casi in cui le imprese contraenti perseguano fini non coerenti con l’ampliamento della platea dei soggetti partecipanti ai meccanismi di gara ma volti all’attuazione di una strategia escludente, tesa ad impedire la partecipazione di altre imprese alla procedura ed ottenere di conseguenza la spartizione del mercato ovvero della singola commessa oggetto del bando.

    Tale orientamento, infatti, pone a fondamento dell’eventuale accertamento delle potenziali distorsioni concorrenziali frutto della costituzione di ATI “sovradimensionate” il principio di proporzionalità, riconoscendo la possibilità di sanzionare il raggruppamento qualora, a seguito di un’analisi che tenga conto della struttura e delle dinamiche caratterizzanti il mercato interessato e qualsiasi altro elemento da cui possa desumersi una precisa volontà anticoncorrenziale delle imprese coinvolte, si renda necessaria l’esigenza di tutelare gli acquisti pubblici da manifeste inefficienze anticoncorrenziali ex artt. 101 TFUE e l. 287/1990 [23].

    Tanto premesso, appare evidente che l’attività di accertamento a cui saranno chiamati sia l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che gli stessi giudici amministrativi dovrà garantire un effettivo bilanciamento tra il diritto degli operatori di mercato a poter utilizzare strumenti contrattuali leciti volti ad incentivare in chiave concorrenziale la loro operatività, da un lato, e la piena applicazione dei principi imposti a tutela della libera concorrenza in tutti i settori economici, dall’altro. L’effettiva adesione ai predetti principi, pertanto, porterà a dover ritenere legittimi quegli accertamenti relativi a raggruppamenti temporanei che si presentino come potenziali anomalie della concorrenza in considerazione del contesto in cui gli stessi operano, nonché alla luce della sussistenza di tipiche sintomatologie che ne lasciano presupporre l’anticoncorrenzialità [24].

    Consiglio di Stato, VI sezione, 4 novembre 2014 n. 5423

    Concorrenza (disciplina della) - Definizione di mercato rilevante – Individuazione del mercato rilevante rispetto all’identificazione dell’intesa nei suoi elementi oggettivi – intesa anticoncorrenziale e ripartizione del mercato – grado di offensività della condotta - Raggruppamento di imprese e associazione temporanea – portata anticoncorrenziale delle ATI sovrabbondanti – Abuso del diritto.

    “La nozione di mercato rilevante utilizzabile ai fini della valutazione di un’operazione di concentrazione non è connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma può essere individuata anche con riferimento al contesto nel quale l’intento anticoncorrenziale delle parti ha o avrebbe in futuro capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento delle corrette dinamiche competitive, sicchè, nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione del mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte. Pertanto, è legittimo, in quanto congruamente e logicamente motivato, il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato vieta l’esecuzione di un’operazione di concentrazione finalizzata alla partecipazione in associazione temporanea di imprese alla gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale in un determinato ambito territoriale minimo, ritenendo che la reale finalità perseguita dalle società contraenti sia quella di ripartirsi il mercato e azzerare la concorrenza tra loro per il tramite di un veicolo associativo comune”.

    IL CONSIGLIO DI STATO

    IN SEDE GIURISDIZIONALE

    SEZIONE SESTA

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 4884 del 2013, proposto da:

    Autorità garante della concorrenza e del mercato - Antitrust in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via (...);

    contro

    Li. s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr.Sc., Fa.To., Cl.Sa., con domicilio eletto presso il primo in Roma, via (...) ed altri (...);

    per la riforma

    della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 4478/2013, resa tra le parti, concernente irrogazione di sanzione pecuniaria per intesa restrittiva della concorrenza.

    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

    Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società intimate;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2014 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti l'avvocato dello Stato Pa. ed altri (...);

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

    FATTO e DIRITTO

    L'Autorità garante della concorrenza e del mercato (d'ora in avanti: Autorità) chiede la riforma della sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale amministrativo del Lazio ha accolto quattro distinti ricorsi proposti dalle società odierne resistenti, attive nel settore della distribuzione del gas naturale, avverso gli atti del procedimento relativo all'accertamento e alla sanzione di un comportamento restrittivo della concorrenza, in violazione dell'art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 .

    I) L'intervento dell'Autorità ha tratto origine dalla segnalazione del Comune di Casalmaggiore, che in data 24 giugno 2010 aveva deliberato, in qualità di capofila, l'indizione di una gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas per sé e per altri sette comuni limitrofi, ai sensi dell'art. 14 del D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164 e dell'art. 30 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 .

    In particolare, il Comune lamentava il comportamento del gestore uscente (E., poi 2i., fusa per incorporazione in En. s.p.a., concessionaria per Casalmaggiore e altri quattro Comuni, d'ora in poi, comunque, E.), il quale aveva negato l'accesso al proprio impianto ai soggetti invitati alla procedura di gara. A seguito di una serie di accertamenti preistruttori, il procedimento è stato avviato dall'Autorità per una presunta intesa restrittiva della concorrenza tra E. s.p.a. e Li. s.r.l. (controllata da Li. s.r.l.), volta a partecipare alla gara in associazione temporanea di imprese con l'intento di ripartirsi il mercato, rimanendo gestori autonomi per i bacini precedentemente serviti: le due società, infatti, che possedevano autonomamente i requisiti per partecipare alla gara, erano i gestori uscenti nei territori comunali il cui servizio di distribuzione ne era oggetto (cinque Comuni E.On e tre Linea Distribuzione).

    La gara è stata aggiudicata, con determinazione del 31 dicembre 2010, all'ATI tra E. e Li. e il relativo contratto con i Comuni interessati è stato stipulato il 3 novembre 2011.

    Con deliberazione assunta nell'adunanza del 2 agosto 2012 l'Autorità ha contestato alle società ricorrenti in primo grado l'esistenza dell'accordo finalizzato alla spartizione territoriale e a ottenere l'aggiudicazione alle condizioni minime previste dal bando, ha irrogato a E.On Italia, in solido con 2iGas la sanzione di 1.205.308 euro e a Linea Distribuzione, in solido con Linea Group Holding la sanzione di 129.675 euro.

    II) Il provvedimento dell'Autorità ha individuato, quali indici rivelatori del comportamento anticoncorrenziale, in particolare, l'imminente apertura alla concorrenza per effetto della definizione, prevista entro il 31 dicembre 2012 e poi avvenuta con decreto del Ministero per lo sviluppo economico dell'1 aprile 2011, degli ambiti territoriali minimi (ATEM) per la distribuzione del gas, corrispondenti in buona parte con i territori provinciali, e il conseguente superamento degli assetti precedenti; la prassi di operatori medio piccoli di difendere, nelle gare nel frattempo bandite con le vecchie regole, le proprie preesistenti posizioni nell'attesa della nuova disciplina; il fatto che sia E., sia Linea Distribuzione fanno parte di gruppi imprenditoriali in possesso ampiamente e singolarmente dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara; il non aver l'ATI nessuna giustificazione in termini di efficienza gestionale e/o industriale, dal momento che ciascuna società sarebbe rimasta gestore individuale, con piena autonomia, nei Comuni nei quali già esercitava il servizio; la ridotta remuneratività della gara, la cui partecipazione, per le due società, era necessaria in ragione della conflittualità che si era creata con l'ente locale, e l'improbabilità della presentazione di altre offerte, oltre a quella dell'ATI; il livello minino dell'offerta presentata, giustificabile solo alla luce della ragionevole certezza di essere i soli a partecipare.

    III) La sentenza impugnata ha accolto i ricorsi proposti dalle società sanzionate, avendo ritenuto che:

    1) gli accordi restrittivi della concorrenza, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 287 del 1990 , vanno valutati alla luce del mercato rilevante; sotto l'aspetto geografico, anche una porzione ristretta del territorio nazionale può essere definita "mercato rilevante", laddove in essa abbia luogo l'incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui e, quindi, esista una concorrenza suscettibile di essere alterata. Sotto il profilo dell'estensione dell'intesa, anche le singole gare di pubblici appalti possono costituire un mercato a sé stante, in quanto la definizione varia in funzione delle diverse situazioni di fatto; nel caso di specie, è tuttavia errata la definizione accolta dall'Autorità, che ha fatto coincidere il mercato rilevante con il territorio dei Comuni ai quali si riferisce la concessione messa a gara e nel quale erano in precedenza concessionari E. (Casalmaggiore, Rivarolo del Re, San Martino del Lago, Solarolo Rainerio, Spineda) e Li..

    Invero, la mera sussistenza di una situazione di monopolio dal lato dell'offerta non può caratterizzare l'ambito territoriale preso in esame, che non assume alcuna peculiarità rispetto agli altri mercati locali, aventi le medesime caratteristiche; inoltre, l'identificazione del mercato rilevante con la singola gara presuppone la dimostrazione che l'intesa restrittiva abbia avuto ad oggetto una parte rilevante del mercato di riferimento, mentre la gara in esame riguardava solo il 5% degli utenti della provincia di Cremona e meno dell'1% degli utenti a livello nazionale;

    2) mancano le caratteristiche proprie dell'intesa concorrenziale, che vanno desunte da comportamenti di più imprese ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, attuati mediante scambi di informazioni e altre condotte non altrimenti giustificabili, comunque tali da poter incidere sensibilmente sul mercato in maniera non sporadica né occasionale. La circostanza valorizzata dall'Autorità, sulla scorta della considerazione che le partecipanti avrebbero potuto partecipare individualmente e che nessuna ragione di efficienza o razionalizzazione del servizio sosteneva il raggruppamento in ATI non necessaria, non tiene conto che l'art. 34, comma 1, lettera d) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.16 (codice dei contratti pubblici) non pone limiti all'utilizzo di raggruppamenti anche tra soggetti operanti nella stessa fase della filiera produttiva. La legge della gara in esame favorisce la creazione di ATI orizzontali tra soggetti individualmente in possesso dei requisiti, laddove ne prevede il cumulo in capo al raggruppamento. Nessuno dei rilievi valorizzati dall'Autorità consente quindi di argomentare in merito alla preordinazione funzionale dell'ATI tra Li. e E. al perseguimento dell'illecita finalità, in quanto l'intento di preservare il proprio bacino di affidamento e di razionalizzare il portafoglio di concessioni si inserisce in un'utile strategia di impresa.

    IV) L'appello proposto dall'Autorità censura la sentenza sotto tutti gli aspetti sopra ricordati; e sotto tutti gli aspetti è fondato.

    IV.1) Una prima considerazione si impone con riguardo alla definizione del concetto di "mercato rilevante".

    Come ampiamente rilevato dalla giurisprudenza, l'ambito di tale concetto (che spetta all'Autorità definire concretamente, essendo frutto di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca), ben può essere desunto all'esito dell'esame della singola e specifica condotta della quale sia sospettata la portata anticoncorrenziale; inoltre, e correlativamente, il mercato rilevante può coincidere con la singola gara nella quale tale condotta venga ad incidere.

    La definizione di mercato rilevante non è, perciò, connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma è relativa anche e soprattutto all'ambito nel quale l'intento anticoncorrenziale ha, o avrebbe, capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento della corretta dinamica concorrenziale, sicché, nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione del mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte (per tutte, Cons. Stato, sez. VI; 3 giugno 2014, n. 2837). Come a più riprese è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, in tali ipotesi l'individuazione e la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto all'individuazione dell'intesa nei suoi elementi oggettivi, in quanto sono l'ampiezza e l'oggetto dell'intesa a circoscrivere il mercato su cui l'abuso è commesso.

    Se, quindi, l'individuazione del mercato rilevante, nel caso di intesa restrittiva della concorrenza vietata dall'art. 2 della legge n. 287, del 1990  è funzionale alla delimitazione dell'ambito nel quale l'intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale, non è dubbio che le conclusioni alle quali è giunta la sentenza impugnata si menifestano, sul punto, erronee. Tali conclusioni sono, in effetti, collegate a una considerazione preventiva e aprioristica, meramente geografica e percentuale dell'ambito di riferimento, laddove, come si è detto, la rilevante peculiarità che contraddistingue l'individuazione del mercato rilevante nel caso delle intese vietate presuppone il preventivo accertamento del grado di offensività della condotta (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 424).

    Nella fattispecie in esame l'Autorità ha definito il mercato rilevante prendendo le mosse dal servizio oggetto della concessione messa in gara per un ambito di dimensione geografica locale, nel quale "l'unica forma di concorrenza possibile è quella relativa alla partecipazione alle gare per l'affidamento delle concessioni venute a scadenza (c.d. concorrenza per il mercato)", e ha considerato, quindi, coincidente il mercato rilevante con la singola gara, poiché è in tale ambito che il comportamento dei concorrenti assume rilevanza. Non condivisibile, come si è detto, è la ricostruzione operata dal Tribunale amministrativo, il quale non ha tenuto conto del fatto che, nell'ambito del servizio di cui trattasi, non ci sono, né sono prevedibili, gare di dimensione nazionale, ma solo gare per singoli ambiti.

    IV.2) Il comportamento delle società ricorrenti in primo grado è stato correttamente esaminato dall'Autorità non atomisticamente, ma nella sue componenti oggettive e soggettive, la cui reciproca interazione ha evidenziato, nel mercato coincidente con la gara di Casalmaggiore, indizi gravi, precisi e concordanti tali da rendere palese l'esistenza di una consistente intesa anticoncorrenziale, preordinata a produrre effetti non occasionali mediante la ripartizione del mercato, effetti destinati a durare per tutto il periodo (dodici anni) dell'affidamento derivante dall'aggiudicazione.

    Sotto il primo aspetto, oggettivo, l'Autorità ha dato conto, nel provvedimento finale, delle ampie evidenze documentali attestanti la strategia di alleanze, non belligeranza e sinergia territoriale posta in essere dalle società esaminate, oltre che del comportamento ostativo al sopralluogo preliminare alla presentazione delle offerte, posto in essere da E.On Rete, nel negare l'accesso ai propri impianti (comportamento segnalato dal Comune di Casalmaggiore nella nota da cui ha tratto origine il procedimento).

    Anche a prescindere da tali evidenze, assume peraltro preminente e dirimente rilievo la circostanza che le due società raggruppate erano i precedenti gestori, in esclusiva, del servizio per i Comuni destinati a confluire nel medesimo, più ampio, ambito territoriale, e che l'ATI, non necessaria per la partecipazione alla gara, assicurava il mantenimento della medesima ripartizione del bacino di azione. Come si legge nel provvedimento oggetto del ricorso di primo grado, ciò è confermato dall'atto di costituzione del raggruppamento, stipulato dopo l'aggiudicazione della gara, laddove si prevede espressamente che ognuna delle due società avrebbe continuato a gestire in maniera autonoma il servizio di distribuzione del gas esattamente nei Comuni nei quali aveva in precedenza la concessione.

    Sotto il secondo profilo, soggettivo, è perciò del tutto condivisibile l'individuazione dello scopo del raggruppamento nell'intenzione di ripartirsi il mercato e in quelle ulteriori strategie, collegate ai contenziosi in atto, evidenziate dall'Autorità.

    Se, infatti, è vero che l'ordinamento in generale, e la regola della specifica gara, non vietano la cosiddetta ATI sovrabbondante, vale a dire il raggruppamento di più soggetti individualmente già in possesso dei requisiti per partecipare alla selezione (a questo proposito, l'affermazione di Linea Distribuzione, ribadita anche l'odierna udienza, di non poter presentare offerta da sola rimane indimostrata, ed è in contrasto con l'ammissione di possedere i requisiti tecnico-economici di ammissibilità, di cui agli atti di causa), è anche vero che l'uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro, ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza.

    La questione qui rilevante non è quella della legittimità o meno di una specifica condotta, ma della portata anticoncorrenziale di una serie di atti, anche, in tesi, in sé legittimi. Come è già stato osservato da questo Consiglio di Stato (sez. VI, 12 febbraio 2014, n. 693), i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono essere posti in essere attraverso un uso di facoltà e/o diritti riconosciuti dall'ordinamento, dei quale si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti: fine che, nel caso di specie, si è concretizzato nella restrizione della concorrenza per la partecipazione alla gara.

    Legittimamente e condivisibilmente, quindi, l'Autorità ha ritenuto che, attraverso le intese così realizzate, le società sanzionate abbiano avuto lo scopo di ripartirsi il mercato, integrando così l'infrazione prevista dall'art. 2 lettera c) della legge n. 287 del 1990 , mediante l'azzeramento della competizione, quantomeno tra di esse e tra le società dei rispettivi gruppi: e trattasi, quest'ultima, di considerazione di per sé sufficiente a evidenziare la lesività del comportamento.

    Infine, va anche rimarcato che, se al fine della sussistenza dell'abuso è sufficiente l'oggetto e non anche l'effetto anticoncorrenziale, il cui verificarsi rileva in termini di gravità della condotta e, di conseguenza, sulla quantificazione della sanzione pecuniaria, nel caso di specie tale effetto è stato pienamente raggiunto, dato che la gara è stata aggiudicata alle società odierne resistenti, alle condizioni minime previste dal bando.

    V) Quanto, appunto, alla quantificazione della sanzione e all'ambito dei soggetti coinvolti, vale ricordare che l'infrazione è stata accertata come avente inizio al 4 agosto 2010 (data in cui si sono incontrati i rappresentanti delle due società per esplorare "sinergie territoriali") e conclusione al 21 agosto 2010, data di presentazione delle offerte, con effetti perduranti. L'Autorità ha poi considerato da sanzionare anche i gruppi Li. e E., holding di riferimento delle due società che hanno partecipato alla gara, in quanto perfettamente in grado di conoscere l'evidente carattere di illecito dell'accordo posto in essere.

    Sia con riferimento alla considerazione della gravità dell'infrazione, e della conseguente quantificazione della sanzione, sia quanto ai soggetti sanzionati, la determinazione dell'Autorità è immune dalle censure svolte, mediante la riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado, dalle società appellate. La particolare callidità dell'accordo spartitorio posto in essere dalle società, e la portata protratta nel tempo dei risultati dello stesso, rendono evidente che il giudizio di gravità espresso dall'Autorità ai sensi dell'art. 15 della medesima legge n. 287 del 1990  nell'applicazione della sanzione, è immune dai pretesi vizi: correttamente, nella quantificazione della stessa, è stato tenuto conto del volume annuale del fatturato relativo alle concessioni di cui trattasi, moltiplicato per gli anni di durata della nuova concessione. Del resto, l'Autorità dispone di ampio potere discrezionale sia in sede di determinazione dei criteri in base ai quali determinare gli importi delle ammende, sia in sede di sussunzione al caso specifico dei criteri determinativi in tal modo prefissati: e, nel caso in esame, tale ampia discrezionalità non appare irrispettosa dei generali principi della ragionevolezza e della proporzionalità, né sotto altri profili indagabili in giudizio.

    Quanto all'ambito soggettivo della sanzione, in particolare contestato da Linea Group Holding s.r.l. che già nel corso del procedimento amministrativo aveva negato il proprio coinvolgimento (a differenza di E.On Italia), vale osservare che l'Autorità, nel provvedimento oggetto del giudizio, ha ricordato gli elementi (messaggio di posta elettronica del 21 febbraio 2010, verbale del consiglio di amministrazione del 29 aprile 2011, altri riscontri documentali) dai quali emerge la sistematica informativa resa dalla società controllata alla controllante e il coinvolgimento di questa nella specifica strategia, rivendicata come di propria competenza: anche sotto questo aspetto, pertanto, la conclusione cui è giunta l'Autorità appare non illogica, né frutto di travisamento dei fatti o di errore nell'applicazione o interpretazione della legge, ma anzi suffragata da un iter procedimentale particolarmente accurato, e come tale sottratta al sindacato di legittimità del giudice.

    VI) In conclusione, l'appello è fondato e deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata e reiezione dei ricorsi di primo grado.

    Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Sesta - definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge i ricorsi di primo grado.

    Condanna le società resistenti a rifondere all'Amministrazione appellante le spese del doppio grado del giudizio, nella misura di 3.000 (tremila) euro per ognuna di esse.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:

    Sergio De Felice - Presidente FF

    Claudio Contessa - Consigliere

    Giulio Castriota Scanderbeg - Consigliere

    Roberta Vigotti - Consigliere, Estensore

    Bernhard Lageder - Consigliere

    Depositata in Segreteria il 4 novembre 2014.

    Note

    [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista.

    [1] Cfr. Provvedimento Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 23794 del 2 agosto 2012.

    [2] Cfr. dir. 98/30/CE e dir. 2003/55/CE.

    [3] Cfr. D. Iacovone, I servizi di pubblica utilità tra Stato, mercato, regolatore e consumatore, Bologna, 2014, pp. 269 ss.

    [4] Cfr. S. Giacomelli, La distribuzione di gas naturale in Italia: l’attuazione della riforma e i suoi effetti, in Questioni di economia e finanza (Occasional papers) n. 21 a cura della Banca d’Italia, 2008, pp. 4-5.

    [5] Cfr. Corte cost., sent. del 20 luglio 2012 n. 200, in Giurisprudenza italiana, 2013, p. 674, con nota di G. Corso, La liberalizzazione dell’attività economica non piace alle Regioni. Nota alla sentenza della Corte Cost. 200/2012. Con tale pronuncia i giudici costituzionali, nel confermare che il principio di liberalizzazione delle attività economiche andasse inquadrato nell’ambito della competenza statale, definirono i tratti essenziali del concetto di “tutela della concorrenza”. Secondo la Corte Costituzionale, infatti, la concorrenza è un concetto complesso in quanto ricomprende non solo l’insieme delle misure antiturst ma anche azioni di liberalizzazione che mirano ad assicurare e promuovere la concorrenza “nel mercato” e “per il mercato”, secondo sviluppi ormai consolidati nell’ordinamento europeo ed internazionale.

    [6] Cfr. art. 15 d.lgs. 164/2000. Ai sensi del comma 1 del citato decreto il servizio di distribuzione del gas viene affidato dagli enti locali in concessione esclusiva tramite gara per un periodo non superiore ai dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, inoltre, svolgono attività di indirizzo, vigilanza, programmazione e controllo sulle attività di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio.

    [7] Cfr. D.M. del 19 gennaio 2011( Decreto Ambiti); D.M. 12 novembre 2011 n. 226 (Regolamento criteri); D.M. 21 aprile 2011(Decreto tutela).

    [8] L’intervento riformatore muoveva dall’esigenza di far fronte alla eccessiva frammentazione dal lato dell’offerta che si era venuta a creare a seguito della liberalizzazione del settore di distribuzione del gas per mezzo del d.lgs. 164/2000. Sulla base di diversi studi, tra cui spiccava il documento dell’Autorità per l’energia ed il gas “Considerazioni finali relative alle proposte in materia di individuazione di bacini ottimali di utenza” del 30 gennaio 2009, si era rilevato come l’ampliamento dell’area di gestione del servizio di distribuzione del gas rispetto alle relative concessioni, avrebbe favorito lo sviluppo efficiente del servizio medesimo, riducendone i costi a favore anche dei clienti finali, nonché avrebbe contribuito alla rimozione delle barriere di ostacolo allo sviluppo della concorrenza nel settore della vendita di gas naturale.

    [9] Si riporta il testo dell’art. 1 del Decreto Ministeriale del 19 gennaio 2011 (c.d. Decreto Ambiti): «1. Gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare e l’affidamento del servizio di distribuzione del gas sono determinati in numero di 177, ciascuno inserito nell’allegato 1 facente parte integrante del presente provvedimento. 2. Con successivo decreto del Ministro dello sviluppo economico, di con il Ministro per i rapporti con le Regioni e la Coesione territoriale, da comunicare alla Conferenza Unificata, sono indicati i Comuni appartenenti a ciascun ambito territoriale».

    [10] Cfr. G. Bruzzone, L’individuazione del mercato rilevante nella tutela della concorrenza, in Temi e Problemi a cura dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato,1995, pp. 11 ss.

    [11] Cfr. Comunicazione n. 372 del 9 dicembre 1997 della Commissione Europea sulla definizione di mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza.

    [12] Cfr. G. Bruzzone, L’abuso di posizione dominante, in Pace (a cura di) Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, Napoli, 2013, pp. 96-98.

    [13] Cfr. Cons. St., sez. VI., sen. del 24 settembre del 2012 n. 5067, in Gazzetta Amministrativa della Repubblica italiana, 2012, p. 130.

    [14] Si distinguono raggruppamenti temporanei di tipo: i) verticale: un'impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili. In questo secondo caso, il presupposto è che si tratti di appalto complesso, costituito da prestazioni che richiedono diverse specializzazioni, in relazione alle quali dovrà essere il bando di gara a indicare quali assumono carattere prevalente e quali sono scorporabili; ii) orizzontale: ciascuna delle imprese riunite è in possesso di una identica specializzazione e fra di esse vi è una suddivisione meramente quantitativa delle prestazioni oggetto del contratto d'appalto; iii) misto: parte delle prestazioni è eseguita da una o più imprese con la medesima specializzazione, mentre la restante parte è eseguita da imprese aventi specializzazioni diverse.

    [15] Cfr. Cons. St., sez. VI, sent. del 20 febbraio 2008 n. 588.

    [16] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 18 giugno 2012 n. 22.

    [17] Cfr. Segnalazioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 187 del 28 settembre 1999, n. 251 del 30 gennaio 2003, n. 880 del 28 settembre 2011; Autorità garante della concorrenza e del mercato delibera del 18 settembre 2013 “Vademecum per le stazioni appaltanti. Individuazione criticità concorrenziali nel settore degli appalti pubblici” e Comunicazione del 23 dicembre 2014 “Comunicazione avente ad oggetto l’esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese”sovrabbondanti” dalle gare pubbliche”.

    [18] Cfr. TAR Bari, sent. del 8 gennaio 2015 n. 14.

    [19] Cfr. Cons. St., Sez. VI. sent. del 11 novembre 2012 n. 3402.

    [20] Cfr. Provvedimento Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 23794 del 2 agosto 2012, pagg. 17 e ss.

    [21] L’art. 10, comma 7, del Regolamento Criteri recita che: “per i raggruppamenti temporanei di impresa e per i consorzi ordinari si applicano le disposizioni di cui all’articolo 37 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. I singoli partecipanti al raggruppamento devono possedere individualmente i requisiti di cui ai commi 1, 2, 3, 4, alle lettere a), c) e d) del comma 6. I requisiti di cui al comma 5 e alla lettera b) del comma 6 devono essere posseduti cumulativamente dalle imprese partecipanti al raggruppamento temporaneo o al consorzio, con l’obbligo per l’impresa mandataria di possedere tali requisiti in misura minima del 40%. Nel caso di partecipazione di una nuova società di capitali costituita dalla partecipazione di differenti imprese, questa può far valere i requisiti di cui al comma 5 e alla lettera b) del comma 6 posseduti cumulativamente dalle imprese partecipanti alla medesima società”.

    [22] Le risultanze istruttorie del Provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato hanno consentito di accertare che tale strategia di impresa (c.d. stronghold strategy) aveva caratterizzato l’intero settore energetico del gas naturale. Infatti, nel contesto di incertezza e di imminente cambiamento che caratterizzava l’ambito della distribuzione del gas nel corso del 2010, le società di distribuzione tendevano a voler mantenere le concessioni in essere o, comunque, a partecipare a gare indette in territori limitrofi a quelli in cui già operavano.

    [23] Cfr. Segnalazione Autorità garante della concorrenza e del mercato AS880 del 28 settembre 2011.

    [24] Si riporta il testo della delibera del 18 settembre 2013 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, “Vademecum per le stazioni appaltanti. Individuazione criticità concorrenziali nel settore degli appalti pubblici”,relativo alle ATI: « I subappalti e le Associazioni Temporanee di Imprese (ATI) permettono di ampliare la platea dei soggetti che possono partecipare a meccanismi di gara, dando spazio anche alle imprese più piccole. In alcuni casi possono però essere utilizzati dai partecipanti alla gara per spartirsi il mercato o addirittura della singola commessa. Possibili indizi sono: 1) imprese, singolarmente in grado di partecipare a una gara, che invece si astengono in vista di un successivo subappalto o optano per la costituzione di un’ATI; 2) la costituzione di ATI o subappalto perfezionati da imprese accomunate dalla stessa attività prevalente; 3) il ritiro dell’offerta da parte di un’impresa che decide inizialmente di partecipare a una gara, che risulta poi beneficiaria di un subappalto relativo alla medesima gara; 4) nei casi di aggiudicazione basata sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ATI (tra i maggiori operatori) può essere il frutto di una strategia escludente, tesa ad impedire a imprese minori di raggiungere il necessario punteggio qualitativo».

    4 settembre 2015
  • IMAIE vecchio e nuovo, monopolio e liberalizzazioni: unico comune denominatore gli artisti devono essere tutelati

    di Maria Francesca Quattrone E’ da giorni che si leggono note sui giornali da parte del Nuovo IMAIE (l'ente di recente costituzione che ha sostituito il "vecchio" IMAIE posto in liquidazione a seguito di una annosa vicenda sulla gestione dei compensi dovuti agli artisti interpreti ed esecutori) che grida all'"allarme diritti" da un lato, e della SIAE, tramite il suo nuovo Presidente Gino Paoli, che chiede un aumento dei compensi per copia privata, urgente e necessario, invocando anche la libertà di confronto e di informazione tra le parti interessate. Il "Vecchio IMAIE" è, invece, in tutt'altre faccende affaccendato, dovendo gestire oramai dal 2009 una complessa liquidazione, avendo depositato ad oggi ancora solo un parziale stato passivo presso il Tribunale di Roma e cercando di reperire dati sia anagrafici che economici di artisti che non hanno mai percepito alcunché sin dal 1992, data in cui è entrata in vigore la legge che lo ha istituito. Nel mentre di un dibattito aperto e serrato sui giornali mi preme riassumere alcune personali considerazioni. All'indomani del decreto che ha previsto la liberalizzazione della gestione e raccolta dei diritti connessi (cfr. art. 39 del decreto liberalizzazioni entrato in vigore lo scorso 24 marzo 2012 con legge 27/2012) ci si chiede se 1.sia opportuna una norma che liberalizza un servizio senza al contempo stabilire immediatamente una regolazione ex ante che possa contestualmente disciplinare con regole certe la gestione di diritti connessi, che vedono più soggetti coinvolti 2.cosa sarebbe accaduto, visto che già in una situazione di vecchio monopolio gli artisti non sono stati tutelati e non sono riusciti - e tuttora non riescono se non con spese legali ingenti - ad ottenere quei compensi che spettano loro di diritto per gli sfruttamenti secondari delle fissazioni delle loro interpretazioni (passaggio radio e televisivi principalmente) e per la c.d. copia privata. Parlo del mercato musicale, ma anche di quello audiovisivo. Come noto - purtroppo più agli operatori del settore che non ai titolari dei diritti stessi che ignorano totalmente e troppo di frequente di avere un diritto a compenso da esigere - gli artisti interpreti esecutori e quindi: attori, musicisti, doppiatori, cantanti, direttori di orchestra, gruppi musicali, ecc. hanno diritto ad essere compensati: (i) per le utilizzazioni delle loro interpretazioni fissate su fonogrammi (disci, mc, ecc) o videogrammi che avvengono attraverso i media (radio, tv, ecc.) e (ii) per la copia privata ovvero per essere indennizzati della possibilità, seppure astratta, che ciascun consumatore nell'acquisire lecitamente un brano, un album, un film, lo possa duplicare senza pagare un compenso aggiuntivo. Quello che avviene secondo la normativa vigente nel settore musicale è che gli utilizzatori (radio, tv, ecc.)  pagano ai produttori discografici una percentuale che questi ultimi trattengono in parte per sé (il 50 per cento) ed in parte (il restante 50 per cento) versano alla società di gestione collettiva dei diritti oggi Nuovo Imaie ed a seguito della citata liberalizzazione ad altre nascenti società come Its Right. Nel settore audiovisivo il pagamento è, invece, diretto alla collecting. Per la copia privata il compito di raccogliere è affidato alla SIAE la quale ripartisce a sua volta agli aventi diritto. A parte la struttura giuridica sulla quale ovviamente non è la sede per soffermarsi, pare opportuno riflettere sulla sostanza del Vecchio e del Nuovo sistema e sui paradossi che continuano ad esistere. Primo tra tutti il fatto che prima di recenti novità legislative gli artisti venivano informati delle somme in loro favore tramite la Gazzetta Ufficiale. Mi chiedo quanti artisti abbiano saputo o acquistato la Gazzetta Ufficiale (strumento che è stato validamente sostituito dalla pubblicazione on line delle norme o da altri strumenti digitali) per verificare l'ammontare dei loro compensi. Ciò è rilevante al fine di consentire loro il recupero oggi di somme mai riscosse. Vi sono artisti primari e comprimari che a distanza anche di oltre 20 anni dall'inizio della loro attività non sanno neanche dell'esistenza di un ente che deteneva e detiene i loro compensi. Oggi fortunatamente la società che gestisce la grande maggioranza dei diritti connessi ha previsto la pubblicazione on line dei rendiconti e della situazione nominativa artista per artista dando a ciascuno la possibilità di integrare il proprio repertorio e verificare i compensi maturati. E' anche vero tuttavia che gli artisti non sono sempre in condizione di controllare o verificare gli sfruttamenti concreti ed effettivi delle loro esecuzioni e che conseguentemente la somma raccolta sia corretta ed equa. Come fa un artista interprete a sapere quante volte un film o un brano sono andati in onda in tv o in radio? Solo con costi amministrativi disarmanti e senza la certezza di un risultato perché il più delle volte non ricevono risposte dagli utilizzatori. A dire il vero, prima ancora di richiedere l'aumento dei compensi, ad esempio per copia privata, che di fatto gravano esclusivamente sui produttori di apparati e supporti e sul mercato digitale in genere, si ritiene sia più urgente regolamentare la catena distributiva del diritto connesso o dell'indennizzo da copia privata e stabilire regole certe sulla modalità di raccolta e sulla distribuzione a valle. Al momento l'unica certezza è che i soggetti che dovrebbero beneficiare di un compenso rischiano di perderlo o di vederselo riconosciuto chissà quando in una situazione in cui la totale assenza di disciplina e di informazione di certo non gioca a favore della tutela dell'arte e dei suoi rappresentanti. Conferma di questa urgenza è data dal recente provvedimento inibitorio concesso dal Tribunale di Roma al Nuovo Imaie verso la Scf e Its Right per bloccare un accordo che sembra le due abbiano chiuso nella totale assenza informativa generale e degli artisti tutti. Con l'effetto di bloccare 1.500.000 euro versate da Scf a Its Right. Il giorno 11 dicembre si terrà l'udienza di discussione. Con la liberalizzazione, sostiene il Legislatore, tutto dovrebbe cambiare, migliorando. Ciò che ad oggi è cambiato è solo un blocco della raccolta e del pagamento dei compensi già rari ed incerti ai beneficiari perché ovviamente - e l'Italia fa scuola spesso per l'incertezza della disciplina dovuta anche al proliferare di norme poco attuabili - chi deve pagare non paga, chi deve riscuotere pressa, chi deve beneficiare soffre. E la confusione regna sovrana. 6 dicembre 2013
  • Liberalizzazioni e diritti fondamentali nella diversa prospettiva delle Corti europee e nazionali

    di Lorenzo Delli Priscoli e Maria Francesca Russo Abstract: The Italian term “liberalizzazioni” has a significantly different meaning than in English. Indeed, “liberalization” means the process of reducing regulations, whereas in Italy, according to the Constitutional Court, “liberalizzazioni” is the process of rationalizing regulations. Moreover, in English liberalization is often used interchangeably within deregulation, that is the process by which governments remove, reduce, or simplify restrictions and barriers to entry into markets on business and individuals with the intent of encouraging the efficient operation of markets, instituting a competitive  system. The stated rationale for deregulation is that fewer and simpler regulations will lead to a raised level of competitiveness, therefore higher productivity, more efficiency and lower prices overall. However, deregulation is different from liberalization because a liberalized market, while often having less and simpler regulations, can also have regulations in order to increase efficiency and protect fundamental and consumer's rights, one example being antitrust legislation (to control monopoly power). Therefore, “liberalizzazioni” does not mean deregulation: it is only about reducing unnecessary “red tape”; it is about making it easier for people to start a business, to hire more staff: in other words is “simply” a “smart regulation”, because it selects and protects only fundamental rights. Il concetto di “liberalizzazioni” non è facilmente traducibile in inglese perché, secondo la Corte costituzionale, significa razionalizzazione della regolazione e non semplicemente abolizione di norme o una loro riduzione. Inoltre, il termine inglese “liberalization” è spesso usato promiscuamente con il termine “deregulation”, che sta a significare quel processo di eliminazione di barriere all’entrata sul mercato con l’intento di creare un sistema concorrenziale. Il fondamento logico delle liberalizzazioni sta infatti nel convincimento che una migliore e più snella regolazione possa portare ad un più alto livello di concorrenza, con conseguenze benefiche sulla produttività, l’efficienza e il livello dei prezzi. Tuttavia liberalizzazioni non significa solo pura e semplice abolizione di norme, perché un mercato liberalizzato e semplificato nelle regole può ben coesistere con la protezione dei diritti fondamentali. Pertanto il termine liberalizzazioni non può essere inteso come semplice “deregulation”, se non per il fatto di tendere a eliminare la burocrazia, facilitando ad esempio l’avvio di un’impresa o l’assunzione di personale. In definitiva, il termine “liberalizzazioni” può semmai essere tradotto con l’espressione “smart regulation” (regolazione intelligente), perché seleziona e protegge soltanto i diritti fondamentali. Sommario:1. CEDU, Carta di Nizza, Costituzione e libertà d’impresa. - 2.  Le diverse filosofie di CEDU e Corte di Giustizia. - 3.  Le liberalizzazioni dal punto di vista giuridico (razionalizzazione della regolazione) e da quello economico (abbattimento delle barriere). - 4. I diritti fondamentali quale argine contro il pericolo di deregulation. - 5.  La liberalizzazione delle professioni intellettuali: le difficoltà di un ragionevole bilanciamento tra i diritti fondamentali e i valori del mercato. 1. CEDU, Carta di Nizza, Costituzione e libertà d’impresa. La Convenzione europea dei diritti dell’uomo, al contrario della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea[1] (c.d. Carta di Nizza), non contemplano quale diritto fondamentale la libertà d’impresa. Tale differenza non è casuale, se si considera che la Carta di Nizza è entrata a far parte a pieno titolo del Diritto dell’Unione europea - a differenza della Convenzione EDU[2] - e il diritto dell’Unione europea è tuttora saldamente legato alle sue origini ossia alla protezione dei diritti della concorrenza e del mercato e delle connesse tradizionali libertà di circolazione delle merci, dei servizi, delle persone e dei capitali. Ciò naturalmente non deve far dimenticare che l’Unione europea ha di recente ampliato il suo ambito di competenze alla protezione dei diritti fondamentali, ma questi sono pur sempre tutelati e disciplinati nell’ambito di una persona che si muove in un mercato, ossia nell’ambito dell’esercizio delle sue libertà economiche[3]. La Convenzione EDU e la conseguente giurisprudenza della Corte EDU invece sono nate e si sono sviluppate nell’ottica di una tutela dell’essere umano a prescindere dal suo agire economico e non si pongono tanto problemi di bilanciamento dei diritti fondamentali con altri valori quanto della violazione o meno dei diritti fondamentali stessi. E’ innegabile però che la sempre più frequente e stretta connessione tra valori del mercato e diritti fondamentali[4] – lo si vedrà proprio con l’esempio delle liberalizzazioni - rende sempre più ineludibile il problema di un bilanciamento fra gli stessi. Venendo alla libertà d’impresa nella nostra Costituzione, occorre necessariamente partire dall’art. 41 Cost. (ove pure la libertà d’impresa non è espressamente citata), che è il frutto dell’accordo («compromesso» è la parola che usa Togliatti)[5] tra le tre anime presenti in sede di Assemblea Costituente, quella liberale (si pensi a Luigi Einaudi), di cui è espressione il co. 1 (libertà d’iniziativa economica), quella cattolica (si pensi a Alcìde De Gasperi), di cui è espressione il co. 2 (l’utilità sociale e i c.d. limiti “negativi” alla libertà d’iniziativa economica), quella comunista/socialista (si pensi a Palmiro Togliatti) di cui è espressione il co. 3 (c.d. limiti “positivi” alla libertà d’iniziativa economica). La scelta dei Costituenti è stata nel senso di considerare l’iniziativa economica come libera[6], ma, al contrario di molte libertà civili essa non è qualificata come inviolabile (si vedano invece gli artt. 13, 14, 15 Cost., in tema rispettivamente di libertà personale, domicilio, corrispondenza); sono inoltre apprestati vincoli assai più rigidi e penetranti (cfr. co 2 e 3 dell’art. 41 Cost.) di quelli previsti per le libertà civili; infine la Corte costituzionale non ha mai qualificato l’iniziativa economica come diritto fondamentale. Questi dati hanno fornito il fondamento giustificativo di quelle ricostruzioni che hanno assegnato alla predetta libertà uno status di libertà “dimidiata”, di un rango diverso ed inferiore rispetto alle libertà civili, non configurabile come diritto fondamentale. Fin dall’inizio l’art. 41 Cost., soprattutto per quanto riguarda il limite dell’“utilità sociale” ha avuto numerose critiche, per la sua formulazione pericolosamente generica, troppo ampia, inconoscibile, indeterminata e indeterminabile. 2. Le diverse filosofie di CEDU e Corte di Giustizia La Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE) da un lato, tradizionalmente deputata alla tutela del mercato, e Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU) e Corti Supreme nazionali dall’altro, più propense ad avere particolare cura del rispetto dei diritti fondamentali, hanno avuto senz’altro negli ultimi anni un forte processo di “avvicinamento”. Per quanto riguarda infatti la CGUE, con l’approvazione del Trattato di Lisbona, avvenuta il 1° dicembre 2009, il nuovo art. 6 del Trattato sull’Unione europea afferma che “L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea [c.d. Carta di Nizza]… che ha lo stesso valore giuridico dei Trattati”, e quindi i diritti fondamentali entrano a pieno titolo a far parte dei valori che la CGUE è tenuta a far rispettare. Tuttavia non può dimenticarsi che i diritti fondamentali erano stati in precedenza trascurati (per non dire “dimenticati”) dall’Unione europea, che, quando era ancora semplicemente “Comunità economica europea” rivolgeva i suoi sforzi esclusivamente nella direzione di una integrazione economica, trascurando altri aspetti, quali da un lato un tentativo di creare una reale unione politica e dall’altro uno sforzo di imporre a tutti gli Stati membri il rispetto dei diritti fondamentali. Solo di recente si è acquisita pienamente la consapevolezza che una Unione dell’Europa effettiva si può realizzare esclusivamente attraverso una integrazione e una cooperazione in tutti i campi, ivi compresi i diritti fondamentali, e ciò tra l’altro anche al fine di realizzare una più soddisfacente integrazione economica. Appare infatti chiaro solo da poco il definitivo superamento della concezione iniziale dell’Unione europea, attenta solo ad una integrazione economica e a far valere il principio di libera circolazione delle persone, delle merci, dei sevizi e dei capitali. Per quanto riguarda invece Cassazione e Corte costituzionale, esse hanno negli ultimi anni finalmente pienamente metabolizzato e fatti propri i valori della concorrenza e del mercato (si pensi all’introduzione solo nel 1990 (legge n. 287) di una disciplina antitrust nazionale, dell’inserimento per la prima volta nella Costituzione - all’art. 117, co. 2, Cost. - della parola “concorrenza” a seguito della riforma del titolo V nel 2001; alla sentenza della Cassazione a sezioni unite n. 2207 del 2005 che ha per la prima volta riconosciuto al consumatore il diritto al risarcimento del danno da condotta anticoncorrenziale; alle numerose sentenze della Corte costituzionale – da ultimo la n. 178 del 2014 – che hanno ricondotto le misure legislative di liberalizzazione delle attività economiche (comprese le professioni intellettuali) alla materia «tutela della concorrenza». D’altro canto, le nostre Corti nazionali e la CEDU hanno sempre avuto ben viva e presente la tutela dei diritti fondamentali - anche se essa ha sicuramente avuto negli ultimi tempi un forte impulso (ad opera della Corte costituzionale e anche proprio della CEDU, considerando che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo – ha avuto una “promozione” nella gerarchia delle fonti a partire dalle sentenza nn. 348 e 349 della Consulta) - perché tale tutela è radicata negli anni anni immediatamente successivi agli orrori della seconda guerra mondiale[7] e dunque proprio come reazione alla violazione sistematica dei diritti fondamentali che avvenne in quel periodo. Parimenti, ormai da tempo acquisita alla nostra cultura giuridica è la c.d. teoria dei contro limiti, che risale alla sentenza della Consulta n. 170 del 1984, innumerevoli volte citata e confermata in seguito dalle nostre Corti nazionali e che pone al vertice del nostro ordinamento i diritti fondamentali, i quali prevalgono anche sul diritto dell’Unione europea (anche se magari tale prevalenza – per ragioni di “galateo internazionale”: cfr. sentenza n. 238 del 2014, secondo cui occorre tenere conto della prospettiva di realizzazione dell’obiettivo del mantenimento di buoni rapporti internazionali, ispirati ai principi di pace e giustizia, in vista dei quali l’Italia consente a limitazioni di sovranità: art. 11 Cost. – non viene completamente esplicitata nelle motivazioni, come nel caso della c.d. sentenza Alitalia n. 270 del 2010, che ha sancito la prevalenza del diritto fondamentale al lavoro sulle norme in tema di concorrenza non solo nazionali ma anche dell’Unione europea, che avrebbero impedito la fusione tra Alitalia e Air One, in quanto tale fusione integrava a tutti gli effetti una concentrazione anticoncorrenziale). Tale principio è stato ribadito da ultimo dalla sentenza n. 238 del 2014, cit., secondo la quale i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e i diritti inalienabili della persona costituiscono un limite all’ingresso delle norme internazionali generalmente riconosciute alle quali l’ordinamento giuridico italiano si conforma secondo l’art. 10, primo comma della Costituzione ed operano quali “controlimiti” all’ingresso delle norme dell’Unione europea. Non può pertanto dimenticarsi che CGUE da un lato e CEDU e le nostre Corti nazionali dall’altro, nascendo con funzioni e finalità profondamente distinte, tendono tuttora a muoversi secondo prospettive diverse, in ragione della loro storia, tradizione e formazione culturale, per certi versi opposta. Nelle nostre Corti nazionali e nella CEDU è infatti ancora saldamente al centro delle tutele l’uomo, la persona umana, mentre nella filosofia della CGUE riveste tuttora posizione preminente il corretto funzionamento del mercato, anche se nella raggiunta consapevolezza che esso altro non è che un luogo ove agiscono persone umane. Il rapporto tra tutela della concorrenza e dei diritti fondamentali e la diversità “culturali” tra CGUE da un lato e CEDU e Corti nazionali dall’altro non sempre tuttavia costituiscono un problema, e anzi talvolta marciano di pari passo e hanno permesso una reciproca e proficua crescita nei rispettivi ambiti di tutela. Così, ad esempio, in un caso riguardante specificamente l’Italia, la CGUE ha evidenziato lo stretto collegamento tra il corretto funzionamento del mercato e dei meccanismi concorrenziali da un lato e la possibilità per i cittadini di usufruire di libertà fondamentali quali quella al pluralismo dell’informazione dall’altro (CGUE, 31 gennaio 2008, Causa C-380/05). Si è in particolare affermato che il principio della libera prestazione di servizi è leso da un sistema, come quello italiano, che non consente al titolare di una concessione televisiva di trasmettere e quindi prestare di un servizio a causa della mancata assegnazione delle frequenze da parte delle autorità amministrative nazionali. Conclude la CGUE sostenendo che un sistema che limita il numero degli operatori presenti sul mercato e consolida la posizione degli operatori già attivi nel settore delle trasmissioni televisive, senza applicare criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati per la concessione delle autorizzazioni, è un ostacolo alla libera prestazione dei servizi. Coerentemente la Corte costituzionale, con la sentenza n. 206 del 2009, ha evidenziato che principio fondamentale del sistema radiotelevisivo è il pluralismo dei mezzi di comunicazione radiotelevisiva, l'apertura alle diverse opinioni, riconducibili all’art. 21 Cost. Una sentenza della Cassazione su un tema apparentemente banale mostra poi ancora una volta la stretta connessione tra diritti fondamentali della persona e diritti economici e il reciproco vantaggio che si può trarre da una tutela congiunta dei due aspetti: ha stabilito la Suprema Corte (sentenza n. 14602 del 2007) che ai fini dello svolgimento dell’attività di propaganda a scopi commerciali in locali nei quali il consumatore si trovi temporaneamente per ragioni di studio, cura o svago, l’incaricato può accedere a tali luoghi ma è necessario che sia munito del prescritto tesserino di riconoscimento, ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. n. 114 del 1998. In mancanza, dell’illecito rispondono tanto l’impresa per conto della quale l’incaricato agisce quanto quest’ultimo. La vendita porta  a porta mostra come sia un tutt’uno il diritto economico a non fare scelte di acquisto non adeguatamente ponderate e il diritto alla propria privacy, a non essere disturbati. Le regole a tutela del mercato e quelle poste a presidio dei diritti fondamentali dunque spesso coincidono, si intersecano di continuo e talvolta riescono a coesistere pacificamente; non si tratta dunque di due compartimenti stagni, di due dimensioni separate e incomunicabili. L’esistenza del mercato è compatibile con i diritti fondamentali, così come il consumatore è nello stesso momento una persona. In effetti la Costituzione italiana mette sì al vertice del sistema l’essere umano, ma inteso non come entità scissa dalla concretezza e storicità delle sue condizioni di vita, bensì colta e compresa nel suo radicamento sociale, nella pluralità e varietà dei suoi bisogni e interessi, nella molteplicità e varietà delle sue manifestazioni attive fra le quali il mercato ricopre un ruolo ed un’importanza fondamentali, tanto da potersi considerare una di quelle «formazioni sociali» in cui, secondo l’art. 2 Cost., si svolge la personalità dell’uomo. 3. Le liberalizzazioni dal punto di vista giuridico (razionalizzazione della regolazione) e da quello economico (abbattimento delle barriere) La sentenza n. 200 del 2012 della Corte costituzionale, confermata dalla sentenza n. 178 del 2014, ha affermato che «la liberalizzazione, intesa come razionalizzazione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico. Una politica di “ri-regolazione” tende ad aumentare il livello di concorrenzialità dei mercati e permette ad un maggior numero di operatori economici di competere, valorizzando le proprie risorse e competenze. D’altra parte, l’efficienza e la competitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione, la quale condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non necessaria e sproporzionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti – genera inutili ostacoli alle dinamiche economiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consumatori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità sociale. L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale». Da un punto di vista economico invece, con il termine «liberalizzazione» si intende la possibilità di svolgere attività economiche prima non accessibili a causa dell'esistenza di “barriere all’entrata” sul corrispondente mercato. Per barriera all’entrata su di un determinato mercato - cercando di offrirne una definizione, cosa tutt’altro che semplice - può intendersi qualsiasi ostacolo, di carattere economico, amministrativo o tecnico, che impedisca o renda significativamente più difficoltoso alle altre imprese l’ingresso sul mercato su cui agisca l’impresa che della barriera stessa usufruisce, oppure qualsiasi fattore (la qualità del prodotto, un marchio celebre, un brevetto, il know-how) che, pur non ostacolando l’ingresso di altre imprese sul mercato, sia in grado di differenziare in maniera significativa il prodotto dell’impresa che disponga della barriera (tanto da attribuire all'impresa una posizione di monopolio). In altre parole, per barriera può intendersi qualsiasi ostacolo che impedisca o renda significativamente più difficoltosa la produzione o la vendita di beni merceologicamente simili a quelli dell’impresa protetta dalla barriera o la vendita di beni negli stessi luoghi nei quali agisce l’impresa che gode della barriera. L’impresa che disponga della barriera ha dunque la possibilità di usufruire di una determinata zona, geograficamente e/o merceologicamente delimitata in maniera più o meno netta dalla barriera, entro cui il gioco della concorrenza non esiste oppure è fortemente limitato. In questa zona l’impresa che detenga una posizione dominante potrà svolgere efficacemente un’azione restrittiva della concorrenza, riuscendo a conseguire sovrapprofitti di carattere monopolistico; fuori di questa zona si ristabiliscono invece le condizioni di concorrenza e ogni comportamento, pure astrattamente anticoncorrenziale risulterà essere del tutto improduttivo. Liberalizzare significa dunque abbattere le barriere che impediscono alle imprese di entrare sul mercato sul quale agiscono una o più imprese che della “non liberalizzazione” approfittano: esse infatti godono di una posizione dominante, che perderanno con l’avvenuta liberalizzazione. Il concetto di posizione dominante è a sua volta decisivo nelle leggi poste a tutela della concorrenza: per stabilire se un qualunque comportamento posto in essere da una o più imprese possa definirsi abusivo e assumere così giuridica rilevanza ai sensi della legge n. 287 del 1990 (c.d. legge antitrust) e del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, è sempre condizione necessaria la verifica dell'esistenza di una posizione dominante, la quale, come detto, dipende dal possesso, in capo all’impresa o alle imprese, di una barriera - posta a protezione del mercato in cui esse agiscono – che le difenda dagli “attacchi” delle imprese potenzialmente concorrenti. Si tratta di un procedimento complesso perché vi è innanzitutto un provvedimento legislativo che elimina la barriera o le barriere; il più delle volte inoltre trasforma il vecchio monopolista (o, ma più raramente, i vecchi oligopolisti) da ente pubblico o da azienda pubblica in società per azioni: da qui la possibilità per le imprese private di entrare nel relativo mercato e la possibilità per i privati di acquistare le azioni della novella società. È per questo che il processo di liberalizzazione è strettamente legato al processo di privatizzazione; con il termine «regolazione» si intende invece ogni specie di ingerenza pubblica nell'economia. La posizione dominante può essere definita come una situazione che, pur non coincidendo necessariamente con il monopolio, ad esso si avvicina, in modo da consentire a chi la detiene di tenere un comportamento significativamente indipendente nei confronti delle imprese concorrenti e dei consumatori[8]: non è dunque necessario che un'impresa abbia eliminato ogni possibilità di concorrenza. In altre parole la posizione dominante è quella situazione che permette all’impresa o alle imprese che la detengano di abusarne, provocando così una limitazione della concorrenza all’interno del mercato in cui operino. Quelli che la Corte costituzionale chiama “inutili oneri regolamentari” sono dunque quelle che, dal punto di vista degli economisti, abbiamo definito “barriere all’entrata sul mercato” (peraltro oramai questa espressione è da tempo utilizzata anche nel linguaggio giuridico: cfr. ad esempio Corte cost. n. 274 del 2012) e che invece, da un punto di vista della legge antitrust, possono tradursi – qualora la loro presenza impedisca il regolare dispiegarsi della concorrenza sull’intero territorio nazionale o in una sua parte significativa - in una posizione dominante. Sempre nella sentenza n. 200 del 2012, afferma ancora la Corte costituzionale che con la normativa censurata il legislatore ha inteso stabilire alcuni principi in materia economica orientati allo sviluppo della concorrenza, mantenendosi all’interno della cornice delineata dai principi costituzionali. Così, dopo l’affermazione di principio secondo cui in ambito economico «è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge», segue l’indicazione che il legislatore statale o regionale può e deve mantenere forme di regolazione dell’attività economica volte a garantire, tra l’altro – oltre che il rispetto degli obblighi internazionali e comunitari e la piena osservanza dei principi costituzionali legati alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e della finanza pubblica – in particolare la tutela della sicurezza, della libertà, della dignità umana, a presidio dell’utilità sociale di ogni attività economica, come l’art. 41 Cost. richiede. La disposizione impugnata afferma il principio generale della liberalizzazione delle attività economiche, richiedendo che eventuali restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa economica debbano trovare puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale. Complessivamente considerata, essa non rivela elementi di incoerenza con il quadro costituzionale, in quanto il principio della liberalizzazione prelude a una razionalizzazione della regolazione, che elimini, da un lato, gli ostacoli al libero esercizio dell’attività economica che si rivelino inutili o sproporzionati e, dall’altro, mantenga le normative necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l’utilità sociale[9]. La sentenza si inserisce dunque in maniera perfettamente coerente nella lettura data dalla Corte costituzionale all’art. 41 Cost.: il bilanciamento di valori tra utilità sociale e iniziativa economica privata va effettuato solo nel caso in cui esistano effettivamente delle ragioni di utilità sociale (ossia come detto valori del rango di lavoro, salute, ambiente: cfr. la sentenza della Corte costituzionale n. 56 del 2015, secondo cui «non è configurabile una lesione della libertà d'iniziativa economica allorché l'apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale, oltre, ovviamente, alla protezione di valori primari attinenti alla persona umana, ai sensi dell’art. 41, secondo comma, Cost., purché, per un verso, l'individuazione dell’utilità sociale non appaia arbitraria e, per altro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue») che si contrappongano al diritto di iniziativa economica, perché altrimenti vale il principio secondo il quale quest’ultimo diritto non incontra limitazioni di sorta. Le liberalizzazioni pertanto, costituendo a pieno titolo uno strumento fondamentale per garantire l’effettivo svolgimento di questo diritto, non possono incontrare limiti diversi da quelli costituiti dall’utilità sociale. La Corte costituzionale con la già citata sentenza n. 200 del 2012, la quale da un lato ha dichiarato legittimo il co. 1 dell’art. 3 del d.l. n. 138 del 2011 – che sancisce il principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge – perché tale principio è perfettamente coerente con l’art. 41 Cost. unitariamente considerato, ma dall’altro ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del successivo co. 3, il quale disponeva l’automatica «soppressione» di tutte le normative incompatibili con il principio della liberalizzazione delle attività economiche di cui al citato co. 1. La soppressione generalizzata delle normative statali in contrasto con il principio di cui sopra è apparsa infatti alla Consulta eccessivamente indeterminata, incompatibile con un principio così ampio e generale, risultando così tal soppressione irragionevole perché impraticabile in concreto, in quanto avrebbe posto l’interprete e gli operatori economici in una condizione di obiettiva incertezza, che anziché favorire la tutela della concorrenza, avrebbe finito per ostacolarla. Con il risultato che ad oggi – a fronte ad una affermazione di principio che è del tutto inutile perché meramente ripetitiva rispetto ad una corretta lettura dell’art. 41 Cost. – non vi sono stati, se non in minima parte, dei provvedimenti legislativi – che non possono essere improvvisati e generici ma richiedono una delicata opera di bilanciamento e ponderazione e quindi uno studio caso per caso della compatibilità di ogni singola norma vigente con i principi di cui all’art. 41 Cost. - che abbiano contribuito a sfoltire le tanti leggi che oggi sono di ostacolo ad una piena ed effettiva attuazione dell’art. 41 Cost. Rispetto alla definizione “giuridica” di liberalizzazioni, quella “economica” da essa si distingue per la circostanza di non tener conto di eventuali interessi concorrenti con quello all’abbattimento indiscriminato delle barriere, quali l’interesse alla tutela dei diritti fondamentali. Pertanto, la barriere all’entrata costituita da un ostacolo di ordine amministrativo può, nella prospettiva giuridica delle liberalizzazioni, costituire o un imprescindibile presidio dei diritti fondamentali (si pensi ad es. all’obbligo di seguire un corso di igiene e conservazione dei cibi per poter aprire un esercizio commerciale) oppure un inutile onere burocratico (si pensi ad es. alla possibilità per un maestro di sci di essere iscritto ad un solo albo provinciale dei maestri). La prospettiva economica dunque considera le liberalizzazioni come semplice deregulation, ossia come abbattimento puro e semplice di tutte le barriere, la prospettiva giuridica invece distingue tra barriera e barriera, valutandone alcune come positive ed altre come negative. La strada da percorrere verso un effettivo abbattimento di tutte le barriere “negative” all’accesso al mercato è dunque ancora lunga, e forse è soltanto iniziata; non può però negarsi che si assiste oggi da un lato ad una valorizzazione del co. 1 dell’art. 41 Cost. per quanto riguarda la necessità di effettuare le liberalizzazioni e di sciogliere le imprese dai lacci burocratici e amministrativi, lacci che il più delle volte nulla hanno a che fare con i valori tutelati dal co. 2 dell’art. 41, e dall’altro, e non contraddittoriamente, ad una esaltazione anche del co. 2 dell’art. 41 Cost., in qualità di concetto valvola in grado di dare voce ai diritti fondamentali che si contrappongono all’iniziativa economica privata. Ma soprattutto quello che oggi più viene valorizzato è l’esigenza che queste diverse istanze debbano trovare una loro composizione equilibrata, un armonico contemperamento, allo scopo di porre in essere un bilanciamento ragionevole e solidale fra i vari interessi in gioco, in coerenza con quell’economia sociale di mercato individuata dall’art. 3, co. 3, del Trattato sull’Unione europea del 7 febbraio 1992 (secondo cui l'Unione europea si basa «su un'economia sociale di mercato fortemente competitiva»), con il vincolo dell’intangibilità del nucleo essenziale dei diritti fondamentali, sempre più minacciati dalla ormai endemica carenza di risorse che possono essere destinate alla tutela di valori quali il lavoro, l’ambiente, la salute, sintetizzati nella formula «utilità sociale». Dalla lettura congiunta degli artt. 41 e 43 Cost. si evince che la libertà di iniziativa economica coesiste con la possibilità di riservare ai pubblici poteri taluni ambiti di attività economica: infatti, la libertà di iniziativa economica, garantita dall'art. 41, sussiste negli ambiti nei quali non opera la riserva pubblica, ammessa dall'art. 43: le attività economiche sono normalmente aperte alla libera iniziativa, mentre la riserva pubblica dà origine ad un regime speciale, che richiede una base legale e una specifica giustificazione. Il regime di pubblico servizio è informato da criteri che non attengono al buon andamento del mercato, giacché risponde piuttosto ad esigenze che non potrebbero essere soddisfatte dal libero mercato. La riserva di attività nei confronti dei poteri pubblici può dirsi costituzionalmente legittima solo ove involga servizi pubblici essenziali, ossia volti al soddisfacimento di bisogni essenziali per la collettività, per lo più a fronte di un corrispettivo che, normalmente, non corrisponde a quello che sarebbe chiesto dal mercato. Inoltre, per effetto dell'influenza del diritto europeo sul nostro ordinamento interno, si è affermata l'idea che il ruolo dello Stato deve essere quello del regolatore (non già dell’imprenditore) che si limita a identificare deficienze del sistema e provvede a colmarle. Le norme che hanno disposto delle liberalizzazioni hanno ad oggetto soprattutto imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale (si è visto ad esempio il caso del gas). Tali norme sono pertanto dirette a conciliare da un lato la necessità (connotata da forti implicazioni pubblicistiche: si pensi soltanto all’utilità sociale) di assicurare comunque la prestazione di servizi ritenuti essenziali, anche in ipotesi in cui ciò non sia conveniente per l’impresa in termini di economicità[10] (si pensi ad esempio al servizio telefonico in alcune aree montuose particolarmente accidentate, al servizio di traghetto nei mesi invernali verso isole a forte vocazione turistica estiva e in genere ai trasporti e al ruolo regolatore e di controllo delle varie Authorities di settore) e dall’altro il rispetto, per quanto possibile, delle norme a tutela della concorrenza per quanto riguarda l’accesso al mercato in questione sia di potenziali imprese concorrenti (esiste cioè realmente la necessità di mantenere un regime di monopolio legale - come si riteneva ad esempio nel 1942 al momento dell’emanazione del codice civile - per le ferrovie?) sia dei consumatori (l’impresa che agisca in condizioni di monopolio legale non deve negare l’erogazione del servizio o prestarlo a condizioni particolarmente onerose). Vengono dunque in considerazione a questo proposito, oltre ai già citati artt. 41 e 43 Cost., gli artt. 2597 e 1679 c.c., l’art. 8 della l. n. 287 del 1990 e gli artt. 106 e 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. Afferma l’art. 2597 c.c. che chi esercita un’impresa in condizioni di monopolio legale ha l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa osservando parità di trattamento.  Sottolinea altresì Alpa che nella Relazione al Re del Libro V del codice civile (n. 238), a proposito dell’art. 2597 c.c., che sancisce l’obbligo da parte di tutte le imprese che si trovino in condizioni di monopolio legale di contrattare con chiunque si afferma parità di trattamento, aggiungendosi che un tale principio si impone a difesa del consumatore come necessario temperamento della soppressione della concorrenza, tenuto conto che il regime di monopolio legale va estendendosi molto al di là di quei particolari settori (come i trasporti ferroviari) nei quali tradizionalmente si soleva considerare tale fenomeno. Secondo la Corte costituzionale tale norma va altresì interpretata alla luce dell'art. 41, co. 2, Cost., come disposizione intesa alla tutela del consumatore nei confronti dell'esercizio abusivo del proprio potere da parte del soggetto monopolista (sentenza n. 241 del 1990). Inoltre, secondo l’art. 8 della l. n. 287 del 1990, le norme a tutela della concorrenza non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale, solo per quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati. Quindi, il fatto che l’impresa eserciti la gestione di servizi di interesse generale non basta ai fini dell'esenzione dall'osservanza delle leggi antitrust, e tale norma è stata interpretata dalla Cassazione con severità nei confronti delle imprese[11]. Coerentemente, l’art. 106 TFUE stabilisce che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Tale norma è lo strumento principale attraverso il quale la Commissione europea, soprattutto negli anni 90, ha potuto progressivamente procedere allo smantellamento dei grandi monopoli pubblici statali presenti nel mercato unico (CGUE, 8 giugno 2000 n. 258, C-258/98). 4.  I diritti fondamentali quale argine contro il pericolo di deregulation Nell’uso corrente “diritti umani”, “diritti inviolabili” e “diritti fondamentali” sono termini utilizzati in modo promiscuo ed equivalente, e, in prima approssimazione, stanno ad indicare diritti che dovrebbero essere riconosciuti ad ogni individuo in quanto tale (l’art. 2 Cost. attribuisce infatti i diritti inviolabili all’uomo e non al cittadino). Il riconoscimento dei diritti inviolabili è uno degli elementi caratterizzanti lo Stato di diritto; essi trovano la loro tutela nella “rigidità” della Costituzione e nel controllo di costituzionalità delle leggi affidato alla Corte costituzionale; inoltre anche tali diritti hanno bisogno di un passaggio “positivistico” in quanto non sono il frutto di giusnaturalistiche deduzioni razionali e quindi non sono fissati per sempre una volta per tutti. Quando però si vuole passare da affermazioni generiche e di principio a proposizioni più puntuali ci si scontra con delle gravi difficoltà: la collocazione dei diritti fondamentali nella gerarchia delle fonti; la mancata elencazione di essi una volta per tutte da parte della Corte costituzionale; l’inevitabile necessità di dover comunque “bilanciare” tale diritti con altri costituzionalmente riconosciuti e dunque l’ammissione – mai esplicita – che tali diritti sono, nella sostanza “violabili”. E in effetti la Costituzione italiana mette sì al vertice del sistema l’essere umano, ma inteso non come entità scissa dalla concretezza e storicità delle sue condizioni di vita, bensì colta e compresa nel suo radicamento sociale, nella pluralità e varietà dei suoi bisogni e interessi, nella molteplicità e varietà delle sue manifestazioni attive fra le quali il mercato ricopre un ruolo ed un’importanza fondamentali, tanto da potersi considerare una di quelle «formazioni sociali» in cui, secondo l’art. 2 Cost., si svolge la personalità dell’uomo. Nel ventunesimo secolo la Corte costituzionale parla di utilità sociale a proposito di salute, ambiente, lavoro, autonomia contrattuale, proprietà: essa è un concetto che racchiude altresì la tutela di «diritti sociali», «ritenuti di fondamentale importanza sul piano della dignità umana», quali quello all’abitazione (cfr. in questo senso la citata giurisprudenza costituzionale in tema di condono edilizio), il diritto al lavoro (cfr. sentenza 200 del 2012 e  n. 270 del 2010, 50 del 2005: quest’ultima parla di «diritto sociale al lavoro»), il diritto allo studio (sentenza n. 219 del 2002). Si tratta a ben vedere più che di diritti soggettivi, ossia della singola persona, di interessi della collettività considerata nel suo insieme e che per essere concretamente realizzati hanno bisogno di molto denaro, che molto spesso però lo Stato non ha o non si può permettere. Ecco dunque che l’utilità sociale ritorna per ricordare che nel necessario e inevitabilmente “crudele” bilanciamento tra esigenze dei singoli (a pagare meno imposte possibili) e diritti della collettività, questi ultimi non possono passare in secondo piano. L’utilità sociale appare dunque lo strumento che consente una protezione dei diritti fondamentali in una fase per così dire collettiva della loro esistenza, quando cioè sono messi in pericolo non tanto in quanto riferiti a un singolo individuo, ma in un orizzonte più ampio, con riguardo ad una collettività più o meno ampia e definita di persone. Ed in effetti vi sono diritti fondamentali che, senza neppure dover far riferimento all’utilità sociale, vivono in una dimensione individuale e in una collettiva allo stesso tempo. Così, ad esempio, a proposito del diritto fondamentale alla salute di cui all’art. 32 Cost., la sentenza n. 107 del 2012, in tema di vaccinazioni, ha affermato che la salute è al contempo un diritto fondamentale dell’individuo (lato «individuale e soggettivo») e un interesse della intera collettività (lato «sociale e oggettivo»). Emerge poi un continuo passaggio e rinvio dalla sfera individuale a quella collettiva e viceversa, dai diritti fondamentali all’utilità sociale, dai diritti inviolabili della persona, all’interesse della collettività. Il “tramite” tra la sfera individuale e quella collettiva dei diritti, il metro per decidere in merito a come effettuare il necessario bilanciamento di valori, è offerto da due principi fondamentali: quello della solidarietà sociale (oltre agli artt. 41, 42, 43 e 44 Cost., si pensi anche agli artt. della Cost. 2, 3, co. 2, e 53 – progressività dell’imposizione fiscale: cfr. la già citata sentenza n. 107 del 2012 in tema di vaccinazioni e la n. 223 del 2012 sulle retribuzioni dei magistrati) e quello della ragionevolezza (corollario del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost.). Venendo poi al rapporto tra le varie fonti che riconoscono i diritti fondamentali, mi sembra che ormai sempre meno senso abbia impostare il problema in termini di rapporto di gerarchia tra le fonti: appare infatti che la distinzione tra diritti costituzionalmente riconosciuti, diritti fondamentali, diritti riconosciuti dalla Carta di Nizza e quindi facenti parte dell’Unione europea e diritti riconosciuti dalla CEDU sia ormai di fatto se non superata comunque sempre meno decisiva, in virtù di una giurisprudenza costituzionale che in presenza di una pluralità di interessi costituzionalmente riconosciuti tende a ragionare in termini non tanto di gerarchia o di rispettive sfere di competenza, quanto di necessario bilanciamento tra gli interessi stessi, pur nella convinzione che esista un nucleo essenziale o irrinunciabile dei diritti fondamentali insuscettibile di essere compresso e nella consapevolezza che esiste una reciproca integrazione fra le fonti, fra le quali tende a prevalere quella che offre una maggiore tutela del diritto fondamentale. Soprattutto occorre sottolineare che i diritti fondamentali sono sì suscettibili di essere bilanciati con altri valori, ma solo se questo sacrificio sia dettato da esigenze particolarmente meritevoli di tutela – ossia dalla necessità di contemperare tali diritti con altri (tra i quali sicuramente rientrano quelli espressi dal mercato) – e purché non sia mai intaccato il nucleo irrinunciabile (cfr. la sentenza n. 119 del 2012, secondo cui è compito della Corte costituzionale vigilare sul rispetto del nucleo essenziale dei diritti fondamentali, per cui le esigenze di bilancio possono comprimere il diritto fondamentale alla previdenza di cui all’art. 38, il diritto alla salute di cui all’art. 32, ma non il loro nucleo essenziale), lo “zoccolo duro” dei diritti fondamentali. Seguendo questa impostazione, può ad esempio comprendersi quanto affermato dalla Corte costituzionale in tema di diritto alla salute: esso, nel suo aspetto di pretesa all’erogazione di prestazioni (interesse pretensivo), “non può non subire i condizionamenti che lo stesso legislatore incontra nel distribuire le risorse finanziarie delle quali dispone”, per altro verso però “le esigenze della finanza pubblica non possono assumere, nel bilanciamento del legislatore, un peso talmente preponderante da comprimere il nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana” (interesse oppositivo). Questi limiti inderogabili costituiscono dunque la migliore garanzia che le liberalizzazioni non si trasformino in una deregulation selvaggia irrispettosa dei diritti fondamentali. 5.  La liberalizzazione delle professioni intellettuali: le difficoltà di un ragionevole bilanciamento tra i diritti fondamentali e i valori del mercato. Nel campo della “liberalizzazione” delle professioni intellettuali il rapporto tra tutela della concorrenza e dei diritti fondamentali alla luce della giurisprudenza della CGUE e delle Corti nazionali appare assai problematico. Già l’atteggiamento della disciplina legislativa italiana è profondamente diverso rispetto a quello dell’Unione europea. In Italia il professionista intellettuale gode di una disciplina ad hoc (artt. 2229 c.c. ss.) - ben distinta da quella dell’imprenditore (artt. 2082 c.c. ss.) - basata sul principio della personalità della prestazione, sulla sua non fallibilità, sull’assenza di un obbligo di iscrizione del registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili, su di una giurisprudenza che addossa l’onere della prova della non diligenza sul cliente. Eppure non vi è una differenza “ontologica” fra l’attività dell’imprenditore in senso stretto e quella del professionista intellettuale: si pensi infatti all’ipotesi in cui la prestazione intellettuale sia fornita mediante un soggetto (ad esempio il proprietario di una clinica privata) che stipendia e organizza l’attività di professionisti intellettuali (ad esempio i medici che lavorano nella clinica): questi rimane pur sempre un imprenditore; ancora, il farmacista titolare di una farmacia riveste allo stesso tempo il ruolo del professionista intellettuale e dell’imprenditore. La ragione di una disciplina nettamente differenziata nel codice civile del 1942 del professionista intellettuale rispetto all’imprenditore deve invece ricercarsi in una condizione di privilegio che la nostra legge concede - sulla base di un’antica tradizione che risale al Medio Evo e alla nascita delle corporazioni – a coloro che esercitano le cosiddette professioni intellettuali. Nell’Unione europea invece il professionista intellettuale è assimilato all’imprenditore, tanto che l’art. 3 del codice del consumo, che recepisce una direttiva comunitaria, unifica le due figure nell’unica definizione di  professionista, che è colui agisce nell'esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale. Nella concezione più pragmatica, di origine anglosassone, dell’unione europea, professionista intellettuale e imprenditore vanno assimilati perché sono entrambi due soggetti che vendono beni o servizi sul mercato a fini di lucro e come tali vanno assoggettati in condizioni di parità, alle stesse regole di concorrenza (di cui il codice del consumo costituisce una espressione). Fatta questa premessa, la parola “liberalizzazione” nel nostro ordinamento va intesa, come si è visto, non come una semplice e brutale abolizione di norme (c.d. “deregulation”) - che significherebbe disconoscere il limite dell’utilità sociale – ma come una razionalizzazione, un miglioramento della disciplina precedente. Le liberalizzazioni nel campo delle professioni intellettuali consentono altresì di permettere l’esercizio di una diritto, quello dell’individuo di esplicare la propria personalità mediante l’esercizio di un’attività lavorativa (cfr. artt. 1, 2, 4 e 35 Cost.), che, a differenza di quello alla libertà del diritto di iniziativa economica – che presuppone l’interferenza dell’attività economica con altri valori costituzionali e che quindi è suscettibile di limitazioni anche significative – non può che essere considerato fondamentale. Tale diritto, nel quadro della nostra Costituzione, non può però che essere bilanciato, con quello della collettività ad avere a che fare con professionisti preparati, principio a sua volta il più delle volte posto a protezione di diritti fondamentali (così, ad esempio, nel caso dell’avvocato a tutela del diritto di difesa, e nel caso del farmacista a tutela del diritto alla salute). Qui di seguito però propongo due esempi – riguardanti proprio il primo l’avvocato e il secondo il farmacista - in cui questo bilanciamento non appare effettuato con equilibrio, probabilmente proprio a causa della diversa formazione culturale della CGUE rispetto alle nostre Corti nazionali. Così, secondo la Cassazione a sezioni unite[12], in base alla normativa comunitaria concernente il reciproco riconoscimento dei titoli abilitanti all'esercizio di una professione, il soggetto munito di un titolo equivalente a quello di avvocato conseguito in un Paese membro dell'Unione europea (nella specie, la Spagna), qualora voglia esercitare la professione in Italia, ha  diritto ad essere iscritto nell'albo ordinario con il titolo di avvocato, senza necessità di sostenere alcuna prova attitudinale, e ciò in ragione del richiamo al principio della libertà di stabilimento e alle sentenze della CGUE 22 dicembre 2010, C-118/09, e 29 gennaio 2009, C-311/06). Pertanto, il soggetto munito di equivalente titolo professionale di altro Paese membro può chiedere l'iscrizione nella Sezione speciale dell'Albo italiano del foro nel quale intende eleggere domicilio professionale in Italia, utilizzando il proprio titolo d'origine (ad es., quello, spagnolo, di «abogado»)e, al termine di un periodo triennale di effettiva attività in Italia, può chiedere di essere "integrato" con il titolo di avvocato italiano e l'iscrizione all'Albo ordinario. Attraverso tale procedimento l'interessato è dispensato dal sostenere la "prova attitudinale", richiesta a coloro che (avvalendosi del meccanismo di cui alle direttive 89/48/Ce e 05/36/Ce) chiedono l'immediato riconoscimento del titolo di origine e l'immediato conseguimento della qualifica di avvocato. In base a tali principi la Cassazione ha riconosciuto l'illegittimità del rifiuto opposto dal Consiglio dell'ordine degli avvocati di Palermo alla domanda di da parte di un italiano abogado in Spagna di iscrizione nella Sezione speciale del locale Albo riservata agli Avvocati comunitari stabiliti. E’ evidente dunque che con questa decisione, la Cassazione, adeguandosi acriticamente a quanto deciso dalla CGUE, non ha ritenuto (o ha dimenticato) che il principio costituzionale, espresso dal comma 5 dell’art. 33 Cost., secondo cui “è prescritto un esame di Stato… per l’abilitazione all’esercizio professionale”è posto a tutela del diritto di difesa del cittadino ex art. 24 Cost.,  e quindi, assumendo dignità di principio fondamentale, dovrebbe prevalere rispetto ai principi di libera concorrenza e libertà di stabilimento dei lavoratori. Venendo all’esempio del farmacista, una pronuncia del 2013 della CGUE (5 dicembre 2013, cause riunite da C-159/12 a C-161/12) per certi versi di segno opposto rispetto a quella riguardante l’avvocato (perché nel caso del farmacista il diritto fondamentale alla salute prevale sulla concorrenza mentre nel caso dell’avvocato la concorrenza aveva la meglio sul diritto di difesa) ma che lascia ugualmente delle perplessità (perché entrambe le fattispecie avrebbero probabilmente essere dovute decidere in maniera opposta alla luce di un più equilibrato e meno frettoloso bilanciamento di interessi) ha riconosciuto la legittimità della disciplina normativa italiana che impone un numero chiuso alle farmacie. Secondo la CGUE, la concorrenza eccessiva porterebbe il rischio di una diminuzione della qualità dei farmaci e una fuga dei farmacisti dalle zone meno redditizie: «la normativa italiana è ritenuta perseguire l’obiettivo di garantire alla popolazione un rifornimento di medicinali sicuro e di qualità, il quale rientra nell’obiettivo più generale di tutela della salute. Orbene, dall’articolo 52, paragrafo 1, TFUE risulta che la tutela della salute può giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento. L’importanza di tale obiettivo è confermata dagli articoli 168, paragrafo 1, TFUE e 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in virtù dei quali, in particolare, nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività dell’Unione è garantito un livello elevato di protezione della salute umana….. un regime di pianificazione in forza del quale il numero di farmacie presenti sul territorio è limitato… può rivelarsi indispensabile per colmare eventuali lacune nell’accesso alle prestazioni sanitarie e per evitare una duplicazione nell’apertura delle strutture, in modo che sia garantita un’assistenza medica adeguata alle necessità della popolazione, che copra tutto il territorio e tenga conto delle regioni geograficamente isolate o altrimenti svantaggiate…. così, non è escluso che una facoltà del genere porti ad una concentrazione di farmacie nelle località considerate più redditizie e quindi più attraenti, con il rischio per le farmacie situate in tali località di vedere diminuire la propria clientela e, di conseguenza, di essere private di una parte significativa dei loro introiti, tanto più che le farmacie sono soggette ad una serie di obblighi specifici riguardo alle modalità di gestione della loro attività commerciale. Orbene, una tale perdita di reddito potrebbe causare non soltanto una diminuzione della qualità del servizio che le farmacie forniscono al pubblico, ma anche, se necessario, la chiusura definitiva di talune farmacie, conducendo così ad una situazione di penuria di farmacie in determinate parti del territorio e, pertanto, ad un approvvigionamento inadeguato di medicinali quanto a sicurezza e a qualità, a danno della salute dei cittadini» La Corte costituzionale, con sentenza n. 216 del 2014, riprendendo e citando in gran parte le motivazioni della CGUE del 5 dicembre 2013, cit., ha dichiarato non fondata la questione relativa all’art. 5, co. 1, del d.l. n. 223 del 2006 nella parte in cui non consente alle parafarmacie la vendita di medicinali di fascia C (farmaci utilizzati per patologie di lieve entità) soggetti a prescrizione medica. Aggiunge la Consulta - pur ammettendo che sia il farmacista che il parafarmacista sono due professionisti iscritti all’albo - che fra farmacia e parafarmacia «permangano una serie di significative differenze, tali da rendere la scelta del legislatore non censurabile in termini di ragionevolezza. Si tratta di prendere atto che la totale liberalizzazione della vendita dei farmaci di fascia C verrebbe affidata ad esercizi commerciali che lo stesso legislatore ha voluto assoggettare ad una quantità meno intensa di vincoli e adempimenti. Né può giungersi a diversa conclusione invocando l’art. 41 Cost. e il principio di tutela della concorrenza. A questo riguardo va rilevato che il regime delle farmacie è incluso nella materia della «tutela della salute»: l’incondizionata liberalizzazione di quella categoria di farmaci inciderebbe sulla distribuzione territoriale delle parafarmacie le quali non essendo inserite in un sistema di pianificazione, potrebbero alterare il sistema stesso, che è posto, prima di tutto, a garanzia della salute dei cittadini». La Corte costituzionale non sembra però porsi il problema – neppure sotto il profilo più blando di un invito al legislatore - che tali “vincoli e adempimenti” più intensi ben potrebbero allora essere posti a carico anche dei parafarmacisti, così finalmente equiparandoli ai farmacisti e permettendo loro di vendere – a questo punto – tutte le tipologie di medicinali che possono essere dispensate anche dai farmacisti. In particolare, la CGUE e la Corte costituzionale non tengono nel dovuto conto che la legge italiana già impone il prezzo dei farmaci soggetti a prescrizione e detta una severa disciplina riguardante l’apertura delle c.d. farmacie rurali, in modo da garantire una capillare distribuzione delle farmacie su tutto il territorio. Pertanto, una politica seria, rigorosa e coerente di liberalizzazioni, lungi dal porsi in contrasto con i diritti fondamentali o dal doversi intendere come deregulation, ossia come semplice abolizione di regole, è in grado al contrario di favorire e valorizzare sia la concorrenza che i diritti fondamentali. Si pensi proprio alla mancata liberalizzazione delle farmacie. E’ evidente che il diritto di iniziativa economica, ma prima di tutto il diritto al lavoro del farmacista iscritto all’albo ma non titolare di farmacia, è irragionevolmente sacrificato e mortificato dall’esistenza di un numero chiuso (la c.d. pianta organica) che non sembra trovare altra giustificazione se non l’interesse dei titolari di farmacia al mantenimento di una posizione di oligopolio, a danno del diritto alla salute dell’intera collettività, che non può che essere danneggiata dagli alti prezzi dei farmaci. Come ha osservato la Corte costituzionale, «sotto il profilo funzionale, i farmacisti sono concessionari di un pubblico servizio» (sent. n. 448 del 2006) e tale servizio è «preordinato al fine di assicurare una adeguata distribuzione dei farmaci, costituendo parte della più vasta organizzazione predisposta a tutela della salute» (sent. n. 430 del 2007), tuttavia ciò non sembra debba avere alcuna interferenza con la disciplina anticoncorrenziale, nel senso che non giustifica alcuna deroga della relativa disciplina.  Infatti la Corte costituzionale ha affermato (sent. n. 231 del 2012) che il fenomeno della assegnazione di farmacie non costituisce conferimento di impiego nella pubblica amministrazione, giacché le farmacie, nonostante il carattere pubblicistico della loro disciplina, determinato da esigenze inerenti alla tutela sanitaria, restano imprese private sia pure sottoposte a rigorosi controlli. Le farmacie dunque, in quanto imprese, dovrebbero soggiacere alle regole della concorrenza. Le esigenze di tutela della salute si fermano infatti all’esigenza che non si addivenga ad una concorrenza sul prezzo dei farmaci, che viene già pienamente soddisfatta dalla legge, come afferma anche una delle prime sentenze della Corte costituzionale (la n. 29 del 1957), secondo la quale trattandosi di un servizio di pubblica necessità, è imposto al farmacista l'obbligo di svolgere la sua attività con l'adempimento delle prescrizioni dalle leggi stabilite per questa particolare professione. Tra questi obblighi vi è il divieto, penalmente sanzionato, di vendere al pubblico specialità medicinali a prezzo diverso da quello segnato sull'etichetta, ai sensi dei commi sesto e ottavo dell'art. 125 T.U. delle leggi sanitarie, modificato dalla legge n. 1528 del 1942. Tale norma, nel prescrivere il prezzo d'imperio, persegue lo scopo di tutelare il pubblico sia da eventuali speculazioni, che potrebbero verificarsi in caso di emergenza con la rarefazione dei medicinali; sia da inconvenienti collegati al regime di libera concorrenza, che porterebbe al ribasso dei prezzi e, inevitabilmente, alla preparazione dei medicinali con materie prime meno costose, e perciò, con risultati terapeutici che potrebbero recare nocumento alla salute dei cittadini. Così precisata la ratio del precitato art. 125, la norma ivi contenuta non può ricondursi nella sfera dell'art. 41 della Costituzione, che regola rapporti economici e, in modo particolare, la iniziativa economica privata; mentre risponde pienamente alla norma costituzionale di cui all'art. 32, che «tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività». La stessa sentenza riconosce però anche testualmente – senza motivarne la ratio - che l'organizzazione del servizio farmaceutico ha creato al farmacista concessionario di una farmacia una posizione di privilegio con l'eliminazione della concorrenza entro determinati limiti demografici e territoriali. Tale affermazione, se poteva forse giustificarsi nel 1957, quando era appena uscita la disciplina antitrust della CEE e la legge antitrust italiana era lontana ancora 33 anni, non può oggi a mio avviso più condividersi. Si ritiene dunque che il legame tra CGUE da un lato e Corte di cassazione e Corte costituzionale dall’altro debba sempre svolgersi nella piena consapevolezza del patrimonio culturale e giuridico acquisito faticosamente negli anni dalle nostre Corti nazionali, evitando una acritica soggezione alle decisioni dei giudici europei, ma mirando ad un rapporto alla pari e quindi non a senso unico, che imporrebbe sempre una attenta ed equilibrata analisi delle sentenze della CGUE. Solo così il dialogo fra le Corti potrà essere davvero realmente proficuo e condurre quindi sempre ad un reciproco arricchimento. In effetti il paradosso, oggi come oggi, è che mentre l’avvocato che non abbia sostenuto l’esame di abilitazione può esercitare liberamente la propria professione, il farmacista che non possieda la relativa licenza non può svolgere l’attività - imprenditoriale e professionale allo stesso tempo - di farmacista, pur se iscritto all’albo e quand’anche, per ipotesi, fosse pacificamente riconosciuto di particolare bravura, ma dovrà limitarsi a compiere l’attività di c.d. “farmacista dipendente”, con prospettive di guadagno assai modeste e con l’assoggettamento al potere organizzativo di un suo collega – che ben potrebbe essere molto meno bravo e capace di lui – con evidente disincentivazione dallo svolgimento di tale attività, e con conseguente perdita di una possibile preziosa risorsa per il diritto alla salute della collettività. E’ così dunque che l’acquisto della piena consapevolezza dell’esistenza di un diritto fondamentale in capo agli operatori economici a poter svolgere liberamente l’attività che più si desidera non può che contribuire ad innescare un processo circolare virtuoso per cui l’affermazione di tale diritto stimola le liberalizzazioni e queste ultime, contribuendo a creare ricchezza, consentono di destinare maggiori risorse a tutela dei diritti fondamentali. Ecco dunque che il perseguimento delle liberalizzazioni delle professioni intellettuali (ossia la possibilità di far esplicare a tutti la propria libertà di iniziativa economica e quindi il garantire una politica di concorrenza rigorosa) non va necessariamente a scapito dell’utilità sociale (ossia dei diritti fondamentali della collettività) ma al contrario, come era nell’idea del Costituente, la rafforza; e il perseguimento dell’utilità sociale, a sua volta, fornisce nuovo vigore ad una politica di liberalizzazioni, da intendersi appunto, non come mera deregulation (ossia come brutale abrogazione di norme preesistenti) ma come razionalizzazione della regolazione (ossia come eliminazione di tutte e solo quelle norme che impediscano un pieno sviluppo della concorrenza e che non siano poste a presidio di diritti fondamentali). Deve dunque ritenersi che il legame tra CGUE da un lato e CEDU, Corte di cassazione e Corte costituzionale dall’altro debba sempre svolgersi nella piena consapevolezza del patrimonio culturale e giuridico acquisito faticosamente negli anni a partire dal dopoguerra dalla Corte di Strasburgo e dalle nostre Corti nazionali, evitando una acritica soggezione alle decisioni della Corte di Lussemburgo, ma mirando piuttosto ad un rapporto non a senso unico ma alla pari, che impone sempre una attenta ed equilibrata analisi delle sentenze della CGUE. Solo così il dialogo fra le Corti potrà essere davvero realmente proficuo e condurre quindi sempre ad un reciproco arricchimento. Note [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. Questo studio, pur essendo stato pensato e strutturato nelle sue linee generali da entrambi gli Autori, è stato svolto da Lorenzo Delli Priscoli per quanto riguarda i primi due paragrafi e da Maria Francesca Russo per gli ultimi tre. [1] Cfr. l’art. 16 (Libertà d'impresa): È riconosciuta la libertà d'impresa, conformemente al diritto comunitario e alle legislazioni e prassi nazionali. Nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo quest’ultimo inciso determina la possibilità di una severa e significativa limitazione della libertà d’impresa in nome di una migliore protezione dei diritti fondamentali dell’uomo. Così, ad esempio, riguardo alle incapacità personali connesse allo stato di fallito, con specifico riferimento agli artt. 50 e 143 della legge fallimentare all’epoca vigente, la Corte di Strasburgo (sentenza 23 marzo 2006, Vitiello c. Italia, ric. n. 77962/01), ha ritenuto le disposizioni della legge fallimentare lesive dei diritti della persona, perché incidenti sulla possibilità di sviluppare le relazioni col mondo esteriore e foriere, quindi, di un'ingerenza «non necessaria in una società democratica». La Corte di Strasburgo ha affermato, in particolare, che «a causa della natura automatica dell'iscrizione del nome del fallito nel registro e dell'assenza di una valutazione e di un controllo giurisdizionali sull'applicazione delle incapacità discendenti dalla suddetta iscrizione e del lasso di tempo previsto per ottenere la riabilitazione, l'ingerenza prevista dall’art. 50 della l. fall. nel diritto al rispetto della vita privata dei ricorrenti non è necessaria in una società democratica, ai sensi dell'art. 8, par. 2, della Convenzione». [2] La CEDU, pur essendo richiamata dall’art. 6, par. 2, del Trattato sull’Unione europea, non ha lo stesso valore del diritto dell’Unione europea perché, come è noto, pur a seguito delle sentenza nn. 348 e 349 del 2007, più volte confermate dalla Corte costituzionale (cfr. da ultimo la sentenza n. 238 del 2014), si colloca – nella “gerarchia delle fonti” – a metà strada tra gli atti aventi forza di legge e le leggi costituzionali, mentre il diritto dell’Unione europea, a partire dalla sentenza n. 170 del 1984, si colloca addirittura sopra le leggi costituzionali, con il solo limite dei diritti fondamentali.  [3]  Tale strumentalità dei diritti fondamentali ai diritti del mercato la si coglie fin dal preambolo della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ove infatti si legge che l’Unione europea “cerca di promuovere uno sviluppo equilibrato e sostenibile e assicura la libera circolazione delle persone, dei beni, dei servizi e dei capitali nonché la libertà di stabilimento. A tal fine è necessario, rendendoli più visibili in una Carta, rafforzare la tutela dei diritti fondamentali alla luce dell'evoluzione della società, del progresso sociale e degli sviluppi scientifici e tecnologici”. [4] Non può infatti ad esempio distinguersi tra informazione diretta a tutelare la salute (ingredienti del prodotto) e informazione relativa ai prezzi, in quanto l’etichetta è unitaria e l’ingrediente migliore determina da un lato meno problemi per la salute ma dall’altro determina anche un prezzo più elevato. [5] Cfr. M. Ramajoli, La regolazione amministrativa dell’economia e la pianificazione economica nell’interpretazione dell’art. 41 della Costituzione, in Dir. amm., 2008, p. 121, Autrice secondo la quale l’art. 41 Cost. è scaturito da una situazione politica di compromesso e si ispira a due principi tra loro contrapposti e tendenzialmente inconciliabili: il principio della libertà economica privata, che si richiama alle tradizioni individualiste del costituzionalismo liberale, e il principio dell’intervento pubblico nell’economia privata, in cui confluiscono le istanze solidaristiche ed egalitarie di cui si fecero portatori il pensiero sociale cattolico e quello marxista; analogamente F. Macioce, Le liberalizzazioni tra libertà e responsabilità, in Contr. impr., 2012, p. 989, il quale aggiunge che «le liberalizzazioni costituiscono l’occasione per bonificare i mercati da ogni forma di protezionismo e di privilegio e riconsegnare all’individuo nuove opportunità di ingresso nei mercati, reali forme di competizione civile e sicure garanzie per una allocazione virtuosa dei beni e dei meriti personali: una allocazione non distorta che non può non transitare attraverso i percorsi liberali di una uguaglianza sostanziale». [6] Sono rare le Costituzioni ottocentesche che contengono un’espressa tutela dell’iniziativa economica privata distinta e autonoma rispetto a quella prevista per la proprietà, prevalendo il modello tradizionale dell’indistinzione o del riconoscimento implicito della libertà economica nella proclamazione del diritto di proprietà: cfr. R. Niro, Commento all’art. 41 Cost., in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Comm. alla Costituzione, Torino, 2006, p. 847. [7] Mentre la Costituzione è del 1948, la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali o CEDU è un trattato internazionale  redatto dal Consiglio d'Europa  firmato a Roma  il 4 novembre  1950  e ratificato dall’Italia con legge 4 agosto 1955, n. 848. [8] Cfr. CGUE 14 febbraio 1978, C- 27/76: la posizione dominante «corrisponde ad una situazione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato rilevante e di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei consumatori». [9] Concetti analoghi sono espressi nelle sentenze n. 38 del 2013, in tema di liberalizzazione degli orari di apertura dei negozi, e n. 41 del 2013, a proposito della liberalizzazione del settore dei trasporti e dell’istituzione della relativa autorità. [10] Si tratta del c.d. servizio universale, introdotto ed è disciplinato dal D.P.R.  n. 318/1997 , che comporta degli oneri  a carico di un gestore pubblico o privato di un servizio di pubblica utilità al fine di garantire uno standard minimo predefinito di qualità  di servizi, per i quali non sia possibile l'equilibrio economico, ma che si ritiene tuttavia necessario di garantire alla collettività, nel caso anche con meccanismi di compensazione finanziaria pubblica. [11] Cfr. infatti Cass. 13 febbraio 2009 n. 3638, secondo cui grava sull’impresa l’onere di provare la necessità di imporre le condizioni praticate al fine di assolvere il compito da essa svolto nell'interesse generale; Cass. 16 maggio 2007, n. 11312, secondo cui i servizi relativi agli elenchi telefonici non sono strettamente connessi all’adempimento degli specifici compiti affidati al concessionario del servizio di telecomunicazioni. [12] Cass. Sez. Un., 22 dicembre 2011, n. 28340, in Corr. giur., 2012, p. 653, con nota critica di G. Di Federico, L'iscrizione all'albo degli avvocati stabiliti: la "via spagnola" e il divieto di abuso del diritto. 9 luglio 2015