DIMT.IT - sentenza

  • I diritti audiovisivi sportivi: l’uso scenografico di immagini e le precisazioni del Consiglio di Stato

    Con la sentenza n. 2156 del 27 aprile 2015 il Consiglio di Stato affronta il tema dei limiti allo sfruttamento dei diritti audiovisivi sportivi per i soggetti non concessionari. La sentenza origina da fatti così riassumibili. Una rete televisiva regionale trasmette, in più di un’occasione e in diverse fasce orarie, immagini di alcuni incontri di calcio del campionato di Serie A in violazione del divieto di diffusione una volta decorse 48 ore dalla conclusione dell’evento. Accertata l’infrazione, l’AGCOM adotta provvedimento di irrogazione di sanzione per inosservanza dell’art. 5, 3° comma, del d.lgs. 9 gennaio 2008, n. 9 e dell’art. 3, 2° e 3° comma, del Regolamento per l’esercizio del diritto di cronaca audiovisiva allegato alla delibera AGCOM n. 405/09/CONS del 17 luglio 2009.

    L'articolo di Alessio Bonafine sulla Rivista di Diritto sportivo

    9 giugno 2015
  • Il Consiglio di Stato sul caso Englaro: nasce il diritto di ben morire

    di Vittorio Occorsio La vicenda processuale Nella sentenza in commento, il Consiglio di Stato è chiamato a decidere se Eluana Englaro, deceduta nel 2009, avesse o meno il “diritto di morire”, ossia, il diritto a che le fossero apprestate tutte le misure atte a garantirle un adeguato e dignitoso accudimento, durante il periodo successivo alla sospensione del trattamento di sostegno vitale. In molti ricordano la vicenda, che aveva visto l’amministrazione regionale opporsi alla decisione della Corte di Appello di Milano, con cui veniva ammesso per la paziente in stato vegetativo permanente di accedere alla c.d. “eutanasia”. Il giudizio innanzi al Consiglio di Stato: l’interesse ad agire anche dopo la morte dell’interessata In particolare, il Consiglio di Stato si trova a dover decidere della legittimità, pur a seguito della morte dell'interessata, della sentenza con cui il TAR aveva stabilito che la Regione avrebbe dovuto, in ossequio ai principi di legalità, buon andamento, imparzialità e correttezza, indicare la struttura sanitaria dotata dei requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi, tali da renderla “confacente” agli interventi e alle prestazioni strumentali all’esercizio della libertà costituzionale di rifiutare le cure, al fine di evitare all’ammalata di indagare quale struttura sanitaria fosse meglio equipaggiata al riguardo. L'interesse a decidere della questione anche a seguito dell'esaurimento della fattispecie che aveva dato inizio al procedimento giudiziario, prima in sede ordinaria e poi innanzi al giudice amministrativo, risiede nel fatto che la sentenza del T.A.R. Lombardia potrebbe costituire un “pericoloso” precedente, capace di rendere “attraente” il sistema sanitario lombardo per famiglie di soggetti in stato vegetativo permanente che desiderino un trattamento analogo a quello richiesto dal tutore di Eluana. Il diritto di autodeterminarsi e l’obbligo di cura incombente sull’amministrazione regionale: alla ricerca di un equilibrio: la posizione della Regione La questione attiene al fondamentale diritto di autodeterminazione terapeutica del paziente e al suo rapporto con le strutture del servizio sanitario pubblico deputate all’assistenza sanitaria. La Regione muove dal presupposto secondo cui, sotteso al concetto di “cura” di cui l’amministrazione deve farsi carico, vi sia un fondamentale principio di “beneficialità”, alla stregua del quale le strutture del Servizio Sanitario Nazionale devono garantire la vita e assicurare la salute del malato, sicché l’obbligo del ricovero, da parte di questo, sussisterebbe solo nei casi in cui si debba (e si possa) curare una determinata patologia. Quando il malato decida e richieda, invece, di interrompere un trattamento sanitario, come quello di cui si discute, e di non ricevere più l’alimentazione e l’idratazione artificiale, l’amministrazione non sarebbe tenuta in alcun modo a soddisfare tale richiesta, poiché compito di questa è, in sostanza, solo quello di garantire che il malato sia mantenuto in vita, accudito e “curato”, nel senso appena precisato, e non certo quello di assecondarne la volontà di interrompere la prestazione sanitaria, mediante il distacco del sondino naso-gastrico, e di accompagnarlo ad una “serena morte”. La decisione del Consiglio di Stato: un nuovo concetto di “salute” Secondo il Consiglio di Stato, alla base delle posizioni della Regione vi è «una visione assolutizzante, autoritativa, della “cura”», mentre il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Ciò è conforme al principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé, e vieta ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente. Si delinea così una nuova dimensione della salute – ricavabile dall’art. 32 Cost., per il quale i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressamente previsti dalla legge - non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza. Il diritto del singolo alla salute, come tutti i diritti di libertà, implica la tutela del suo risvolto negativo: il diritto di perdere la salute, di ammalarsi, di non curarsi, di vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri dell’interessato, finanche di lasciarsi morire. «Nessuna visione della malattia e della salute – afferma il Collegio – , nessuna concezione della sofferenza e, correlativamente, della cura, per quanto moralmente elevata o scientificamente accettata, può essere contrapposta o, addirittura, sovrapposta e comunque legittimamente opposta dallo Stato o dall’amministrazione sanitaria o da qualsivoglia altro soggetto pubblico o privato, in un ordinamento che ha nel principio personalistico il suo fondamento, alla cognizione che della propria sofferenza e, correlativamente, della propria cura ha il singolo malato.» I caveat: rifiuto del “relativismo terapeutico” Tutto ciò non può tuttavia comportare «un pericoloso soggettivismo curativo o un relativismo terapeutico» nel quale è “cura” tutto ciò che il singolo malato vuole o crede, perché nell’alleanza terapeutica rimane fondamentale l’insostituibile ruolo del medico nel selezionare e nell’attuare le opzioni curative scientificamente valide e necessarie al caso; ma la nozione statica e “medicale” di salute, legata cioè ad una dimensione oggettiva e fissa del benessere psico-fisico della persona, deve cedere il passo ad una concezione soggettiva e dinamica del concreto contenuto del diritto alla salute, che si costruisce nella continua e rinnovata dialettica medico-paziente, di modo che tale contenuto, dal suo formarsi, al suo manifestarsi sino al suo svolgersi, corrisponda effettivamente all’idea che di sé e della propria dignità, attraverso il perseguimento del proprio benessere, ha il singolo paziente per realizzare pienamente la sua personalità, anzitutto e soprattutto nelle scelte, come quelle di accettare o rifiutare le cure, che possono segnarne il destino. La necessità di un intervento legislativo La questione, come ben noto, attende da tempo un intervento legislativo, che è necessario e indilazionabile per i delicati profili connessi alla vincolatività delle direttive anticipate di trattamento date dal paziente nei confronti del medico, oltre che per i profili penali e civili legati alla responsabilità del medico che operi un trattamento di “dolce morte”. In mancanza di specifiche previsioni circa la effettività, la serietà e la consapevolezza del consenso informato espresso dal paziente, specialmente nei casi in cui questo versi ormai in uno stato di incapacità o di incoscienza, e circa la correttezza delle procedure mediche da adottarsi per accertarlo ed attuarlo, ci si potrebbe trovare sulla linea di un pendio scivoloso (slippery slope), e ammettere «forme silenti o striscianti di non consentita eutanasia». Ma nell’attuale situazione dell’ordinamento, che ai principi costituzionali e alla loro diretta efficacia deve uniformarsi, e sul piano dell’azione amministrativa e di un corretto o meno esercizio del potere, il vuoto normativo, come anche la mancata previsione di specifiche misure organizzative nella legislazione del servizio sanitario nazionale o nei livelli essenziali di assistenza, non può certo risolversi nel diniego di eseguire la prestazione sanitaria e ancor meno, a fronte di tale illegittimo rifiuto, in un diniego di tutela giurisdizionale e conseguentemente, per il principio ubi ius, ibi remedium, nella sostanziale negazione di un diritto fondamentale, sulla propria vita e sul proprio corpo, nella concezione e nella proiezione che ciascuno ha di sé e della propria dignità, anche rifiutando le cure. L’obbligo di facere incombente sulla Regione. L’affermazione di un principio, come quello del diritto alla salute e del consenso informato, non può non tener conto che esso, oltre ad essere un diritto assoluto e inviolabile e, come tale, efficace in particolare nei riguardi del medico, è anche «un diritto soggettivo pubblico o diritto sociale che, nella dinamica del suo svolgersi e del suo concreto attuarsi, ha per oggetto una prestazione medica che ha quali necessari e primari interlocutori le strutture sanitarie e, in primo luogo, il Servizio Sanitario Nazionale». Si riconosce a tale diritto una «natura ancipite»: da un lato, una valenza privatistica, in quanto massima ed inviolabile espressione della personalità individuale; dall’altro, una connotazione pubblicistica, perché può e deve, se lo richiede la sua soddisfazione, trovare adeguata collocazione e necessaria attuazione all’interno del servizio sanitario, non potendo dimenticarsi che la salute, anche nella declinazione personalistica che è venuta ad assumere nel nostro ordinamento, è pur sempre, insieme, diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività (come recita l’art. 32 Cost.). Ed è solo la diretta responsabilizzazione dell’organizzazione sanitaria a consentire di non vedere sacrificato, nell’eventuale conflitto tra medico e paziente, il diritto fondamentale di quest’ultimo. Pertanto, a fronte del diritto, inviolabile, che il paziente ha di rifiutare le cure, interrompendo il trattamento sanitario non (più) voluto, sta correlativamente l’obbligo, da parte dell’amministrazione sanitaria, di attivarsi e di attrezzarsi perché tale diritto possa essere concretamente esercitato, non potendo essa contrapporre a tale diritto una propria nozione di prestazione sanitaria né subordinare il ricovero del malato alla sola accettazione delle cure. Un vero e proprio obbligo di facere, dunque, poiché solo mediante la prestazione della struttura sanitaria è possibile che il diritto del paziente, di fronte al rifiuto del singolo medico, trovi attuazione. Un tale obbligo, inoltre, non necessariamente deve essere espressamente affermato da un provvedimento giurisdizionale a carico dell’amministrazione, poiché esso discende direttamente dalla natura e dall’oggetto del diritto riconosciuto al paziente alla luce dei principi costituzionali direttamente applicabili. 12 settembre 2014
  • Il Consiglio di Stato sulla nozione di mercato rilevante ed il fenomeno delle A.T.I. “sovrabbondanti”

    di Gaetano Marino

    Abstract

    La sentenza n. 5423 del 4 novembre 2014 del Consiglio di Stato ha nuovamente affermato come, nelle ipotesi di intese restrittive, la definizione di “mercato rilevante” sia direttamente correlata al contesto in cui si inquadra l’intento anticoncorrenziale delle imprese coinvolte. Il Consiglio di Stato ha così confermato che, nel caso di specie, il “mercato rilevante” corrisponda alla gara di affidamento della concessione del servizio di distribuzione del gas naturale poiché è in tale ambito che le imprese partecipanti avevano coordinato il loro comportamento anticoncorrenziale. I giudici di secondo grado, infatti, hanno rilevato come l’assetto normativo che contraddistingue il mercato di distribuzione del gas permetta alle imprese ivi operanti di poter essere in grado di competere solo grazie alla loro partecipazione alla gara per la concessione del servizio. Alla luce di tali considerazioni, quindi, il Consiglio di Stato inverte nuovamente il proprio orientamento sulla legittimità delle associazioni temporanee di imprese (ATI) “sovradimensionate” nella partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica. Infatti, i giudici di Palazzo Spada tornano a condividere l’approccio interpretativo seguito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato secondo cui nelle ipotesi di costituzione di ATI “sovradimensionate” (intendendosi per tali quei raggruppamenti di imprese che siano autonomamente in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnici per la partecipazione alla gara) opererebbe una presunzione di anticoncorrenzialità dell’associazione temporanea in quanto quest’ultima consentirebbe alle imprese contraenti la sostanziale eliminazione di potenziali concorrenti alla gara e la conseguente spartizione delle commesse oggetto della procedura ad evidenza pubblica.

    On 4th November 2014 the Italian Council of State with the sentence No. 5423 has once again remarked how correlated the definition of relevant market and anti-competitive practice of an incriminated trust under the assumption of restrictive practices are. In doing so, the Italian Council of State pointed out in this case that the relevant market corresponded to the public tender offer of the service for the natural gas distribution, because  natural gas distribution is the sector where the incriminated trust had acted their anti-competitive behaviour out. The judges of the second instance court indeed noticed that the framework law which defines the natural gas distribution sector allows the companies acting in the sector to compete just because of their participation to the public tender offer. In light of the above, hence, Italian Council of State changes again its mind about the legality of "oversized" temporary grouping of enterprises (Associazione Temporanea di Imprese - ATI) in participation to the procedures of the public tender offer. The judges indeed share the  interpretation of the Italian Competition Authority who stated that the definition of oversized temporary grouping of enterprises represents an anti-competitive behaviour, because the group size could eliminate the potential competitors of the public tender offer.

    Sommario:1. Premessa. – 2. Mercato rilevante e tutela della concorrenza. – 3. A.T.I. “sovrabbondanti”: profili anticoncorrenziali e limiti di ammissibilità. – 4. Conclusioni.

    1.Premessa.

    Con la sentenza oggetto del presente commento, il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi su un tema ampiamente dibattuto in dottrina e giurisprudenza riguardante il fenomeno delle cosiddette A.T.I. “sovrabbondanti” e della loro potenziale funzione anticoncorrenziale durante lo svolgimento di procedure selettive per l’affidamento di servizi pubblici.

    La vicenda, infatti, trae origine proprio in seguito ad un provvedimento sanzionatorio [1] dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con il quale la stessa accertava, ai sensi dell’art. 2 della l. 287/1990, un accordo restrittivo della concorrenza tenuto da due società durante una gara indetta dal Comune di Casalmaggiore ed altri sette Comuni della provincia di Cremona per il nuovo affidamento della concessione per il servizio di distribuzione del gas naturale.

    In particolare, l’Autorità contestava alle società E.On Rete S.p.a. e Linea Distribuzione S.r.l., gestori uscenti nei territori comunali in cui il servizio di distribuzione era oggetto di gara, l’esistenza di un accordo anticoncorrenziale finalizzato alla ripartizione del mercato e quindi volto a limitarne la concorrenza.

    Invero, alla luce delle risultanze istruttorie poste a base del provvedimento sanzionatorio, alle due società era contestato l’utilizzo che le stesse avevano fatto dello strumento dell’associazione temporanea di imprese. Secondo l’Autorità, infatti, l’illiceità dell’accordo si sostanziava nel fatto che le due concorrenti, pur essendo singolarmente ed autonomamente in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, preferivano costituire un’associazione temporanea di imprese con il chiaro intento di ripartirsi le concessioni oggetto del bando secondo uno schema che consentisse loro di rimanere gestori autonomi per i bacini di utenza precedentemente serviti.

    Avverso tale provvedimento le società ricorrevano innanzi al TAR Lazio, il quale, con sentenza n. 4478/2013, accoglieva le relative istanze.

    Nello specifico, il giudice di prime cure aveva ritenuto che nel caso di specie non potevano reputarsi integrati gli elementi propri di un’intesa anticoncorrenziale, ex art. 2 l. 287/1990, in grado di restringere in misura significativa la concorrenza nell’ordine di due considerazioni principali. Innanzitutto, per il TAR Lazio non era condivisibile la definizione di mercato rilevante accolta dall’Autorità ai fini della valutazione della sussistenza dell’accordo restrittivo della concorrenza. In secondo luogo, la circostanza valorizzata dalla stessa Autorità, ovverossia che le due società avrebbero potuto partecipare individualmente alla gara e che nessuna ragione di efficienza o razionalizzazione del servizio avrebbe giustificato il raggruppamento in ATI dalle stesse operato, non integrava un accordo anticoncorrenziale attesa la mancata previsione da parte dell’art. 34 comma 1 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 di alcun limite in merito.

    Su tali considerazioni veniva successivamente chiamato a pronunciarsi il Consiglio di Stato su ricorso della stessa Autorità della concorrenza e del mercato. I giudici di Palazzo Spada, nell’accogliere le istanze dell’Autorità ricorrente, affrontano così con particolare considerazione le questioni più rilevanti emerse durante il corso del giudizio di primo grado.

    2.Mercato rilevante e tutela della concorrenza.

    Innanzitutto, l’attenzione dei giudici si è rivolta con riferimento alla dibattuta questione inerente all’identificazione del cosiddetto mercato rilevante, alla luce della particolare natura giuridico - economica che caratterizza il servizio di distribuzione del gas e dei recentissimi interventi legislativi che ne hanno ridefinito l’assetto normativo.

    Come noto, infatti, l’attuale struttura istituzionale dell’attività di distribuzione del gas è frutto di un processo di liberalizzazione avviato in sede comunitaria [2] ed attuato in Italia a partire dal d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164 (decreto Letta).

    Obiettivo principale della riforma era quello di favorire un miglioramento dell’efficienza e della qualità del servizio attraverso l’introduzione di elementi normativi che potessero fungere da incentivo per dotare l’intero settore energetico di un funzionale assetto concorrenziale [3].

    L’apertura del mercato del settore energetico si è quindi caratterizzata per un’opera riformatrice del legislatore rivolta soprattutto verso quei particolari ambiti del mercato, come quelli di distribuzione e trasporto, dove le condizioni di monopolio naturale che li caratterizzavano avevano reso necessari degli interventi pro-concorrenziali [4] rispetto ad altri contesti (vendita ed approvvigionamento) in cui le condizioni di esercizio garantivano naturalmente situazioni di competitività tra le imprese ivi operanti.

    Proprio in questo senso il ricorso alla cosiddetta concorrenza “per il mercato” [5], nella forma di gare pubbliche [6] per l’assegnazione del servizio, voleva fungere da strumento ottimale per far fronte ad intrinseche deficienze concorrenziali che caratterizzavano il settore dell’energia.

    I meccanismi che regolano lo svolgimento delle gare sono stati poi oggetto di regolamentazione da parte del Ministero dello Sviluppo Economico che, a partire dal 2011, ha emanato una serie di decreti [7] volti a favorire lo sviluppo efficiente del servizio, ridurne i costi a favore dei clienti finali, nonché a rimuovere le barriere che potessero rivelarsi da ostacolo per un ottimale sistema concorrenziale [8].

    In attuazione dei predetti interventi è stata ampliata anche l’area di gestione del servizio di pubblica utilità ed è stata prevista una disciplina uniforme per lo svolgimento delle gare di affidamento delle concessioni. Inoltre, il territorio nazionale è stato suddiviso per Ambiti Territoriali Minimi (ATEM) [9], ciascuno dei quali comprende una pluralità di Comuni obbligati a procedere all’affidamento del servizio all’interno dei propri territori tramite gara unica, ex art. 14 del d.lgs. 164/2000.

    Sulla base di tale quadro normativo di riferimento si sono mossi sia l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che i giudici del TAR Lazio e Consiglio di Stato con il chiaro intento di individuare la “parte rilevante” di mercato in cui l’intesa conclusa tra le società E.On Rete S.p.a. e Linea Distribuzione S.r.l., e le rispettive capogruppo, aveva operato la propria efficacia anticoncorrenziale.

    In verità, l’individuazione del “mercato rilevante” rappresenta una delle operazioni maggiormente delicate in tema di applicazione del diritto antitrust in quanto essa svolge il ruolo di strumento utile al fine di definire ed identificare lo scenario nel quale occorre valutare la sussistenza di un eventuale illecito anticoncorrenziale ed il relativo grado di offensività.

    Tale grado di offensività è solito essere identificato nella posizione di preminenza economica esercitata da un’impresa che si dimostri capace di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato. Nel linguaggio economico, tale nozione viene solitamente tradotta in termini di potere di mercato, ovverossia nella capacità dell’impresa di applicare in maniera redditizia prezzi superiori rispetto a quelli che prevarrebbero in un sistema concorrenzialmente efficiente [10].

    Per comprendere l’utilità di tale definizione occorre ricordare come essa sia da ritenersi il criterio più idoneo ai fini della definizione ed individuazione del cosiddetto “mercato rilevante”. L’analisi del grado di potere di mercato, infatti, permette di valutare se in un determinato contesto (in termini di scambio di prodotti ovvero di aree geografiche), tenute presenti anche le eventuali ipotesi di sostituibilità sul versante della domanda e dell’offerta, possa verificarsi o meno, da un punto di vista economico, una significativa sostituibilità dei prodotti e conseguentemente valutare l’eventuale sussistenza di una restrizione della concorrenza [11].

    Pertanto, la valutazione del potere di mercato assume un ruolo essenziale nei procedimenti di accertamento antitrust in quanto si rivela essere un utile parametro d’indagine riguardo a tutte quelle ipotesi in cui l’eventuale dominanza di un’impresa sul mercato possa effettivamente integrare una forma di abuso concorrenziale ex artt. 2 e 3 della legge 287/1990. È bene precisare sul punto come l’attuazione di tale modello vari a seconda del tipo di illecito che sarà oggetto di esame.

    Infatti, ai sensi dell’art. 2 l. 287/1990, l’analisi di eventuali intese restrittive della concorrenza determina che la delimitazione del cosiddetto mercato rilevante sia successiva all’individuazione dell’intesa stessa. Invero, una volta accertata la sussistenza dell’accordo anticoncorrenziale, l’interprete, valutando gli effetti dell’esercizio del potere di mercato, riuscirà a delimitare ed identificare i margini del mercato entro i quali il coordinamento degli operatori abbia determinato effetti distorsivi per il libero gioco della concorrenza.

    Del pari, nell’ipotesi in cui tale criterio fungesse da strumento di indagine ai fini dell’accertamento di un eventuale abuso di posizione dominante, l’esercizio di un potere di mercato si rivelerebbe essere idoneo per l’analisi ai fini della perimetrazione del contesto operativo in cui l’impresa operi in condizioni di netta superiorità rispetto alla concorrenza. In questi termini, la figura di mercato rilevante integra un elemento strutturale della condotta ascritta ad illecito concorrenziale [12].

    Tale è stato quindi l’approccio seguito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nel procedimento sanzionatorio che vedeva come destinatari le due società E.On Rete S.p.a. e Linea Distribuzione S.r.l..

    Nel caso specifico, infatti, l’Autorità aveva ritenuto che ai fini della individuazione del mercato rilevante all’epoca dei comportamenti contestati alle due imprese si dovessero valorizzare sia il profilo del prodotto oggetto di concessione che la dimensione geografica dell’attività di distribuzione.

    Con riferimento al prodotto oggetto di concessione, ovverossia la distribuzione del gas, è stato rilevato che quest’ultima è caratterizzata da condizioni di monopolio naturale ed è svolta in monopolio legale dalle società di distribuzione. Sul punto, pertanto, l’Autorità constatava come in realtà l’unica forma di concorrenza possibile in questi casi potesse essere quella relativa alla partecipazione alle gare per l’affidamento delle concessioni scadute, secondo il noto principio della concorrenza per il mercato.

    Per quanto riguarda il profilo geografico, invece, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato rilevava come il mercato della distribuzione del gas, per l’assetto che lo contraddistingue, possa individuarsi in un mercato avente una dimensione geografica che coincide con i singoli ambiti territoriali in cui il servizio oggetto di concessione è svolto. Seguendo tale ragionamento, il mercato rilevante andrebbe individuato nella singola gara poichè in tale contesto assumerebbe rilevanza l’illecito anticoncorrenziale tenuto dalle imprese partecipanti.

    Tuttavia, tale ricostruzione non è stata condivisa dal giudice di primo grado. Il TAR Lazio infatti aveva ritenuto che il ragionamento operato dall’Autorità non era esente da vizi di logicità nell’ordine di due considerazioni.

    In primo luogo, i giudici di primo grado sul punto evidenziavano il fatto che un mercato rilevante geograficamente localizzato presupponesse pur sempre la necessità di una caratterizzazione dell’incontro tra domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti contigui.

    Seguendo tale impostazione, quindi, il Collegio riteneva che la mera sussistenza di un monopolio naturale dal lato dell’offerta non poteva in alcun modo caratterizzare l’ambito territoriale oggetto della concessione in quanto non presentava elementi che lo potessero distinguere rispetto agli altri ambiti territoriali.

    In secondo luogo, per il TAR Lazio la possibilità di identificare la singola gara in termini di mercato rilevante non era condivisibile a fronte di un orientamento giurisprudenziale [13] secondo cui la singola gara di appalto può costituire una porzione rilevante di mercato solamente nel caso in cui la stessa assuma una dimensione nazionale ovvero riguardi comunque una parte rilevante del territorio nazionale. In questi termini, quindi, la fattispecie oggetto del provvedimento sanzionatorio dell’Autorità garante delle concorrenza e del mercato non poteva ritenersi basata sul presupposto della rilevanza del mercato in considerazione del fatto che la concessione oggetto di gara riguardava un bacino di utenza minimale il cui rilievo percentile rispetto all’intero ambito nazionale o ad una sua rilevante parte era da ritenersi assolutamente non considerevole.

    La questione è stata infine risolta dall’intervento del Consiglio di Stato, il quale, nell’accogliere le istanze presentate in sede di appello dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ha ricordato come il concetto di mercato rilevante ben può essere desunto all’esito di un’operazione di analisi della singola e specifica fattispecie di cui si sospetti la portata anticoncorrenziale.

    Dando così rilievo al suo carattere funzionale, i giudici di Palazzo Spada sono arrivati a ritenere che la definizione di mercato rilevante non deve essere connotata in senso meramente geografico o spaziale ma piuttosto deve riferirsi al contesto in cui l’illecito riveli la propria negativa incidenza sulla corretta dinamica concorrenziale. Come a più riprese è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, in queste ipotesi l’individuazione e la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto alla individuazione dell’intesa nei suoi elementi oggettivi, proprio in considerazione del fatto che essa stessa funge da strumento di ricostruzione e delimitazione dell’ambito di mercato in cui è opportuno valutare il grado di offensività dell’illecito anticoncorrenziale.

    In questi termini, quindi, il Consiglio di Stato critica le conclusioni a cui era pervenuto il TAR Lazio con la sentenza di primo grado in quanto queste ultime farebbero riferimento a considerazioni preventive ed aprioristiche e non avrebbero tenuto conto del fatto che il settore della distribuzione del gas non prevede gare di dimensione nazionale ma solamente gare la cui concessione riguarda territori comunali rientranti in ambiti definiti dal Regolamento Ambiti del 2011.

    3.A.T.I. “sovrabbondanti”: profili anticoncorrenziali e limiti di ammissibilità.

    Ed invero, proprio con riferimento alla valutazione della sussistenza di una intesa anticoncorrenziale, il Consiglio di Stato è tornato a pronunciarsi su un’annosa questione che vede come protagonista il fenomeno delle cosiddette ATI “sovrabbondanti” e degli eventuali limiti alla loro ammissibilità in considerazione della potenziale ricaduta anticoncorrenziale che tale strumento associativo potrebbe avere in tema di intese ex art. 2 legge 287/1990.

    Le associazioni temporanee di imprese, ex art. 37 d.lgs.163/2006, sono formule negoziali attraverso le quali si realizza una forma di collaborazione temporanea ed occasionale tra operatori economici, finalizzata alla partecipazione congiunta alle gare per l’affidamento di appalti e servizi.

    Tale forma aggregativa può nascere dalla necessità giuridica o dall’interesse economico delle imprese contraenti a collaborare tra loro al fine di raggiungere i requisiti minimi richiesti dal bando di gara per prendere parte alla procedura ovvero per ripartire gli oneri di esecuzione delle commesse pubbliche ed ottenere conseguentemente un risparmio sui costi grazie alla condivisione degli investimenti [14].

    Sul punto è bene chiarire come la costituzione dell’ATI, pur permettendo alle imprese associate di formulare un’offerta congiunta che determina una responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione per la realizzazione congiunta delle attività oggetto di gara, non da vita ad un autonomo centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive atteso che ciascuna impresa conserva la propria autonomia ai fini della gestione degli adempimenti fiscali e previdenziali.

    Lo strumento tecnico utilizzato per dare luogo a tale forma di associazione è quello del mandato con rappresentanza, anche processuale, ad una società capogruppo che rappresenta l’aggregazione in tutti i rapporti necessari per lo svolgimento dell’attività, fino all’estinzione di ogni rapporto.

    Proprio tale particolare natura giuridica che contraddistingue i raggruppamenti temporanei ha fatto si che essi rappresentino una delle materie maggiormente oggetto di contrasti interpretativi in tema di applicazione delle relative discipline normative.

    La giurisprudenza amministrativa sul punto ha infatti evidenziato più volte come la materia dei raggruppamenti temporanei si caratterizzi per una forte tensione tra principi ed assetti normativi di natura diversa ed operanti su livelli distinti [15].

    Infatti, se dal lato del diritto antitrust è possibile rinvenire una formale avversione riguardo alle formule di associazionismo tra imprese che possano potenzialmente avere effetti distorsivi per la concorrenza, dall’altro lato è possibile individuare nella disciplina dettata dal legislatore italiano in materia di contratti pubblici un vero e proprio favor per la costituzione di associazioni temporanee di imprese, per le quali non è stato previsto in sede legislativa alcun divieto di utilizzo.

    In verità è bene ricordare come il Codice dei contratti pubblici abbia accolto gli innumerevoli impulsi pro-concorrenziali provenienti dal diritto comunitario che si sono tradotti in formule di incentivo all’apertura dei mercati grazie alla funzione antimonopolistica propria dei raggruppamenti temporanei di imprese, i quali, difatti, hanno permesso di garantire una piena applicazione del principio di libera concorrenza assicurando l’ingresso anche ad operatori di minori dimensioni che presentassero comunque requisiti di specializzazione per quei particolari settori produttivi.

    Tale funzione concorrenziale è stata a più riprese evidenziata dalla stessa giurisprudenza amministrativa, la quale, anche recentemente, ha precisato come «la disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici sia finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante»[16].

    A fronte di siffatta capacità positiva dell’istituto, ovverossia quella di realizzare una maggiore apertura dei mercati fungendo da mezzo di ampliamento per la concorrenza, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha nel corso degli anni rilevato come, in alcuni casi, il ricorso a tale strumento possa non incrementare ma piuttosto ridurre il numero delle imprese partecipanti alla gara, svelando così una potenziale funzione anticoncorrenziale [17].

    Secondo l’Authority, infatti, il raggruppamento temporaneo di imprese troverebbe piena giustificazione soltanto quando sia costituito da imprese che non presentino singolarmente i requisiti richiesti per la partecipazione alla singola gara. Nell’ipotesi in cui, invece, non sussista tale evidente finalità di incentivo alla concorrenza, essendo ciascuna delle imprese già singolarmente qualificata ai fini della partecipazione, il raggruppamento temporaneo potrebbe concretizzarsi in uno strumento capace di escludere dal mercato quegli operatori i cui minori requisiti tecnico finanziari non sarebbero sufficienti a renderli validi concorrenti.

    Questa formale impostazione non è stata però condivisa dalla giurisprudenza amministrativa, la quale era prevalentemente concorde nel ritenere che la vigente disciplina degli appalti pubblici in realtà non vieterebbe alle imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, e quindi in possesso dei requisiti tecnico finanziari di partecipazione, di potersi associare temporaneamente in vista della gara, con la conseguenza che le cosiddette ATI “sovradimensionate” non costituirebbero di per sé illeciti anticoncorrenziali.

    Per i giudici amministrativi [18], al pari di quanto già sostenuto da attenta scuola di pensiero, l’utilizzo del regime legale dell’associazione temporanea basata sulle regole del mandato con rappresentanza, anche nelle ipotesi di raggruppamento sovradimensionato, non costituirebbe illecito a danno del corretto confronto concorrenziale in sede di espletamento della gara in considerazione del fatto che l’accordo associativo di per sé è un rapporto tra privati ed in quanto tale ha natura neutrale, soggiacendo così alle ordinarie regole sulla liceità e meritevolezza della causa [19].

    In questi termini, il sovradimensionamento del raggruppamento temporaneo non rappresenterebbe di per sé un illecito anticoncorrenziale tutte quelle volte in cui la causa concreta dell’operazione giuridica sottesa alla sua costituzione non si riveli essere illecita in quanto volta a contrassegnare un assetto contrario alla disciplina antitrust.

    A sostegno di tale conclusione, del resto, si può evidenziare come l’apertura dei mercati possa essere garantita non solo assicurando la possibilità di poter cumulare i requisiti tecnico finanziari richiesti ma anche attraverso la possibilità di poter ripartire i rischi d’impresa e di concentrare le risorse ai fini di una stabile ed efficiente esecuzione delle prestazioni oggetto di gara. Pertanto, in questi casi le ATI “sovradimensionate” possono pacificamente rappresentare una valida ed efficiente soluzione concorrenziale visto che la finalità sinergica volta al miglioramento dell’offerta determinerebbe come conseguenza diretta la possibilità per la stazione appaltante di poter scegliere tra le varie concorrenti soggetti in grado di garantire una stabilità finanziaria tale da assicurare una ottimale esecuzione della prestazione oggetto di gara.

    Proprio con riferimento a tale questione si è incentrata la decisione del Consiglio di Stato n. 5423/2014 con riguardo all’utilizzo dell’aggregazione sovrabbondante predeterminata dalle due società E.On Rete S.p.a. e Linea Distribuzione S.r.l.

    Sul punto, infatti, secondo il TAR Lazio il raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalle due società non poteva integrare un accordo anticoncorrenziale in quanto costituiva una strategia di razionalizzazione del portafoglio di concessioni che, secondo una valida policy di impresa, poteva essere tesa alla creazione di utili sinergie operative che avrebbero comportato conseguenti benefici per l’efficacia e l’economicità della gestione del servizio.

    Tali valutazioni muovevano proprio in considerazione di quelle che sono le peculiarità che caratterizzano il mercato del gas. A seguito della determinazione dei cosiddetti ATEM, l’ampliamento dell’area di gestione, con relativo innalzamento della barriera finanziaria che grava sugli operatori del settore energetico del gas, ha reso necessaria la possibilità per alcuni operatori di potersi dotare di risorse sufficienti per affrontare i costi delle gare per la concessione del servizio e per la relativa gestione. In questi termini, quindi, lo strumento delle ATI può rilevarsi idoneo e non determinare una forma di intesa anticoncorrenziale ex art. 2 l. 287/1990.

    Tuttavia, queste conclusioni non sono state confermate dal Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto che il comportamento tenuto dalle due imprese era stato oggetto di attenta valutazione da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e che la reciproca interazione tra le due imprese evidenziasse in realtà la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti tali da far ritenere che la costituzione dell’associazione temporanea sovradimensionata tra loro incorsa integrasse una forma di alterazione della concorrenza.

    I giudici di Palazzo Spada hanno dato rilievo all’analisi di indagine svolta dall’Autorità che, nel valorizzare la causa concreta perseguita dall’operazione giuridica di aggregazione in forma di associazione temporanea posta in essere dalle due società concorrenti, era giunta a ritenere che l’utilizzo dello strumento di raggruppamento temporaneo non era diretto ai fini della partecipazione alla gara di affidamento del servizio ma al contrario era finalizzato a garantire alle due società la ripartizione del bacino di azione oggetto della commessa.

    In particolare, tali conclusioni erano avvalorate alla luce di vari elementi probatori [20], riguardanti comportamenti sinergici ed attività di non belligeranza tenuti dalle due società, che lasciavano chiaramente intendere l’illiceità dell’accordo. Anche a prescindere da tali evidenze, ai fini della pronuncia ha assunto valore dirimente la circostanza secondo cui le due imprese prevedevano espressamente nell’atto di costituzione del raggruppamento, stipulato dopo l’aggiudicazione della gara, di non dar seguito all’obbligo di cui all’art. 10 comma 7 del Regolamento Criteri [21] e continuare a gestire in forma separata ed autonoma il servizio di distribuzione del gas nei medesimi Comuni nei quali avevano in precedenza la concessione [22].

    4.Conclusioni.

    Come si è avuto modo di evidenziare nel corso della trattazione, la sentenza oggetto di commento rappresenta la conferma del principio generale di diritto antitrust secondo cui molti istituti contrattuali, tra cui le stesse associazioni temporanee “sovradimensionate”, nonostante si distinguano per un’astratta neutralità, ben possono essere utilizzati in maniera distorta e strumentale per il perseguimento di scopi anticoncorrenziali non coincidenti con i fini riconosciuti dallo stesso ordinamento.

    In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato e legittimo l’accertamento condotto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con la decisione del 12 agosto 2012 a mezzo della quale l’Autorità non ha contestato la costituzione dell’associazione temporanea ma l’utilizzo strumentale che le imprese partecipanti avevano operato al fine di eliminare qualsiasi forma di concorrenza in gara.

    Infatti, per i giudici di Palazzo Spada l’assenza di una qualunque giustificazione oggettiva del raggruppamento temporaneo, in termini di risparmio sui costi grazie alla condivisione degli investimenti, lasciava chiaramente intendere che il fine dell’accordo tra le società contraenti sarebbe stato quello di ridurre l’incertezza sull’esito dell’aggiudicazione e conseguentemente assicurarsi la continuità della gestione in via autonoma e separata del servizio di distribuzione del gas nei bacini di utenza da loro precedentemente serviti.

    In effetti, le giustificazioni addotte dalle due imprese coinvolte nell’associazione temporanea sia durante il procedimento di accertamento che nelle fasi del giudizio dinanzi ai giudici amministrativi si sono rilevate inadeguate in quanto incapaci di dimostrare che l’asserita non remunerazione del servizio in via autonoma potesse essere dimostrazione di una ragione industriale, economica o tecnica a giustificazione della scelta di partecipare al raggruppamento.

    In questi termini, quindi, il Consiglio di Stato aderisce all’ormai consolidato orientamento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato secondo cui nelle ipotesi di ATI “sovradimensionate” opererebbe una presunzione di anticoncorrenzialità nei casi in cui le imprese contraenti perseguano fini non coerenti con l’ampliamento della platea dei soggetti partecipanti ai meccanismi di gara ma volti all’attuazione di una strategia escludente, tesa ad impedire la partecipazione di altre imprese alla procedura ed ottenere di conseguenza la spartizione del mercato ovvero della singola commessa oggetto del bando.

    Tale orientamento, infatti, pone a fondamento dell’eventuale accertamento delle potenziali distorsioni concorrenziali frutto della costituzione di ATI “sovradimensionate” il principio di proporzionalità, riconoscendo la possibilità di sanzionare il raggruppamento qualora, a seguito di un’analisi che tenga conto della struttura e delle dinamiche caratterizzanti il mercato interessato e qualsiasi altro elemento da cui possa desumersi una precisa volontà anticoncorrenziale delle imprese coinvolte, si renda necessaria l’esigenza di tutelare gli acquisti pubblici da manifeste inefficienze anticoncorrenziali ex artt. 101 TFUE e l. 287/1990 [23].

    Tanto premesso, appare evidente che l’attività di accertamento a cui saranno chiamati sia l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che gli stessi giudici amministrativi dovrà garantire un effettivo bilanciamento tra il diritto degli operatori di mercato a poter utilizzare strumenti contrattuali leciti volti ad incentivare in chiave concorrenziale la loro operatività, da un lato, e la piena applicazione dei principi imposti a tutela della libera concorrenza in tutti i settori economici, dall’altro. L’effettiva adesione ai predetti principi, pertanto, porterà a dover ritenere legittimi quegli accertamenti relativi a raggruppamenti temporanei che si presentino come potenziali anomalie della concorrenza in considerazione del contesto in cui gli stessi operano, nonché alla luce della sussistenza di tipiche sintomatologie che ne lasciano presupporre l’anticoncorrenzialità [24].

    Consiglio di Stato, VI sezione, 4 novembre 2014 n. 5423

    Concorrenza (disciplina della) - Definizione di mercato rilevante – Individuazione del mercato rilevante rispetto all’identificazione dell’intesa nei suoi elementi oggettivi – intesa anticoncorrenziale e ripartizione del mercato – grado di offensività della condotta - Raggruppamento di imprese e associazione temporanea – portata anticoncorrenziale delle ATI sovrabbondanti – Abuso del diritto.

    “La nozione di mercato rilevante utilizzabile ai fini della valutazione di un’operazione di concentrazione non è connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma può essere individuata anche con riferimento al contesto nel quale l’intento anticoncorrenziale delle parti ha o avrebbe in futuro capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento delle corrette dinamiche competitive, sicchè, nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione del mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte. Pertanto, è legittimo, in quanto congruamente e logicamente motivato, il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato vieta l’esecuzione di un’operazione di concentrazione finalizzata alla partecipazione in associazione temporanea di imprese alla gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale in un determinato ambito territoriale minimo, ritenendo che la reale finalità perseguita dalle società contraenti sia quella di ripartirsi il mercato e azzerare la concorrenza tra loro per il tramite di un veicolo associativo comune”.

    IL CONSIGLIO DI STATO

    IN SEDE GIURISDIZIONALE

    SEZIONE SESTA

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 4884 del 2013, proposto da:

    Autorità garante della concorrenza e del mercato - Antitrust in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via (...);

    contro

    Li. s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr.Sc., Fa.To., Cl.Sa., con domicilio eletto presso il primo in Roma, via (...) ed altri (...);

    per la riforma

    della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 4478/2013, resa tra le parti, concernente irrogazione di sanzione pecuniaria per intesa restrittiva della concorrenza.

    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

    Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società intimate;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2014 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti l'avvocato dello Stato Pa. ed altri (...);

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

    FATTO e DIRITTO

    L'Autorità garante della concorrenza e del mercato (d'ora in avanti: Autorità) chiede la riforma della sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale amministrativo del Lazio ha accolto quattro distinti ricorsi proposti dalle società odierne resistenti, attive nel settore della distribuzione del gas naturale, avverso gli atti del procedimento relativo all'accertamento e alla sanzione di un comportamento restrittivo della concorrenza, in violazione dell'art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 .

    I) L'intervento dell'Autorità ha tratto origine dalla segnalazione del Comune di Casalmaggiore, che in data 24 giugno 2010 aveva deliberato, in qualità di capofila, l'indizione di una gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas per sé e per altri sette comuni limitrofi, ai sensi dell'art. 14 del D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164 e dell'art. 30 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 .

    In particolare, il Comune lamentava il comportamento del gestore uscente (E., poi 2i., fusa per incorporazione in En. s.p.a., concessionaria per Casalmaggiore e altri quattro Comuni, d'ora in poi, comunque, E.), il quale aveva negato l'accesso al proprio impianto ai soggetti invitati alla procedura di gara. A seguito di una serie di accertamenti preistruttori, il procedimento è stato avviato dall'Autorità per una presunta intesa restrittiva della concorrenza tra E. s.p.a. e Li. s.r.l. (controllata da Li. s.r.l.), volta a partecipare alla gara in associazione temporanea di imprese con l'intento di ripartirsi il mercato, rimanendo gestori autonomi per i bacini precedentemente serviti: le due società, infatti, che possedevano autonomamente i requisiti per partecipare alla gara, erano i gestori uscenti nei territori comunali il cui servizio di distribuzione ne era oggetto (cinque Comuni E.On e tre Linea Distribuzione).

    La gara è stata aggiudicata, con determinazione del 31 dicembre 2010, all'ATI tra E. e Li. e il relativo contratto con i Comuni interessati è stato stipulato il 3 novembre 2011.

    Con deliberazione assunta nell'adunanza del 2 agosto 2012 l'Autorità ha contestato alle società ricorrenti in primo grado l'esistenza dell'accordo finalizzato alla spartizione territoriale e a ottenere l'aggiudicazione alle condizioni minime previste dal bando, ha irrogato a E.On Italia, in solido con 2iGas la sanzione di 1.205.308 euro e a Linea Distribuzione, in solido con Linea Group Holding la sanzione di 129.675 euro.

    II) Il provvedimento dell'Autorità ha individuato, quali indici rivelatori del comportamento anticoncorrenziale, in particolare, l'imminente apertura alla concorrenza per effetto della definizione, prevista entro il 31 dicembre 2012 e poi avvenuta con decreto del Ministero per lo sviluppo economico dell'1 aprile 2011, degli ambiti territoriali minimi (ATEM) per la distribuzione del gas, corrispondenti in buona parte con i territori provinciali, e il conseguente superamento degli assetti precedenti; la prassi di operatori medio piccoli di difendere, nelle gare nel frattempo bandite con le vecchie regole, le proprie preesistenti posizioni nell'attesa della nuova disciplina; il fatto che sia E., sia Linea Distribuzione fanno parte di gruppi imprenditoriali in possesso ampiamente e singolarmente dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara; il non aver l'ATI nessuna giustificazione in termini di efficienza gestionale e/o industriale, dal momento che ciascuna società sarebbe rimasta gestore individuale, con piena autonomia, nei Comuni nei quali già esercitava il servizio; la ridotta remuneratività della gara, la cui partecipazione, per le due società, era necessaria in ragione della conflittualità che si era creata con l'ente locale, e l'improbabilità della presentazione di altre offerte, oltre a quella dell'ATI; il livello minino dell'offerta presentata, giustificabile solo alla luce della ragionevole certezza di essere i soli a partecipare.

    III) La sentenza impugnata ha accolto i ricorsi proposti dalle società sanzionate, avendo ritenuto che:

    1) gli accordi restrittivi della concorrenza, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 287 del 1990 , vanno valutati alla luce del mercato rilevante; sotto l'aspetto geografico, anche una porzione ristretta del territorio nazionale può essere definita "mercato rilevante", laddove in essa abbia luogo l'incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui e, quindi, esista una concorrenza suscettibile di essere alterata. Sotto il profilo dell'estensione dell'intesa, anche le singole gare di pubblici appalti possono costituire un mercato a sé stante, in quanto la definizione varia in funzione delle diverse situazioni di fatto; nel caso di specie, è tuttavia errata la definizione accolta dall'Autorità, che ha fatto coincidere il mercato rilevante con il territorio dei Comuni ai quali si riferisce la concessione messa a gara e nel quale erano in precedenza concessionari E. (Casalmaggiore, Rivarolo del Re, San Martino del Lago, Solarolo Rainerio, Spineda) e Li..

    Invero, la mera sussistenza di una situazione di monopolio dal lato dell'offerta non può caratterizzare l'ambito territoriale preso in esame, che non assume alcuna peculiarità rispetto agli altri mercati locali, aventi le medesime caratteristiche; inoltre, l'identificazione del mercato rilevante con la singola gara presuppone la dimostrazione che l'intesa restrittiva abbia avuto ad oggetto una parte rilevante del mercato di riferimento, mentre la gara in esame riguardava solo il 5% degli utenti della provincia di Cremona e meno dell'1% degli utenti a livello nazionale;

    2) mancano le caratteristiche proprie dell'intesa concorrenziale, che vanno desunte da comportamenti di più imprese ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, attuati mediante scambi di informazioni e altre condotte non altrimenti giustificabili, comunque tali da poter incidere sensibilmente sul mercato in maniera non sporadica né occasionale. La circostanza valorizzata dall'Autorità, sulla scorta della considerazione che le partecipanti avrebbero potuto partecipare individualmente e che nessuna ragione di efficienza o razionalizzazione del servizio sosteneva il raggruppamento in ATI non necessaria, non tiene conto che l'art. 34, comma 1, lettera d) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.16 (codice dei contratti pubblici) non pone limiti all'utilizzo di raggruppamenti anche tra soggetti operanti nella stessa fase della filiera produttiva. La legge della gara in esame favorisce la creazione di ATI orizzontali tra soggetti individualmente in possesso dei requisiti, laddove ne prevede il cumulo in capo al raggruppamento. Nessuno dei rilievi valorizzati dall'Autorità consente quindi di argomentare in merito alla preordinazione funzionale dell'ATI tra Li. e E. al perseguimento dell'illecita finalità, in quanto l'intento di preservare il proprio bacino di affidamento e di razionalizzare il portafoglio di concessioni si inserisce in un'utile strategia di impresa.

    IV) L'appello proposto dall'Autorità censura la sentenza sotto tutti gli aspetti sopra ricordati; e sotto tutti gli aspetti è fondato.

    IV.1) Una prima considerazione si impone con riguardo alla definizione del concetto di "mercato rilevante".

    Come ampiamente rilevato dalla giurisprudenza, l'ambito di tale concetto (che spetta all'Autorità definire concretamente, essendo frutto di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca), ben può essere desunto all'esito dell'esame della singola e specifica condotta della quale sia sospettata la portata anticoncorrenziale; inoltre, e correlativamente, il mercato rilevante può coincidere con la singola gara nella quale tale condotta venga ad incidere.

    La definizione di mercato rilevante non è, perciò, connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma è relativa anche e soprattutto all'ambito nel quale l'intento anticoncorrenziale ha, o avrebbe, capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento della corretta dinamica concorrenziale, sicché, nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione del mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte (per tutte, Cons. Stato, sez. VI; 3 giugno 2014, n. 2837). Come a più riprese è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, in tali ipotesi l'individuazione e la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto all'individuazione dell'intesa nei suoi elementi oggettivi, in quanto sono l'ampiezza e l'oggetto dell'intesa a circoscrivere il mercato su cui l'abuso è commesso.

    Se, quindi, l'individuazione del mercato rilevante, nel caso di intesa restrittiva della concorrenza vietata dall'art. 2 della legge n. 287, del 1990  è funzionale alla delimitazione dell'ambito nel quale l'intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale, non è dubbio che le conclusioni alle quali è giunta la sentenza impugnata si menifestano, sul punto, erronee. Tali conclusioni sono, in effetti, collegate a una considerazione preventiva e aprioristica, meramente geografica e percentuale dell'ambito di riferimento, laddove, come si è detto, la rilevante peculiarità che contraddistingue l'individuazione del mercato rilevante nel caso delle intese vietate presuppone il preventivo accertamento del grado di offensività della condotta (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 424).

    Nella fattispecie in esame l'Autorità ha definito il mercato rilevante prendendo le mosse dal servizio oggetto della concessione messa in gara per un ambito di dimensione geografica locale, nel quale "l'unica forma di concorrenza possibile è quella relativa alla partecipazione alle gare per l'affidamento delle concessioni venute a scadenza (c.d. concorrenza per il mercato)", e ha considerato, quindi, coincidente il mercato rilevante con la singola gara, poiché è in tale ambito che il comportamento dei concorrenti assume rilevanza. Non condivisibile, come si è detto, è la ricostruzione operata dal Tribunale amministrativo, il quale non ha tenuto conto del fatto che, nell'ambito del servizio di cui trattasi, non ci sono, né sono prevedibili, gare di dimensione nazionale, ma solo gare per singoli ambiti.

    IV.2) Il comportamento delle società ricorrenti in primo grado è stato correttamente esaminato dall'Autorità non atomisticamente, ma nella sue componenti oggettive e soggettive, la cui reciproca interazione ha evidenziato, nel mercato coincidente con la gara di Casalmaggiore, indizi gravi, precisi e concordanti tali da rendere palese l'esistenza di una consistente intesa anticoncorrenziale, preordinata a produrre effetti non occasionali mediante la ripartizione del mercato, effetti destinati a durare per tutto il periodo (dodici anni) dell'affidamento derivante dall'aggiudicazione.

    Sotto il primo aspetto, oggettivo, l'Autorità ha dato conto, nel provvedimento finale, delle ampie evidenze documentali attestanti la strategia di alleanze, non belligeranza e sinergia territoriale posta in essere dalle società esaminate, oltre che del comportamento ostativo al sopralluogo preliminare alla presentazione delle offerte, posto in essere da E.On Rete, nel negare l'accesso ai propri impianti (comportamento segnalato dal Comune di Casalmaggiore nella nota da cui ha tratto origine il procedimento).

    Anche a prescindere da tali evidenze, assume peraltro preminente e dirimente rilievo la circostanza che le due società raggruppate erano i precedenti gestori, in esclusiva, del servizio per i Comuni destinati a confluire nel medesimo, più ampio, ambito territoriale, e che l'ATI, non necessaria per la partecipazione alla gara, assicurava il mantenimento della medesima ripartizione del bacino di azione. Come si legge nel provvedimento oggetto del ricorso di primo grado, ciò è confermato dall'atto di costituzione del raggruppamento, stipulato dopo l'aggiudicazione della gara, laddove si prevede espressamente che ognuna delle due società avrebbe continuato a gestire in maniera autonoma il servizio di distribuzione del gas esattamente nei Comuni nei quali aveva in precedenza la concessione.

    Sotto il secondo profilo, soggettivo, è perciò del tutto condivisibile l'individuazione dello scopo del raggruppamento nell'intenzione di ripartirsi il mercato e in quelle ulteriori strategie, collegate ai contenziosi in atto, evidenziate dall'Autorità.

    Se, infatti, è vero che l'ordinamento in generale, e la regola della specifica gara, non vietano la cosiddetta ATI sovrabbondante, vale a dire il raggruppamento di più soggetti individualmente già in possesso dei requisiti per partecipare alla selezione (a questo proposito, l'affermazione di Linea Distribuzione, ribadita anche l'odierna udienza, di non poter presentare offerta da sola rimane indimostrata, ed è in contrasto con l'ammissione di possedere i requisiti tecnico-economici di ammissibilità, di cui agli atti di causa), è anche vero che l'uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro, ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza.

    La questione qui rilevante non è quella della legittimità o meno di una specifica condotta, ma della portata anticoncorrenziale di una serie di atti, anche, in tesi, in sé legittimi. Come è già stato osservato da questo Consiglio di Stato (sez. VI, 12 febbraio 2014, n. 693), i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono essere posti in essere attraverso un uso di facoltà e/o diritti riconosciuti dall'ordinamento, dei quale si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti: fine che, nel caso di specie, si è concretizzato nella restrizione della concorrenza per la partecipazione alla gara.

    Legittimamente e condivisibilmente, quindi, l'Autorità ha ritenuto che, attraverso le intese così realizzate, le società sanzionate abbiano avuto lo scopo di ripartirsi il mercato, integrando così l'infrazione prevista dall'art. 2 lettera c) della legge n. 287 del 1990 , mediante l'azzeramento della competizione, quantomeno tra di esse e tra le società dei rispettivi gruppi: e trattasi, quest'ultima, di considerazione di per sé sufficiente a evidenziare la lesività del comportamento.

    Infine, va anche rimarcato che, se al fine della sussistenza dell'abuso è sufficiente l'oggetto e non anche l'effetto anticoncorrenziale, il cui verificarsi rileva in termini di gravità della condotta e, di conseguenza, sulla quantificazione della sanzione pecuniaria, nel caso di specie tale effetto è stato pienamente raggiunto, dato che la gara è stata aggiudicata alle società odierne resistenti, alle condizioni minime previste dal bando.

    V) Quanto, appunto, alla quantificazione della sanzione e all'ambito dei soggetti coinvolti, vale ricordare che l'infrazione è stata accertata come avente inizio al 4 agosto 2010 (data in cui si sono incontrati i rappresentanti delle due società per esplorare "sinergie territoriali") e conclusione al 21 agosto 2010, data di presentazione delle offerte, con effetti perduranti. L'Autorità ha poi considerato da sanzionare anche i gruppi Li. e E., holding di riferimento delle due società che hanno partecipato alla gara, in quanto perfettamente in grado di conoscere l'evidente carattere di illecito dell'accordo posto in essere.

    Sia con riferimento alla considerazione della gravità dell'infrazione, e della conseguente quantificazione della sanzione, sia quanto ai soggetti sanzionati, la determinazione dell'Autorità è immune dalle censure svolte, mediante la riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado, dalle società appellate. La particolare callidità dell'accordo spartitorio posto in essere dalle società, e la portata protratta nel tempo dei risultati dello stesso, rendono evidente che il giudizio di gravità espresso dall'Autorità ai sensi dell'art. 15 della medesima legge n. 287 del 1990  nell'applicazione della sanzione, è immune dai pretesi vizi: correttamente, nella quantificazione della stessa, è stato tenuto conto del volume annuale del fatturato relativo alle concessioni di cui trattasi, moltiplicato per gli anni di durata della nuova concessione. Del resto, l'Autorità dispone di ampio potere discrezionale sia in sede di determinazione dei criteri in base ai quali determinare gli importi delle ammende, sia in sede di sussunzione al caso specifico dei criteri determinativi in tal modo prefissati: e, nel caso in esame, tale ampia discrezionalità non appare irrispettosa dei generali principi della ragionevolezza e della proporzionalità, né sotto altri profili indagabili in giudizio.

    Quanto all'ambito soggettivo della sanzione, in particolare contestato da Linea Group Holding s.r.l. che già nel corso del procedimento amministrativo aveva negato il proprio coinvolgimento (a differenza di E.On Italia), vale osservare che l'Autorità, nel provvedimento oggetto del giudizio, ha ricordato gli elementi (messaggio di posta elettronica del 21 febbraio 2010, verbale del consiglio di amministrazione del 29 aprile 2011, altri riscontri documentali) dai quali emerge la sistematica informativa resa dalla società controllata alla controllante e il coinvolgimento di questa nella specifica strategia, rivendicata come di propria competenza: anche sotto questo aspetto, pertanto, la conclusione cui è giunta l'Autorità appare non illogica, né frutto di travisamento dei fatti o di errore nell'applicazione o interpretazione della legge, ma anzi suffragata da un iter procedimentale particolarmente accurato, e come tale sottratta al sindacato di legittimità del giudice.

    VI) In conclusione, l'appello è fondato e deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata e reiezione dei ricorsi di primo grado.

    Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Sesta - definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge i ricorsi di primo grado.

    Condanna le società resistenti a rifondere all'Amministrazione appellante le spese del doppio grado del giudizio, nella misura di 3.000 (tremila) euro per ognuna di esse.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:

    Sergio De Felice - Presidente FF

    Claudio Contessa - Consigliere

    Giulio Castriota Scanderbeg - Consigliere

    Roberta Vigotti - Consigliere, Estensore

    Bernhard Lageder - Consigliere

    Depositata in Segreteria il 4 novembre 2014.

    Note

    [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista.

    [1] Cfr. Provvedimento Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 23794 del 2 agosto 2012.

    [2] Cfr. dir. 98/30/CE e dir. 2003/55/CE.

    [3] Cfr. D. Iacovone, I servizi di pubblica utilità tra Stato, mercato, regolatore e consumatore, Bologna, 2014, pp. 269 ss.

    [4] Cfr. S. Giacomelli, La distribuzione di gas naturale in Italia: l’attuazione della riforma e i suoi effetti, in Questioni di economia e finanza (Occasional papers) n. 21 a cura della Banca d’Italia, 2008, pp. 4-5.

    [5] Cfr. Corte cost., sent. del 20 luglio 2012 n. 200, in Giurisprudenza italiana, 2013, p. 674, con nota di G. Corso, La liberalizzazione dell’attività economica non piace alle Regioni. Nota alla sentenza della Corte Cost. 200/2012. Con tale pronuncia i giudici costituzionali, nel confermare che il principio di liberalizzazione delle attività economiche andasse inquadrato nell’ambito della competenza statale, definirono i tratti essenziali del concetto di “tutela della concorrenza”. Secondo la Corte Costituzionale, infatti, la concorrenza è un concetto complesso in quanto ricomprende non solo l’insieme delle misure antiturst ma anche azioni di liberalizzazione che mirano ad assicurare e promuovere la concorrenza “nel mercato” e “per il mercato”, secondo sviluppi ormai consolidati nell’ordinamento europeo ed internazionale.

    [6] Cfr. art. 15 d.lgs. 164/2000. Ai sensi del comma 1 del citato decreto il servizio di distribuzione del gas viene affidato dagli enti locali in concessione esclusiva tramite gara per un periodo non superiore ai dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, inoltre, svolgono attività di indirizzo, vigilanza, programmazione e controllo sulle attività di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio.

    [7] Cfr. D.M. del 19 gennaio 2011( Decreto Ambiti); D.M. 12 novembre 2011 n. 226 (Regolamento criteri); D.M. 21 aprile 2011(Decreto tutela).

    [8] L’intervento riformatore muoveva dall’esigenza di far fronte alla eccessiva frammentazione dal lato dell’offerta che si era venuta a creare a seguito della liberalizzazione del settore di distribuzione del gas per mezzo del d.lgs. 164/2000. Sulla base di diversi studi, tra cui spiccava il documento dell’Autorità per l’energia ed il gas “Considerazioni finali relative alle proposte in materia di individuazione di bacini ottimali di utenza” del 30 gennaio 2009, si era rilevato come l’ampliamento dell’area di gestione del servizio di distribuzione del gas rispetto alle relative concessioni, avrebbe favorito lo sviluppo efficiente del servizio medesimo, riducendone i costi a favore anche dei clienti finali, nonché avrebbe contribuito alla rimozione delle barriere di ostacolo allo sviluppo della concorrenza nel settore della vendita di gas naturale.

    [9] Si riporta il testo dell’art. 1 del Decreto Ministeriale del 19 gennaio 2011 (c.d. Decreto Ambiti): «1. Gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare e l’affidamento del servizio di distribuzione del gas sono determinati in numero di 177, ciascuno inserito nell’allegato 1 facente parte integrante del presente provvedimento. 2. Con successivo decreto del Ministro dello sviluppo economico, di con il Ministro per i rapporti con le Regioni e la Coesione territoriale, da comunicare alla Conferenza Unificata, sono indicati i Comuni appartenenti a ciascun ambito territoriale».

    [10] Cfr. G. Bruzzone, L’individuazione del mercato rilevante nella tutela della concorrenza, in Temi e Problemi a cura dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato,1995, pp. 11 ss.

    [11] Cfr. Comunicazione n. 372 del 9 dicembre 1997 della Commissione Europea sulla definizione di mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza.

    [12] Cfr. G. Bruzzone, L’abuso di posizione dominante, in Pace (a cura di) Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, Napoli, 2013, pp. 96-98.

    [13] Cfr. Cons. St., sez. VI., sen. del 24 settembre del 2012 n. 5067, in Gazzetta Amministrativa della Repubblica italiana, 2012, p. 130.

    [14] Si distinguono raggruppamenti temporanei di tipo: i) verticale: un'impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili. In questo secondo caso, il presupposto è che si tratti di appalto complesso, costituito da prestazioni che richiedono diverse specializzazioni, in relazione alle quali dovrà essere il bando di gara a indicare quali assumono carattere prevalente e quali sono scorporabili; ii) orizzontale: ciascuna delle imprese riunite è in possesso di una identica specializzazione e fra di esse vi è una suddivisione meramente quantitativa delle prestazioni oggetto del contratto d'appalto; iii) misto: parte delle prestazioni è eseguita da una o più imprese con la medesima specializzazione, mentre la restante parte è eseguita da imprese aventi specializzazioni diverse.

    [15] Cfr. Cons. St., sez. VI, sent. del 20 febbraio 2008 n. 588.

    [16] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 18 giugno 2012 n. 22.

    [17] Cfr. Segnalazioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 187 del 28 settembre 1999, n. 251 del 30 gennaio 2003, n. 880 del 28 settembre 2011; Autorità garante della concorrenza e del mercato delibera del 18 settembre 2013 “Vademecum per le stazioni appaltanti. Individuazione criticità concorrenziali nel settore degli appalti pubblici” e Comunicazione del 23 dicembre 2014 “Comunicazione avente ad oggetto l’esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese”sovrabbondanti” dalle gare pubbliche”.

    [18] Cfr. TAR Bari, sent. del 8 gennaio 2015 n. 14.

    [19] Cfr. Cons. St., Sez. VI. sent. del 11 novembre 2012 n. 3402.

    [20] Cfr. Provvedimento Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 23794 del 2 agosto 2012, pagg. 17 e ss.

    [21] L’art. 10, comma 7, del Regolamento Criteri recita che: “per i raggruppamenti temporanei di impresa e per i consorzi ordinari si applicano le disposizioni di cui all’articolo 37 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. I singoli partecipanti al raggruppamento devono possedere individualmente i requisiti di cui ai commi 1, 2, 3, 4, alle lettere a), c) e d) del comma 6. I requisiti di cui al comma 5 e alla lettera b) del comma 6 devono essere posseduti cumulativamente dalle imprese partecipanti al raggruppamento temporaneo o al consorzio, con l’obbligo per l’impresa mandataria di possedere tali requisiti in misura minima del 40%. Nel caso di partecipazione di una nuova società di capitali costituita dalla partecipazione di differenti imprese, questa può far valere i requisiti di cui al comma 5 e alla lettera b) del comma 6 posseduti cumulativamente dalle imprese partecipanti alla medesima società”.

    [22] Le risultanze istruttorie del Provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato hanno consentito di accertare che tale strategia di impresa (c.d. stronghold strategy) aveva caratterizzato l’intero settore energetico del gas naturale. Infatti, nel contesto di incertezza e di imminente cambiamento che caratterizzava l’ambito della distribuzione del gas nel corso del 2010, le società di distribuzione tendevano a voler mantenere le concessioni in essere o, comunque, a partecipare a gare indette in territori limitrofi a quelli in cui già operavano.

    [23] Cfr. Segnalazione Autorità garante della concorrenza e del mercato AS880 del 28 settembre 2011.

    [24] Si riporta il testo della delibera del 18 settembre 2013 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, “Vademecum per le stazioni appaltanti. Individuazione criticità concorrenziali nel settore degli appalti pubblici”,relativo alle ATI: « I subappalti e le Associazioni Temporanee di Imprese (ATI) permettono di ampliare la platea dei soggetti che possono partecipare a meccanismi di gara, dando spazio anche alle imprese più piccole. In alcuni casi possono però essere utilizzati dai partecipanti alla gara per spartirsi il mercato o addirittura della singola commessa. Possibili indizi sono: 1) imprese, singolarmente in grado di partecipare a una gara, che invece si astengono in vista di un successivo subappalto o optano per la costituzione di un’ATI; 2) la costituzione di ATI o subappalto perfezionati da imprese accomunate dalla stessa attività prevalente; 3) il ritiro dell’offerta da parte di un’impresa che decide inizialmente di partecipare a una gara, che risulta poi beneficiaria di un subappalto relativo alla medesima gara; 4) nei casi di aggiudicazione basata sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ATI (tra i maggiori operatori) può essere il frutto di una strategia escludente, tesa ad impedire a imprese minori di raggiungere il necessario punteggio qualitativo».

    4 settembre 2015
  • Il finanziamento della ricerca da parte dell’Unione europea e il diritto alla vita: nuove prospettive alla luce della sentenza Brüstle della Corte di giustizia?

    di Filippo Vari Sommario
    1. Introduzione
    2. Il programma quadro sulla ricerca e le competenze dell’Unione europea
    3. La tutela della vita nascente nel sesto e nel settimo programma quadro sulla ricerca
    4. Le possibili implicazioni della sentenza Brüstle su Horizon 2020

    1. Introduzione

    Nelle prossime settimane gli organi dell’Unione europea saranno chiamati ad approvare, in via definitiva, il nuovo programma quadro sulla ricerca, per il periodo 2014-2020, che prende il nome di «Horizon 2020» [1]. Questo lavoro si propone di affrontare il tema della tutela della vita umana nascente nell’ambito di tale programma. A tal fine è opportuno prendere le mosse da una rapida analisi dello strumento del programma quadro e della sua storia, passando poi ad illustrare i problemi per la tutela della vita nascente da esso sollevati e, infine, la possibile influenza su siffatta problematica della nota sentenza Brüstle della Corte di giustizia dell’Unione europea. [2]

    2. Il programma quadro sulla ricerca e le competenze dell’Unione europea

    Sin dal 1983 l’allora Comunità Economica Europea ha attuato una politica di sviluppo tecnologico e ricerca che si fonda su programmi quadro pluriennali, prima sulla base dei poteri regolati dall’art. 235 del Trattato di Roma (ora art. 308 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, di seguito TFUE) e poi, dopo l’Atto Unico Europeo, in forza di una specifica previsione all’interno dei Trattati. [3] Dopo una serie di interventi normativi [4] – sorretti dalla crescente consapevolezza che alcuni obiettivi nel settore della ricerca “non possano essere raggiunti né soddisfatti al meglio senza ricorrere ad azioni che superino il confine statuale e si avvalgano di risorse, umane  e finanziarie, di carattere sovranazionale” [5] – attualmente nel TFUE è presente un titolo, il XIX, dedicato proprio a “ricerca e sviluppo tecnologico e spazio”. Una disposizione contenuta in tale titolo proclama che “l’Unione si propone l’obiettivo di rafforzare le sue basi scientifiche e tecnologiche con la realizzazione di uno spazio europeo della ricerca nel quale i ricercatori, le conoscenze scientifiche e le tecnologie circolino liberamente, di favorire lo sviluppo della sua competitività, inclusa quella della sua industria, e di promuovere le azioni di ricerca ritenute necessarie ai sensi di altri capi dei trattati”. [6] Inoltre, lo stesso Trattato stabilisce che “il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adottano un programma quadro pluriennale che comprende l’insieme delle azioni dell’Unione”. [7] Quest’ultima, rispetto agli Stati membri, non gode della competenza a stabilire la liceità o meno di determinati tipi d’indagine scientifica, ma può soltanto promuovere la cooperazione nel settore della ricerca mediante il finanziamento della stessa. [8] In tale ambito i Programmi quadro per la ricerca costituiscono degli strumenti poderosi. Il vigente Settimo, per il periodo 2006-2013, prevede un finanziamento di più di 50 miliardi di euro, “ossia in media 7217 milioni di euro l’anno”. [9] L’obiettivo è quello di creare uno spazio europeo della ricerca, rilanciando la c.d. strategia di Lisbona, che “ha fatto della conoscenza un asse portante” fra quelli finalizzati a rendere l’economia europea “la più dinamica e competitiva del mondo”. [10]

    3. La tutela  della vita umana nascente nel sesto e nel settimo programma quadro sulla ricerca

    Come già accennato, la scelta sulla liceità di determinati tipi d’indagine scientifica rimane saldamente ancorata nell’ambito delle competenze degli Stati membri dell’UE, con la conseguenza – scontata, alla luce di tale assetto – che  alcuni Paesi permettono certe ricerche, in altri vietate.  Ferma restando tale competenza degli Stati, il problema posto dall’approvazione del programma quadro, sia in chiave storica, sia nella situazione attuale, è rappresentato dall’individuazione dei criteri per la selezione delle ricerche finanziabili e, in particolare, dalla possibilità di sostenerne alcune che comportino o presuppongano comunque la distruzione di embrioni umani. Nell’ambito del “Sesto programma quadro di Ricerca e Sviluppo Tecnologico dell’Unione Europea”, relativo al periodo 2002-2006, era stata trovata una soluzione di compromesso, con la proclamazione di una moratoria che escludeva “espressamente il finanziamento comunitario delle ricerche finalizzate, tra l’altro, alla creazione (ma non anche all’utilizzo) di embrioni a fini di ricerca o per la fornitura di cellule staminali”. [11] In occasione dell’approvazione del successivo settimo programma quadro, nel 2006, sono noti i problemi dell’allora Governo Prodi II, da qualche mese in carica: l’anno precedente, l’Italia, nella persona del Ministro dell’Università e della Ricerca del III Governo Berlusconi – che aveva investito della questione il Consiglio dei ministri  e agiva in conformità a un parere del Comitato nazionale di Bioetica [12] – nell’ambito di un Consiglio dell’Unione sulla competitività, aveva sottoscritto, insieme ad altri Stati membri, una “Dichiarazione etica in relazione al Settimo programma quadro”. In essa si proclamava solennemente di non poter “accettare che attività comportanti la distruzione di embrioni umani” potessero “beneficiare di un finanziamento a titolo del settimo programma quadro di ricerca” [13]. Veniva perciò invitata “la Commissione ad abbandonare i progetti relativi all’ammissibilità al finanziamento di attività di ricerca” che prevedessero “la distruzione di embrioni umani”. Dopo le elezioni italiane e la formazione di un nuovo Esecutivo, in contrasto con l’operato del proprio predecessore, il Ministro dell’Università e della Ricerca del Governo Prodi II, nel maggio 2006, senza informare le competenti Commissioni parlamentari, né portare la decisione in Consiglio dei ministri [14] decise di mutare la posizione dell’Italia, rendendo noto che, in sede di Consiglio dell’Unione, al momento della definitiva approvazione del settimo programma quadro, avrebbe votato a favore del finanziamento della ricerca anche distruttiva di embrioni. [15] Il mutamento della posizione dell’Italia precludeva la possibilità di dar vita a una minoranza di blocco sul tema e, alla fine, le Istituzioni comunitarie hanno adottato una soluzione di compromesso, analoga a quella del sesto programma quadro, anche per il successivo settimo. Accanto al divieto di sostenere “attività di ricerca volte a creare embrioni umani esclusivamente a fini di ricerca o per l’approvvigionamento di cellule staminali, anche mediante il trasferimento di nuclei di cellule somatiche” si era, infatti, previsto che  la “Commissione europea continuerà nella pratica corrente e non sottoporrà al Comitato regolatorio proposte di progetti che includano attività di ricerca che distruggano embrioni umani, comprese quelle per l’ottenimento di cellule staminali”. A tale proclamazione si è, però, aggiunta immediatamente dopo la precisazione che “l’esclusione dal finanziamento di questo stadio di ricerche non impedirà alla Comunità di finanziare stadi successivi che coinvolgano cellule staminali embrionali umane”. [16] Questa soluzione era sostanzialmente equivalente a quella del sesto programma quadro e del pari segnata da una profonda incoerenza. Da un lato, si escludeva dal finanziamento la ricerca che distruggeva embrioni, in ragione della necessità di preservare il diritto alla vita di questi ultimi; d’altro lato, però, si prevedeva la possibilità di destinare finanziamenti alle fasi successive a tale distruzione. In sostanza, si trattava di un invito a distruggere attraverso fondi privati l’embrione, per ricavarne linee cellulari in ordine alle quali chiedere il finanziamento pubblico, [17] senza alcuna coerenza con il divieto di finanziare direttamente la ricerca volta a distruggere gli embrioni e le “attività di ricerca volte a creare embrioni umani esclusivamente a fini di ricerca o per l’approvvigionamento di cellule staminali, anche mediante il trasferimento di nuclei di cellule somatiche”. Infatti, questi divieti si spiegavano e tuttora si spiegano esclusivamente in ragione della tutela del diritto alla vita dell’embrione e dell’impossibilità di considerarlo come una res.  Se, dunque, in assenza della prova di un salto qualitativo tra la fecondazione dell’ovulo e la nascita, va riconosciuto che l’embrione è persona, questa andrebbe sempre effettivamente tutelata in ogni stadio, salvo non riproporre le teorie delle lebensunwerten Lebens [18]o ritenere che l’uomo non sia sempre un fine, ma possa essere considerato in alcuni casi un mezzo. Un esempio tratto dalla prassi vale a dimostrare quanto insoddisfacente fosse la soluzione ora menzionata, nonché la fondatezza delle critiche esposte in ordine alla sua incoerenza con la scelta di tutelare la vita umana nascente: nella rete Internet si trovano indicazioni relative a una ricerca finanziata tramite il settimo programma quadro, la Embryonic Stem cell-based Novel Alternative Testing Strategies (ESNATS). [19] Questa ricerca gode di un fondo di 15,5 milioni di euro, di cui 11,9 milioni offerti in 5 anni nell’ambito del settimo programma quadro. Essa ha, tra i propri scopi, il c.d. Alternative testing , e cioè lo sviluppo di un’alternativa ai test sugli animali, sostituendo questi ultimi con cellule ricavate con l’uccisione di embrioni umani. [20] Si arriva così alla paradossale e drammatica conclusione che le cellule staminali prodotte sacrificando embrioni umani, che avrebbero dovuto essere utilizzate per il conclamato obiettivo – sinora mai raggiunto – di curare l’uomo, sono invece sfruttate per preservare la vita degli animali.

    4. Le possibili implicazioni della sentenza Brüstle su Horizon 2020

    Alla luce di queste considerazioni va valutata la problematica della possibile influenza, sul prossimo programma quadro sulla ricerca,dei principi affermati dalla Corte di giustizia in una fondamentale e ben nota sentenza sugli embrioni, richiamata all’inizio di questo lavoro, la decisione Brüstle. Con essa la Corte di giustizia si è pronunciata sull’interpretazione della direttiva 98/44/CE del 6 luglio 1998 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa alla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche e, in particolare, sull’art. 6, paragrafo 2, lett. c), della stessa. Detto articolo stabilisce che non possano essere brevettate quelle invenzioni il cui sfruttamento commerciale è contrario all’ordine pubblico o al buon costume e in particolare, al paragrafo 2, lett. c), prevede il divieto di brevettabilità per le utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali e commerciali. [21] In proposito va premesso che la Commissione non ha tenuto in alcun conto la decisione nella preparazione della bozza dell’ottavo programma quadro, che riproduce in copia l’ambiguità e la irragionevolezza del sesto e del settimo. Al contrario, nel settembre del 2012 la Commissione giuridica del Parlamento europeo ha approvato un parere [22] – poi disatteso da altre Commissioni e dall’Aula – che, proprio sulla base della sentenza Brüstle, proponeva di escludere, in Horizon 2020, la possibilità di finanziare ricerche che comportassero o presupponessero comunque la distruzione di embrioni umani. Sul punto va evidenziato che la sentenza Brüstle ha ovviamente un’efficacia limitata sulla tematica della ricerca, affrontando direttamente soltanto l’aspetto legato ai brevetti sulla stessa. Il giudice rimettente ha, tra l’altro, chiesto alla Corte “se l’esclusione dalla brevettabilità relativa all’utilizzazione di embrioni umani a fini industriali o commerciali verta altresì sull’utilizzazione di embrioni umani per la ricerca scientifica o se la ricerca scientifica che implica l’utilizzazione di embrioni umani possa ottenere la protezione del diritto dei brevetti”. In proposito la Corte ha osservato che “il fatto di accordare a un’invenzione un brevetto implica, in linea di principio, lo sfruttamento industriale e commerciale della stessa”. La Corte ha, dunque, concluso che “l’utilizzazione, oggetto di una domanda di brevetto, di embrioni umani a fini di ricerca scientifica non può essere distinta da uno sfruttamento industriale e commerciale e, pertanto, sottrarsi all’esclusione dalla brevettabilità” e che “solo l’utilizzazione per finalità terapeutiche o diagnostiche che si applichi all’embrione umano e sia utile a quest’ultimo può essere oggetto di un brevetto”. Sotto altro profilo la decisione ha posto sullo stesso piano, escludendone la brevettabilità, non solo ogni tipo d’invenzione che “abbia di per sé ad oggetto l’utilizzazione di embrioni umani”, ma anche quella che “verta su un prodotto il cui ottenimento presuppone la previa distruzione di embrioni umani o riguardi un procedimento che richiede un materiale di base ottenuto mediante la distruzione di embrioni umani”. Dunque, nell’Unione europea non è possibile brevettare non solo le ricerche che comportano la distruzione di embrioni, ma anche quelle che presuppongono tale distruzione, pur non cagionandola direttamente. Si pensi proprio alle cellule staminali embrionarie, la cui ricerca è finanziata dal vigente settimo programma quadro: i risultati di tale ricerca, in ragione della direttiva citata e dell’interpretazione fornitane dalla Corte di giustizia, non possono formare oggetto di alcun brevetto. Come notato, sia pure in chiave critica, da alcuni commentatori, a seguito della sentenza Brüstle la ricerca che, comunque, implica la distruzione di embrioni perde interesse per i principali attori economici del settore, che tra l’altro sono spesso chiamati dai bandi adottati nell’ambito dei Programmi quadro sulla ricerca a contribuire, con propri fondi, al finanziamento delle indagini scientifiche in partnership con l’UE: quale soggetto privato è, infatti, disposto a pagare per far svolgere ricerche, i cui risultati poi non possono apportare alcun “beneficio” commerciale ? Al di là di tale influenza immediata sulla ricerca occorre chiedersi se dalla sentenza Brüstle non si possano ricavare conseguenze ulteriori, che, seppur non in grado di esplicare un’efficacia diretta sulla problematica in esame, siano in grado di orientare a livello di principio l’operato dei titolari del potere normativo nell’Unione europea. In proposito, un primo aspetto fondamentale è rappresentato dal riconoscimento, operato dalla sentenza sulla base della citata direttiva 98/44/CE, che l’embrione gode, sin dal concepimento, della dignità propria di ogni uomo [23] e che non è possibile distinguere dal concepimento varie fasi nello sviluppo, tali da comportare in alcuni periodi una tutela attenuata o ridotta: ad esempio, i principi espressi nella decisione escludono la possibilità di fare applicazione, nell’ordinamento dell’UE, della teoria del c.d. preembrione. Un ulteriore aspetto di grande importanza è la considerazione presente nella sentenza che la dignità dell’essere umano è messa a repentaglio tanto in caso di distruzione diretta degli embrioni, quanto in situazioni nelle quali, pur non avendo luogo direttamente tale distruzione, essa è tuttavia necessariamente presupposta. Diventa, pertanto, difficile sostenere la ragionevolezza del compromesso – alla base tanto degli ultimi Programmi quadro, quanto della bozza dell’ottavo – in forza del quale è vietato sostenere economicamente la distruzione diretta degli embrioni, ma non lo è finanziare ricerche che ad ogni modo si fondano su tale distruzione: in sostanza, è fuorviante e irragionevole operare una distinzione tra distruzione diretta dell’embrione e distruzione presupposta per discernere quanto ai finanziamenti. Coerenza ed efficienza dell’azione dell’Unione vorrebbero, dunque, che non si finanziassero più ricerche che distruggono comunque l’embrione umano, [24] tanto più che esse, a differenza delle ricerche su cellule staminali adulte, sinora non hanno prodotto alcun risultato. La partita per l’approvazione del nuovo programma quadro è ancora aperta: presto vedremo che posizione prenderanno le Istituzioni dell’UE e, in particolare, se a prevalere sarà un irragionevole compromesso “al ribasso” oppure la tutela della dignità dell’uomo e del suo diritto alla vita.

    Note

    [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [**]Testo dell’intervento preparato dall’autore per il Convegno di studi su “La dignità dell’uomo tra Diritto dell’Unione europea e Diritto interno. Dalla sentenza Brüstle alla giurisprudenza della Corte di cassazione sulla vita nascente”, organizzato, il  12 novembre 2012, dall’Università Europea di Roma, con il patrocinio dell’Ufficio italiano del Parlamento Europeo,  nell’ambito della settimana “L’Europa è per i diritti”. [1] La bozza di tale programma è consultabile su Internet, all’indirizzo http://ec.europa.eu/research/horizon2020/index_en.cfm [2] Grande Sezione, sent. 18 ottobre 2011, causa C-34/10, Oliver Brüstle. Su tale decisione v. E. Rossi, Rasgos constitucionales de la protección del embrión. Una introducción, in Estudios de Deusto, Vol. 60/1, Bilbao, Enero-Junio, 2012, 307 ss.; E. Catelani, Embriones y procreación asistida ante los tribunales europeos: remisión a la decisión de los jueces nacionales, ibid.,371 ss.; F. Piergentili, La Corte di giustizia e la tutela dell’embrione umano nei confronti dei brevetti. La supremazia della dignità della persona umana nella tutela europea dei diritti fondamentali, nel Focus Human Rights di Federalismi.it Rivista di Diritto pubblico italiano, comunitario e comparato, n. 11 del 2013, all’indirizzo www.federalismi.it ; A. Stazi, Innovazioni biotecnologiche e brevettabilità del vivente. Questioni giuridiche e profili bioetici nei modelli statunitense ed europeo, Torino, 2012, 230 ss. In chiave critica v., inoltre, A. Spadaro, La sentenza Brüstle sugli embrioni: molti pregi e… altrettanti difetti, nel Forum di Quaderni costituzionali, all’indirizzo www.forumcostituzionale.it  (3 maggio 2012). [3] Sul punto v. R. Giuffrida – A. Pistilli, Ricerca e sviluppo tecnologico, in AA.VV., L’ordinamento europeo. Le politiche dell’Unione, a cura di S. Mangiameli, Milano, 2008, 972 ss. [4] Per i quali v. R. Giuffrida – A. Pistilli, loc. ult. cit. [5] R. Giuffrida – A. Pistilli, op. cit., 1005. [6] Art. 179, par. 1, TFUE. Per un quadro generale su tale articolo v. M. Ruffert, Art. 179, in EUV/AEUV Kommentar, a cura di C. Calliess – M. Ruffert, 4 ed., München, 2011, 1896 ss. [7] Art. 182, par. 1, TFUE, sul quale, in generale, v. M. Ruffert, Art. 182, ibid., 1905 ss. [8] Nei considerando del settimo programma quadro, adottato per il periodo 2007-2013, si legge: “(1) La Comunità si è posta l’obiettivo, sancito dal trattato, di rafforzare le basi scientifiche e tecnologiche dell’industria comunitaria, garantendo in tal modo un elevato livello di competitività a livello internazionale. A tal fine la Comunità ha il compito di promuovere tutte le attività di ricerca ritenute necessarie, in particolare incoraggiando le imprese, ivi comprese le piccole e medie imprese (“PMI”), i centri di ricerca e le università nelle loro attività di ricerca e sviluppo tecnologico. In questo contesto è opportuno dare priorità a settori e progetti per i quali il finanziamento e la cooperazione europei sono di particolare importanza e si traducono in valore aggiunto. Tramite il suo sostegno alla ricerca alle frontiere della conoscenza, alla ricerca applicata e all’innovazione, la Comunità intende favorire le sinergie nella ricerca europea e consolidare quindi le basi dello Spazio europeo della ricerca. Ciò fornirà un utile contributo al progresso economico, sociale e culturale di tutti gli Stati membri. (2) Il ruolo centrale della ricerca è stato riconosciuto dal Consiglio europeo di Lisbona del 23- 24 marzo 2000 che ha posto per l’Unione europea un nuovo obiettivo strategico per il prossimo decennio: diventare l’economia basata sulla conoscenza più competitiva e dinamica del mondo, in grado di realizzare una crescita economica sostenibile con nuovi e migliori posti di lavoro e una maggiore coesione sociale. Il triangolo della conoscenza — istruzione, ricerca e innovazione — è essenziale per conseguire tale obiettivo. A tal fine la Comunità mira a mobilitare e rafforzare le capacità di ricerca e di innovazione necessarie. In questo contesto, il settimo programma quadro è uno strumento comunitario fondamentale, a complemento degli sforzi degli Stati membri e dell’industria europea”. Quanto specificamente al rapporto Unione-Stati membri nella materia in esame cfr. R. Giuffrida – A. Pistilli, op. cit., 1005, i quali evidenziano come “nell’ambito della ricerca e dello sviluppo tecnologico, non esista né un trasferimento di competenze esclusive dai singoli Stati alla Comunità né la riserva, a favore di quest’ultima, di un potere di iniziativa, bensì si configuri, di fatto, un dualismo di competenze fra i due soggetti – Comunità e singoli Paesi aderenti – che risultano essere, a tutti gli effetti, coprotagonisti della scena normativa”. [9] Cfr. http://europa.eu/legislation_summaries/energy/european_energy_policy/i23022_it.htm. [10] E. Cortese Pinto, Art. 149, in AA.VV., Trattati dell’Unione europea e della Comunità europea, a cura di Tizzano, Milano, 2004,  803; sia, inoltre, consentito il rinvio a F. Vari, La politica dell’istruzione e della formazione professionale, in AA. VV., L’ordinamento europeo, cit., 896 s. [11] L. Marini, La clonazione nel diritto internazionale e comunitario: bioetica globale o globalizzazione della bioetica?, in AA.VV., La tutela giuridica della vita prenatale, a cura di R. Rossano – S. Sibilla, Torino, 2005, 123; Id.,  Cellule staminali, libertà di ricerca e pericoli della tecno-scienza liberale, in Europa, 6 giugno 2006, p. 9. [12] Sul punto cfr. S. Ninatti, La logica de “le due politiche” o la democrazia presa sul serio ?, nel Forum di Quaderni costituzionali, all’indirizzo www.forumcostituzionale.it . [13] Sul punto sia consentito il rinvio a F. Vari, Prime note a proposito del finanziamento europeo della ricerca sulle cellule staminali embrionali, in Federalismi.it Rivista di Diritto pubblico italiano, comunitario e comparato, n. 16 del 2006. [14] Sul punto cfr. S. Ninatti, La logica de “le due politiche”, cit. [15] Per una critica di tale posizione, alla luce di quanto previsto dalla legge 19 febbraio 2004, n. 40 recante Norme in materia di procreazione medicalmente assistita, v. S. Ninatti, La logica de “le due politiche”, cit. [16] Sul punto cfr. A. Stazi, Innovazioni biotecnologiche e brevettabilità del vivente, cit., 89. Cfr. il testo della Commissione, secondo il quale: “omissis(1) The decision on the 7th Framework Programme explicitly excludes three fields of research from Community funding: - Research activities aiming at human cloning for reproductive purposes; - Research activities intended to modify the genetic heritage of human beings which could make such changes heritable; - Research activities intended to create human embryos solely for the purpose of research or for the purpose of stem cell procurement, including by means of somatic cell nuclear transfer. Omissis  (12) The European Commission will continue with the current practice and will not submit to the Regulatory Committee proposals for projects which include research activities which destroy human embryos, including for the procurement of stem cells. The exclusion of funding of this step of research will not prevent Community funding of subsequent steps involving human embryonic stem cells”. [17] Sul punto sia consentito il rinvio a F. Vari, Concepito e procreazione assistita. Profili costituzionali, Bari, 2008, 94 s. Per una diversa prospettiva v. invece J. Luther, Ragionevolezza e dignità umana, in POLIS Working Papers,Working Paper n. 79 dell’ottobre 2006 del Dipartimento di Politiche Pubbliche e Scelte Collettive dell’Università del Piemonte orientale “Amedeo Avogadro”, disponibile su Internet all’indirizzo http://polis.unipmn.it/pubbl/RePEc/uca/ucapdv/luther79.pdf . [18] Su cui v. le considerazioni di R. P. George, Always to Care, Never to Kill, inNational Review Online, 11 marzo 2005. [19] www.esnats.eu [20] “The aim of the ESNATS project is to develop a novel «all-in-one» toxicity test platform based on embryonic stem cells  (ESCs), in particular human ESC (hESCs), to accelerate drug development, reduce related R&D costs and propose a powerful alternative to animal tests in the spirit of the «Three R principle»”, vale a dire “reduction, refinement and replacement of animal experiments”. [21] Sul punto v. F. Piergentili, La Corte di giustizia e la tutela dell’embrione umano nei confronti dei brevetti, cit., 1 ss. [22] Parere della commissione giuridica sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce il programma quadro di ricerca e innovazione (2014-2020) –  Horizon 2020, del 18 settembre 2012. Il parere, approvato con una larga maggioranza (18 voti favorevoli e 5 contrari) è disponibile su Internet all’indirizzo: www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-489.509%2b02%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fIT . [23] Sul punto v. F. Piergentili, La Corte di giustizia e la tutela dell’embrione umano nei confronti dei brevetti, cit., 4 ss.;  P. Nuevo López, Dignidad humana y patentabilidad de invenciones biomédicas, in Estudios de Deusto, cit., 26 s, il quale, in particolare, sottolinea: “el embrión tiene derecho a un respeto fundado sobre la dignidad humana … De ahí que en la Sentencia de 18 de octubre de 2011 el Tribunal excluya la patentabilidad de invenciones que requieren de la utilización de embriones o de células embrionarias, pues de lo contrario, se estaría permitiendo que embrión se convirtiera en un elemento de provecho para terceros, reduciéndolo a la categoría de objeto, que es precisamente lo que prohíbe el derecho a la dignidad humana. Puede afirmarse, por tanto, que existe un consenso europeo en prohibir la cosificación del embrión”. [24] V. L. Violini,Il divieto di brevettabilità di parti del corpo umano: un uso specifico e non inutile del concetto di dignità umana, in Quad. cost., 2012, 148, secondo la quale “occorre considerare che, a fronte della affermazione – più che condivisibile – dell’unitarietà del processo di formazione della vita, se non altro almeno sulla base di un principio di precauzione, nel settore della tutela dei diritti o dei finanziamenti alla ricerca altre sembrano le logiche dominanti; qui i diritti di embrioni e feti sono messi a confronto con i diritti delle madri e dei genitori o con gli interessi dei ricercatori, risultando nella maggioranza dei casi soccombenti; il che non può che creare degli squilibri”.
  • Il giudice nazionale può rideterminare il contenuto della clausola abusiva essenziale applicando una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva

    di Alessandro D'Adda [*] Con la pronuncia del 30 aprile 2014 nella causa C–26/13 Kásler/OTP Jelzálogbank Zrt  la Corte di giustizia dell’Unione europea interviene nuovamente, tra l’altro, sull’interpretazione dell’art. 6, paragrafo 1 della direttiva 93/13 in tema di clausole abusive nei contratti stipulati tra professionisti e consumatori – per cui la clausola non vincola i contraenti mentre il contratto “resta vincolante per le parti secondo i medesimi termini” – prendendo posizione sulla sorte del contratto depurato della clausola abusiva. Se è vero che la direttiva, e le legislazioni nazionali di recepimento (da noi oggi l’art. 36 cod. cons.), hanno previsto un congegno di nullità parziale necessaria che – in deroga alla disciplina comune della nullità parziale: da noi l’art. 1419 c.c. – impone in via “automatica” la conservazione per il resto del contratto, i problemi degli effetti della caducazione della clausola abusiva sono, ad un’indagine non di superficie, assai delicati. Ci si deve infatti chiedere che cosa significhi, operativamente, conservazione per il resto del contratto. Più in particolare, obliterata la clausola abusiva, resta da capire come deve essere regolata la materia che il patto nullo intendeva disciplinare; quando poi la clausola abusiva rappresenti un elemento essenziale del contratto – si tratta proprio della vicenda oggetto della sentenza Kásler in commento – il tema si fa ancor più delicato, perché il negozio, privato della clausola, non potrebbe conservarsi per ragioni di struttura, a meno di ricorrere a strumenti che consentano di colmare la lacuna. Del resto, a quest’ultimo riguardo, la stessa direttiva 93/13 non ignora affatto il problema, precisando con certo realismo, nella parte finale dell’art. 6, che il contratto, obliterata la clausola abusiva, “resta vincolante per le parti secondo i medesimi termini, sempre che esso possa sussistere senza le clausole abusive”. Ma vediamo più nel dettaglio come si possono configurare gli effetti della nullità parziale necessaria, tenendo conto che le soluzioni prospettabili variano in dipendenza della natura (o meglio della struttura) della clausola dichiarata abusiva. In primo luogo si può ipotizzare il caso in cui la clausola abusiva deroghi ad una disciplina dispositiva “di portata generale” che regola una certa materia. Qui la clausola inibisce la produzione degli effetti legali “naturali” e la sua caducazione comporta che la regola legale, “compressa” dalla pattuizione negoziale, automaticamente “si riespanda”. Così l’accertamento della invalidità della clausola abusiva che regola una penale eccessiva comporta l’applicazione dell’ordinario regime della responsabilità per inadempimento; e lo stesso accade quando ad essere reputata vessatoria sia una clausola di esonero o di limitazione della responsabilità (che, come noto, nel settore dei contratti con i consumatori è di regola invalida, perché vessatoria, oltre i limiti ordinari posti, nel nostro sistema, dall’art 1229 c.c.). Anche la Corte di Giustizia (sentenza Asbeek Brusse del 30 maggio 2013, causa C- 488/11) ha avuto modo,  proprio con riferimento ad un contratto di locazione contemplante una clausola penale reputata eccessiva, di accedere all’esito descritto: se l’art. 6 della direttiva impone la pura disapplicazione della clausola (perché nulla, inefficace, reputata non scritta a seconda dello strumento tecnico utilizzato nei diversi ordinamenti) in casi come quelli esaminati l’effetto che ne segue è l’operare delle regole ordinarie della responsabilità contrattuale. La decisione ha peraltro corollari certamente consumer oriented: nel caso deciso dalla pronuncia l’applicazione delle regole ordinarie di responsabilità è alternativa – e preferita – alla riduzione della clausola penale; tecnica quest’ultima legittima (si pensi al nostro art. 1384 c.c.) ma non nei contratti tra professionisti e consumatori. Perché, ci dice la Corte di giustizia, l’art. 6 della direttiva 93/13 prescrive la “conservazione secondo i medesimi termini” e con ciò non consentirebbe al giudice nazionale di limitarsi a ridurre la clausola penale; rimedio questo reputato troppo poco disincentivante l’apposizione della clausola abusiva. Nelle fattispecie evocate non si pongono allora dubbi circa l’operare della disciplina dispositiva quale effetto normale ed automatico della caducazione della clausola abusiva. Ma talora le caratteristiche “strutturali” della clausola abusiva caducata complicano le cose. Si pensi alla nullità della clausola con cui le parti pattuiscono interessi nulli perché reputati abusivi in ragione del loro ammontare  eccessivo. Qui diversi sono gli effetti della nullità parziale prospettabili: si può ipotizzare (i) che la caducazione della clausola comporti l’applicazione della disciplina dispositiva, e quindi l’applicazione degli interessi legali; (ii) che, caduto il patto, nulla sia più dovuto a titolo di interessi; (iii) che – ed è quel che talune discipline nazionali prevedono – il giudice sia autorizzato a rideterminare, nei limiti di una congruità “non abusiva” gli interessi (soluzione, questa, omogenea a quella scartata dalla menzionata pronuncia Asbeek Brusse con riferimento alla riduzione della penale). Ora, anche su tali alternative la Corte di Giustizia (sentenza 14 giugno 2012, Banco español de crédito/Calderón Camino, C – 618/10) ha avuto modo di dire la sua. La pronuncia era chiamata a valutare – la fattispecie sottoposta al giudice del rinvio aveva ad oggetto proprio gli effetti della caducazione del patto contemplante interessi in misura ritenuta abusiva – la compatibilità con l’art. 6 della direttiva della disciplina del “codice del consumo” spagnolo (art. 83 Real decreto legislativo 1/2007, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) che – precisato che “la parte del contratto colpita da nullità è integrata conformemente all’articolo 1258 del codice civile e al principio di buona fede oggettiva” – attribuisce al giudice “poteri di moderazione rispetto ai diritti e obblighi delle parti, nel caso di sopravvivenza del contratto” così legittimandolo di fatto alla sostituzione della clausola invalida con la regola dispositiva ovvero con propria determinazione di riduzione “nei limiti della non abusività”. La posizione della Corte è anche in questo caso perplessa quanto alla riduzione giudiziale del patto, considerando che una simile soluzione non disincentiverebbe il professionista – che al massimo vedrebbe ricondotto il contratto entro limiti non abusivi – dall’imporre pattuizioni vesstaorie. Ma la soluzione della Banco español de credito va oltre: non solo, come per l’Asbeek Brusse, il diritto comunitario precluderebbe la riduzione giudiziale del patto abusivo; di più non sarebbe coerente con la direttiva 93/13 neppure l’applicazione della disciplina dispositiva, se esistono soluzioni ancora più favorevoli per il consumatore. Insomma, la direttiva, nel prevedere tout court la caducazione del patto, imporrebbe non l’applicazione della disciplina dispositiva derogata (gli interessi legali), ma, piuttosto, che nessun interesse sia dovuto. Una siffatta soluzione non persuade (per più ampie considerazioni critiche rinvio a D’Adda, Giurisprudenza comunitaria e massimo effetto utile per il consumatore: nullità (parziale) necessaria della clausola abusiva e integrazione del contratto, in I contratti, 2013, 16 e ss.; sulla questione di recente v. anche R. Alessi, Clausole vessatorie, nullità di protezione e poteri del giudice: alcuni punti fermi dopo le sentenze Jőrös e Asbeek Brusse, in www.juscivile.it, 2013; Pagliantini, La tutela del consumatore nell’interpretazione delle Corti, Torino, 2012, p. 192 e ss. D’Amico, L’integrazione cogente del contratto mediante diritto dispositivo, in D’Amico – Pagliantini (a cura di), Nullità per abuso ed integrazione del contratto, Torino, 2013, p. 230 e ss.). La trasformazione del mutuo da oneroso a gratuito, non è, infatti, l’ordinario effetto della “pura” nullità parziale bensì, al contrario, una soluzione sanzionatoria per il professionista che va ben oltre la tecnica, di obliterazione dell’abuso, cui pare ispirata la disciplina della direttiva 93/13. E che, a mio parere, è legittima solo se fondata su scelte del legislatore specifiche ed ulteriori rispetto a quelle che “si limitano” ad imporre la caducazione parziale con conservazione del contratto “secondo i medesimi termini” (una siffatta scelta sanzionatoria specifica, come noto, si rinviene in Italia all’art. 1815 c.c. – per come modificato nel 1996 – a tenore del quale il patto usurario è nullo “e non sono dovuti interessi”, nemmeno nella misura legale, come invece disponeva il testo previgente). Insomma, mi pare che l’applicazione della disciplina dispositiva abusivamente derogata costituisca la soluzione di gran lunga preferibile, sia sotto il profilo della sua giustificazione “tecnica” sia per l’equilibrio degli esiti operativi che assicura. Non solo quando la riespansione della disciplina dispositiva opera in via automatica (come nella fattispecie di clausola penale eccessiva presa in considerazione dalla sentenza Asbeek Brusse),  ma anche quando, come nella vicenda degli interessi abusivi, sia dato prospettare una pluralità di effetti della caducazione della clausola abusiva. Su queste premesse, si può allora affrontare in modo consapevole l’esame della recentissima sentenza Kásler/OTP Jelzálogbank Zrt del 30 aprile 2014 la quale, come si è accennato, si interroga su di un’ulteriore applicazione dell’integrazione del contratto depurato dalla clausola abusiva. Pronunciandosi sulla idoneità della disciplina dispositiva a colmare le lacune generate dalla caducazione  di una clausola del contratto essenziale, perché regolante le prestazioni dovute dalle parti (nel caso di specie la clausola determinava l’ammontare della rata mensile dovuta dal mutuatario al finanziatore, ed è reputata abusiva perché faceva dipendere l’ammontare di una rata in fiorini ungheresi, per la restituzione di  un finanziamento corrisposto in fiorini ungheresi, dal tasso di cambio, calcolato alla scadenza di ogni singola rata, tra fiorino e franco svizzero, pur in assenza di qualsivoglia prestazione di servizi di cambio; e ciò evidentemente al fine di assicurare alla banca – in un contesto di svalutazione del fiorino - un lucro ulteriore). Ora, in tali ipotesi, a differenza di quelle sin qui esaminate, l’obliterazione del patto non comporta “riespansioni” più o meno automatiche della disciplina dispositiva derogata. In via logica, al contrario, la caducazione della clausola – che regola il corrispettivo dovuto dal mutuatario – potrebbe determinare la nullità totale del contratto, travolto dalla perdita di un proprio elemento essenziale Un conto infatti, sotto il profilo insieme concettuale ed operativo, è la obliterazione di una clausola che non compromette la tenuta strutturale del negozio: il contratto, salvo per il resto, semplicemente si rimodulerà secondo la disciplina dispositiva abusivamente derogata. Ma quando a “venir meno” è una pattuizione essenziale,  allora il profilo degli effetti della caducazione si configura diversamente: e qui l’alternativa è tra nullità dell’intero contratto ed integrazione – che questa volta non è l’effetto dell’automatica riespansione della disciplina derogata – mediante misure che consentano di colmare la lacuna lasciata dalla caducazione (sulla distinzione tra queste fattispecie sia permesso rinviare a D’Adda, Nullità parziale del contratto e tecniche di adattamento, Padova, 2008, p. 272 e s.). Si tratta però di capire se un simile atteggiarsi della tecnica integrativa sia prospettabile in assenza di discipline legali che legittimino espressamente una simile integrazione cogente. Ovvero se, in tali casi, sia più coerente con la salvaguardia dell’autonomia privata la nullità totale del contratto. In prima battuta, l’inciso finale dell’art. 6 della direttiva 93/13, che come visto subordina la salvezza del contratto alla circostanza che il contratto “possa sussistere senza le clausole abusive”, potrebbe indurre a concludere nel senso della caducazione dell’intero contratto. Soluzione questa che potrebbe apparire coerente anche con le altre evocate pronunce della Corte di giustizia in tema di effetti della nullità parziale, che come si è visto ripudiano la correzione giudiziale (e nel caso della sentenza Banco español de credito fors’anche la correzione dispositiva). La sentenza Kásler perviene invece ad un esito diverso, ritenendo che alla caducazione del patto regolante il corrispettivo dovuto dal mutuatario debba seguire l’applicazione della disciplina suppletiva che consente di rideterminare detto corrispettivo in termini non abusivi (che nel caso di specie consentirebbe di non porre a carico del mutuatario le oscillazioni del cambio fiorino franco svizzero in assenza di qualsivoglia servizio di cambio). La presa di posizione della Corte è davvero importante. In primo luogo perché fornisce una risposta autorevole ad un interrogativo che da sempre la disciplina delle clausole vessatorie nei contratti con i consumatori solleva: quella della sorte del contratto nel caso di nullità di una clausola essenziale. In secondo luogo perché – confermando quel che già implicitamente si poteva inferire dalla sentenza Asbeek Brusse –   supera le segnalate ambiguità della pronuncia Banco español de credito (che riteneva la pura caducazione prevalere sull’integrazione dispositiva con interessi legali), i cui esiti avrebbero dovuto, a rigore, suggerire una soluzione (la nullità totale) diversa. Sotto il primo profilo da tempo si discute in dottrina, per le ipotesi di invalidità di protezione in cui il fine del legislatore è la conservazione del contratto per il resto,  circa la facoltà del giudice di applicare la disciplina legale dispositiva al fine di colmare la lacuna lasciata dalla caducazione del patto. Rilevando come una tale soluzione parrebbe preferibile alla perdita dell’intero contratto, attesa la ratio delle previsioni di nullità ed i caratteri della regola dispositiva che, lungi dallo stravolgere il contratto, delinea il normale ed ordinario assetto di interessi che, in assenza di deroghe, vincola le parti di una determinata operazione. Sì che la correzione dispositiva non incorrerebbe nei rischi dell’imprevedibilità (per le parti) e dello snaturamento delle scelte dell’autonomia privata che minano altre modalità correttive, come quelle integralmente demandate alla discrezionalità giudiziale (sul punto ancora D’Adda, Nullità parziale e tecniche di adattamento del contratto, cit., p. 261 e ss.; Id. Regole dispositive in funzione «conformativa» ovvero una nuova stagione per l’equità giudiziale? in Bellavista - Plaia (a cura di), Le invalidità del diritto privato, Milano, Giuffré, 2011, p. 385 e s.). Ora, con la sentenza Kásler la Corte di giustizia, per la prima volta in modo netto, afferma che il giudice nazionale può rideterminare il contenuto della clausola abusiva essenziale applicando “una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva”. E ciò proprio considerando come la ratio a fondamento della nullità (o, a seconda degli ordinamenti, dell’inefficacia) della clausola vessatoria impone di attivare soluzioni che, per un verso, assicurano soluzioni prevedibili ed equilibrate e, per l’altro, consentono di evitare un esito, quello della nullità totale, che esporrebbe il consumatore “a conseguenze particolarmente dannose, talché il carattere dissuasivo risultante dell’annullamento del contratto rischierebbe di essere compromesso”. E’ proprio tale ultima considerazione della Corte di giustizia ad indurre ad una riflessione conclusiva, che consente di dare una (seppur minima) coerenza ai reiterati interventi dei giudici comunitari in tema di effetti della nullità parziale e di  integrazione dispositiva del negozio, succedutesi tra il giugno 2012 e l’aprile 2014 e che hanno sollecitano queste riflessioni. In prima battuta le soluzioni prospettate nelle tre pronunce esaminate, pur relative a clausole negoziali strutturalmente eterogenee, non paiono invero coerenti: in particolare, come visto, la Banco español de crédito sembra sbarrare il passo all’applicazione delle regole dispositive, per prediligere l’idea della pura caducazione; al contrario, la recentissima sentenza Kasler legittima la sostituzione (ad opera delle discipline legali) finanche di clausole essenziali. La corte sorvola su siffatte contraddizioni, e sulle ragioni concettuali – oltre che di equilibrio degli esiti operativi – che a mio parere dovrebbero indurre a prediligere in ogni caso – e quindi in ognuna delle fattispecie evocate – la “riespansione” della disciplina dispositiva abusivamente derogata. Ma i giudici comunitari rivendicano espressamente la coerenza delle proprie soluzioni, che troverebbero unità nell’assicurare il massimo effetto utile per il consumatore e, più in particolare, soluzioni “onerose” per il professionista che lo disincentivino ad imporre nel regolamento negoziale clausole abusive. Così la clausola penale non andrà ridotta ma obliterata (con applicazione di regola dispositiva); il patto sugli interessi abusivo non andrà ridotto né andranno applicati gli interessi legali, ma il mutuo da oneroso diverrà gratuito; infine, se caducata è una clausola essenziale, la nullità totale dovrà essere evitata, questa volta mediante applicazione della disciplina suppletiva (se sussistente). Con il che la finalità di tutela risulta assorbente di ogni ragione di coerenza tecnica, che tuttavia, anche nella prospettiva del diritto comunitario, non sembra poter essere del tutto obliterata. Sicché se la pronuncia Kásler merita adesione, il quadro complessivo delineato dalla Corte di giustizia in tema di effetti della caducazione parziale è solo in parte convincente: meglio sarebbe stato assicurare in ogni caso soluzioni (come nelle pronunce Asbeek Brusse e Kásler) che, per un verso, salvaguardano la ratio di tutela sottesa alla direttiva 93/13 disincentivando pattuizioni abusive; ma, nel contempo, assicurano soluzioni equilibrate sul piano empirico e fondate (nonché tra loro coerenti) sul piano logico sistematico. [*] Università Cattolica di Milano LEGGI la massima della sentenza 21 maggio 2014
  • Il Nuovo IMAIE propone un unico soggetto per la fissazione dei compensi

    L'Istituto si attiva nell’interesse di tutta la categoria artistica proponendo un nuovo organo, in rappresentanza delle collecting e soggetto alla vigilanza degli organi preposti, che raccolga e distribuisca i diritti. Contemporaneamente un preoccupante accordo tra SCF e ITSRIGHT sembrerebbe minare ulteriormente la ripartizione dei diritti connessi degli artisti di Maria Letizia Bixio Lo scorso 21 novembre, il Nuovo IMAIE, istituto di gestione collettiva dei diritti di proprietà intellettuale degli artisti interpreti esecutori, che si occupa di riscuotere e distribuire, in Italia e all'estero, i diritti derivanti dalle utilizzazioni delle opere registrate di oltre quattrocentomila tra attori, cantanti, doppiatori, musicisti, direttori d'orchestra ad esso associati, si è trovato costretto ad agire in giudizio presso il Tribunale di Roma nei confronti di SCF, principale società di collecting dei produttori discografici e ITSRIGHT, società di collecting che rappresenta alcuni produttori discografici, a seguito della liberalizzazione, unico competitor di Nuovo IMAIE per la raccolta dei diritti connessi degli artisti del settore musicale. Il procedimento d’urgenza proposto, mirava all’ottenimento di un’inibitoria –poi concessa dal giudice di Roma- per evitare che potessero essere erogate a soggetti intermediari diversi da quelli scelti dagli artisti aventi diritto, somme, spettanti agli artisti, trattenute da SCF e ITSRIGHT a seguito di un accordo tra loro firmato in nome dell’avvenuta liberalizzazione del settore. Prima di entrare nel merito della legalità di tale accordo, per meglio comprendere la gravità dello stato dell’arte e le ragioni che hanno portato all’apertura di un contenzioso, quale quello in atto, occorre fare un passo indietro alla ricerca di quelle molte, ma confuse e incomplete norme che, invece di consentire la corretta intermediazione dei diritti connessi al diritto d’autore nel mercato concorrenziale, hanno causato la paresi del sistema. Per far si che il sistema nazionale provasse ad avere una corrispondenza agli obiettivi del mercato interno dell’UE e una rispondenza a criteri maggiormente concorrenziali, seppur senza avere nessuna certezza che così facendo si sarebbe aumentata l’efficienza delle collecting dei diritti connessi, il legislatore ha operato una serie di incompleti tentativi di riforma, i cui effetti si ripercuotono fortemente sugli artisti rimasti, nell’incertezza legis, privi dei compensi loro spettanti. Un processo che ha avuto inizio lo scorso gennaio con la discussa introduzione dell’art. 39 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività (Decreto Monti per le Liberalizzazioni), con cui il legislatore italiano annunciava la liberalizzazione dell’attività di amministrazione e intermediazione dei diritti connessi al diritto d’autore di cui alla l. 633/1941, ribadendo l’importanza del corretto e concorrenziale sviluppo del mercato degli intermediari di tali diritti. L’art. 39 rinviava tuttavia ad un DPCM che meglio avrebbe dovuto esplicitare i termini di suddetta liberalizzazione, decreto che sarebbe dovuto esser emanato nei 3 mesi successivi la pubblicazione del decreto liberalizzazioni, e che invece è stato emanato solo il 19 dicembre 2012. La portata normativa di tale DPCM , “di individuazione, nell’interesse dei titolari aventi diritto, dei requisiti minimi necessari ad un razionale sviluppo del mercato degli intermediari dei diritti connessi al diritto d’autore”, e la rispondenza ai 31 requisiti minimi individuati, è stata da subito ritenuta inadeguata e pressoché inattuabile, aprendosi così la strada a nuovi lavori per un DPCM -ai sensi dell’articolo 7, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2010, n. 64, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 giugno 2010, n. 100- di riordino della materia del diritto connesso al diritto d’autore di cui alla legge 22 aprile 1941, n. 633 e successive modificazioni, ad oggi, da mesi, in corso di esame presso il Comitato consultivo permanete per il diritto d’autore. Lo sviluppo ipertrofico delle norme elencate, lasciate senza chiarezza e senza parametri interpretativi, prelude ai molti limiti attuativi dell’annunciata liberalizzazione. La riforma ha di fatto paralizzato la funzionalità del sistema previgente, data la resistenza opposta dai produttori audio e video alla ripartizione dei diritti, dove l’incertezza normativa è stata spesso strumentalizzata per non adempiere correttamente alla ridistribuzione, ed inoltre, ha impedito la realizzazione di un nuovo scenario più concorrenziale a causa della presenza di vere e proprie barriere d’accesso per i nuovi operatori. In questo scenario non facile anche comprendere le posizioni dei singoli intermediari; Nuovo IMAIE, ad esempio, seppur dopo l’entrata in vigore dell’art. 39 abbia perso la posizione di monopolio di fatto che aveva ricoperto sin dalla prima costituzione del vecchio IMAIE, ha sempre dichiarato di non esser contrario alla liberalizzazione, purché però tale processo avvenisse nella totale trasparenza, con il coinvolgimento delle istituzioni, attraverso regole certe che tutelassero prima di tutto l’artista e il suo diritto di scelta. A tal proposito l’ente ha suggerito di istituire un unico soggetto atto a stabilire il giusto compenso, in rappresentanza delle collecting e compartecipato da queste, soggetto alla piena vigilanza degli organi preposti, che raccolga e distribuisca i compensi derivanti dai diritti connessi. In quest’ottica l’ipotesi di un pagamento diretto avrebbe il vantaggio di eliminare i troppi passaggi di denaro e la sperequazione nei confronti di artisti appartenenti a settori diversi, permettendo agli operatori di riscuotere somme anche nel caso di inerzia dei produttori; inoltre, si sanerebbero le disparità con gli artisti del settore audiovisivo, stabilendo l’irrinunciabilità e incedibilità del compenso spettante agli artisti del settore musicale, e conferendo loro il poter negoziare il proprio “equo compenso” direttamente con gli utilizzatori, senza dover transitare obbligatoriamente dai produttori discografici ovvero da collecting cui non abbiano mai conferito il proprio mandato La proposta elaborata dal Nuovo IMAIE, a seguito di un’analisi delle best practise europee nel settore, è ancora allo stato embrionale, tuttavia è auspicabile che, quanto prima, l'attenzione del governo e del legislatore gli si rivolga, nell’ottica di produrre al più presto nuove norme che sblocchino le rilevanti somme spettanti agli artisti. Tornando all’accordo concluso da SCF e ITSRIGHT lo scorso 8 novembre 2013, causa dell’azione civile promossa da Nuovo IMAIE, si ritiene che esso potrebbe pregiudicare i diritti di taluni artisti. In virtù di tale accordo sembrerebbe, da quanto denuncia Nuovo IMAIE, che ITSRIGHT abbia incassato da SCF, un acconto di 1milione e 500mila euro, su un totale di quota artista maturato da SCF successivamente al 1 gennaio 2012 pari a circa 19milioni 500mila. Nel medesimo accordo, la stessa ITSRIGHT avrebbe rinunciato a favore di SCF, a titolo forfettario, al 40% delle somme dovute agli artisti, presupponendo che molti di essi avessero ceduto il proprio diritto e che, una buona parte delle registrazioni in circolazione si riferissero ad artisti americani. Inoltre, l’accordo pare riconoscere a SCF spese di gestione del 10% e - per la prima volta - il diritto di trattenere tale 40% anche sui compensi per copia privata maturato dagli artisti. Il passaggio più controverso dell’accordo, che si spera venga quanto prima reso pubblico, sembrerebbe riconoscere al produttore mandante di SCF, cioè colui che versa il compenso spettante anche all’artista iscritto al Nuovo IMAIE, il potere di scegliere a quale intermediario pagare, venendo meno il diritto esclusivo dell’artista di decidere a quale collecting iscriversi. A questo proposito parrebbe opportuno che il legislatore torni una volta per tutte sull’annosa questione circa la natura obbligatoria o volontaria della gestione dei diritti connessi. Inoltre, ulteriore circostanza da chiarire, è il caso, previsto sempre nell’accordo e così denunciato da Nuovo IMAIE, in cui il produttore non volesse esprimere una scelta; verrebbe ipotizzata un’attribuzione ad SCF del potere di concordare una rinuncia o transazione per diritti di artisti che non rappresenta. Sebbene chiara la gravità della situazione, la complessità dei temi da affrontare e l’urgenza di un intervento da parte del legislatore che argini questi tentativi di auto-gestione d’impulso delle società stesse che, a ben vedere, risultano essere solo dannosi per gli artisti, resta ignoto l’esito della vicenda processuale. A seguito della concessione dell’inibitoria, infatti, il Tribunale aveva fissato un’udienza per la comparizione delle parti all’11 dicembre 2013 ma, dopo tale data, nessuna delle tre società di gestione coinvolte avrebbe palesato gli esiti del procedimento. Viene da chiedersi se non sia in atto una transazione o forse un accordo? Ma su quali basi? Immagine in home page: Lilmermaidsoceanofthoughts.file.worpress.com 21 dicembre 2013 LEGGI "IMAIE Vecchio e Nuovo, monopolio e liberalizzazioni: unico comune denominatore gli artisti devono essere tutelati" di Maria Francesca Quattrone
  • Il Prof. Gambino su fecondazione eterologa: "Retrocessi gli interessi del nascituro"

    “Con questa decisione, la Corte costituzionale decide di retrocedere gli interessi del nascituro alla bigenitorialità biologica e di assecondare i bisogni della coppia alla genitorialità sociale”. Così il Professor Alberto Gambino, Direttore Scientifico di Dimt, commentando la sentenza con la quale la Consulta ha deciso di far cadere il divieto di fecondazione assistita eterogola previsto nella legge 40 del 2004. “In questa sentenza – afferma Gambino –  ci trovavamo di fronte ad un conflitto tra l’interesse e il bisogno di genitorialità delle coppie e l’interesse di colui che nasce ad avere due figure genitoriali, un papà e una mamma. L’istanza di alcune coppie di ricorrere ad un gamete o ad un seme esterno è stata ritenuta dalla Corte come un bisogno prevalente rispetto a quello ad avere due genitorinaturali da parte di colui che nasce, perché è evidente che con l’introduzione di un terzo soggetto inevitabilmente si inserisce in questo nucleo una terza figura in senso biologico”. “La politica si era ampiamente pronunciata sulla questione nel referendum del 2005 che aveva confermato questa legge. L’equilibrio che si era trovato in quella norma andava al di là del desiderio di genitorialità legittimo, perché si era cercato di salvaguardare gli interessi del nascituro, mentre la decisone assunta mercoledì della Corte ribalta quella convinzione collettiva e interroga laicamente sui motivi e gli esiti di un simile cambiamento di rotta. Si aprono infatti potenziali spazi di confusione; questo nascituro un domani potrebbe legittimamente andare alla ricerca di colui che davvero lo ha generato, del padre o della madre biologica, e, laddove lo possa rinvenire, chiedere anche che si faccia carico di questa genitorialità. Questo la Corte Costituzionale non l’ha potuto scalfire”. Gambino affronta poi l’aspetto riguardante il coniuge che non ha compartecipato alla procreazione: “C’è un inevitabile conflitto in questo senso, si pensi peraltro al forte squilibrio emotivo tra due coniugi, una genitrice biologica, l’altro no. Bisognerà inoltre approfondire la sentenza per capire quale sia stata la decisione della Corte rispetto al divieto di disconoscimento di genitorialità previsto dall’articolo 9 della legge 40. Se fosse stato fatto cadere, ciò aprirebbealla possibilità che il coniuge che non ha compartecipato possa disconoscere il nascituro. Ma io non credo che sia così, probabilmente la Corte si è limitata ad espungere quegli incisi dove si fa riferimento alla procreazione eterologa, e quindi rimarrebbe questo divieto di disconoscere in campo al convivente che non ha partecipato alla procreazione ma che non si è opposto, come peraltro già cristallizzatosi anche nella giurisprudenza”. “C’è poi un secondo effetto che produrrà la sentenza – scrive il Prof. Gambino in un articolo su Avvenire – ed è quello che coinvolge il piano etico-sociale, rispetto al quale il Parlamento non potrà rimanere silente. L’ammissibilità della fecondazione eterologa comporta il rischio della mercificazione di gameti ed embrioni e l’effetto scontato di procedere, nella pratica, a una vera e propria selezione che rasenta l’eugenetica. La fecondazione eterologa è, infatti, preceduta da esami sul codice genetico dei possibili donatori e della donna ricevente: il risultato di tali esami diventa nella prassi elemento preliminare alla fecondazione e determinante nella scelta del donatore e/o della donatrice. Con l’ammissibilità di questo tipo di fecondazione si compie pertanto un passo pericolosissimo verso la selezione del genere umano, con scenari caratterizzati da probabili discriminazioni tra categorie di persone a patrimonio genetico ‘selezionato’ e, dunque, più efficienti, e persone fecondate naturalmente con possibili difetti genetici (appare scontato che le assicurazioni private valuteranno tale circostanza)”. “Certo, di questo siamo sicuri, la Corte ci dirà che l’accesso all’eterologa sana il vulnus alla salute della coppia, che altrimenti non potrebbe avere figli o sarebbe costretta a recarsi in Paesi che consentono tale tecnica. Eppure la legge 40 è assai chiara: con l’accesso alle tecniche di fecondazione assistita non si cura una patologia (l’infertilità o la sterilità rimarranno tali), ma si supera un ostacolo per risolvere un problema procreativo. Apparirà in questo senso fuori luogo un richiamo all’articolo 32 della Carta costituzionale, che tutela la salute individuale e non il desiderio di genitorialità”. 11 aprile 2014
  • Il reato di molestia alle persone realizzato in ambiente Facebook: l’interpretazione della Cassazione con la sentenza n. 37596/2014

    di Francesco Mazara Grimani (via MediaLaws) Merita sicuramente attenzione la recentissima pronuncia della I Sezione Penale della Corte di Cassazione, depositata il 12 settembre 2014, che ha affermato rilevanti principi in tema di social network, soprattutto con riferimento alla definizione di luogo pubblico da un punto di vista penalistico. Con la sentenza di cui si tratta, i Supremi Giudici si sono trovati ad affrontare un caso di molestie e disturbo alla persona di cui all’art. 660 c.p.; nel caso in esame la persona offesa, redattrice di un’emittente televisiva, veniva importunata ripetutamente con continui apprezzamenti volgari a sfondo sessuale sia presso la redazione in cui prestava la sua attività lavorativa, sia mediante l’uso di commenti sul proprio profilo Facebook. La Corte di Appello di Firenze aveva dichiarato l’imputato colpevole del reato a lui ascritto, ritenendo la fattispecie di reato p. e p. dall’art. 660 c.p. integrata dai messaggi inviati sotto pseudonimo tramite internet sulla pagina Facebook della vittima. Tale pagina veniva considerata dai Giudici d’Appello come una vera e propria “community aperta, evidentemente accessibile a chiunque”. Investita dalla questione, la Cassazione ha per la prima volta operato una distinzione, ai fini della definizione di spazio pubblico con specifico riferimento al popolare social network, tra gli apprezzamenti rivolti alla persona offesa inseriti direttamente sulla pagina della stessa leggibile da parte di tutti gli utenti ( il cd. “diario”), o diversamente nella parte destinata alla messaggeria, che può essere visualizzabile soltanto dal destinatario dei messaggi suddetti. La Suprema Corte ha stabilito che soltanto nel primo caso può ricorrere il requisito di pubblicità delle molestie, necessario per integrare la contravvenzione di cui all’art. 660 c.p., e non invece laddove tali molestie vengano perpetrate tramite messaggi privati. Quindi, fermo restando il carattere di Facebook quale “piazza immateriale”, che consente un numero indeterminato di accessi e di visioni in relazione ai contenuti multimediali che su tale social network vengono caricati, la sentenza della Cassazione afferma per la prima volta la necessità di operare una distinzione tra la pagina dell’iscritto a Facebook in cui sono pubblicate le frasi che gli sono destinate, ed il servizio di messaggeria individuale. 24 settembre 2014
  • L’art. 600-quater c.p. e la condotta di detenzione di materiale pedopornografico

    di Francesco Mazara Grimani (via MediaLaws) Tra le varie fattispecie di reato presenti nel codice penale, l’art. 600-quater c.p. è sicuramente una di quelle che desta una maggiore riprovazione, nonché un concreto allarme sociale, nell’opinione comune. Con tale norma il legislatore ha infatti voluto sanzionare la detenzione di materiale pedopornografico, qualificando come tale la disponibilità, anche momentanea, da parte dell’agente, di materiale pornografico realizzato mediante la partecipazione di minorenni. La diffusione di Internet ed il proliferare di programmi informatici che permettono il cd. “file sharing”, ossia lo scambio di file tra utenti connessi tra loro mediante appositi server, ha purtroppo ampliato il fenomeno della pedopornografia, e soprattutto della sua fruizione on-line. Con specifico riferimento ai contenuti pedopornografici acquisiti mediante la rete internet, la Cassazione ha più volte affermato che la responsabilità dell’agente è subordinata all’attività di downloading dei file dalla rete, in quanto, mediante questa attività, lo stesso acquisisce un autonomo possesso dei contenuti multimediali. E’ quindi irrilevante che l’autore del reato abbia successivamente cancellato il materiale, allocandolo ad esempio nel “cestino” del sistema operativo del computer, in quanto, da quella porzione di memoria, poteva comunque essere agevolmente recuperato: la Suprema Corte ha di conseguenza stabilito che in questi casi sussiste ancora una detenzione da parte dell’agente. La recente sentenza n. 10491/2014 della Terza Sezione penale della Cassazione – pubblicata in data 5 marzo 2014 – ha sancito un altro importante principio in tema di detenzione di materiale pedopornografico, specificatamente in relazione ai frammenti di file. Nel caso in esame, tali frammenti erano infatti stati individuati in fase di indagine dai periti sul computer dell’imputato, mediante l’utilizzo di strumentazioni particolarmente complesse, che sicuramente non rientravano nella disponibilità dell’imputato stesso. Si trattava quindi di file aventi ad oggetto immagini di pornografia minorile, presenti nella memoria del computer, ma, proprio perché frammentati, non leggibili – e di conseguenza visualizzabili – con gli strumenti informatici a disposizione dell’imputato. In relazione alla ricorrenza dell’elemento oggettivo del reato di cui all’art. 600-quater c.p. nel caso di cui si tratta, la Corte di Cassazione ha quindi affermato che il medesimo si fonda sulla concreta utilizzabilità del file da parte dell’agente, in considerazione delle sue conoscenze tecniche e degli strumenti a sua disposizione. Infatti, non si può parlare di materiale pedopornografico nell’accezione di cui alla fattispecie penale, laddove ci si riferisca a minuscoli frammenti di file, non coordinati e sequenziali tra di loro, e di conseguenza illeggibili ed inutilizzabili. In situazioni come il caso affrontato, è di conseguenza molto importante la concreta verifica in relazione alla sussistenza del dolo del delitto: sussistenza che si determina laddove l’agente sia certo della minore età dei soggetti rappresentati nel materiale detenuto o procurato, nonché della natura pornografica dello stesso. La Corte ha quindi annullato senza rinvio la sentenza impugnata. Nel caso di specie infatti, erano stati individuati nel computer dell’imputato migliaia di file a contenuto pornografico, con protagonisti individui maggiorenni: la natura frammentata ed illeggibile che invece caratterizzava i file di carattere pedopornografico ha permesso di escludere il dolo dell’agente, lasciando di conseguenza presupporre per una detenzione inconsapevole dei contenuti multimediali oggetto di contestazione penale. 28 maggio 2014
  • L’Informativa Economica di Sistema: quale perimetro? L’assenza di responsabilità editoriale non esime dalla comunicazione all’Agcom

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Consiglio di Stato

    in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 8475 del 2014, proposto da: Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

    contro

    Sky Italia Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Ottavio Grandinetti, con domicilio eletto presso Ottavio Grandinetti in Roma, Via Caroncini N. 2;

    per la riforma

    della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 05863/2014, resa tra le parti, concernente informativa sui dati economici annuali che i soggetti operanti nel settore dei media sono tenuti ad inviare - irrogazione sanzione amministrativa pecuniaria; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sky Italia Srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2015 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Grandinetti e dello Stato Varrone F.;

    Svolgimento del processo

    Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha annullato, in accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti proposti da Sky Italia s.r.l., le delibere con cui l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d'ora innanzi AGCom) aveva richiesto alla società ricorrente i dati economici relativi alla c.d. "Informativa Economica di Sistema" (d'ora innanzi IES), per gli anni 2010, 2011 e 2012, ed aveva, poi, irrogato alla stessa la sanzione pecuniaria di Euro 10.320,00, per aver comunicato solo il valore degli introiti strettamente riferibili ai contenuti editi direttamente da Sky, omettendo, in violazione della richiesta della stessa Autorità, di trasmettere l'importo complessivo dei ricavi relativi agli abbonamenti pay tv. Avverso la predetta decisione proponeva appello l'AGCom, contestandone la correttezza, insistendo nel sostenere la riconducibilità alla IES di tutti i ricavi riferibili agli abbonamenti pay tv della piattaforma Sky, a prescindere dalla responsabilità editoriale dei programmi ivi contenuti, e concludendo per la riforma della statuizione gravata e per il conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado da Sky Italia s.r.l. Resisteva quest'ultima, eccependo l'inammissibilità dell'appello dell'Autorità, contestandone, comunque, la fondatezza, proponendo appello incidentale avverso l'omessa pronuncia sul terzo atto per motivi aggiunti (con cui era stata impugnata la delibera AGCom n.665/13/CONS del 28 novembre 2013) e sulla domanda di restituzione della somma pagata in ottemperanza alla delibera con cui era stata irrogata la sanzione pecuniaria (annullata dal T.A.R.), riproponendo alcune censure non esaminate o assorbite dalla decisione di primo grado e concludendo per il rigetto dell'appello principale, per l'accoglimento di quello incidentale e per la coerente riforma parziale della statuizione gravata. Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 15 gennaio 2015.

    Motivi della decisione

    1.- E'controversa l'ascrivibilità dell'intero volume dei ricavi da abbonamenti pay tv della piattaforma Sky entro il perimetro della IES (come preteso da AGCom e contestato da Sky Italia s.r.l.). I giudici di prima istanza hanno negato la fondatezza della pretesa conoscitiva dell'Autorità e hanno giudicato dovuti i soli dati pertinenti ai ricavi riconducibili alla commercializzazione dei programmi editi da Sky Italia s.r.l. e nei confronti dei quali è, dunque, configurabile una responsabilità editoriale diretta della stessa società. L'AGCom critica tale convincimento ed insiste nel sostenere che la normativa che regola la materia affida ad essa il potere di richiedere agli operatori televisivi tutti i dati economici necessari alla conoscenza del mercato delle televisioni, ivi compresi quelli attinenti alla diffusione a pagamento di contenuti non editi direttamente dalla società interessata. Sky Italia s.r.l. contesta tale tesi e ribadisce l'assunto per cui quest'ultima tipologia di ricavi esula da quelli acquisibili con la procedura controversa. 2.- Una compiuta disamina della questione appena sintetizzata postula una preliminare ricognizione della disciplina positiva che regola l'attività conoscitiva dell'AGCom nella specie dibattuta. L'art.1, commi 28 e 29, del D.L. 23 ottobre 1996 , n.545 (convertito nella L. 23 dicembre 1996, n. 650 ) ha affidato al Garante per la radiodiffusione e l'editoria il compito di determinare e di acquisire, dagli operatori del settore di mercato affidato al suo monitoraggio, i dati contabili ed extracontabili ritenuti rilevanti ai fini dell'espletamento delle sue funzioni istituzionali. Con decreto dell'11 febbraio 1997 il Garante per la radiodiffusione e l'editoria ha regolato le modalità e i contenuti delle suddette comunicazioni di sistema. L'art.2, comma 20, lett.a), L.14 novembre 1995, n. 481 (che detta norme generali per le Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità) ha attribuito alle Autorità il potere di chiedere "ai soggetti esercenti il servizio, informazioni e documenti sulle loro attività". L'art.1, comma 6, lett. c), n.7, della L. 31 luglio 1997, n. 249 (istitutiva dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni) ha stabilito che l'Autorità "verifica i bilanci ed i dati relativi alle attività ed alla proprietà dei soggetti autorizzati o concessionari del servizio radiotelevisivo", mentre i commi 29 e 30 della medesima disposizione prevedono le sanzioni applicabili agli operatori che non adempiono correttamente alle richieste informative dell'Autorità. La stessa legge ha trasferito all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni le funzioni precedentemente assegnate al Garante per la radiodiffusione e l'editoria. L'AGCom ha regolato, in via astratta, l'informativa economica di sistema con le delibere n.129/02/CONS, n.116/10/CONS e n.303/11/CONS, mediante la determinazione dei soggetti tenuti alle relative comunicazioni, dell'oggetto delle stesse e delle modalità della loro trasmissione all'Autorità. L'art.43 D.Lgs. 31 luglio 2005 , n.177, testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (d'ora innanzi TUSMAR), ha affidato all'AGCom il compito di verificare l'esistenza di posizioni dominanti nel sistema integrato delle comunicazioni e di adottare le determinazioni necessarie ad eliminarle o ad impedirne la formazione. 3.- Così riassunto il sistema di regole alla cui stregua dev'essere giudicata la legittimità delle delibere impugnate in primo grado, occorre procedere all'esame degli appelli, principiando dallo scrutinio dell'eccezione di inammissibilità di quello principale, formulata da Sky Italia s.r.l. Sostiene, in sintesi, la società resistente che l'Autorità appellante avrebbe violato il divieto codificato all'art. 104 c.p.a., là dove ha fondato l'appello su argomentazioni difensive del tutto nuove (rispetto alle procedure amministrative contestate e al giudizio di primo grado) o, addirittura, configgenti con le tesi difensive sostenute dinanzi al T.A.R. L'eccezione è infondata e va disattesa. Il divieto di ius novorum in appello, infatti, se rettamente inteso, implica il divieto di ampliare l'oggetto della domanda giudiziale proposta in prima istanza (Cons. St., sez. VI, 4 luglio 2012, n.3897), sia quanto alla causa petendi (mediante la formulazione di censure nuove in appello) che al petitum (mediante la proposizione di richieste ulteriori rispetto a quelle cristallizzate nel gravame originario). Il principio in questione deve intendersi riferito all'atto amministrativo impugnato in primo grado e non alla decisione appellata, con l'ulteriore conseguenza che il divieto di proporre nuove domande ed eccezioni non riguarda le difese non articolate in prime cure dall'Amministrazione resistente (Cons. St., sez. VI, 24 gennaio 2011, n.479), che, quindi, possono trovare ingesso, senza alcuna preclusione, nel giudizio di secondo grado. 4.- Passando all'esame del merito dell'appello principale, si deve dichiarare inammissibile, per carenza di interesse, il primo motivo di impugnazione, con cui si assume l'utilizzo, nella motivazione della decisione gravata, di argomentazioni tra loro contraddittorie (in particolare tra quella che valorizza l'esegesi finalistica della normativa di riferimento e quella che si fonda sulla lettera delle disposizioni che regolano la materia), atteso che, quand'anche si ravvisasse tale conflitto logico (ma non è cosi, trattandosi di argomentazioni tra loro compatibili e non antinomiche), la decisione non potrebbe, per ciò solo, essere riformata o annullata, ma il predetto rilievo comporterebbe un nuovo esame della legittimità degli atti impugnati nel presente grado di giudizio, in virtù dell'effetto devolutivo dell'appello. 5.- Con il secondo motivo di appello, l'AGCom critica il convincimento, assunto a sostegno della decisione impugnata, secondo cui una corretta esegesi della normativa di riferimento impediva all'Autorità di richiedere dati economici relativi alla commercializzazione di contenuti non riferibili alla responsabilità editoriale diretta di Sky Italia s.r.l. L'Autorità appellante assume, a sostegno della censura, che, al contrario, il complesso delle disposizioni che regolano le sue funzioni la autorizzava a richiedere a Sky Italia s.r.l. tutti i dati relativi ai ricavi degli abbonamenti pay tv, a prescindere dalla riferibilità editoriale alla medesima società dei programmi trasmessi nella relativa piattaforma. 5.1- La tesi è fondata. L'esegesi della normativa di riferimento, preferita dal T.A.R., che limita l'oggetto della IES ai soli contenuti editi direttamente da Sky Italia s.r.l. si rivela, infatti, del tutto inaccettabile, siccome chiaramente configgente con le disposizioni attributive del potere nella specie esercitato dall'Autorità, sia quanto all'ambito applicativo soggettivo sia in ordine a quello oggettivo. 5.2- In merito al novero dei soggetti tenuti all'informativa in questione, si rileva che la semplice lettura dell'art.1, comma 28, del D.L. n. 545 del 1996 (da valersi quale la fonte attributiva del potere nella specie scrutinato, e, quindi, quale paradigma della sua legittimità) e dei coerenti regolamenti con cui l'Autorità ha disciplinato in via generale la IES (e, segnatamente, l'art.1 delle Delib. n.129 del 2002, Delib. n.116/ del 200 e Delib. n.303 del 2011) rivela l'univoca volontà di assoggettare agli obblighi di comunicazione in questione tutte le imprese che operano nel settore dei media. Il catalogo degli operatori ivi contenuto, infatti, risulta comprensivo di tutte le tipologie di soggetti legittimate ad operare, a qualsiasi titolo, nel mercato, per quanto qui interessa, delle produzioni e delle trasmissioni radiotelevisive. Che la volontà del legislatore fosse quella di costruire un meccanismo informativo idoneo a consegnare all'Autorità i dati economici riferibili a tutti gli operatori, senza alcuna esclusione, risulta, poi, confermato dal medesimo art.1, comma 28, D.L. n. 545 del 1996 cit. là dove, dopo aver catalogato tutte le tipologie di imprese soggette agli obblighi in questione, aggiunge "o che, comunque, esercitano in qualsiasi forma e con qualsiasi tecnologia, attività di radiodiffusione sonora o televisiva", con ciò manifestando chiaramente l'intenzione (peraltro coerente con le finalità della disposizione, agevolmente identificabili nell'esigenza di consentire all'Autorità di regolazione una conoscenza completa delle dinamiche economiche del mercato) di comprendere, nel proprio ambito applicativo soggettivo, ogni impresa autorizzata ad operare nel settore (per quanto qui interessa) delle televisioni. In particolare, la dizione "in qualsiasi forma e con qualsiasi tecnologia" manifesta l'univoca volontà del legislatore di estendere gli obblighi informativi alla totalità degli operatori televisivi e di precludere all'interprete qualsivoglia opzione ermeneutica riduttiva della sua latitudine precettiva. Non vale, quindi, dibattere sulla qualificazione di Sky Italia s.r.l. come "fornitore di servizi media audiovisivi", posto che la normativa di riferimento (ivi compresi i regolamenti emanati dall'AGCom e non impugnati da Sky Italia s.r.l.) non limita gli obblighi informativi in questione ai soli "fornitori di media", ma vi comprende tutte le imprese che, a qualsiasi titolo e con qualsiasi modalità, operano nel settore delle televisioni (anche mediante la trasmissione e la commercializzazione, con il sistema degli abbonamenti pay tv, di contenuti editi da altri soggetti). Né può attribuirsi un significato dirimente, in favore della tesi sostenuta da Sky Italia s.r.l. (e avvalorata dai primi giudici), all'omessa inclusione nel catalogo dei soggetti obbligati alla IES, per come cristallizzato all'art.1, comma 28, del D.L. n. 545 del 1996 , della figura dei "fornitori di servizi interattivi o di servizi di accesso condizionato", atteso che quest'ultima tipologia di operatori (che non aveva ancora assunto rilievo nel mercato dei media nel 1996) va, comunque, ricompresa nella clausola generale e aperta, sopra ricordata e contenuta nella medesima disposizione sopra citata, e risulta, in ogni caso, correttamente inclusa nelle delibere dell'Autorità che hanno disciplinato, in via generale, le modalità applicative della IES (oltre che nelle coerenti istruzioni alla compilazione dei relativi moduli), perimetrandone, altresì, l'ambito applicativo soggettivo (proprio in attuazione della norma in esame). Non può, in conclusione, dubitarsi dell'ascrivibilità di Sky Italia s.r.l. al catalogo delle imprese soggettivamente obbligate a trasmettere la IES all'AGCom. 5.3- Quanto alla latitudine oggettiva dei dati economici acquisibili dall'Autorità, invece, basti rilevare, anche qui, che la formulazione in termini generali ("i dati contabili ed extracontabili, nonché le notizie") e senza alcuna eccezione testuale dell'oggetto degli obblighi di comunicazione in questione (per come definito nella disposizione attributiva del potere) impedisce qualsivoglia esegesi limitativa dei contenuti della IES. Non solo, ma anche le citate disposizioni contenute nelle leggi che regolano l'attività (in via generale) delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità e (in particolare) dell'AGCom confortano la suddetta lettura, nella misura in cui assegnano alle stesse il potere di acquisire, dagli operatori, tutte le informazioni (anche economiche) necessarie all'espletamento delle funzioni di regolazione e di vigilanza (che presuppongono una compiuta conoscenza del mercato di riferimento) e di sanzionare le imprese inadempimenti. Ragionando come vorrebbe Sky Italia s.r.l. (e come ritenuto dai primi giudici), e, cioè, escludendo dalla IES i ricavi riferibili alla diffusione di programmi non riconducibili alla responsabilità diretta di Sky Italia s.r.l., si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di precludere la conoscenza di un segmento rilevante del mercato, che resterebbe, quindi, sconosciuto alla stessa, con un'evidente e inaccettabile menomazione delle possibilità conoscitive che, invece, la normativa di riferimento ha voluto assicurare, in misura integrale, alle Autorità di regolazione. Né vale, ancora, contestare la qualificazione dei ricavi relativi agli abbonamenti pay tv, per la parte relativa a contenuti non riferibili alla responsabilità editoriale diretta di Sky Italia s.r.l., come "servizi di media audiovisivi", secondo la definizione del TUSMAR, posto che, in coerenza con la lettura della normativa di riferimento sopra indicata come corretta, l'oggetto della IES va esteso a tutti i dati economici astrattamente e genericamente riconducibili all'attività televisiva. E non può attribuirsi un'efficacia limitativa dei dati dovuti alla menzione, nella rubrica dei modelli IES diramati dall'Autorità, della sola voce "servizi di media audiovisivi", posto che tale indicazione serviva solo alla perimetrazione (in senso atecnico) dell'ambito dell'informativa e che alla stessa non può, in alcun modo, assegnarsi una portata riduttiva dei contenuti della comunicazione, anche in considerazione che nella declinazione della relativa voce del modello risultano compresi proprio i ricavi da abbonamenti a pagamento sulla piattaforma satellitare. Ne consegue che non appare dubitabile l'ascrivibilità dei dati relativi al complesso dei ricavi da abbonamenti pay tv entro il perimetro delle informazioni che l'Autorità era legittimata a richiedere a Sky Italia s.r.l. e che quest'ultima era obbligata a trasmettere. 5.4- Così verificata la coerenza delle delibere gravate in prima istanza con i paradigmi legali di riferimento, occorre esaminare le censure dedotte contro di esse in primo grado, non esaminate dal T.A.R. e ritualmente riproposte da Sky Italia s.r.l. ai sensi dell'art.101, comma 2, c.p.a. 5.4.1- Vanno, innanzitutto, disattese le censure (rubricate sub B1 e B2 nell'appello incidentale) con cui l'appellante incidentale insiste nel contestare, con una molteplicità di prospettazioni censorie, la propria qualificazione come "fornitore di servizi media audiovisivi" e la catalogazione dei dati economici richiesti nell'ambito della IES come "servizi di media audiovisivi" (anche ai fini della configurazione della violazione colpita con la sanzione pecuniaria), atteso che le pertinenti argomentazioni difensive sono già state esaminate e giudicate infondate nella parte della motivazione riferita all'accoglimento dell'appello principale (là dove si è chiarito che l'Autorità ha legittimamente richiesto a Sky Italia s.r.l. i dati pertinenti alla totalità dei ricavi percepiti per effetto degli abbonamenti alla piattaforma a pagamento). 5.4.2- Le censure rubricate sub B3 vanno, invece, dichiarate inammissibili, in quanto, dalla mera lettura della censura, non appare chiara la consistenza dei motivi riproposti contro la delibera n.303/11/CONS, non potendosi giudicare sufficiente, ai fini della valida riproposizione degli stessi, un richiamo alla sintetica, ma carente, rubrica dell'atto. 5.4.3- In ordine ai motivi rubricati sub B4, con cui si contesta l'attribuzione a Sky Italia s.r.l. dei ricavi riferiti a fornitori di "servizi media audiovisivi" terzi, è sufficiente rilevare che, ferma restando la correttezza dell'acquisizione dei relativi dati economici nell'ambito della IES, competerà poi all'Autorità imputare correttamente i pertinenti introiti ai diversi operatori coinvolti nell'attività di produzione e vendita di quei programmi, nell'abito dell'analisi delle dimensioni economiche del mercato, sicchè, nella fase procedurale in questione, non appare ravvisabile alcuna violazione della sfera giuridica dell'appellante incidentale. 5.4.4- In merito, da ultimo, alle censure intese a contestare la legittimità della sanzione pecuniaria, si osserva, per un verso, che la misura della stessa (Euro 10.320,00, rispetto agli estremi, previsti dall'art.1, comma 30, L. n. 249 del 1997 , di Euro 516,00, minimo, e Euro 103.300,00, massimo) appare del tutto proporzionata alla gravità dell'inadempimento (nella misura in cui ha sottratto all'Autorità la conoscenza di una parte rilevante del mercato) e, per un altro, che la pretesa erroneità dell'individuazione della disposizione di riferimento (art.1, comma 30, L. n. 249 del 1997 , anziché art.51 del TUSMAR) si rivela del tutto irrilevante, con la conseguenza del difetto di interesse alla sua denuncia (e, quindi, della declaratoria dell'inammissibilità del relativo motivo), nella misura in cui la norma che avrebbe dovuto essere applicata (secondo l'appellante incidentale) contempla un minimo (Euro 5.165,00) sensibilmente più alto di quello (Euro 516,00) previsto dalla disposizione erroneamente applicata. 5.4.5- I motivi riproposti in appello da Sky Italia s.r.l. vanno, in definitiva, dichiarati inammissibili o respinti. 6.- L'accoglimento dell'appello principale implica, inoltre, l'improcedibilità dell'appello incidentale, atteso che Sky Italia s.r.l. ha perso interesse a contestare l'omessa pronuncia sia sul terzo atto di motivi aggiunti (nella misura in cui si rivolge a una delibera dal contenuto precettivo e dal fondamento identici a quelli delle delibere già giudicate immuni dai vizi ascritti a loro carico) sia sulla domanda di restituzione della somma versata in esecuzione della sanzione pecuniaria (nella misura in cui la medesima postula logicamente l'annullamento di quest'ultima). Va dichiarato improcedibile anche il terzo motivo dell'appello incidentale, con cui si contesta l'asserita implicita reiezione del motivo con cui si sosteneva la differente fonte normativa del potere attinente alla IES, rispetto a quello su cui si fonda l'accertamento del SIC, atteso che le disposizioni legislative invocate come corrette da Sky Italia s.r.l. (e, cioè, quelle contenute nel D.L. n. 545 del 1996 , convertito nella L. n. 650 del 1996 ) sono proprio quelle in relazione alle quali è stata sopra giudicata la conformità delle delibere adottate dall'AGCom. 7- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l'accoglimento dell'appello principale, la declaratoria dell'improcedibilità di quello incidentale e, in riforma della decisione impugnata, il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti proposti in primo grado da Sky Italia s.r.l. 8.- Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso di primo grado e dichiara improcedibile l'appello incidentale. Compensa le spese del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati: Gianpiero Paolo Cirillo,Presidente Carlo Deodato,Consigliere, Estensore Vittorio Stelo,Consigliere Angelica Dell'Utri,Consigliere Roberto Capuzzi,Consigliere Consiglio di Stato, Sez. III, 5 febbraio 2015, n. 582. Radiocomunicazioni - Radiocomunicazioni, in genere  - Sanzioni amministrative e depenalizzazione - Sanzione amministrativa in genere. Non appare dubitabile l'ascrivibilità dei dati relativi al complesso dei ricavi da abbonamenti pay tv - ivi compresi quelli attinenti alla diffusione a pagamento di contenuti non editi direttamente dalla società interessata - entro il perimetro delle informazioni che l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è legittimata a richiedere agli operatori televisivi che risultano, pertanto, obbligati alla trasmissione.

    L’Informativa Economica di Sistema: quale perimetro? L’assenza di responsabilità editoriale non esime dalla comunicazione all’Agcom

    di Rosaria Petti

    Abstract Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 582 depositata il 5 febbraio 2015, pare aver finalmente posto fine alla querelle tra Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito, Agcom) e la società Sky Italia s.r.l. in merito all’ascrivibilità dei ricavi da abbonamenti pay tv realizzati dalla stessa società entro il perimetro delineato dalla Informativa Economica di Sistema (c.d. IES). La vicenda trae origine dal rifiuto opposto da Sky alla comunicazione dei dati relativi ai ricavi riferibili agli abbonamenti pay tv e non riconducibili alla diretta responsabilità editoriale dell’emittente. Il Consiglio di Stato, annullando la sentenza del Tar Lazio n. 5863, depositata il 3 giugno 2014, ha rilevato la fondatezza delle richieste formulate dall’Autorità attraverso la IES. In particolare, il quadro giuridico di riferimento – secondo il Supremo Consesso – consentirebbe all’Agcom di richiedere i dati contestati da Sky, a prescindere dalla riferibilità alla responsabilità editoriale diretta di Sky in merito ai programmi trasmessi nella relativa piattaforma. Il Consiglio di Stato, dunque, disattendendo le conclusioni dei giudici di prima istanza, ha rilevato che l’oggetto della IES va esteso a tutti i dati economici astrattamente e genericamente riconducibili all’attività televisiva, ivi compresi quelli derivanti dalla commercializzazione di contenuti editi da terzi e non riferibili alla responsabilità editoriale diretta dell’operatore. Il presente contributo, dopo una breve esegesi della normativa di riferimento, proverà ad analizzare le motivazioni esposte dalle parti in causa e le dirimenti conclusioni del Supremo Consesso. The Council of State, with the judgement no. 582 filed on February 5th 2015, seems to have finally put an end to the controversy between the Authority for Communications Guarantees (hereinafter, AGCOM) and Sky Italia srl about the possibility of ascribing the revenues derived from pay tv subscriptions made by the same company within the perimeter outlined by the Informativa Economica di Sistema (so-called IES). The case stems from the refusal of Sky to communicate data relating to the revenues derived from pay tv subscriptions and not connected to direct editorial responsibility of the issuer. The Council of State, revoking the judgement no. 5863 of the Regional Administrative Court in Lazio, filed June 3rd 2014, pointed out the validity of the requests made by the Authority through the IES. In particular, the legal framework – according to the Supreme Assembly – would allow AGCOM to request the data contested by Sky, regardless of allusion to the direct editorial responsibility of Sky for the programmes broadcast in its platform. The Council of State, therefore, disregarding the findings of the courts of first instance, found that the object of the IES must be extended to all the economic data abstractly and generically attributable to television, including those arising from the commercialization of content published by third parties and not related to the direct editorial responsibility of the operator. This paper, after a brief exegesis of the relevant legislation, will try to analyse the reason given by the interested parties and the decisive conclusions of the Supreme Assembly. Sommario: 1. L’Informativa Economica di Sistema: la ratio dello strumento. Cenni – 2. La controversia – 3. Brevi cenni sulla normativa di riferimento e sulla disciplina positiva relativa all’attività conoscitiva dell’Agcom in virtù delle censure opposte da Sky – 4. L’iter giurisprudenziale: la decisione del Tar Lazio – 5. La decisione del Consiglio di Stato – 6. Conclusioni 1. L’Informativa Economica di Sistema: la ratio dello strumento. Cenni. La IES è una dichiarazione annuale cui sono obbligati gli operatori dei settori dei media, la quale ricomprende oltre ai dati anagrafici, anche i dati economici sull'attività svolta dagli operatori interessati. Lo strumento si prefigge di raccogliere gli elementi necessari per adempiere a precisi obblighi di legge affidati all’Agcom – in particolare, la verifica delle posizioni dominanti nel settore indagato – e consente l'aggiornamento della base statistica degli operatori di comunicazione [1]. Tra i soggetti obbligati alla dichiarazione vi sono operatori di rete [2], i fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici [3], i fornitori di servizi interattivi associati e/o di servizi di accesso condizionato [4], i soggetti esercenti l'attività di radiodiffusione [5], le imprese concessionarie di pubblicità [6], le agenzie di stampa a carattere nazionale [7] e gli editori [8]. La IES riguarda, pertanto, l'offerta di pubblicità e di prodotti e servizi nei due versanti dei mercati media [9] e contiene i dati anagrafici, economici e di volume sull'attività svolta dagli operatori interessati. Il sistema di valorizzazione e analisi dei mercati media viene, dunque, alimentato annualmente dalle comunicazioni dei soggetti indicati. La funzione conoscitiva svolta dall’Autorità attraverso le rilevazioni degli aspetti economici dell’attività realizzata dai soggetti operanti nel settore dei media si pone nella direzione di una maggiore tutela del pluralismo, in quanto consente di rilevare la consistenza del mercato e le posizioni dei diversi soggetti al suo interno, permettendo una visione d’insieme circa il grado di sviluppo di un sano regime concorrenziale, in diretta rispondenza ai princìpi generali che governano il settore. [10] Tra le finalità della Informativa Economica di Sistema vi è anche quella di acquisire dati e informazioni per la valutazione delle dimensioni economiche del Sistema Integrato delle Comunicazioni (c.d. SIC). La ratio posta alla base dell’Informativa è, quindi, l’acquisizione dei dati necessari alla ricostruzione della dimensione economica dei diversi mercati di riferimento e delle posizioni degli operatori che agiscono negli stessi. In termini pratici lo strumento consente di contrastare il peso economico di ogni singolo operatore al fine di evitare che questo possa costituire un limite all’effettiva pluralità dei contenuti informativi e audiovisivi fruibili dagli utenti e, quindi, sia idoneo a determinare una potenziale lesione dei diritti e degli interessi pubblici. [11] Il monitoraggio dei mercati affidati all’Autorità acquista rilievo ai fini dell’espletamento delle funzioni istituzionali affidate alla Stessa. In particolare, ai sensi dell’art. 1, commi 28 e 29 del decreto legge 23 ottobre 1996, n. 545, al Garante per la radiodiffusione e l’editoria, prima, e all’Agcom poi, è stato attribuito, tra gli altri, il compito di determinare e acquisire dagli operatori di settore dei mercati monitorati i dati contabili ed extracontabili ritenuti rilevanti ai fini dell’espletamento delle funzioni istituzionali dell’Autorità. 2. La controversia L’Agcom al fine di espletare correttamente le funzioni attribuite dal dettato normativo aveva richiesto alla società Sky, in qualità di soggetto obbligato alla dichiarazione, i dati economici relativi alla IES per gli anni 2010, 2011 e 2012. Tuttavia, la società, ritenendosi obbligata alla comunicazione solo dei dati relativi ai ricavi che la stessa percepisce in quanto fornitore di servizi, forniva un valore dei ricavi da abbonamento pay tv non coerente con quanto dichiarato nella medesima voce presente nei bilanci di esercizio di riferimento. Il valore dichiarato da Sky era calcolato scomputando dal valore dei ricavi derivanti da abbonamento del fornitore di servizi di media audiovisivi i ricavi derivanti dalla commercializzazione di pacchetti di contenuti editi da terzi. La motivazione fornita dall’operatore era basata sulla considerazione che i ricavi afferenti all’attività di “piattaforma a pagamento”, sarebbero stati riconducibili a un’attività di commercializzazione di SMA non ricadenti sotto la propria responsabilità editoriale, anche se aggregati in pacchetti e offerti su abbonamento da Sky. Il convincimento dell’operatore era fondato su una interpretazione letterale dell’art. 2, comma 1, lett. b) del TUSMAR, secondo cui l’elemento caratterizzante dell’attività del fornitore di SMA sarebbe la responsabilità editoriale dei contenuti trasmessi. Pertanto, sulla scorta di tale esegesi la società aveva conseguentemente scomputato dalla voce “ricavi da abbonamento” come da bilancio, i ricavi afferenti all’attività di “piattaforma a pagamento”. La reiterata condotta di Sky per gli anni 2010, 2011, 2012, aveva indotto l’Autorità a rivolgere alla società diversi ordini volti all’acquisizione del valore dei ricavi da abbonamento pay tvcoerente con il bilancio di esercizio. [12] La mancata comunicazione da parte della società di un valore dei ricavi coerente con la corrispondente voce “Canoni di abbonamento” di cui ai “Ricavi delle vendite e prestazioni di servizi” dei bilanci civilistici di riferimento non consentiva all’Autorità, nell’esercizio delle proprie funzioni istituzionali, di rilevare l’operatività di scala di Sky nel mercato della televisione a pagamento. 3. Brevi cenni sulla normativa di riferimento e sulla disciplina positiva relativa all’attività conoscitiva dell’Agcom in virtù delle censure opposte da Sky L'attività di fornitura di un servizi di media audiovisivo, come noto, è soggetta a specifica autorizzazione, nonché al rispetto delle disposizioni in materia di tutela del pluralismo e della concorrenza nei media di cui al Titolo VI del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 recante “Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici” (di seguito, Tusmar). Il medesimo decreto demanda all'Autorità precise competenze a tutela del pluralismo del settore dei media, quali le garanzie dell'accesso dei fornitori di servizi di media audiovisivi e radiofonici alle piattaforme trasmissive, la valutazione delle intese e delle concentrazioni nel settore delle comunicazioni, ivi compresa l'adozione delle misure volte a rimuovere le posizioni lesive del pluralismo, e l'autorizzazione ai trasferimenti e le cessioni di proprietà di aziende radiotelevisive, per la diffusione delle trasmissioni via satellite, per i servizi di media audiovisivi lineari su altri mezzi di comunicazione e per i servizi a richiesta. In tale sede, tuttavia, non è possibile richiamare in dettaglio la disciplina che regola il settore audiovisivo. Pertanto – preliminarmente precisato che la questione in esame concerne il rifiuto opposto da Sky all’ordine rivolto dall’Autorità di comunicare il valore complessivo dei ricavi da abbonamento pay tv non riconducibili alla diretta responsabilità editoriale dell’emittente – si proverà a effettuare una breve analisi della normativa che regola l’attività conoscitiva dell’Autorità, evidenziando le previsioni che maggiormente rilevano nel caso sottoposto al vaglio del Consiglio di Stato. Posto che i poteri di monitoraggio affidati all’Autorità nel settore audiovisivo consentono alla Stessa di acquisire i dati contabili rilevanti per l’espletamento delle sue funzioni istituzionali, occorre rilevare come concretamente tali poteri si esplicano. In primo luogo, è opportuno richiamare l’art. 2, comma 20, lett. a), legge 481/95 [13], ai sensi del quale, per lo svolgimento delle proprie funzioni, l’Autorità può richiedere, ai soggetti esercenti il servizio,  informazioni  e documenti sulle loro attività. I compiti affidati all’Autorità, pertanto, consentirebbero e giustificherebbero una richiesta d’informazioni agli operatori. Tuttavia, la delicatezza dei dati richiesti attraverso la IES non sembra prestarsi a giustificazione del rifiuto opposto dall’operatore in questione. In particolare, l’art.1, comma 6, lett. c), n. 7 della legge 249/1997 [14] ha espressamente stabilito una «[…] verifica dei bilanci e dei dati relativi alle attività e alle proprietà dei soggetti autorizzati o concessionari del servizio radiotelevisivo[…]», tale da consentire l’accesso da parte dell’Autorità anche a questi documenti. Conseguentemente, il rifiuto opposto alle richieste informative dell’Autorità determinerebbe l’adozione di adeguate sanzioni nei confronti degli operatori inottemperanti, secondo quanto previsto dai commi 29, 30 e 31 del medesimo articolo. [15] Brevemente analizzato l’aspetto puramente formale e la piena legittimazione dell’Autorità alla richiesta dei dati di bilancio, occorre esaminare l’aspetto sostanziale della richiesta. A tal proposito, in virtù della strumentalità della IES all’attività di valorizzazione del SIC, rileva il richiamo all’art. 43 del Tusmar. La norma ha affidato all’Agcom il compito di verificare l’esistenza di posizioni dominanti nel SIC e conseguentemente di adottare le azioni necessarie a eliminarle e/o impedirne la formazione. In particolare, il comma 10 del richiamato articolo, nell’elencare le tipologie di ricavo che l’Autorità deve considerare nell’ambito dei tale attività di valorizzazione, menziona tra queste i ricavi da “offerte televisive a pagamento” [16]. Anche se dal testo della norma non sussiste alcuna limitazione con riferimento ai detti ricavi, l’operatore, ha invece opposto una diversa interpretazione della disciplina. In particolare, Sky fondando la propria tesi sul combinato disposto del comma 10 dell’art. 43 e dell’art. 2, comma 1, lett. b) del Tusmar, ha ritenuto legittimo scomputare i ricavi derivanti dalla commercializzazione di pacchetti di contenuti editi da terzi. L’art. 2, comma 1, lett. b) del Tusmar definisce quale «[f]ornitore di servizi di media, la persona fisica o giuridica cui è riconducibile la responsabilità editoriale della scelta del contenuto audiovisivo del servizio di media audiovisivo[…]». L’interpretazione letterale dell’art. 2, comma 1, lett. b) del Tusmar – secondo cui l’elemento caratterizzante dell’attività del fornitore di SMA sarebbe la responsabilità editoriale dei contenuti trasmessi – ha portato la società a scomputare dalla voce “ricavi da abbonamento” come da bilancio, i ricavi afferenti all’attività di “piattaforma a pagamento”. Tuttavia, accanto a tali richiami, occorre effettuare un ulteriore riferimento normativo. La lettera s) del menzionato articolo [17], appare dirimente nella questione in esame, giacché nel fornire la definizione del SIC ricomprende anche i “servizi media audiovisivi”, senza operare alcuna limitazione relativa alla responsabilità editoriale. Pertanto, ai fini di una corretta valorizzazione dell’attività economica relativa ai servizi media audiovisivi la norma sembrerebbe richiedere la conoscenza dei ricavi derivanti dalla loro vendita al dettaglio, in qualunque forma essa avvenga. 4. L’iter giurisprudenziale: la decisione del Tar Lazio La decisione in commento del Consiglio di Stato ha fornito un’esegesi normativa differente rispetto a quella che era stata fornita dai giudici di prima istanza. Il Tar aveva, invero, negato la fondatezza della pretesa conoscitiva dell’Autorità, considerando parzialmente legittime le censure mosse da Sky nei confronti degli “ordini volti all'acquisizione del valore dei ricavi da abbonamento pay tv coerente con il bilancio di esercizio”. I giudici di prime cure avevano considerato valida la comunicazione da parte di Sky dei soli ricavi riconducibili alla commercializzazione dei programmi editi dall’operatore, stante la configurabilità della responsabilità editoriale diretta della stessa società. Il Tar aveva, infatti, rilevato l’invalidità della pretesa espressa dall’Autorità di ottenere la corrispondenza tra i dati forniti in sede di IES e quelli derivanti dai canoni di abbonamento riportati nei bilanci civilistici. La decisione dei giudici amministrativi di primo grado si fondava sulla considerazione che nella voce di bilancio afferente i ricavi da canoni di abbonamento non potrebbero rientrare solo proventi relativi all’attività di “servizi di media audiovisivi”. Pertanto, i contenuti commercializzati ma non editi dall’operatore, in assenza di responsabilità editoriale di quest’ultimo, non sarebbero soggetti ad alcun obbligo di comunicazione. In altri termini, l’esegesi della normativa di riferimento fornita dal Tar aveva circoscritto l’oggetto della IES ai soli contenuti editi direttamente da Sky. Contestando la correttezza di tale interpretazione, l’Autorità, quindi, aveva proposto appello, sostenendo la riconducibilità alla IES di tutti i ricavi riferibili agli abbonamenti pay tv della piattaforma Sky a prescindere dalla responsabilità editoriale dei programmi ivi contenuti. 5. La decisione del Consiglio di Stato Il Supremo Consesso ha rilevato inaccettabile l’esegesi della normativa preferita dai giudici di prime cure, in quanto confliggente con le disposizioni attributive del potere esercitato dall’Agcom. In particolare, la confliggenza, rilevata dal Consiglio di Stato, è stata riscontrata in termini applicativi considerandone gli aspetti soggettivi e oggettivi. Il novero dei soggetti tenuti alla IES sembra non essere soggetto alle limitazioni rilevate in primo grado. I giudici, nella decisione in commento, hanno richiamato l’art. 1, comma 28, d.l. n. 545/1996, che in quanto fonte attributiva del potere conferito all’Autorità legittima le richieste della Stessa e, in combinato con i regolamenti con cui l’Autorità ha disciplinato la IES, rileva l’univoca volontà di assoggettare agli obblighi di comunicazione in questione tutte le imprese operanti nel settore dei media. Il comma richiamato svolge un ruolo di identificazione dei soggetti sui quali ricadono gli obblighi di comunicazione di cui alla IES attraverso un’elencazione delle tipologie di imprese obbligate che termina includendo tutte le società che «[…] comunque esercitano in qualsiasi forma e con qualsiasi tecnologia, attività di radiodiffusione sonora o televisiva» [18]. L’estensione degli obblighi informativi alla totalità degli operatori televisivi manifesta il chiaro intento del legislatore di non operare una preclusione interpretativa riduttiva della portata applicativa della norma [19]. Non rileva, pertanto, secondo il Supremo Consesso la qualificazione dell’operatore – nella specie, fornitore di servizi media audiovisivi – considerando che la normativa di riferimento comprende tutte le imprese che operano nel mercato in questione. In altri termini, la stessa lettera della norma risulta idonea a comprendere, nel suo campo di applicazione soggettivo, anche i fornitori di servizi interattivi associati o di servizi di accesso condizionato, in quanto l’asserita tassatività e analiticità della norma richiamata è palesemente smentita dal tenore letterale della stessa. L’inciso del testo normativo sopra richiamato opera, infatti, un ampliamento soggettivo purché di fatto il soggetto svolga attività di radiodiffusione sonora o televisiva. Riconosciuta l’ascrivibilità soggettiva di Sky agli obblighi comunicativi imposti attraverso la IES, i giudici hanno, altresì, rilevato l’ascrivibilità anche oggettiva. In altri termini, non essendo rilevabile nella normativa applicabile alcuna eccezione testuale dell’oggetto degli obblighi di comunicazione, questi non potrebbero essere soggetti a un’esegesi limitativa. Per tali ragioni, i giudici hanno rilevato l’illegittimità di una eventuale perimetrazione dell’oggetto della IES, la quale va riferita «a tutti i dati economici astrattamente e genericamente riconducibili all’attività televisiva». In tale sede, tuttavia, non può non effettuarsi un breve cenno a una recente fattispecie posta al vaglio della Corte di giustizia UE [20]. Seppur, in una fattispecie parzialmente diversa [21], la Corte ha stabilito che la fornitura a titolo oneroso di un bouquet di servizi di diffusione radiofonica e audiovisiva ricevibili via satellite e ad accesso condizionato costituisca un servizio di comunicazione elettronica [22]. Tale classificazione subordina la prestazione del servizio a talune specifiche condizioni del settore delle comunicazioni elettroniche. [23] Se ne conclude che, le autorità nazionali sono legittimate a richiedere alle imprese che forniscono il servizio di comunicazioni elettronica le informazioni necessarie per verificare l’osservanza delle condizioni relative alla tutela dei consumatori. 6. Conclusioni La decisione del Consiglio di Stato sembra finalmente porre fine alla agognata vicenda in tema di ascrivibilità dell’intero volume dei ricavi da abbonamenti pay tv di Sky entro il perimetro della IES. La soluzione adottata dal Supremo Consesso amministrativo appare pienamente condivisibile se si considera che l’operatore satellitare – che nell’ambito della vendita delle offerte televisive a pagamento, propone la commercializzazione di pacchetti i cui contenuti sono editi anche da terzi – riceve a fronte dei servizi erogati un corrispettivo, indipendentemente dalle dinamiche e dalle relazioni negoziali che si collocano nei mercati wholesale (e cioè a monte rispetto a quello retail della televisione a pagamento). In ragione di tale considerazione appare evidente che Sky, quale fornitore di pacchetti di contenuti, sia propri, sia editi da soggetti terzi, sia tenuto a fornire il valore dei ricavi derivanti dalla vendita al dettaglio di tali pacchetti, per la relativa valorizzazione dei servizi media audiovisivi. L’opposta soluzione determinerebbe, invece, serie ripercussioni per l’analisi dell’assetto concorrenziale del mercato della televisione a pagamento. I dati forniti dall’operatore, infatti, non sarebbero rappresentativi dell’operatività di scala dei Sky nel mercato della televisione a pagamento e, inoltre – non potendo essere in altro modo calcolati – creerebbero una palese divergenza tra i ricavi effettivamente ottenuti per la commercializzazione di siffatti pacchetti e i costi sostenuti dall’utente finale. In altri termini, l’assenza di tali dati si ripercuoterebbe sulle finalità della IES che ne sarebbero compromesse. Se, invero, lo strumento dell’Informativa consente di acquisire i dati necessari alla ricostruzione della dimensione economica dei diversi mercati di riferimento e delle posizioni degli operatori che agiscono negli stessi, il dato relativo ai ricavi derivanti dalla vendita delle offerte televisive a pagamento risulta indispensabile per il calcolo delle quote dei diversi operatori presenti nel mercato della televisione a pagamento, e quindi per l’analisi concorrenziale di tale mercato. La decisione del Supremo Consesso, rilevando la legittimità di includere i fornitori di servizi interattivi associati o di accesso condizionato tra i soggetti obbligati, alla stregua di altri operatori che sono presenti nel mercato in questione, ha finalmente determinato un’importante vittoria volta a garantire una maggior efficacia in termini di tutela del pluralismo e sviluppo di un sano regime concorrenziale. Note [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [1] Per un inquadramento generale dello strumento si rinvia a G. Cassano; I.P. Cimino, Diritto dell’Internet e delle nuove tecnologie telematiche, Padova, 2009; F. Bassan; E. Tosi, Diritto degli audiovisivi, Milano, 2012, pp. 55 e ss.; G. Cassano; A. Contaldo, Internet e tutela della libertà di espressione, Milano, 2009; M. Quaranta; M. Modugno, Il livello di semplificazione degli adempimenti amministrativi a carico degli operatori della comunicazione: tempistiche e procedure, in A. Di Amato (a cura di ), Diritto ed economia dei mezzi di comunicazione, Napoli, 2011. Per una trattazione aggiornata alle novità introdotte dalla delibera Agcom n. 397/13/CONS, si rinvia a A. Preto, In principio è la rete: suggestioni comunicative per una società connessa, Venezia, 2014. Per gli aspetti sanzionatori in caso di violazione dell’obbligo di comunicazione, si rinvia a M. Fratini, Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti, Milano, 2009, p. 897 e ss. [2] La delibera  n. 397/13/CONS, recante “Informativa Economica di Sistema” definisce all’art. 2, n. 1, lett. a), gli operatori di rete come «i soggetti titolari del diritto di installazione, esercizio e fornitura di una rete di comunicazione elettronica su frequenze terrestri in tecnica digitale, via cavo o via satellite, e di impianti di messa in onda, multiplazione, distribuzione e diffusione delle risorse frequenziali che consentono la trasmissione dei programmi agli utenti». [3] La lettera b), n. 1, del medesimo articolo, già precedentemente richiamato alla nota n. 2, definisce i fornitori di servizi media audiovisivi (o SMA) o radiofonici lineari, intesi quali «soggetti che hanno la responsabilità editoriale nella predisposizione di programmi televisivi o radiofonici destinati alla diffusione anche ad accesso condizionato su frequenze terrestri in tecnica digitale, nonché alla diffusione via cavo, via satellite o su altri mezzi di comunicazione elettronica e che sono legittimati a svolgere le attività commerciali ed editoriali connesse alla diffusione delle immagini o dei suoni e dei relativi dati»; e fornitori di sma o radiofonici non lineari, ossia «i soggetti che hanno la responsabilità editoriale nella predisposizione di un catalogo di programmi destinati alla diffusione anche ad accesso condizionato su frequenze terrestri in tecnica digitale, nonché alla diffusione via cavo, via satellite o su altri mezzi di comunicazione elettronica che possono essere fruiti al momento scelto dall’utente e che sono legittimati a svolgere le attività commerciali ed editoriali connesse alla diffusione delle immagini o dei suoni e dei relativi dati». [4] La stessa delibera al medesimo articolo lett. c) definisce i fornitori di servizi interattivi associati e/o di servizi di accesso condizionato come «i soggetti che forniscono, al pubblico o a terzi operatori, servizi di accesso condizionato, compresa la pay per view, mediante distribuzione di chiavi numeriche per l’abilitazione alla visione dei programmi, alla fatturazione dei servizi ed eventualmente alla fornitura di apparati, ovvero che forniscono servizi della c.d. “società dell’informazione” ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, ovvero forniscono una guida elettronica ai programmi». [5] La definizione di tali soggetti è fornita dalla medesima delibera, art. 1, lett. d), che ricomprende in tale categoria «la società concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo e i soggetti titolari di concessione, autorizzazione, o di altro provvedimento abilitativo, rilasciato dal Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per le Comunicazioni, per l’esercizio della radiodiffusione sonora o televisiva, via etere terrestre, con qualsiasi tecnica e modalità, ad accesso libero o condizionato, e per l’installazione e l’esercizio di impianti ripetitori via etere di programmi sonori e televisivi esteri e nazionali, nonché i soggetti a cui la legge impone gli stessi obblighi dei concessionari». [6] Analogamente la delibera definisce anche le concessionarie di pubblicità alla lett. e), considerandole come «i soggetti che esercitano, direttamente o per conto di terzi, attività di negoziazione e conclusione di contratti di vendita di spazi pubblicitari da trasmettere mediante impianti radiofonici o televisivi o da diffondere su giornali quotidiani, periodici, sul web e altre piattaforme digitali fisse o mobili, sugli annuari, al cinema e attraverso agenzie di stampa». [7] Si ricomprendono nella classificazione «le agenzie di stampa a carattere nazionale ex art. 27 della legge 416/81, i cui notiziari siano distribuiti in abbonamento a titolo oneroso, qualunque sia il mezzo di trasmissione utilizzato, ad almeno quindici testate quotidiane in cinque regioni, che abbiano alle loro dipendenze a norma del contratto nazionale di lavoro più di dieci giornalisti professionisti con rapporto a tempo pieno, indeterminato ed esclusivo, ed effettuino un minimo di dodici ore di trasmissione al giorno per almeno cinque giorni alla settimana»; nonché «le altre agenzie di stampa a rilevanza nazionale, i cui notiziari siano distribuiti in abbonamento, a titolo oneroso, qualunque sia il mezzo di trasmissione utilizzato, ad almeno un editore a carattere nazionale che realizzi un prodotto ai sensi della legge n. 62 del 2001, compresi i soggetti di cui alle lettere b), c), d) e g) del presente comma» (lett. f), art. 1, n. 1 della delibera richiamata alle note precedenti). [8] Nella categoria sono ricompresi dalla delibera alla lettera g) «[g]li editori, anche in formato elettronico, di giornali quotidiani, periodici o riviste, altre pubblicazioni periodiche ed annuaristiche e altri prodotti editoriali»  In particolare si tratta dei «[…] soggetti editori di cui all’articolo 1, comma 1, e quelli equiparati di cui all’articolo 18, comma 1, della legge n. 416 del 1981, che pubblicano, anche in formato elettronico, testate diffuse al pubblico con periodicità quotidiana, o altri prodotti editoriali in misura superiore a dodici numeri l’anno; [nonché] gli altri soggetti editori, anche ad azionariato diffuso, che pubblicano, anche in formato elettronico, una o più testate giornalistiche diffuse al pubblico con regolare periodicità, ovvero prodotti realizzati su supporto informatico, destinati alla diffusione di informazioni presso il pubblico (con esclusione dei prodotti discografici o cinematografici), purché sotto la direzione di un giornalista o di un pubblicista (art. 46, legge n. 69 del 1963; C. cost., sent. n. 98 del 1968);[e ancora] i soggetti editori di annuari». [9] Il settore dei mezzi di comunicazione si compone di una serie di mercati, distinti ma collegati fra di loro, che presentano una struttura a due versanti. Nel primo versante, i consumatori o utenti soddisfano attraverso il mezzo le proprie esigenze di informazione, comunicazione e intrattenimento. Nel secondo versante, gli inserzionisti di pubblicità domandano spazi pubblicitari all'editore del mezzo di comunicazione per promuovere i propri prodotti ai consumatori finali in cambio di un numero di contatti pubblicitari realizzati dal mezzo. [10] In tal senso la delibera n. 397/13/CONS, recante “Informativa Economica di Sistema”, in rispondenza dei principi espressi all’art. 21 Cost., all’art. 10 della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, all’art. 11 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e agli artt. 1 e 4, del d.lgs. n. 177/2005, recante “Testo unico della radiotelevisione”. [11] In questi termini anche A.M. Basso, Informativa di sistema, tutela del mercato e delle comunicazioni, in Il Quotidiano Giuridico, Milano, 2014. [12] Cfr. gli ordini rivolti alla società con la delibera n. 48/12/CONS in data 25 gennaio 2012, in relazione al valore dei ricavi da abbonamento pay tv per l’anno 2010; con la delibera n. 536/12/CONS  in data 8 novembre 2012, in relazione al valore dei ricavi da abbonamento pay tvrelativi all’anno 2011; nonché con la delibera n. 665/13/CONS in data 28 novembre 2013, in relazione al valore dei ricavi da abbonamento pay tv per l’anno 2012. [13] Si tratta della legge 14 novembre 1995, n. 481 recante “Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità”. [14] Si tratta della legge 31 luglio 1997, n. 249, recante “Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo”. [15] Il comma 29 del richiamato articolo prevede che «[i] soggetti che nelle comunicazioni richieste dall'Autorità espongono dati contabili o fatti concernenti l'esercizio della propria attività non rispondenti al vero, sono puniti con le pene previste dall'articolo 2621 del codice civile». Il successivo comma 30 prevede che «[i] soggetti che non provvedono, nei termini e con le modalità prescritti, alla comunicazione dei documenti, dei dati e delle notizie richiesti dall'Autorità sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria da lire un milione a lire duecento milioni irrogata dalla stessa Autorità». Infine, il comma 31 prevede che « [i] soggetti che non  ottemperano  agli  ordini  e  alle  diffide dell'Autorità, impartiti ai sensi della presente legge, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria da  lire  venti  milioni a lire cinquecento milioni. Se l'inottemperanza riguarda  provvedimenti adottati in ordine alla violazione delle norme  sulle  posizioni dominanti, si applica a ciascun soggetto interessato una sanzione amministrativa pecuniaria non inferiore  al  2 per cento e non superiore al 5 per cento del fatturato realizzato  dallo  stesso soggetto nell'ultimo   esercizio    chiuso    anteriormente alla notificazione della contestazione. Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente comma sono irrogate dall'Autorità». [16] Il comma 10 dispone che «[i]  ricavi  di  cui  al  comma  9  sono  quelli  derivanti  dal finanziamento del servizio  pubblico  radiotelevisivo  al  netto  dei diritti dell'erario, da pubblicità nazionale e locale anche in forma diretta,  da  televendite,  da  sponsorizzazioni,  da  attività di diffusione del prodotto realizzata al punto vendita con esclusione di azioni sui prezzi, da convenzioni con soggetti pubblici  a  carattere continuativo e  da  provvidenze  pubbliche  erogate  direttamente ai soggetti esercenti le attività indicate  all'articolo  2,  comma  1, lettera s) da offerte televisive a  pagamento,  dagli  abbonamenti  e dalla vendita di quotidiani e periodici inclusi i prodotti librari  e fonografici commercializzati in allegato, nonché  dalle  agenzie  di stampa   a   carattere   nazionale,   dall'editoria   elettronica   e annuaristica anche per il tramite di internet, da pubblicità on line e sulle diverse  piattaforme  anche  in  forma  diretta,  incluse  le risorse raccolte da motori di ricerca, da piattaforme  sociali  e  di condivisione, e  dalla  utilizzazione  delle  opere  cinematografiche nelle diverse forme di fruizione del pubblico». [17] La lettera s), comma 1, dell’art. 2 del Tusmar fornisce la definizione del “Sistema Integrato delle Comunicazioni”. Il SIC è «[…] il settore economico che  comprende  le seguenti attività: stampa quotidiana e periodica; editoria   annuaristica  ed  elettronica  anche  per  il  tramite  di Internet; radio e servizi di media audiovisivi; cinema; pubblicità esterna; iniziative di comunicazione di prodotti e servizi; sponsorizzazioni». [18] L’articolo prevede che il Garante per la radiodiffusione e l'editoria – oggi l’Autorità – «determina con propri provvedimenti da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale, stabilendo altresì le modalità e i termini di comunicazione e con un anticipo di almeno novanta giorni rispetto ai termini fissati, i dati contabili ed extra-contabili, nonché le notizie che i soggetti di cui agli articoli 11, commi secondo e quarto, 12, 18, commi primo, secondo e terzo, e 19, comma primo, della legge 5 agosto, 1981, n. 416, all'articolo 11 della legge 7 agosto 1990, n. 250, e successive modificazioni e integrazioni, agli articoli 12 e 21 della legge 6 agosto 1990, n. 223, e all'articolo 6, comma 3, del decreto-legge 27 agosto 1993, n. 323, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 ottobre 1993, n. 422,o che comunque esercitano, in qualsiasi forma e con qualsiasi tecnologia, attività di radiodiffusione sonora o televisiva, sono tenuti a trasmettere al suo ufficio, nonché i dati che devono formare oggetto di comunicazione da parte dei soggetti di cui agli articoli 5 della legge 25 febbraio 1987, n. 67, e 11 -bis del decreto-legge 27 agosto 1993, n. 323, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 ottobre 1993, n. 422». [19] Diversamente, seguendo una forzata interpretazione letterale – fornita dall’operatore – si giungerebbe a escludere dal novero dei soggetti contemplati dalla norma i fornitori di servizi interattivi associati o di servizi di accesso condizionato. Tali soggetti, invece, secondo la ricostruzione offerta dal Supremo Consesso, sarebbero inclusi tra i soggetti obbligati all’invio della IES. [20] Si veda la sentenza 30 aprile 2014, causa C-475/12,  UPC DTH Sàrl / Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnökhelyettese. [21] Il caso coinvolgeva una società commerciale registrata in Lussemburgo – UPC DTH Sàrl – fornitrice, agli abbonati residenti in alcuni Stati membri e, in particolare, in Ungheria, di bouquet di servizi di diffusione radiofonica e audiovisiva ad accesso condizionato ricevibili via satellite. Tuttavia, non essendo proprietaria di impianti satellitari, la UPC si avvaleva a tal fine dei servizi di terzi, non effettuando nel contempo alcun controllo editoriale sui programmi e calcolando il prezzo finale sulla base dei costi di trasmissione e dei diritti d’uso corrisposti agli organismi di radiodiffusione e alle società di gestione collettiva per la diffusione dei loro contenuti. La domanda pregiudiziale alla Corte veniva presentata nell’ambito di una controversia tra la UPC e il Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnökhelyettese (vicepresidente dell’Autorità nazionale delle comunicazioni e dei media), in merito a un procedimento di vigilanza del mercato ungherese delle comunicazioni elettroniche promosso contro la UPC. Anche in tale fattispecie, seppur per vicende parzialmente differenti da quelle intercorrenti tra Agcom e Sky (nella fattispecie veniva opposta la mancata legittimazione delle richieste dell’Autorità per difetto di competenza internazionale e sostanziale), l’operatore contestava all’Autorità l’obbligo di fornire la documentazione e le informazioni richieste nell’ambito di un procedimento di vigilanza del mercato. [22] Tali servizi, ai sensi della direttiva quadro – n. 98/84/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 novembre 1998, sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato – sono definiti come «servizi forniti di norma a pagamento consistenti esclusivamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali su reti di comunicazioni elettroniche, compresi i servizi di telecomunicazioni e i servizi di trasmissione nelle reti utilizzate per la diffusione circolare radiotelevisiva, ma ad esclusione dei servizi che forniscono contenuti trasmessi utilizzando reti e servizi di comunicazione elettronica o che esercitano un controllo editoriale su tali contenuti; sono inoltre esclusi i servizi della società dell’informazione di cui all’articolo 1 della direttiva 98/34/CE non consistenti interamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali su reti di comunicazione elettronica[…]». [23] Per una disamina approfondita della normativa in materia di comunicazioni elettroniche si rinvia a M. Siragusa; S. Ciullo, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni e i rapporti con il diritto della concorrenza, in Mercato, concorrenza e regole, 2002; R. Bell, N. Ray, EU elettronic communications law, Oxford, 2004; G. De Minico, Le direttive CE sulle comuniocazioni elettroniche dal 2002 alla revisione del 2006. Un punto fermo?, in P. Costanzo; G. De Minico; R. Zaccaria (a cura di), I tre codici della società dell’informazione, Torino, 2006; F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, Torino, 2007; R. Mastroianni, L’influenza del diritto comunitario nel settore dell’audiovisivo, in A. Tizzano (a cura di), Il processo d’integrazione europea: un bilancio 50 anni dopo i Trattati di Roma, Torino, 2008. Per un approfondimento in merito alla revisione delle direttive in materia di comunicazioni elettroniche operata dalla direttiva n. 2009/140/CE si rinvia a G. Morbidelli; F. Donati, La nuova disciplina delle comunicazioni elettroniche, Torino, 2009 e F. Bassan, Diritto delle comunicazioni elettroniche, telecomunicazioni e televisione dopo la terza riforma comunitaria del 2009, Milano, 2010. Per una visione d’insieme si rinvia a R. Mastroianni, La direttiva sui servizi di media, Torino, 2011. 14 luglio 2015
  • La sentenza del Tar sul Decreto Spid: una prima lettura

    di Eugenio Prosperetti [*] Il Tribunale Amministrativo del Lazio si è pronunciato con sentenza 9951/2015 nel ricorso R.G. 2833/2015 di Assoprovider e altri contro la Presidenza del Consiglio dei Ministri per l’annullamento del DPCM 24.10.2014 attuativo del sistema SPID. La notizia, nella sintesi giornalistica delle prime ore, è passata come l’annullamento del decreto. In realtà la sentenza annulla “nei limiti di cui in motivazione ed in parte qua”, vale a dire solo in alcune parti, citate nella motivazione della sentenza, il citato decreto che, per il resto, viene confermato. Una lettura della pronuncia, unita a una ricostruzione della causa in cui viene resa, consente di capire meglio quali siano le parti oggetto di annullamento. Le ricorrenti Assoprovider e altri avevano adito la Giustizia Amministrativa chiedendo l’annullamento pieno del decreto (non concesso) o, se del caso, l’annullamento di alcune parti dell’art. 10. In particolare puntavano ad annullare i requisiti di cui alle lettere a) e b) del comma 3 e del comma 4 del medesimo articolo. In particolare, la lettera a) prevede che gli identity provider abbiano forma di società di capitali e un requisito di capitale sociale minimo di cinque milioni di Euro. La lettera b) prevede invece che debbano “garantire il possesso da parte dei rappresentanti legali, dei soggetti preposti al controllo, dei requisiti di onorabilità richiesti ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. 385/93”. Il comma 4 prevede invece che le sopra citate lettere a) e b) non si applicano alle P.A. che chiedono l’accreditamento al fine di svolgere l’attività di gestore di identità digitale. Una primissima lettura sembrerebbe evidenziare il solo accoglimento della richiesta di annullare l’art. 10 comma 3, lettera a) ma, come si dirà in seguito, la portata della sentenza potrebbe essere più ampia. Invero, i Giudici del TAR si soffermano, in vari passaggi, sul solo requisito di cui all’art. 10, comma 3, lettera a), espressamente citato e, sembrerebbe, limitatamente al possesso di capitale sociale (non quindi alla forma di società di capitali). La sentenza del TAR infatti dispone: “il prescritto requisito di capitale sociale pone un limite che non persegue nemmeno una finalità logica, considerato che l'articolo 4 del decreto impugnato, ai commi 2, 3 e 4, prevede che l'Agenzia adotti regolamenti per definire le regole tecniche e le modalità attuative per la realizzazione dello SPID, le modalità di accreditamento dei soggetti SPID, nonché le procedure necessarie a consentire ai gestori dell'identità digitale, tramite l'utilizzo di altri sistemi di identificazione informatica conformi ai requisiti dello SPID, il rilascio dell'identità digitale: e tali norme integrative già prevedono dei requisiti molto stringenti per l'esercizio dell'attività di identificatore, senza che aggiuntivamente si palesi la necessità di subordinare lo svolgimento della ripetuta attività al raggiungimento di una soglia così elevata di capitale sociale.”; e ancora, subito dopo, “l’applicazione della nuova disciplina provocherebbe, necessariamente, effetti distorsivi del mercato, cagionando una rarefazione della concorrenza nel settore de quo che avvantaggerebbe direttamente i soggetti pubblici, esclusi dal rispetto del requisito in esame[dunque il capitale sociale NdR]” e poi “Ne discende che la disposizione in esame (art. 10, comma 3, lett. a) del decreto), oltre ad essere viziata da eccesso di potere per le ragioni sopra indicate, risulta in contrasto con i principi comunitari di tutela della concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione (…)” (sottolineature aggiunte). La sentenza non si sofferma espressamente invece sul requisito di cui alla lettera b) e qualche dubbio interpretativo sulla permanenza del medesimo al riguardo appare dunque lecito. Leggendo più in profondità la sentenza si trova tuttavia evidenza che essa travolge entrambi i requisiti a) che b). Infatti il TAR dispone che il decreto è affetto da nullità “nella parte contestata [al secondo e terzo motivo]” e cioè, appunto, sia a) che b). Per quanto invece riguarda il comma 4, esso sembrerebbe non annullato (o, comunque, annullato senza particolari effetti) in quanto la soluzione offerta dal TAR per eliminare la ritenuta discriminazione nell’accesso al mercato tra privati e P.A. non è nell’impedire alle pubbliche amministrazioni di erogare il servizio o di prevedere che l’erogazione attraverso i privati, ma nell’esenzione delle imprese private dai requisiti giudicati stringenti per ripristinare la parità di trattamento. Le PP.AA. dunque, rimarranno libere di offrire servizi SPID al pari dei privati che avranno invece più facilità di accesso in conseguenza della pronuncia (ove divenisse definitiva, non dimentichiamo che sono ad oggi aperti i termini per l’eventuale appello e non è noto cosa intenda fare l’Amministrazione). La pronuncia in questione, ove divenisse definitiva, appare probabilmente sollecitare, al di là del disposto effettivo, un complessivo riesame da parte degli organi competenti dei requisiti identity provider coinvolgendo i soggetti concretamente interessati sul mercato ed aprendo un tavolo tecnico al riguardo in maniera da appianare le eventuali difficoltà residue. [*] L’autore è componente del Tavolo permanente per l’innovazione e l’agenda digitale della Presidenza del Consiglio dei Ministri. La presente nota di commento e le interpretazioni ivi contenute sono personali dell’autore e non possono essere ascritte all’organo di appartenenza
  • La tutela del domicilio informatico, anche ai sensi dell’art. 51 c.p.: la sentenza della Cassazione n. 52075 del 2014

    di Francesco Mazara Grimani (via MediaLaws) Il concetto di domicilio informatico è una tema sempre più frequentemente affrontato dalla Suprema Corte. Con la sentenza n. 52075 del 29 ottobre 2014, la Quinta sezione penale si è pronunciata relativamente ad una sentenza del Tribunale di Cremona che, all’esito di un giudizio abbreviato, aveva condannato un commercialista per aver acceduto abusivamente alla casella mail del suo collega di studio, prendendo cognizione di alcuni messaggi inviati dallo stesso – di professione avvocato – in cui si facevano pesanti apprezzamenti sui magistrati ed avvocati del proprio foro. La linea difensiva dell’imputato era quella di sostenere, nel caso di specie, la sussistenza della scriminante dell’esercizio di un diritto relativamente all’accesso abusivo ad un sistema informatico protetto: il commercialista aveva infatti affermato che tutta l’attività realizzata sulla casella email del collega di studio era funzionale alla sua difesa in un procedimento penale che lo riguardava, al fine di far emergere una macchinazione nei suoi confronti: da tale supposta macchinazione, era scaturito un procedimento incardinato presso la Procura della Repubblica di Cremona, che lo vedeva appunto figurare tra gli indagati. Tale strategia difensiva non ha però trovato accoglimento da parte dei Supremi Giudici. Gli stessi hanno infatti chiarito che l’accesso ad un sistema informatico protetto, ancorché sia utile all’agente al fine di carpire dati utili alla sua difesa in giudizio, non può essere scriminato ai sensi dell’art. 51 c.p. : l’attività posta in essere deve infatti costituire una corretta estrinsecazione delle facoltà inerenti al diritto di difesa, non trasmodando in aggressioni alla sfera giuridica altrui. Nel caso di cui si tratta, la casella di posta elettronica configura sicuramente un domicilio informatico: per tale può essere definito lo spazio ideale – ma anche fisico in cui sono contenuti i dati informatici – di pertinenza della persona, a cui viene estesa la tutela della riservatezza della sfera individuale, quale bene anche costituzionalmente protetto (in questo senso, Cass. Pen., N. 42021/2012). Il domicilio informatico è quindi inteso come il bene giuridico per la cui tutela l’ordinamento garantisce il diritto di esplicare liberamente qualsiasi attività lecita all’interno del luogo informatico (inteso come spazio ideale, i cui confini “virtuali” sono rappresentati da informazioni), con facoltà di escludere terzi non graditi. Sulla base di queste argomentazioni, i Giudici della Quinta Sezione penale della Cassazione hanno rigettato il ricorso, in quanto l’attività posta in essere dal ricorrente avrebbe dovuto arrestarsi di fronte agli ambiti di esclusivo dominio privato, come dimostrato dalla previsione dell’art. 391 sexies c.p.p., tra cui deve quindi annoverarsi anche il domicilio informatico, costituito in questo caso dalla casella email della persona offesa. LEGGI Locus commissi delicti e accesso abusivo ad un sistema informatico alla luce della sentenza della Corte di Cassazione n. 40303/2013  27 gennaio 2015
  • Le "rassegne stampa" telematiche nella recente legislazione spagnola e la sua (dubbia) compatibilità comunitaria

    di Vincenzo Zeno-Zencovich Per comprendere, e valutare, la decisione di Google di cessare, dal 16 dicembre, il servizio Google News relativamente ai giornali spagnoli è opportuno illustrare la natura del servizio che si presenta come risultato di una ricerca la quale si concentra sui risultati che vengono tratti dai siti dei mezzi di informazione tradizionali. In concreto accedendo al sito – ma anche venendo avvertiti della presenza di nuove notizie – l’utente si trova di fronte una “prima pagina” con le notizie di maggiore rilievo, e la possibilità di selezionare alcuni ambiti tematici (ad es. esteri, economia, sport). Quel che è importante osservare è che titoli, sommari e immagini che compaiono sulla pagina di Google sono quelli tratti dall’originale sito del quotidiano o dell’agenzia su cui sono pubblicati.

  • Le email non certificate devono essere considerate documenti sottoscritti con firma elettronica “leggera”. La loro rilevanza probatoria è “liberamente valutabile dal giudice”

    Uno scambio di email tramite account non certificati può essere utilizzato come prova nell'ambito di un procedimento giudiziario? Una domanda alla quale il tribunale di Termini Imerese, con una ordinanza del 22 febbraio 2015, sembra rispondere di sì, ma a determinate condizioni. Il caso è quello di un professionista che richiedeva il pagamento di una consulenza portando come prova dell'incarico ricevuto e della volontà del committente di onorare la parcella una serie di "missive inviate tramite posta elettronica (email) non certificata". La corte si è trovata così a dover "valutare la valenza probatoria di un documento informatico inviato tramite posta elettronica semplice ovvero non certificata", osservando che nel Codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. n. 82/2005), agli articoli  art. 20 e 21 viene disciplinato il documento informatico e la sua valenza probatoria in base al tipo di firma apposta, "mentre nell’intero CAD non è disciplinata la valenza probatoria dei documenti informatici non sottoscritti". In particolare il comma 1-bis dell’art. 20 prevede che “l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità". Alla luce delle disposizioni in materia di firme elettroniche occorre quindi "stabilire se i documenti inviati via email non certificata debbano essere inquadrati o negli atti informatici non sottoscritti o negli atti informatici sottoscritti con firma elettronica leggera. La questione è dirimente ai fini della presente decisione atteso che nel caso in cui la email non certificata si consideri un documento informatico non sottoscritto, le dichiarazioni contenute nelle email allegate al ricorso devono intendersi prive di valore probatorio; infatti i documenti, informatici o cartacei, non sottoscritti sono privi di qualsiasi valore probatorio, non essendo riconducibili ad alcun soggetto. Al contrario, nell’ipotesi in cui le email non certificate si qualifichino quali documenti informatici con firma elettronica leggera, la loro valenza probatoria è liberamente valutabile dal giudice in considerazione delle caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità”. "Il nome utente e la parola chiave necessari per accedere all’account di posta elettronica - spiega così la corte - sono l’insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica (art.1 CAD), ovvero la firma elettronica leggera. Pertanto, in siffatta ipotesi i documenti inviati da un determinato account di posta sono riferibili ad un soggetto, ma non è garantita l’identificazione univoca del firmatario del documento, come invece avviene per la firma elettronica avanzata. Ebbene, alla luce di quanto esposto, i documenti informatici inviati via email non certificata, devono essere considerati documenti sottoscritti con firma elettronica leggera”. La corrispondenza oggetto del caso diventa così "liberamente valutabile tenendo conto delle caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità della email", una serie di valutazioni che ha portato il tribunale ad accogliere il ricorso presentato dal professionista ordinando il pagamento di quanto richiesto. Di seguito il testo dell'ordinanza ospitato sul sito della Rivista Diritto Civile Contemporaneo. 16 marzo 2015
  • Le gare d’ambito costituiscono mercato rilevante. Il Consiglio di Stato annulla la sentenza Tar sul caso “Isontina”

    di Flaminia Fioramonti* Sentenza Consiglio di Stato 334/2015. La Sesta sezione del Consiglio di Stato annulla la dura reprimenda del Tar Lazio contro l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, affermando che le gare d’ambito costituiscono mercato rilevante ai sensi della legge 287 del 1990, in quanto tale nozione non è connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma attiene all’ambito nel quale l’intento anticoncorrenziale ha o avrebbe capacità di incidere. Per comprendere la portata di tale decisione occorre ripercorrere i passaggi salienti della vicenda. L’operazione in oggetto, a parere dell’AGCM, restrittiva della libertà di concorrenza, prevedeva l’acquisizione da parte di Italgas S.p.a.(Italgas) ed Acegas Aps S.p.a.(Acegas), appartenente al gruppo Hera, del controllo congiunto di Isontina Reti Gas (IRG), il cui capitale era in precedenza detenuto da ENI (70%) e dalla stessa Acegas (30%). A tale risultato si sarebbe pervenuti attraverso la cessione da parte di ENI della sua partecipazione in IRG a Italgas (50%) e ad Acegas (20%) ed il conferimento ad IRG dei rami d’azienda gestiti singolarmente dalle società madri e relativi agli affidamenti e alle concessioni di distribuzione del gas naturale nei Comuni di alcune province del Veneto e del Friuli Venezia Giulia: per effetto dei predetti conferimenti, il capitale sociale di IRG sarebbe stato detenuto al 49% da Italgas e al 51% da Acegas, attribuendo alle medesime, sulla base di specifiche previsioni statutarie, il controllo congiunto su IRG. L’operazione veniva accompagnata da accordi aggiuntivi, tra cui : i) due accordi di servizio, che attribuivano a ciascuna di esse la gestione (operativa ed amministrativa) delle attività relative alla partecipazione alle gare e alla gestione delle concessioni eventualmente aggiudicate; e ii) un patto parasociale che prevedeva l’astensione di entrambe le società dalla partecipazione alle gare nei bacini di gara interessati dall’operazione. La peculiarità di tale operazione, che ha destato l’attenzione dell’Autorità, riguarda il fatto che essa ha avuto luogo in un lasso temporale sospetto, in quanto immediatamente successiva all’entrata in vigore del c.d. Decreto Ambiti, per mezzo del quale il Ministero dello Sviluppo Economico ha identificato gli ambiti territoriali minimi per la realizzazione delle gare di affidamento della distribuzione del gas naturale [1]. Ciò ha portato l’AGCM a ritenere che scopo delle società coinvolte nella descritta operazione fosse ridurre significativamente la concorrenza nelle gare che si sarebbero svolte negli ATEM di Padova 1, Padova 2, Padova 3, Pordenone, Trieste e Gorizia, ed ha stigmatizzato tale valutazione nel provvedimenton. 24320 del 17 aprile 2013, con cui ha vietato, ai sensi dell’art. 18 comma 1, L. 287/1990, l’operazione di concentrazione, in quanto volta a creare una posizione dominante di IRG [2], idonea a garantire a tale società l’aggiudicazione della concessione per il servizio di distribuzione del gas in 4 dei citati ATEM (Trieste, Gorizia, Pordenone e Padova1). L’AGCM giunge a tale conclusione postulando che, senza tale l’operazione, le parti sarebbero tra loro potenziali concorrenti nelle suddette gare, in quanto sarebbe da ritenere improbabile la partecipazione di altri operatori, ad eccezione di uno soltanto (F2i S.p.a.), e ciò determinerebbe una significativa restrizione della concorrenza, al punto da imporne il divieto. Italgas rappresenta, infatti, la principale impresa in Italia dotata delle caratteristiche di grande operatore nazionale in grado di presentare offerte alle gare relative a qualsiasi ATEM. Il secondo ed unico altro operatore nazionale ad essa equiparabile può essere identificato in F2i. Il gruppo Hera, al quale appartiene Acegas - Aps, pur non essendo un’impresa delle dimensioni e delle potenzialità dei due operatori nazionali (Italgas e F2i), disporrebbe delle risorse necessarie per interessarsi alle gare su scala pluriregionale. In particolare, avendo acquisito, attraverso Acegas - Aps, una presenza significativa in Friuli e nel Veneto, Hera rappresenterebbe sicuramente un potenziale partecipante alle gare in tutti gli ATEM di queste regioni, inclusi, quindi i sei ATEM interessati dall’operazione. Le valutazioni compiute dall’AGCM  si fondano sulla qualificazione delle suddette gare come “mercato rilevante”. Considerato, infatti, che, ai sensi del d.lgs. 164/2000, il servizio di distribuzione del gas viene affidato tramite gara in via esclusiva per un periodo di 12 anni, l’Autorità  ritiene possa indubbiamente affermarsi  che detto servizio è destinato ad essere svolto in regime di monopolio legale dalle imprese aggiudicatarie, con la conseguenza che l’unica forma di concorrenza possibile è quella della partecipazione alle gare per l’affidamento delle concessioni. Pertanto, traccia un nozione di mercato rilevante svincolata da caratterizzazioni di tipo geografico, ed incentrata piuttosto sull’individuazione della sede in cui ha materialmente luogo l’incontro tra domanda ed offerta del servizio. Trattandosi di gare future, di conseguenza, l’Autorità non può fare riferimento al concetto classico di concorrenza effettiva [3], che identifica la pressione competitiva esercitata dalle imprese già presenti nel mercato, ma fa esclusivamente riferimento ad una concorrenza potenziale, ovvero alla pressione competitiva esercitata dalle imprese che possono verosimilmente entrare nel mercato rilevante, presentandosi, nel caso di specie, alle gare d’ambito relative agli ATEM interessati dall’operazione (c.d. concorrenza per il mercato). Per rendere tale valutazione il più possibile prossima alla certezza,l’Autorità ha adottato, nel corso dell’istruttoria, lo strumento del market test, volto a selezionare i potenziali partecipanti alla gara al fine di individuare i concorrenti in possesso di un particolare incentivo a concorrere, poiché nella condizione di aggiudicarsi gli affidamenti. Quali elementi di discrimine tra i potenziali partecipanti evidenziati dal market test l’AGCM ha individuato : 1) la presenza pregressa significativa nell’ATEM; 2) la solidità finanziaria per superare le barriere finanziarie; 3) la presenza pregressa significativa in ATEM limitrofi e 4) la possibilità di costituire RTI. Tale risultato ha provato che, in assenza dell’operazione, le parti avrebbero rappresentato i due principali concorrenti nelle gare interessate e avrebbero pertanto potuto sottrarsi l’un l’altra le concessioni relative agli ATEM rilevanti.  Nelle gare indicate, infatti, l’operazione avrebbe consentito ad Acegas-Aps ed Italgas, già titolari di un una posizione di grande vantaggio competitivo, in quanto operatori incubment, di trarre beneficio dall’eliminazione del principale concorrente potenziale in sede di gara. Quanto ai mercati delle gare per gli Atem di Padova 2 e Padova 3, l’operazione, per contro, non risultava idonea ad alterare il regolare gioco della concorrenza, in quanto tra i potenziali concorrenti risultanti dall’applicazione dei suddetti criteri, figuravano operatori altrettanto qualificati, che ben avrebbero potuto aggiudicarsi la concessione del servizio. Il provvedimento descritto era stato oggetto di censura da parte del giudice di prime cure, che, per mezzo delle sentenze n. 3046 e 3047 del 20 marzo 2014, ne aveva dichiarato l’annullamento, ritenendo che AGCM avesse individuato in maniera erronea il concetto di mercato rilevante, in quanto a parere del Tar Lazio, la singola gara ATEM non sarebbe stata idonea ad incidere sulle dinamiche concorrenziali nazionali. Il Tribunale, inoltre, valorizzando i principi del libera iniziativa economica privata, affermava la liceità dell’operazione anche alla luce della funzione che l’operazione avrebbe avuto per le società interessate, rilevando come l’espletamento delle gare negli ATEM interessati si sarebbe esaurito in un periodo temporale relativamente lungo, mentre la riorganizzazione societaria prevista dall’operazione sarebbe stata immediatamente operativa e tale da garantire immediati e diretti miglioramenti delle performance operative ed economiche degli operatori coinvolti, valutazione che risulta però irrilevante ai fini del giudizio che l’AGCM è chiamata ad esprimere in ordine alla legittimità dell’operazione. Inoltre il TAR, nel suo argomentare, contesta altresì i risultati del market test effettuato dall’AGCM. Come già evidenziato, tale market test, al fine di effettuare una valutazione prognostica sull’assetto di mercato, aveva determinato dei criteri alla stregua dei quali identificare i concorrenti potenziali nella gara. Tra i suddetti criteri il Collegio valorizza esclusivamente quello relativo alla significativa presenza pregressa nell’ATEM messo a gara, qualificandolo come criterio decisivo su cui fondare la scelta degli operatori in merito alla partecipazione o meno alla gara stessa ed, utilizzando questo stesso criterio, afferma che nulla cambierebbe rispetto alla situazione attuale, dal momento che sia Italgas che Acegas non potrebbero considerarsi reciproci concorrenti potenziali, in quanto già detentori di quote PDR (punti di riconsegna del gas) superiori al 50%, fattore che li renderebbe probabili aggiudicatari. Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in oggetto, disattende in toto il percorso argomentativo tracciato dal Tribunale Amministrativo del Lazio e, concentrando l’attenzione solo ed esclusivamente sulla nozione di mercato rilevante, l’estensione del quale, rammenta, “spetta solo esclusivamente all’Autorità definire concretamente, essendo frutto di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca”, afferma che la stessa non è connotata in senso meramente geografico o spaziale, bensì è relativa anche e soprattutto all’ambito nel quale l’intento anticoncorrenziale ha o avrebbe capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento della corretta dinamica concorrenziale, sicché nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione del mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte”(cfr. C.D.S. 2837/2014). Aggiunge, infatti, che in una situazione di tal specie, il mercato rilevante coincide con la singola gara, “ in quantoè in tale ambito che il comportamento dei concorrenti assume rilevanza, dal momento che “non ci sono, né sono prevedibili, gare di dimensione nazionale, ma solo gare per singoli ambiti”. Censura, inoltre, il rilievo per cui la concentrazione societaria non sarebbe idonea a modificare la situazione esistente, in quanto tale affermazione “svuota di significato l’obbligo stesso di effettuare le gare per tutti gli ambiti sovracomunali imposto dal d.lgs. 23 maggio 2000, n.164, se la presenza preponderante di un operatore significa l’automatica attribuzione del servizio”, mentre “al contrario,l’obbligo di porre a gara la scelta dell’operatore indica la necessità del pieno svolgimento della concorrenza”. Note: [*] “Dottoranda in Diritto dei servizi nell’ordinamento italiano ed europeo” presso l’Università di Napoli “Parthenope” [1] Il Decreto Legislativo n. 164/00 (c.d. Decreto Letta) aveva infatti previsto che al fine di rendere più efficiente l’attività di distribuzione del gas, svolta da circa 248 operatori in 6.500 comuni, la stessa venisse svolta su ambiti territoriali più ampi, con ciò favorendo la realizzazione di economie di scala. [2] L’impresa Isontina Reti Gas S.p.a. è già assegnataria delle concessioni e degli affidamenti relativi al servizio di distribuzione del gas naturale in 22 comuni nella provincia di Gorizia. [3] Corte di Giustizia CE 15 febbraio 2005, causa C-12/03, in cui la Corte osserva che “un’analisi prospettica, come quelle indispensabili in materia di controllo delle concentrazioni, deve essere effettuata con notevole attenzione, dal momento che non si tratta di analizzare eventi del passato, relativamente ai quali spesso si dispone di numerosi elementi che consentono di comprenderne le cause, e neppure eventi del presente, ma piuttosto di prevedere quelli che si verificheranno in futuro, in base ad una più o meno forte probabilità”. 6 marzo 2015
  • Maternità surrogata, il Prof. Bilotti: "Decisione che contrasta con l'orientamento della Cassazione"

    "È bene chiarire che certi pronunciamenti non possono essere strumentalizzati per sostenere la liceità anche nel nostro ordinamento della maternità surrogata: la legge italiana è infatti chiarissima nel vietarla, sanzionandola penalmente". Così il Prof. Emanuele Bilotti, professore di Diritto di famiglia e delle successioni presso l'Università europea di Roma, commentando la sentenza, le cui motivazioni sono state da poco depositate, con la quale nel marzo scorso il tribunale di Milano ha assolto una coppia di genitori dall’accusa di alterazione di stato dopo aver ottenuto la trascrizione nello stato civile dell’atto di nascita estero dei gemelli nati in Ucraina con il cosiddetto utero in affitto. "Si può parlare - spiega il Prof. Bilotti - di sicura contrarietà all’ordine pubblico di un atto come quello in questione e la sua sicura inefficacia in Italia. L’ha ribadito nel novembre scorso anche la Corte di Cassazione: il divieto della maternità surrogata costituisce un principio di ordine pubblico anche internazionale, sicché non può riconoscersi efficacia in Italia all’atto di nascita formato all’estero che accerti il rapporto di filiazione del nato da altra madre con la coppia italiana. La Suprema Corte ha affermato altresì in quella sede che viene anzitutto in rilievo l’esigenza di tutelare il valore costituzionale della dignità umana della gestante, precisando anche che la surrogazione di maternità si pone in conflitto con l’istituto dell’adozione. Ci si poteva dunque attendere che il Tribunale disponesse la trasmissione degli atti al pm, consentendogli così di promuovere il procedimento per annullare la trascrizione. La mancata azione in tal senso non esclude tuttavia che la Procura possa ancora attivarsi. Di sicuro resta che, nonostante l’assoluzione, un rapporto di filiazione come quello risultante dall’affitto di un grembo di donna non può consolidarsi nel nostro ordinamento". Update 15 luglio - Sulla vicenda è intervenuto anche il Prof. Alberto Gambino, Direttore del Dipartimento di Scienze umane dell'Università Europea, in un'intervista a Radio Vaticana.

    Player

    14 luglio 2015
  • Net Neutrality, il tribunale boccia la FCC: il testo della sentenza della Corte d'Appello del District of Columbia

    Di seguito il testo della sentenza con la quale Corte di Appello del Distretto di Columbia ha bocciato le regolate contenute nell'Open Internet Order emanato dalla Federal Communications Commission (FCC) nel 2010. Di fatto, un ribaltamento del quadro che garantiva la neutralità della rete in territorio statunitense.
  • Net Neutrality, niente ricorso per l'FCC. Un nuovo regolamento dovrà sciogliere il nodo intorno ai "common carriers"

    La Federal Communications Commission (FCC) non presenterà un ulteriore appello per la sentenza che, nel gennaio scorso ha visto la Corte d'Appello del District of Columbia bocciare le norme in materia di neutralità della rete contenute nell'Open Internet Order. Ad annunciarlo è il numero uno della Commission Tom Wheeler. "Nella sentenza che vedeva la FCC contrapposta a Verizon - si legge in una dichiarazione - la Corte ci ha invitato ad agire per preservare un Internet libero e aperto. Ho intenzione di accettare l'invito e proporre norme in grado di impedire il blocco improprio e la discriminazione del traffico Internet, garantendo una vera trasparenza nel modo in cui gli Internet Service Provider gestiscono il traffico e un rafforzamento della concorrenza". Dunque, la decisione di lasciare le aule di tribunale è solo l'anticamera della messa a punto di un nuovo regolamento che potrebbe avere come cardine fondamentale la valutazione "caso per caso" ma che di sicuro dovrà sciogliere il nodo attorno alla classificazione dei servizi di connettività come common carriers o telecommunication services. LEGGI "Net or not Neutrality?" [caption id="attachment_3821" align="alignright" width="100"]Tom Wheeler Tom Wheeler[/caption] "La Corte - ha affermato Wheeler - ha stabilito che la FCC ha l'autorità legale per emanare norme esecutive in materia, come stabilito dalla sezione 706 del Telecommunications Act del 1996. Se agli innovatori non viene data la possibilità di sfruttare a pieno la potenza di Internet il rischio è di frustrare le loro potenzialità. Gli obiettivi del prossimo regolamento saranno quelli di garantire la trasparenza di chi fornisce un servizio, l'impedimento di qualunque tipo di blocco, la soddisfazione di tutti i principi di non discriminazione, perché Internet è e deve rimanere il più grande motore di libera espressione, innovazione e opportunità di crescita economica che il mondo abbia mai conosciuto". Lo stesso Wheeler, tuttavia, qualche settimana prima della sentenza si era detto favorevole all'imposizione di una tariffa, da parte degli Isp, nei confronti di servizi come Netflix. "Sono un convinto sostenitore del mercato - aveva dichiarato - Penso che ci stiamo preparando a vedere un mercato a due facce dove Netflix potrebbe dire: ‘Bene, io pago per fare in modo che il mio abbonato possa ricevere la migliore trasmissione di questo film’ ". Esternazioni alle quali fecero seguito pesanti critiche di organismi come Public Knowledge PV, che per bocca di Michael Weinberg parlava di “endorsement contro la neutralità della rete che vorrebbe lasciare agli Isp il potere di scegliere i vincitori e i vinti dell’online”. Vedremo quale dei due aspetti prevarrà nel nuovo regolamento che la Commission si prepara a mettere a punto. IL PERCORSO - È un cammino accidentato quello che negli ultimi undici anni si è sviluppato intorno alla neutralità della rete negli Stati Uniti. Nel 2002 il Cable Modem Order emanato dall’FCC sanciva l’uscita della banda larga dal novero dei servizi di telecomunicazione regolamentati dalla Commission classificandola genericamente come un “information service”. Tra anni dopo la conferma della norma da parte della Corte Suprema. Nell’aprile del 2010 il quadro veniva rafforzato dalla corte federale del distretto di Columbia, che con una decisione unanime dei tre giudici emetteva una sentenza secondo la quale l’FCC avrebbe abusato dei propri poteri quando nel 2008 aveva multato Comcast Corporation per aver deliberatamente rallentato il traffico Internet di alcuni consumatori che utilizzavano un programma di condivisione per scaricare file molto pesanti. Intanto venivano intentate diverse class action nei confronti di provider come RCN, con sede in Virginia, accusato di aver filtrato i contenuti del P2P senza avvertire gli utenti stessi; a RCN veniva così vietato il filtraggio del file sharing, ma solo per 18 mesi, termine oltre il quale avrebbe avuto la sola incombenza di dare comunicazione agli utenti sui diritti di gestione della banda che il provider riservava a se stesso. Altro dato rilevante è la tendenza che prendeva piede a stringere accordi extra-giudiziali. A metà del 2010 Comcast veniva invece condannato al pagamento dell’irrisoria somma di 16 dollari (spalmabili su due anni) per ogni utente potenzialmente vittima dei rallentamenti del file sharing, che aveva cioè sottoscritto un contratto col provider tra il primo di aprile 2006 e il 31 dicembre 2008. Per intenderci, i 16 milioni di dollari che il provider ha dovuto sborsare rappresentavano lo 0,07% dei ricavi incassati nei 30 mesi di riferimento. shutterstock_115021705-650x245Un momento importante è stato, nel 2009, la nomina da parte di Barack Obama a capo dell’FCC di Julius Genachowski, favorevole all’impostazione di una rete libera e aperta e propenso a far rientrare la banda larga nella regolamentazione dei tradizionali servizi di telecomunicazione. Più che ribaltare il Cable Modem Order, Ganachowski spinse la Rete sotto le regole che avevano fino ad allora gestito i network telefonici, riconoscendo la componente di trasmissione dei servizi d’accesso al broadband come un più tradizionale servizio di telecomunicazione. Un anno dopo vedeva la luce l’Open Internet Order sopra menzionato. A chi giudicava e giudica superato l’approccio di una rete neutrale, soprattutto nel mondo del mobile, e ai provider e fornitori di contenuti che avevano intavolato accordi continuava a contrapporsi la visione di Genachowski e degli operatori spaventati dal riscio di essere relegati in una Internet di “serie B”. Nel settembre 2011 la FCC ribadiva le sue regole sulle neutralità in un documento in cui si parla di trasparenza su tutta la filiera, impossibilità di blocchi e divieto assoluto di irragionevoli discriminazioni tra i contenuti che passano sulle reti dei provider. Poche settimane dopo, la sentenza che è entrata a gamba tesa nello scenario della Net Neutrality a stelle e strisce. LEGGI "Gli "Sponsored data" per i content provider, una nuova strategia per il mobile di AT&T. Ma è polemica sul rispetto della Net Neutrality" LEGGI "AT&T brevetta un nuovo strumento per individuare i 'pirati' " Foto in home page: Politico.com 20 febbraio 2014
  • Net Neutrality: Internet a più velocità?

    Italia, Unione Europea e Stati Uniti, la necessità di mettere ordine in un dibattito che oltreoceano ha subito una svolta dopo la recente sentenza che ha bocciato l'Open Internet Order spingendo la Federal Communications Commission a varare un nuovo regolamento, e che nel Vecchio Continente si appresta a diventare sempre più attuale alla luce del "pacchetto Kroes". Le posizioni in campo e le divergenze su Radio Radicale nell'ultima puntata di "Presi per il Web" con il magistrato ed ex commissario Agcom Nicola D'Angelo, il deputato di Scelta Civica Stefano Quintarelli, il direttore di Key4Biz Raffaele Barberio e l'esperto di regolamentazione e policy europee nei settori di Internet e delle telecomunicazioni Innocenzo Genna [caption id="attachment_5318" align="alignright" width="300"]Ascolta il podcast della puntata del 23 febbraio 2014 Ascolta il podcast della puntata del 23 febbraio 2014[/caption] Non possono esistere discriminazioni tra i contenuti che viaggiano all'interno di una rete di computer. È questo il cardine fondamentale del concetto di neutralità della rete, tematica che in apparenza sembra solo materia informatica ma che presenta al contrario importanti risvolti economici, giuridici e sociali. Quali? Quelli al centro della puntata del 23 febbraio di “Presi per il Web“, trasmissione di Radio Radicale condotta da Marco PerducaMarco Scialdone e Fulvio Sarzana con la collaborazione di Marco Ciaffone Sara Sbaffi. Ospiti dell'appuntamento il magistrato ed ex commissario Agcom Nicola D'Angelo, il deputato di Scelta Civica Stefano Quintarelli, il direttore di Key4Biz Raffaele Barberio e l'esperto di regolamentazione e policy europee nei settori di Internet e delle telecomunicazioni Innocenzo Genna. La differenza di vedute sulla materia è netta tra gli operatori di telecomunicazione e gli Over The Top, con i primi che rivendicano da anni una giusta remunerazione per la quantità di dati scambiati, e monetizzati, attraverso i servizi dei colossi della rete. Un'impostazione non sempre supportata dai dati, come quelli diffusi lo scorso anno da Idate  in merito al mercato delle telecomunicazioni, che parlavano, per il 2012, di un'incidenza del 3% degli OTT sui ricavi complessivi dell'intero comparto; tuttavia, sono sempre più forti le pressioni sui governi nazionali e sugli organismi di governance sovranazionale affinché l'impostazione delle rete neutrale subisca radicali modifiche. Ma anche gli studiosi della materia si posizionano su punti di vista diversi. Come ricorda Augusto Preta, nel suo saggio “Network neutrality. Teoria economica e ruolo della regolamentazione: il modello USA”, l’espressione Network Neutrality si è sviluppata negli Stati Uniti nel corso degli ultimi dieci anni con riferimento ad una serie di comportamenti che potevano essere considerati anticompetitivi ed implica che tutti i pacchetti trasmessi su Protocollo IP1 debbano essere trattati allo stesso modo. Il dibattito sulla Network Neutrality, riferisce lo studioso, è frutto della preoccupazione che uno o più operatori di rete possano scientemente porre in essere comportamenti discriminatori relativamente a pacchetti IP associati a specifici servizi, applicazioni, origini, destinazioni o apparecchi. Al contrario occorrerebbe, secondo tale visione, imporre condizioni di trattamento uniformi e non discriminatorie, tali che nessun flusso di dati possa essere degradato e ancor meno bloccato. Tutti i pacchetti dovrebbero viaggiare secondo un’ipotetica medesima velocità: la loro trasmissione non dovrebbe essere artificialmente facilitata od ostacolata dagli operatori di telecomunicazione, potendo essere influenzata solo da circostanze oggettive legate alla banda disponibile in un dato momento e in un certo punto della rete, punto di vista che, come accennato, sconta feroci obiezioni. In Italia il dibattito sulla neutralità della rete non è mai seriamente decollato, nonostante nella scorsa legislatura fosse arrivata anche una proposta di legge dei sentarori del Pd Vincenzo Vita e Luigi Vimercati, nella quale si puntava a garantire che “la gestione del traffico da parte dell’operatore deve essere assolutamente rispettosa dei diritti individuali degli utenti, ovvero non deve discriminare tra utenti sulla base del contenuto del traffico né degli interlocutori coinvolti nella comunicazione né delle applicazioni o servizi utilizzati”. “La neutralità della rete è un tabù che ostacola la creazione dell'Ngn (Next generation networking), è giusto che i fornitori di contenuti più pesanti paghino di più la banda”, era invece il punto di vista espresso nell'ottobre 2010 dall'allora presidente dell'Antitrust Antonio Catricalà, negli ultimi anni  reduce da esperienze di Governo con Monti prima e Letta poi. Più sfumati, ma sulla stessa falsariga,  i punti di vista espressi a più riprese dall'ex presidente di Telecom Franco Bernabè  e dall'amministratore delegato della compagnia Marco Patuano. "Premetto - ha affermato Quintarelli - che io non ho una visione radicale della neutralità; essendomi occupato di reti so che in determinate situazioni di crisi, vuoi per congestione vuoi per attacchi esterni, una gestione del traffico è necessaria. Ma occorre che questa gestione sia, appunto, un'eccezione, non un sistematico e scientifico metodo col quale qualcuno, a monte della filiera, decide cosa transita e cosa no, magari escludendo nuovi player dalla competizione. Perché questo è il rischio più grande che si corre. Prendiamo come esempio Whatsapp; il servizio toglie traffico agli sms, pensate non ci sia nessuno che avrebbe interesse a bloccarlo costringendo ad annosi procedimenti giudiziari che ucciderebbero il servizio? Sono dell'opinione che sia giusto che siano gli utenti a decidere cosa acquistare e cosa avere in forma prioritaria all'interno di un contesto dove ogni contenuto abbia le stesse possibilità di raggiungerlo e dove non si rischi di ricevere un'offerta ridotta con decisione unilaterale. Senza contare che gli unici metodi di gestione del traffico efficienti implicano un'analisi dei pacchetti, con tutte le implicazioni che comporta sulla riservatezza delle comunicazioni". "Questo non significa - ha precisato Quintarelli - che ci siano da un lato i buoni e dall'altro i cattivi, tutt'altro. Esistono anche casi di discriminazioni al contrario. Basti pensare a tutto quello che possono fare gli Ott con i nostri dati e che invece è vietato agli operatori di telecomunicazioni. Oppure pensiamo alla mancanza di neutralità nei motori di ricerca". Punti di vista contestati da Barberio: "Il dibattito sulla neutralità della rete non c'entra nulla con la libertà d'espressione. Pensiamo davvero che chi chiede di regolare il traffico dati voglia limitare la libertà d'espressione? Partiamo dal presupposto che il termine discriminazione rispetto alla tematica è fuori luogo, non è che ci sia qualcuno che vuole chiudere la porta a qualcun altro. La questione della net neutrality non è affare privato tra telco e Ott, perché sono in ballo cose molto più rilevanti, come i processi di modernizzazione dei Paesi verso sistemi digitali e l'affermazione a pieno titolo di economie digitali nazionali, questioni che attengono l'intera catena del valore". "Gli Ott e le telco - ha proseguito Barberio - sono entrambi operatori di un mercato e creano valore in un sistema paese, e questo basta da solo a far capire quanto il problema non possa essere quello di uno scontro a due. Infine, è importante capire cosa voglia dire gestire il traffico. Quando c'è un intasamento di rete ha priorità Raffaele Barberio che vuole vedere 'Via col vento?' o l'invio di un'ecografia in alta definizione da Aosta a Roma? È la mancanza di regolazione che potrebbe creare danni all'utente, non il contrario". Capitolo Europa Nel maggio 2012 l'Olanda diventava  la prima nazione europea a tutelare esplicitamente la net neutrality per legge e la seconda nazione al mondo dato che il Cile si era già dotato di una norma in materia nel luglio 2010. Nel gennaio 2013 anche la Slovenia sposava l'approccio della neutralità per legge. In Francia lo scorso anno è stato caratterizzato dalla battaglia tra Google il locale Isp “Free”, impegnato nel filtraggio delle pubblicità che apparivano sugli spazi online, sempre con l'argomento che gli “over the top” della Rete, BigG in primis, fossero colpevoli di utilizzare una smisurata quantità di banda senza pagare un costo aggiuntivo ai fornitori di connessione. Tesi che non sembrava trovare terreno fertile soprattutto in chi, come l'allora ministro dell’Economia digitale francese Fleur Pellerin, dichiarava che queste pratiche di filtraggio vadano riviste proprio perché poco compatibili con la net neutrality. Dopo pochi giorni dalla vicenda di Free, finiva sotto la lente l’attività dell'Isp Orange. Naturalmente, coinvolto era ancora BigG, che sembrava dover pagare per far transitare traffico sull’Isp “arancione”. A confermarlo era proprio il Ceo della compagnia di telecomunicazioni, Stephane Richard, che parlava di semplice “bilanciamento” tra i servizi offerti dal provider e l’enorme volume di dati generato dal search engine e dai suoi servizi. Esattamente la tesi preferita da chi non vede l’ora di scardinare l’attuale architettura di Internet, che sulla net neutrality si fonda dalle origini. E così, a marzo arrivava un report del Consiglio nazionale per il digitale nel quale si affermava con certezza: serve rinforzare le tutele alla net neutrality garantite dal quadro legale allora vigente. Posizione ribadita a stretto giro dal Senato d'oltralpe. In Germania, nel maggio 2013, la Deutsche Telekom disegnava la riduzione di velocità per gli utenti “colpevoli” di generare maggiore traffico sulle proprie reti, peraltro escludendo da questa dinamica i suoi servizi video. Un'impostazione che appare confliggere in maniera netta con la neutralità della rete (oltre che con il mercato) e che veniva bocciata in autunno da un tribunale tedesco. Ma la vera partita si gioca sul “pacchetto Kroes”. Il 17 novembre 2011 il Parlamento Europeo adottava una risoluzione nella quale si stabilivano concetti come questi: "Il carattere aperto di Internet ha rappresentato un incentivo determinante per la competitività, la crescita economica, lo sviluppo sociale e l'innovazione, portando a livelli di sviluppo straordinari per quanto riguarda le applicazioni, i contenuti e i servizi online, e ha in tal modo dato un contributo fondamentale alla crescita dell'offerta e della domanda di contenuti e servizi [ed ha] impresso un'accelerazione fondamentale alla libera circolazione di conoscenze, idee e informazioni, anche nei paesi in cui l'accesso a mezzi di comunicazione indipendenti è limitato”. Dunque, una ferma presa di posizione a favore della neutralità della Rete e contro tutte le pratiche di network management. A dicembre Parlamento e Consiglio si schieravano dalla parte del VoIP , mentre il gruppo di regolatori del Berec proponeva agli ISP continentali un “questionario sulla neutrality”, e a maggio diffondeva i dati di uno studio sulle restrizioni delle connessioni nel continente. A luglio 2012 partiva una consultazione pubblica sulla net neutrality. Nel gennaio 2013, tuttavia, il commissario Kroes apriva ad offerte “tiered” da parte degli operatori, cioè alla possibilità che le telco offrissero agli utenti la possibilità di pagare diverse tariffe per diversificati utilizzi di banda. E se nel gennaio 2013 le telco del Vecchio Continente annunciavano grandi progetti per una rete unica su scala europea, a settembre era proprio la Kroes a vedere il suo pacchetto sul mercato unico delle telecomunicazioni approvato dai commissari dell'Ue . Un passo importante che apriva subito i dubbi degli addetti ai lavori sui rischi ai quali veniva esposta la neutralità della rete in Europa. Addetti ai lavori come Quintarelli, che nella consultazione pubblica, insieme al collettivo NNSquad Italia, aveva suggerito: “Nelle reti in cui il segmento di accesso è dedicato ed in assenza di carenze strutturali di risorse, l’utente, sul suo segmento di accesso alla rete, ha il diritto di stabilire liberamente, senza costrizioni o forzature, ed essendo adeguatamente informato, quali servizi a valore aggiunto o politiche di gestione del traffico acquistare incrementalmente rispetto all’accesso base ad internet (best effort)”. Dopo l'approvazione del pacchetto, Quintarelli afferma che la difesa della net neutrality annunciata è diversa rispetto a quella messa nero su bianco all'articolo 19, che "prevede esplicitamente l'obbligo per gli operatori monopolisti di predisporre una offerta non neutrale". "Quello che ci premeva sottolineare alle autorità europee - precisa - è che la neutralità della rete è una importante forma di prevenzione di abuso di posizione dominante e quindi di procedure antitrust. Garantisce il mercato e i suoi operatori prima ancora che i diritti degli utenti". "Nella revisione delle direttive quadro sulle comunicazioni elettroniche - è intervenuto D'Angelo - si dice che il diritto alla neutralità è tale per il cittadino europeo e va garantito tramite il best effort. Dunque, c'è un principio nel sistema". A rimettere ordine sulle tempistiche dei provvedimenti è Genna: "Attualmente abbiamo un processo legislativo in corso iniziato con la proposta del settembre scorso del commissario Kroes, a ore la pronuncia della commissione Industria sul tema, una decisione che verrà ratificata dalla plenaria del Parlamento ad aprile. Infine, la conferma ufficiale del Consiglio Europeo, che si pronuncerà durante la presidenza italiana nella seconda metà dell'anno. Avremo dunque una regolazione europea della Net Neutrality entro la fine dell'anno". "Nel merito della proposta - ha continuato Genna - possiamo dire che con le modifiche del Parlamento c'è una situazione un po' ibrida. Parlamento e Commissione sono d'accordo nell'evitare eventuali manovre di disturbo che le telco possono attuare nei confronti dei servizi, ma resta aperto il tema della discriminazione tariffaria, cioè se gli operatori telecom possono tariffare diversamente gli utenti o gli operatori Internet a seconda dei servizi che scorrono nella rete; sarebbe come se l'autostrada facesse pagare diversamente il pedaggio non sulla base della dimensione dell'auto, ma del modello. Una dinamica che accade già adesso in alcuni casi, e su questo tema purtroppo la riforma del Parlamento appare abbastanza lasca". Le novità in Usa Il fragore più grande in materia di neutralità della rete è suscitato dalle vicende statunitensi, dove la questione è matura da anni e il quadro è radicalmente cambiato solo poche settimane fa quando  la Corte d’Appello del District of Columbia ha bocciato le norme in materia di neutralità della rete contenute nell’Open Internet Order messo a punto nel 2010 dalla Federal Communications Commission allora presieduta dal fedelissmo di Barack Obama Julius Genachowski. È un cammino accidentato quello che negli ultimi undici anni si è sviluppato intorno alla neutralità della rete negli Stati Uniti. Nel 2002 il Cable Modem Order emanato dall’FCC sanciva l’uscita della banda larga dal novero dei servizi di telecomunicazione regolamentati dalla Commission classificandola genericamente come un “information service”. Tra anni dopo la conferma della norma da parte della Corte Suprema. Nell’aprile del 2010 il quadro veniva rafforzato dalla corte federale del distretto di Columbia, che con una decisione unanime dei tre giudici emetteva una sentenza secondo la quale l’FCC avrebbe abusato dei propri poteri quando nel 2008 aveva multato Comcast Corporation per aver deliberatamente rallentato il traffico Internet di alcuni consumatori che utilizzavano un programma di condivisione per scaricare file molto pesanti. Altro dato rilevante è la tendenza che prendeva piede a stringere accordi extra-giudiziali. A metà del 2010 Comcast veniva invece condannato al pagamento dell’irrisoria somma di 16 dollari (spalmabili su due anni) per ogni utente potenzialmente vittima dei rallentamenti del file sharing, che aveva cioè sottoscritto un contratto col provider tra il primo di aprile 2006 e il 31 dicembre 2008. Per intenderci, i 16 milioni di dollari che il provider ha dovuto sborsare rappresentavano lo 0,07% dei ricavi incassati nei 30 mesi di riferimento. Un momento importante è stato, nel 2009, appunto la nomina da parte di Barack Obama a capo dell’FCC di Julius Genachowski, favorevole all’impostazione di una rete libera e aperta e propenso a far rientrare la banda larga nella regolamentazione dei tradizionali servizi di telecomunicazione. Più che ribaltare il Cable Modem Order, Ganachowski spinse la Rete sotto le regole che avevano fino ad allora gestito i network telefonici, riconoscendo la componente di trasmissione dei servizi d’accesso al broadband come un più tradizionale servizio di telecomunicazione. Un anno dopo vedeva la luce l’Open Internet Order sopra menzionato. A chi giudicava e giudica superato l’approccio di una rete neutrale, soprattutto nel mondo del mobile, e ai provider e fornitori di contenuti che avevano intavolato accordi continuava a contrapporsi la visione di Genachowski e degli operatori spaventati dal riscio di essere relegati in una Internet di “serie B”. Nel settembre 2011 la FCC ribadiva le sue regole sulle neutralità in un documento in cui si parla di trasparenza su tutta la filiera, impossibilità di blocchi e divieto assoluto di irragionevoli discriminazioni tra i contenuti che passano sulle reti dei provider. Poche settimane dopo, la sentenza che è entrata a gamba tesa nello scenario della Net Neutrality a stelle e strisce. È di pochi giorni fa la notizia che la Federal Communications Commission (FCC) non presenterà un ulteriore appello dopo la sentenza sfavorevole. Ad annunciarlo è il nuovo numero uno della Commission Tom Wheeler, che rilancia con la notizia di un nuovo regolamento all'orizzonte che potrebbe avere come cardine fondamentale la valutazione “caso per caso” ma che di sicuro dovrà sciogliere il nodo attorno alla classificazione dei servizi di connettività come common carriers o telecommunication services. “Nella sentenza che vedeva la FCC contrapposta a Verizon – si legge in una dichiarazione  – la Corte ci ha invitato ad agire per preservare un Internet libero e aperto. Ho intenzione di accettare l’invito e proporre norme in grado di impedire il blocco improprio e la discriminazione del traffico Internet, garantendo una vera trasparenza nel modo in cui gli Internet Service Provider gestiscono il traffico e un rafforzamento della concorrenza”. Lo stesso Wheeler, tuttavia, qualche settimana prima della sentenza si era detto favorevole all’imposizione di una tariffa, da parte degli Isp, nei confronti di servizi come Netflix. “Sono un convinto sostenitore del mercato – aveva dichiarato – Penso che ci stiamo preparando a vedere un mercato a due facce dove Netflix potrebbe dire: ‘Bene, io pago per fare in modo che il mio abbonato possa ricevere la migliore trasmissione di questo film’ ”. Esternazioni alle quali fecero seguito pesanti critiche di organismi come Public Knowledge PV, che per bocca di Michael Weinberg parlava di “endorsement contro la neutralità della rete che vorrebbe lasciare agli Isp il potere di scegliere i vincitori e i vinti dell’online”. Vedremo quale dei due aspetti prevarrà nel nuovo regolamento che la Commission si prepara a mettere a punto, mentre si sollevano le preoccupazioni anche in virtù della parallela concentrazione del mercato della distribuzione dei contenuti online e si rivela sempre più attuale lo scenario in cui fornitori di contenuti che sono anche Isp potrebbero essere tentati di discriminare i servizi di distribuzione concorrenti. Non da meno, accordi come quello stretto da poche ore tra Comcast e Netflix. "Una premessa fondamentale - ha chiosato ieri D'Angelo - è non limitarsi ad analizzare le questioni relative alla neutralità  solo all'interno del cattivo rapporto tra telco ed Over the Top. Capisco che il problema dell'equilibrio delle revenues sia centrale e tocchi tanti interessi, ma concentrarsi solo su essi significa mettere in secondo piano i consumatori utenti e i loro diritti. E attenzione, stiamo spesso parlando di diritti fondamentali. O anche solo economici, perché se un operatore come Netflix dovrà pagare una tariffa è scontato che si rifarà di un tale aggravio sull'utente finale". Immagine in home page: Webnews.it LEGGINet Neutrality, niente ricorso per l’FCC. Un nuovo regolamento dovrà sciogliere il nodo intorno ai 'common carriers' ” LEGGIGli 'Sponsored data' per i content provider, una nuova strategia per il mobile di AT&T. Ma è polemica sul rispetto della Net NeutralityLEGGIAT&T brevetta un nuovo strumento per individuare i ‘pirati’ ” LEGGIL’integrazione europea delle telecoms: le ragioni della Commissione e quelle di AGCOM” di Innocenzo Genna 24 febbraio 2014
  • Net or not neutrality?

    di Monica Senor (via MediaLaws) Lo scorso 14 gennaio la Corte di Appello del District of Columbia Circuit ha depositato le motivazioni di un’importante sentenza, nella causa Verizon vs. FCC, che avrà notevoli implicazioni in tema di net neutrality negli U.S.A. Ovviamente, i primi commenti sono stati catastrofici: come già successo in questo inizio 2014, si è evocata la fine imminente di Internet, così come lo conosciamo. In realtà, come sempre, sarebbe bene, prima di avventurarsi in sensazionalistiche dichiarazioni di morte annunciata, leggere la sentenza e, magari, conoscere un minimo la situazione politico-legislativa che regola la materia negli Stati Unti (sarebbe buona cosa anche fare le dovute distinzioni tra la normativa americana e quella europea/italiana … ma non mi spingo a tanto!). Cosa stabilisce la sentenza. Primo punto fondamentale: la sentenza non riguarda direttamente la net neutrality. La Corte (cfr. pag. 16 della sentenza) esordisce, infatti, con questa dichiarazione di intenti: “Before beginning our analysis, we think it important to emphasize that although the question of net neutrality implicates serious policy questions, which have engaged lawmakers, regulators, businesses, and other members of the public for years, our inquiry here is relatively limited. …our task as a reviewing court is not to assess the wisdom of the Open Internet Order regulations, but rather to determine whether the Commission has demonstrated that the regulations fall within the scope of its statutory grant of authority”. La causa, intentata da Verizon, concerne esclusivamente la legittimità dell’Open Internet Order, emanato dalla FCC nel 2010, che impone ai broadband provider una serie di obblighi di disclosure, anti-blocking e anti-discrimination. La Corte, nella decisione in commento, ha stabilito che:
    1. la FCC aveva l’autorità per emanare l’Order;
    2. la FCC non poteva, tuttavia, regolamentare la materia nel modo in cui lo ha fatto perché a ciò osta la disciplina generale del Communications Act sui broadband providers.
    Quanto al primo punto, la Corte ha sancito che il dato normativo su cui si fonda il potere deliberativo della Commissione esiste e va individuato nelle sezioni 706(a) e 706(b) del Telecommunications Act del 1996. La sezione 706(a) prevede un generale potere regolamentare in capo alla FCC al fine di promuovere ed implementare (in particolare nelle scuole elementari e secondarie) sistemi avanzati di telecomunicazione. La sezione 706(b), a sua volta, impone alla Commissione di condurre regolari inchieste in relazione alla disponibilità di nuovi sistemi di telecomunicazione e, qualora necessario, adottare immediate misure per accelerare la loro realizzazione, eliminando gli ostacoli alle infrastrutture ed agli investimenti e promuovendo la concorrenza nel mercato delle telecomunicazioni. Già nel 2010, nel caso Comcast vs. FCC, la Commissione aveva sostenuto che la sezione 706(a) le concedesse l’autorità di regolamentare l’attività dei fornitori di banda larga, ma la Corte non aveva accolto la tesi ritenendo che la FCC non potesse invocare tale disposizione per giustificare l’impugnato Comcast Order in quanto aveva essa stessa dichiarato espressamente nell’Advanced Services Order, che la “section 706(a) does not constitute an independent grant of forbearance authority or of authority to employ other regulating methods”. Nel caso Verizon, tuttavia, secondo la Corte, la situazione è mutata in quanto nell’Open Internet Order la Commissione ha offerto ampia e motivata argomentazione a sostegno di una diversa interpretazione della sezione 706(a), interpretazione che la Corte ha giudicato condivisibile. Riconosciuta dunque in capo alla FCC una legittima potestà regolamentare, la Corte si è soffermata sui motivi per cui detta potestà è stata, nel concreto, mal applicata. Per arrivare a tale assunto la sentenza ripercorre la storia della regolamentazione delle comunicazioni elettroniche negli U.S.A., una storia interessantissima, ma soprattutto indispensabile per capire che la net neutrality non è una sorta di diritto naturale della rete, ma una conquista legislativa, frutto di scelte ideologiche, scientemente volute per dare ad Internet la configurazione che oggi tutti conosciamo. Sin dall’avvento di Internet, scrive la Corte, la Commissione ha affrontato la questione del se e come avrebbe dovuto regolare tale mezzo di comunicazione, il quale, in generale, cade certamente nell’ambito della competenza della FCC che investe “all interstate and foreign communications by wire or radio”. Il primo atto che si è occupato della materia è il Computer II, il quale tracciava una netta linea di demarcazione tra i servizi “di base”, sottoposti alla regolamentazione dei “common carrier services” di cui al Titolo II del Communications Act del 1934 e gli “enhanced services” che, invece, non vi rientravano. La distinzione tra basic ed enhanced services veniva individuata nel grado di coinvolgimento del provider nel servizio: basic se l’intervento era limitato alla mera trasmissione, enhanced se comportava “computer processing applications . . . used to act on the content, code, protocol, and other aspects of the subscriber’s information”. Qualificati come common carriers, i provider di basic services erano dunque assoggettati agli obblighi previsti dal Communications Act, tra cui il divieto di discriminazioni ingiuste o irragionevoli nelle spese, nelle pratiche, nelle classificazioni, nelle regole, nelle strutture e nei servizi. Per oltre vent’anni la Commissione ha applicato le regole dei common carriers ai fornitori di servizi Internet offerti sulle linee telefoniche fisse (non, invece, sulle reti mobili in quanto i relativi fornitori di accesso sono stati qualificati come private carriers). Non solo. Alle compagnie telefoniche è stato imposto di applicare le stesse condizioni anti-discriminatorie degli utenti privati finali anche agli ISP terze parti. Nel 1996 il Congresso approvava il Telecommunications Act, il quale, ricalcando la precedente distinzione tra basic ed enhanced services, definiva due categorie di operatori: i telecommunications carriers, fornitori dell’equivalente dei servizi di base e gli information service providers, fornitori dell’equivalente dei servizi avanzati. Ai sensi della nuova legge, analogamente a quanto stabilito sotto la vigenza del Computer II per i servizi internet, la FCC classificava i servizi DSL a banda larga, forniti su linee telefoniche, come telecommunications services. Quattro anni dopo, tuttavia, la Commissione adottava un regime diverso per regolamentare i servizi a banda larga forniti da operatori via cavo, qualificandoli come “single, integrated information service”, come tali esentati dalle regole imposte ai telecommunication carriers. Pur esentando i fornitori di banda larga dagli obblighi dei common carriers, la Commissione ha però continuato a disciplinarne l’attività, in particolare con il Cable Broadband Order. Nel 2008, a seguito della segnalazione di diversi abbonati al servizio di banda larga via cavo di Comcast in merito ad una limitazione del servizio per alcune applicazioni peer- to-peer, la FCC emanava il Comcast Order in cui, rilevando una violazione delle policy federali, ordinava a Comcast di modificare le sue procedure di fornitura del servizio a banda larga. Come già detto sopra, nel 2010, la Corte di Appello del D.C. Circuit annullava il Comcast Order in quanto la FCC non riusciva a dimostrare la fonte del suo potere regolamentare. Come sottolineato da più parti, sin anche dalla stessa Corte di Appello, l’unica cosa che la Commissione avrebbe dovuto fare nel 2010 per porre fine alla diatriba era riclassificare i servizi internet a banda larga come telecommunication services. La decisione sembrava agevole soprattutto in considerazione del fatto che l’allora presidente della FCC era Julius Genachowski, un democratico vicino a Barak Obama, il quale si era esplicitamente dichiarato a favore della riclassificazione. L’FCC, anziché assumere un provvedimento generale sulla materia, emanava invece l’Open Internet Order, imponendo ai broadband providers una serie di obblighi di disclosure, anti-blocking, e anti-discrimination propri dei common carriers. L’Order veniva immediatamente impugnato da Verizon ed è oggi stato annullato dalla Corte del D.C. Circuit con una motivazione tanto semplice quanto ineludibile: la Commissione, sebbene dotata di potere regolamentare, non poteva esercitare tale potere imponendo ai fornitori di servizi a banda larga il regime dei common carriers in quanto i loro servizi non sono qualificati dalla legge come telecommunication services. L’imposizione ai broadband provider di obblighi anti-blocco e anti-discriminazione propri dei common carriers è dunque illegittima in quanto viola il Communications Act. Conclusioni L’analisi della sentenza consente di fare alcune considerazioni sulla reale portata del concetto di net neutrality. Innanzitutto, pare evidente che, sebbene la sentenza non si occupi espressamente dell’argomento, le sue ripercussioni sull’open access in relazione alle reti via cavo americane saranno importanti. La decisione ha messo la FCC con le spalle al muro, ponendo definitivamente fine alla prassi della Commissione di regolamentare in modo frammentario la materia. Un eventuale altro Order verrebbe immediatamente impugnato e sicuramente annullato dalla Corte, come già è successo ben due volte negli ultimi quattro anni. Dopo la rete mobile, dunque, negli U.S.A. anche la rete via cavo è stata privata delle garanzie di anti-blocco ed anti-discriminazione dei pacchetti Internet, il tutto per esclusiva responsabilità della FCC che non ha saputo tutelare pienamente la net neutrality. In questi termini, se è comprensibile la paura di chi teme che Internet nel prossimo futuro possa assumere una configurazione diversa rispetto a ciò che è stato sino ad oggi, è altresì vero che per rimediare la situazione sarebbe sufficiente una chiara volontà politico-legislativa a favore della net neutrality. Il nocciolo è: questa volontà esiste? Foto in home page: Wikimedia.org 28 gennaio 2014