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  • Note in tema di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione (commento a Consiglio di Stato, sez. III, 20 marzo 2014 n. 1365)

    di Mario Palma Abstract La sentenza in commento affronta il tema della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione a seguito dell'impugnazione della dichiarazione di inefficacia dell'atto di nomina di un promotore all'interno di un procedimento di realizzazione di opere pubbliche mediante project financing. Il tema della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è stato oggetto di una lunga e profonda evoluzione. Parte della giurisprudenza amministrativa ha infatti elaborato la tesi della responsabilità da contatto amministrativo; secondo tale orientamento, la responsabilità civile in capo all'amministrazione, ivi compresa la responsabilità precontrattuale, ha natura contrattuale nelle ipotesi di violazione degli obblighi procedimentali. Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa maggioritaria ha accolto la tesi della natura extracontrattuale della responsabilità precontrattuale, sostenuta anche dalla Cassazione. La sentenza in commento non sembra riconoscere in capo al ricorrente una posizione qualificata ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a. in ragione della legittimità dell'attività provvedimentale posta in essere dall'amministrazione. Tale pronuncia sembra contrastare con la più recente giurisprudenza amministrativa secondo cui la valutazione della responsabilità precontrattuale della p.a. prescinde dalla valutazione della legittimità dell’atto. The decision under review addresses the issue of pre-contractual liability of public administration arising from the challenge of the declaration of ineffectiveness of a promoter appointment deed within a proceeding concerning the performance of public works through project financing. The theme of pre-contractual liability of public administration has been subject to a long and deep evolution. Indeed, part of the administrative case law has developed the theory of liability due to “contacts with public administration” (“responsabilità da contatto amministrativo”); according to such approach, the civil liability of a public administration, including the pre-contractual liability, is a contractual liability in cases of violation of procedural obligations. However, the majority administrative case law has supported the thesis of non-contractual nature of the pre-contractual liability, as also supported by the Supreme Court. The decision at issue does not seem to recognize to the applicant a qualified position for the configurability of the pre-contractual liability of the administration due to the legality of the activities of the public administration within the proceeding. This decision appears to be in contrast with the recent administrative case law according to which the evaluation of pre-contractual liability of the public administration is independent from the assessment of the legality of the acts. Sommario: 1. La sentenza n. 1365 del 20 marzo 2014 della III sezione del Consiglio di Stato - 2. La responsabilità precontrattuale della p.a.: natura giuridica e ambito applicativo - 3 La legittimità dell'attività amministrativa e la posizione del terzo idonea a generare affidamento. 1. La sentenza n. 1365 del 20 marzo 2014 della III sezione del Consiglio di Stato. La sentenza n. 1365 del 20 marzo 2014 della III sezione del Consiglio di Stato affronta nuovamente la problematica della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. Il quadro normativo in cui la decisione del Consiglio di Stato si pone è quello delle procedure di realizzazione di opere pubbliche mediante project financing ai sensi della disciplina di cui alla legge n. 109/94 [1]. Nel caso in commento le società appellanti avevano originariamente presentato in data 29/6/01, alla ASL SA/1 una proposta di costruzione di un nuovo complesso ospedaliero da realizzarsi nel comune di Cava dé Tirreni, proposta che veniva inviata anche alla Regione Campania per sondare la disponibilità a cofinanziarne il progetto e che la ASL inseriva ai fini della sua realizzazione nel programma triennale dei lavori 2001-2003; successivamente, con delibera n. 1447 del 31/10/2001, la ASL stabiliva di nominare una commissione interna con il compito di esaminare gli aspetti finanziari dell’opera; infine, con delibera n. 1726 del 13/12/01 dichiarava la proposta delle ricorrenti di pubblico di interesse e le nominava “promotore” del progetto. Tuttavia, la ASL, con nota n. 845 del 29/1/02, comunicava che l’Assessorato regionale alla Sanità riteneva che la proposta non potesse essere presa in considerazione in assenza del piano sanitario regionale; conseguenzialmente, la ASL, con delibera n. 1854 del 31/12/01, revocava la precedente delibera n. 1726. Con ulteriore delibera n. 542/02 la precedente deliberazione del 31.12.01 veniva modificata , precisando che tale provvedimento non aveva ad oggetto la revoca della nomina di promotore, bensì la declaratoria di inefficacia della nomina in conseguenza alla mancata autorizzazione regionale. Avverso tali atti le società che avevano presentato il progetto ricorrevano al TAR Campania chiedendone l'annullamento ed il risarcimento dei danni. Il TAR Campania Salerno, con la sentenza n. 91 del 2004, rigettava le domande proposte, ritenendo che correttamente l'amministrazione non potesse prescindere, per la realizzazione delle opere proposte dalle società private, dalla pianificazione regionale ai sensi della legge n. 132/68. Il TAR precisava che l’amministrazione non era incorsa in responsabilità nel momento in cui aveva avviato un procedimento del project financing senza prima acquisire l’autorizzazione regionale e ciò in quanto, a parere del giudice di primo grado, l'illegittimità del comportamento dell’amministrazione è indispensabile per ottenere il risarcimento e poichè i provvedimenti impugnati erano legittimi, la pretesa risarcitoria risultava essere infondata. Avverso la decisione del TAR Campania, le società ricorrenti presentavano appello dinanzi al Consiglio di Stato. Le parti appellanti affermavano che dal tenore dei provvedimenti adottati dalla ASL si evinceva che il comportamento della Azienda Sanitaria aveva generato un forte affidamento in ordine alla positiva conclusione della procedura di financing [2] e che la nomina del promotore non era mai stata condizionata al rilascio della autorizzazione regionale. Il comportamento dell'amministrazione secondo gli appellanti concretizzava, di conseguenza, una violazione del principio che impone alle parti di comportarsi secondo correttezza e buona fede ai sensi dell’art. 1337 ,violazione da cui sarebbe derivata una responsabilità di tipo precontrattuale in capo alla p.a. . La III sezione del Consiglio di Stato, con la decisione n 1365 del 20 marzo 2014, ha rigettato l'appello proposto, poiché il giudice amministrativo ha rilevato come l'amministrazione sanitaria non avesse, ai sensi di legge, il potere di nominare il soggetto promotore senza la previa autorizzazione regionale ai sensi della legge n. 132/68 ,che rende vincolante la previa pianificazione a livello regionale della rete ospedaliera. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che le delibere dell'ASL Sa1 n. 1477 del 31 ottobre 2001 e n. 1726 del 13 dicembre 2001, che subordinavano, rispettivamente, l'efficacia della nomina del promotore alla condizione sospensiva del rilascio dell'autorizzazione regionale ed alla valutazione positiva degli aspetti tecnici e finanziari, non lasciassero dubbi ai soggetti privati presentatori circa la necessità di successive valutazioni ai fini del consolidarsi della loro posizione di promotori. Il giudice di appello ha inoltre rilevato che il progetto proposto non ha mai ottenuto la dichiarazione di pubblica utilità, ritenendo, di conseguenza, che non si fosse concretizzato nessun affidamento sulla possibile realizzazione del progetto. Gli appellanti avevano, con ulteriore motivo di appello, sostenuto che, anche ove il provvedimento di revoca (rectius di dichiarazione di inefficacia) della nomina a promotore fosse stato legittimo, la domanda risarcitoria avrebbe dovuto comunque essere accolta , in quanto la ASL sarebbe incorsa in responsabilità per violazione dei principi di correttezza e buona fede nelle attività precontrattuali, nel momento in cui aveva avviato un procedimento di project financing, senza prima acquisire l’autorizzazione regionale. Sul punto, il Consiglio di Stato ha ritenuto infondate le eccezioni degli appellanti in ragione del potere riconosciuto all'amministrazione, ai sensi dell'art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, di revocare, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse oppure nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, un precedente provvedimento amministrativo quando ciò avvenga prima del consolidarsi delle posizioni delle parti. In tal senso, il Consiglio di Stato ha rilevato che nel caso in commento, a seguito della statuizione di inefficacia della nomina del promotore disposta dalle  deliberazioni dell'amministrazione sanitaria oggetto di impugnazione in primo grado, non sussiste alcuna lesione di una situazione giuridicamente protetta a seguito della mancata scelta, in quanto solo in ragione del consolidarsi della nomina si determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e si concretizzano obblighi in capo all'amministrazione. Dalla lettura della sentenza in commento emergono alcuni profili problematici, in particolare in relazione alla rilevanza dell'illegittimità dell'attività amministrativa come elemento pregiudiziale per l'accertamento della responsabilità precontrattuale  e all'individuazione dei comportamenti che determinano il sorgere della responsabilità precontrattuale. 2. La responsabilità precontrattuale della p.a.: natura giuridica e evoluzione. La responsabilità precontrattuale è disciplinata dall'art 1337 c.c.; tale disposizione, tuttavia, si limita a affermare che le parti debbano comportarsi secondo buona fede. La dottrina ha nel tempo elaborato l'interpretazione dell'articolo 1337 al fine di determinare quale fosse l'ambito di operatività della norma [3]. Sulla base dell'obbligo di agire secondo lealtà e correttezza sono stati identificati una serie di comportamenti, sia positivi che negativi, da tenere ai sensi dell'art. 1337 c.c. In una prima fase, l'interpretazione della norma citata era maggiormente restrittiva limitando l'ambito di applicazione della disposizione di cui all'art. 1337 alle sole ipotesi in cui  la violazione degli obblighi di buona fede avesse quale risultato la stipula di un contratto invalido. Successivamente, la giurisprudenza ha ampliato la portata della disposizione includendo la fattispecie della responsabilità per recesso ingiustificato dalle trattative; in particolare, la responsabilità sorge ove il comportamento di una delle parti abbia ingenerato nella controparte un ragionevole affidamento alla conclusione del contratto [4]. L'agire secondo buona fede impone inoltre ai sensi dell'art. 1338 c.c. [5] l'obbligo per la parti di fornire tutte le informazioni relative a possibili cause di invalidità del contratto [6]. Infine, va rilevato come ai sensi degli art. 1440 c.c., [7] che disciplina la fattispecie del c.d. dolo incidente, puo sussistere una ipotesi di responsabilità precontrattuale anche a fronte di un contratto validamente stipulato [8]. Dunque,più in generale, secondo la giurisprudenza, l'art. 1337 c.c. non si riferisce alla sola ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative, ma ha valore di clausola generale, [9] il cui contenuto non può essere predeterminato in modo preciso [10]. Circa la natura della responsabilità precontrattuale sussistono in dottrina e giurisprudenza due tesi: una prima tesi qualifica la responsabilità precontrattuale come responsabilità aquiliana; una seconda ritiene che la responsabilità precontrattuale abbia natura contrattuale [11]. È di tutta evidenza come la natura della responsabilità precontrattuale abbia una seria ricaduta in ambito applicativo. La tesi della responsabilità contrattuale trova la sua giustificazione dal combinato disposto degli articoli 1337 e 1338 c.c. [12];la fonte della responsabilità è rappresentata dalla violazione degli obblighi nascenti tra le parti in conseguenza del “contatto sociale qualificato”, derivante dall'avvio delle trattative. L'avvio delle trattative, dunque, è fatto idoneo a far sorgere l'obbligazione di comportarsi secondo buona fede [13]. Un diverso filone interpretativo afferma inoltre l’autonomia della responsabilità precontrattuale quale tertium genus [14]; tale argomentazione trova la sua giustificazione nella considerazione che le norme di cui agli art. 1337 e 1338 c.c. sarebbero state introdotte per la tutela di fattispecie specifiche che non possono essere ricondotte alle ipotesi della  responsabilità contrattuale o extracontrattuale [15]. Infine, qualora si propenda per la natura aquiliana [16] ex art. 2043 della responsabilità precontrattuale, deve conseguenzialmente sottolinearsi come non essendovi ancora un contratto la responsabilità precontrattuale derivante dal mancato rispetto del precetto della buon fede non possa essere riconducibile alla violazione di obblighi giuridici, bensi, ovviamente alla violazione del principio generale del neminem laedere [17]. Circa la natura della responsabilità precontrattuale della p.a. la giurisprudenza amministrativa ha a sua volta offerto il proprio rilevante contributo. Va, infatti, rilevato come parte della giurisprudenza amministrativa abbia elaborato la tesi della responsabilità da contatto amministrativo [18]; tale tesi, che richiama la teoria del contatto sociale qualificato, ha configurato la responsabilità civile in capo all'amministrazione, ivi comprese le fattispecie di responsabilità precontrattuale, come avente natura contrattuale nelle ipotesi di violazione degli obblighi procedimentali [19]. Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa maggioritaria ha accolto la tesi della natura extracontrattuale [20] della responsabilità precontrattuale, sostenuta dalla Corte di Cassazione sin dalla sentenza n. 500/99 [21]. In relazione allo specifico caso della responsabilità precontrattuale [22] della pubblica amministrazione, va inoltre determinato quale sia l'ambito di operatività della norma nell'attività amministrativa [23]. Indirizzi giurisprudenziali più risalenti [24] non consentivano di configurare ipotesi di responsabilità precontrattuale in capo alla pubblica amministrazione [25] in quanto si riteneva precluso indagare in merito alla configurabilità di tale fattispecie in ragione dell'insindacabilità della discrezionalità amministrativa. Successivamente, la giurisprudenza ha ammesso che la responsabilità precontrattuale si potesse configurare, ma solo nell’ipotesi in cui l'amministrazione adottasse, quale modalità di selezione del contraente, la trattativa privata. Secondo la tesi esposta, dinanzi all'esercizio del potere discrezionale della p.a.  funzionale. alla scelta del contraente mediante un procedimento amministrativo, il soggetto partecipante alla procedura è titolare di una mera posizione di interesse legittimo, che esclude in radice il dispiegarsi di una relazione negoziale nel cui ambito possa configurarsi la violazione del dovere dell'agire secondo buona fede [26]. L'estensione da parte della giurisprudenza dell'operatività dell'istituto della responsabilità precontrattuale alle fattispecie dei procedimenti ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, pur se ammessa in tempi più recenti, venne comunque limitata alle condizione che tale scelta fosse effettivamente avvenuta con l'aggiudicazione definitiva da parte della p.a. [27]. Tale orientamento, ponendosi nel solco della precedente impostazione, ammette infatti l'applicabilità della responsabilità precontrattuale ai procedimenti ad evidenza pubblica in quanto con l'aggiudicazione definitiva si instaurerebbe quel rapporto personalizzato tra privato e p.a. ritenuto necessario per configurare le trattative [28] e la conseguente responsabilità precontrattuale. Va rilevato come tale tesi trovi la propria giustificazione nella concezione "binaria" del procedimento di scelta del contraente, regolato per una parte dalle norme procedimentali amministrative e per la fase successiva dalle disposizioni che regolano le trattative tra soggetti posti in posizione paritaria [29]. La recente giurisprudenza amministrativa sembra però superare tale impostazione; in tal senso la sentenza n. 4236 del 2012 della VI sezione del Consiglio di Stato, che, superando ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale la rigida concezione binaria del procedimento di scelta del contraente [30], afferma che «tale modello non rappresenta un ostacolo all’applicazione delle regole della responsabilità precontrattuale. Si è, infatti, in presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto, non derogabile dalle parti, che si sviluppa secondo lo schema dell’offerta al pubblico. Non è, dunque, possibile scindere il momento di sviluppo del procedimento negoziale limitando l’applicazione delle regole di responsabilità precontrattuale alla fase in cui il “contatto sociale” viene individualizzato con l’atto di aggiudicazione» [31]. 3. La legittimità dell'attività amministrativa e la posizione del terzo idonea a generare affidamento.  Nella sentenza n. 1365/14 in commento si analizzano due distinti profili legati alla responsabilità precontrattuale dell’amministrazione. Un primo profilo si diparte dalla valutazione della legittimità degli atti impugnati; tale profilo è esaminato per valutare se dall’iter procedimentale seguito possano emergere profili di responsabilità precontrattuale come asserito dagli appellanti. Il Consiglio di Stato analizza, in particolare, il problema concernente le conseguenze della violazione dell' obbligo dell’amministrazione sanitaria di attenersi alle decisioni della Regione Campania in materia di rete ospedaliera, obbligo sancito dalle disposizione della legge n. 132/68. Secondo la ricostruzione operata dal Consiglio di Stato, l’amministrazione sanitaria ha correttamente subordinato la scelta definitiva del soggetto promotore all' autorizzazione regionale . Un secondo profilo concerne la sussistenza della responsabilità precontrattuale prescindendo dalla valutazione dell’illegittimità degli atti impugnati, quale manifestazione dunque della mera violazione degli obblighi comportamentali di buona fede. In merito a entrambi i profili la decisione del Consiglio di Stato segue il medesimo approccio interpretativo, che non riconosce ai privati appellanti una posizione idonea all'insorgere dell’affidamento, con la conseguente responsabilità. Nella sentenza in commento si afferma, infatti, che «la ASL non aveva alcuna autonoma possibilità di approvare e realizzare il progetto che rientrava nella pianificazione regionale, atteso anche, sotto altro profilo, che l’istituto del project financing non può ritenersi svincolato, a mente della legge n. 109/1994, art. 37-ter, dalla normativa di settore, essendo imposto alla amministrazione di verificare l’assenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera». L’inefficacia della deliberazione con cui la società proponente era nominata promotore deriva dal rispetto degli obblighi di legge da parte dell’amministrazione sanitaria ; da qui discende la legittimità del provvedimento assunto in autotutela di revoca (di dichiarazione di inefficacia della nomina). Il Consiglio di Stato sul punto sostiene che «Dunque, nel caso di specie la scelta del promotore può considerarsi come mai intervenuta, essendo essa stata comunque subordinata, nella deliberazione n. 1477 del 31 ottobre 2001 (non impugnata), alla “formale propedeutica autorizzazione alla realizzazione dell’opera” e, nella successiva deliberazione n. 1726 del 13 dicembre 2001 ( che, anch’essa non impugnata, non dà comunque conto dello stato del procedimento autorizzatorio regionale avviato con la precedente deliberazione n. 1477 ), “alla positiva valutazione e/o definizione degli aspetti tecnici e finanziari della proposta intervenuta». Il Supremo giudice amministrativo ha ritenuto che nessuna responsabilità potesse derivare in capo all’amministrazione per l’effetto della revoca, in quanto correttamente la p.a. si è attenuta alle disposizioni di legge regolanti la materia. Invero, la valutazione circa la legittimità degli atti posti in essere dall’amministrazione sanitaria è solo uno degli elementi presi in considerazione dal supremo giudice amministrativo; va rilevato, infatti , che il Consiglio di Stato sottolinea come il possibile sacrificio degli interessi privati derivante dal rispetto degli obblighi di legge sia stato costantemente portato all’attenzione dei proponenti il progetto. Il Consiglio di Stato sottolinea come il comportamento tenuto dall’amministrazione non possa avere ingenerato nel privato un affidamento proprio in ragione delle particolarità del procedimento di formazione della decisione della p.a. in materia di scelta del promotore in ambito di project financing, peraltro rese note ai privati nelle deliberazioni impugnate [32]. Tale punto rimane fermo anche con riferimento al secondo motivo di ricorso esaminato nella sentenza in commento, che concerne il problema della configurazione della responsabilità precontrattuale della p.a. in ragione del contegno tenuto dall’amministrazione, a prescindere dall’illegittimità degli atti impugnati. Sul punto la sentenza in commento appare significativa: «Essendo peraltro solo l'atto di scelta del promotore idoneo a determinare una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto, nessuna lesione di una situazione giuridicamente protetta può ravvisarsi nella mancata scelta facente seguito alla statuizione di inefficacia delle anzidette deliberazioni per effetto della mancata inclusione dell’opera nel piano sanitario regionale; sì che alcun legittimo affidamento può dirsi insorto in capo all’odierna appellante e nessuna lesione, come tale risarcibile, di siffatto affidamento può ravvisarsi». Al soggetto nominato sotto condizione sospensiva non viene riconosciuta, in ragione della normativa regolante la materia, una posizione che possa ingenerare legittimo affidamento in mancanza dei requisiti fondamentali consistenti nelle valutazioni tecniche e finanziarie e dell’autorizzazione regionale. Prima ancora della valutazione del comportamento tenuto dalla p.a., il Consiglio di Stato sembra negare, in ragione della valutazione della posizione del soggetto proponente in rapporto alle settoriali disposizioni di legge, la sussistenza di una posizione qualificata che possa integrare la fattispecie della responsabilità precontrattuale. Non sembra in questo caso sussistere un contatto individualizzato tra p.a. e soggetto privato proponente il progetto, idoneo a configurare la sussistenza di trattative. Da tale ricostruzione interpretativa emergono due aspetti problematici: in primo luogo, l’orientamento esposto nella sentenza in commento sembra contrastare con gli asserti di quella giurisprudenza che ammette la responsabilità precontrattuale anche nei confronti di quei soggetti che non abbiano ottenuto l’aggiudicazione definitiva in una procedura ad evidenza pubblica, in ragione della natura di fattispecie progressiva del procedimento di formazione della scelta del contraente [33]. La posizione del promotore sottoposto a condizione sospensiva e dei soggetti partecipanti a procedura di evidenza pubblica a cui l’appalto non è stato aggiudicato sembra essere la medesima . In entrambi i casi, infatti, il procedimento amministrativo risulta essere avviato e l'amministrazione, pur non impegnandosi a concludere il contratto con il soggetto privato, ha comunque intrattenuto con questi una serie di rapporti valutabili secondo il criterio della buona fede ,anche se non si è giunti ad una fase che può tecnicamente definirsi come di trattativa, mancando il rapporto personalizzato tra privato e p.a. . Di ciò sembra essere consapevole anche il Consiglio di Stato, che non si limita ad affermare che i privati appellanti non sono titolari di una posizione che può ingenerare affidamento, ma sottolinea il corretto contegno tenuto dalla p.a. soprattutto in relazione al rispetto degli obblighi di comunicazione alle parti private delle informazioni ostative al completamento della procedura di nomina a promotore. Sul punto, il Consiglio di Stato ha affermato che «è opinione comune che ai fini della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ. la “buona fede” va intesa in senso oggettivo non soggettivo e psicologico» [34]. Il contegno tenuto dall'amministrazione è elemento di valutazione fondamentale ai fini dell'accertamento della responsabilità precontrattuale. Il Consiglio di Stato prende in esame i comportamenti posti in essere dall'amministrazione, pur se incidentalmente rispetto alla valutazione della posizione qualificata del soggetto privato, riconoscendo il ruolo che la valutazione del contegno tenuto dalla p.a. assume per il rispetto dell canone della buona fede. Nel caso di specie, il rispetto del criterio della buona fede viene collegato dal Consiglio di Stato alla completezza delle informazioni che l'amministrazione ha fornito al soggetto promotore privato, senza nascondere la possibilità di una eventuale dichiarazione di inefficacia degli atti di nomina. Tale posizione è, invero, coerente con quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa in precedenti pronunce che identificavano il rispetto del canone di buona fede con la completa e tempestiva comunicazione al privato delle informazioni necessarie a salvaguardare la sua posizione [35]. La trasmissione di tutte le informazioni al privato impedirebbe il consolidamento in capo a questi dell'incolpevole e legittimo affidamento sulla conclusione del procedimento. Va rilevato che la giurisprudenza in relazione all'accertamento della responsabilità precontrattuale abbia preso in considerazione anche il contegno del terzo; la diligenza del privato e la conoscibilità delle circostanze ostative è anch'esso elemento valutabile ai fini dell'accertamento della responsabilità precontrattuale [36]. L'art. 1337 c.c. mira, infatti, a tutelare il contraente di buona fede che non conosce le cause che impediscono il soddisfacimento dei suoi interessi né può conoscerle con l'ordinaria diligenza [37]. Infine, non può non rilevarsi che secondo la giurisprudenza amministrativa la valutazione della responsabilità precontrattuale della p.a. prescinde dalla valutazione della legittimità dell’atto. Ciò che rileva ai fini della sussistenza della responsabilità precontrattuale della p.a. non è la legittimità dell'atto, bensì la correttezza del comportamento tenuto dall'amministrazione in relazione al canone della buona fede ex art. 1337 c.c. [38]. Sul punto è stato condivisibilmente affermato che: «nel corso degli anni più recenti è andato formandosi un ordinamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a., non si deve tener conto della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, bensì della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell'art. 1337 c.c.» [39]. La valutazione della legittimità degli atti impugnati, alla luce della massima citata, non può avere l'effetto di denegare la legittimazione dei privati coinvolti nel procedimento volto a richiedere il risarcimento dei danni per violazione del canone della buona fede precontrattuale, sulla scorta dell' affidamento ingenerato da comportamenti univoci della p.a. ai fini del perfezionamento del contratto; l'eventuale esclusione di profili di responsabilità è certamente ammissibile, ma solo a seguito della valutazione del contegno tenuto dalla p.a. alla luce del criterio di buona fede ai sensi dell'art. 1337 c.c. Note [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [1] In materia di project financing v. l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28 gennaio 2012 n. 1; in merito, il Consiglio di Stato afferma che: «nella procedura del project financing piuttosto che individuarsi due serie sub - procedimentali collegate ed autonome (l'una di selezione del progetto di pubblico interesse; l'altra di gara ad evidenzia pubblica sulla base proprio del progetto dichiarato di pubblica utilità), deve piuttosto configurarsi una fattispecie a formazione progressiva, in cui lo scopo finale (cioè l'aggiudicazione della concessione al soggetto che propone di realizzare l'opera col sistema economicamente più vantaggioso) si realizza attraverso le descritte (e progressive) fasi che non sono solo funzionalmente collegate (tra di loro proprio in funzione dello scopo), ma sono biunivocamente interdipendenti, così che la prima non è logicamente e giuridicamente concepibile senza la seconda e viceversa, con la ulteriore e definitiva conseguenza che esse non sono giuridicamente autonome, non potendo essere separate tra di loro a pena della stessa esistenza della procedura». [2] In materia di project financingv. almeno, G. Armao, Project financing: aspetti normativi e finanziari, Gruppo editoriale D'Agostino, 2001; M. Baldi - G. De Marzo, Il project financing nei lavori pubblici, Ipsoa, 2001; F. Amatucci, Il Project Finance nelle aziende pubbliche, Egea, 2002; M. Baldi La disciplina delle concessioni e del project financing dopo la legge 166/2002, in Urbanistica e appalti, 2003, fasc. 5, pag. 503 e ss; G. Greco, Le recenti innovazioni sul project financing, in Rivista giuridica dell'edilizia, 2003, fasc. 4, pag. 143 e ss.; G. Ferrari – F. Fracchia, Project financing e opere pubbliche, Egea, 2004; B. Raganelli, Finanza di progetto e opere pubbliche: quali incentivi?, Giappichelli, 2006; M. Ricchi, La finanza di progetto nel codice dei contratti dopo il terzo correttivo,in Urbanistica e appalti, 2008, fasc.12, pag. 1375-1391; M. Allena, Scelta del promotore e sindacato sulla discrezionalità nel project financing, in Urbanistica e appalti, 2009, fasc. 7, pag. 836-847; G. Manfredi, La finanza di progetto dopo il d.lgs. n. 152/2008,in Diritto amministrativo, 2009, fasc. 2, pag. 429-447; A. M. Balestreri, La sequenza di regimi della finanza di progetto: questioni vecchie e nuove sul diritto di prelazione,in Urbanistica e appalti, 2009, fasc. 5, pag. 525-532; G. Fidone, Procedure per l’affidamento di concessioni di lavori pubblici con prelazione per il promotore: casi e problematicità nella disciplina della finanza di progetto successiva al terzo correttivo,in Appalti e contratti, 2010, fasc. 5, pag. 27-40. [3] V. in merito alla responsabilità precontrattuale, F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, Giuffrè, 1963. [4] V. C. M. Bianca, Il contratto, in Diritto civile, III, Giuffrè, 2000 pag. 168: «il contraente conserva il potere di revocare la propria proposta e la propria accettazione fino a quando il contratto non è concluso e l'esercizio di tale potere non costituisce come tale violazione di un obbligo di comportamento. La responsabilità del soggetto deriva piuttosto dall'avere dolosamente o colposamente indotto l'altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto». [5] Sull'applicazione dell'art. 1338 c.c. v. Consiglio di Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 n. 3827; Cass. Civ., n. 7481/2007. In particolare si è posta la questione se la sussistenza di norme di legge  che inficiano la validità del provvedimento amministrativo possa determinare la colpevolezza dell'affidamento del privato sulla base del principio ignorantia legis non excusat. In merito a tale orientamento v. M.S. Giannini, La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pubblica, in Raccolta di scritti in onore di Arturo Carlo Jemolo, vol. III, Giuffrè, 1963, pag. 263 e ss. in senso contrario si esprime G. Monateri, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile (diretto da R. Sacco), Utet, 1998, pag. 642 . [6] V. sull'art. 1338 I. Cerulli Irelli, Amministrazione pubblica e diritto privato, Giappichelli, 2011, pag. 122. [7] Sull'applicazione dell'art. 1440 c.c., v. G. De Nova, La modificazione delle condizioni economiche del contratto tramite risarcimento del danno ex art. 2043c.c., in Responsabilità civile, 2014, fasc.1, pag. 10 e ss. [8] V. in merito a tale tesi v. le osservazioni critiche di G. D'Amico, Responsabilità precontrattuale anche in caso di contratto valido?(L’isola che non c’è) in Giustizia Civile, 2014, fasc. 1, pag. 197 e ss.; V. anche C. Miriello, La responsabilità precontrattuale in ipotesi di contratto valido ed efficace, ma pregiudizievole, in La responsabilità civile, 2006, fasc. 7, pag. 648 – 652, nonché Cass. Civ. Sez. un. , n. 26724/2007; Cass. Civ., Sez. un., n. 26725/2007; in senso contrario v. Cass. Civ., n. 2479/2007. [9] Sulla portata di clausola generale dell'art. 1337 inteso anche come dovere di informare la controparte delle ragioni ostative alla stipula del contratto v. E. Scoditti, Responsabilità precontrattuale e conclusione di contratto valido: l’area degli obblighi di informazione , in Foro italiano, 2009, pag. 440; I. Tardia, Buona fede ed obblighi di informazione tra responsabilità precontrattuale e responsabilità contrattuale, in Rassegna di diritto civile, 2004, fasc. 3, pag. 724. [10] V. Cass. Civ. n. 477/2013; Cass. Civ. n. 6526/2012; Cass. Civ., n. 24795/2008. [11] In generale circa la natura della responsabilità precontrattuale, v. G .Patti - S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standardin Commentario Schlesinger, Giuffrè, 1993, pag. 34 e ss.; V. Cuffaro Responsabilità precontrattuale (voce), in Enciclopedia del diritto, XXXIX, Giuffrè, 1988, pag. 1265 e ss. [12] A favore della natura contrattuale V. L. Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Rivista di diritto commerciale, 1956, fasc. 2, pag. 362; R. Scognamiglio, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Novissimo digesto italiano, XV, Utet, 1968, pag. 675; E. Casetta– F. Fracchia, Responsabilità da contatto: profili problematici, in Foro italiano, 2002, fasc. 3, pag. 18 – 20; [13] V. in merito Cass. Civ., n. 10813/2011 «il concetto di responsabilità contrattuale è stato usato dalle Sezioni Unite palesemente nel senso non già di responsabilità che suppone un contratto, ma nel senso - comune alla dottrina in contrapposizione all'obbligazione da illecito extracontrattuale - di responsabilità che nasce dall'inadempimento di un rapporto obbligatorio preesistente, considerato dall'ordinamento interno, per come esso deve atteggiarsi secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, come fonte dell'obbligo risarcitorio, secondo la prospettiva scritta nell'art. 1173 c.c.» . V. anche Cass Civ., Sez. un., n. 9174/2009. [14] Si veda M.S. Giannini, La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pubblica, cit., pag. 263 e ss.; R. Sacco, Culpa in contrahendo e culpa aquiliana; culpa in eligendo ed apparenza, in Rivista di diritto commerciale, 1951, fasc. 2, pag. 87 e ss.; in senso critico rispetto a tale orientamento v. F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., pag. 116; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, Giuffrè, 2006, pag. 465. [15] V. in merito, R. Sacco, Culpa in contrahendo e culpa aquiliana; culpa in eligendo ed  apparenza, , cit. pag. 82. [16] V., L. Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, cit., pag. 360 e ss. [17] Cosi, Cass. Civ., Sez. un., n. 9645/2001. [18] V. V. Antonelli, Dal contatto sociale al rapporto amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, 2005, fasc. 3, pag. 601 e ss. [19] V. in merito Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2013 n. 1833, : in tale sentenza, esaminando la tesi della responsabilità da contatto sociale, si afferma che tale figura è il frutto della violazione di quegli obblighi procedimentali che incombono sull’amministrazione a tutela del privato; in tale ipotesi la presenza di una relazione tra soggetti individuati non consentirebbe di ricostruire il paradigma della responsabilità dell’amministrazione alla stregua del modello aquiliano. V. anche, sul punto, Consiglio di Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239; sez. VI, 15 aprile 2003 n. 1945,  nonché Cass. Civ.,  n. 157/03 [20] In ragione della qualificazione della responsabilità precontrattuale nel novero dell'art. 2043 c.c. sorge il problema della valutazione dell'elemento psicologico per l'accertamento della responsabilità.  Sul punto, la sentenza della Cassazione n. 500/99 ha affermato la necessità di accertare la colpa dell'amministrazione valutando l'attività posta in essere alla luce dei principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione. Tale orientamento è stato oggetto di critiche in dottrina, v. in merito A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo, Cedam, 2001, p.251. [21] In merito va rilevato come la giurisprudenza amministrativa in diverse pronunce abbia accolto il criterio fissato dalla sentenza del 30 settembre 2010 della III sezione della Corte di Giustizia dell'Unione Europea in materia di procedure di affidamento che prescinde dalla valutazione di tale elemento nell'accertamento della responsabilità ex art. 2043. A favore di tale orientamento v. Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686 ; Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2013 n. 240 in senso contrario: Consiglio di Stato, sez. VI, 25 luglio 2012 n. 4236. Sul punto v. anche C. Castronovo, La «civilizzazione»della pubblica amministrazione, in Europa e diritto privato, 2013,fasc. 3, pag. 637; G. A. Primerano, Spigolature in tema di risarcimento del danno da aggiudicazione illegittima, in Foro amministrativo CdS, 2013, fasc. 7-8, pag. 2112; S. Osella L'elemento soggettivo nella responsabilità precontrattuale dell'amministrazione aggiudicatrice, in Foro Amministrativo CdS., 2013, fasc. 6, pag. 1673 [22] Va rilevato come parte della giurisprudenza in relazione alla responsabilità precontrattuale in materia di procedure di affidamento escluda la valutazione dell'elemento psicologico in ragione di una presunzione della sua esistenza v. in merito Consiglio di Stato, sez. IV, 31 gennaio 2012 n. 483; conformemente si esprime in materia di responsabilità precontrattuale anche Cass. Civ., n. 27648/2011: «in tema di responsabilità precontrattuale, la parte che agisca in giudizio per il risarcimento del danno subito ha l’onere di allegare, ed occorrendo provare, oltre al danno, l’avvenuta lesione della sua buona fede, ma non anche l’elemento soggettivo dell’autore dell’illecito, versandosi come nel caso di responsabilità da contatto sociale, in una delle ipotesi di cui all’art. 1173 c.c.». [23] Sulla responsabilità precontrattuale della p.a. in generale v. almeno D. L. Bianco, Pubblica Amministrazione e responsabilità per “culpa in contrahendo”, in Foro italiano, 1951, pag. 347 – 350; L. Bigliazzi Geri, “Culpa in contrahendo”, pubblica Amministrazione e terzi, in Foro italiano,1962, fasc. 1, pag. 1165 – 1170; G. B. Tufarelli, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, in Consiglio di Stato, 1975, fasc. 2, pag. 958 – 969; R. Caranta, Attività contrattuale della pubblica amministrazione, buona fede e tutela dell’affidamento, in Urbanistica e appalti, 2003, fasc. 5, pag. 569 – 575; A. Batà, Responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione e identificazione del contraente, in, Il corriere giuridico, 1994, fasc. 2, pag. 208 – 210; E. Liuzzo, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, Giuffrè, 1995; F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Esi, 1995; L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Giappichelli, 1998; G. M. Racca, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e correttezza, Jovene, 2000; Id. La responsabilità delle pubbliche amministrazioni nella fase che precede la stipulazione del contratto pubblico in Scritti in Onore di Giuseppe Palma, Giappichelli, 2012, vol. III, pag. 2639-2715; F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico dagli anni“Trenta” all’”Alternanza “, Giuffré, 2001; A. Mandarano, La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione appaltante fra tradizione e spinte innovatrici, in Urbanistica e appalti, 2003, fasc.4, pag. 435 – 439; F. Gaffuri, L’acquiescenza al provvedimento amministrativo e la tutela dell’affidamento, Giuffrè, 2006; L. Giani, Funzione amministrativa e obblighi di correttezza. Profili di tutela del privato, Editoriale Scientifica, 2006; F. Tuccari , La responsabilità precontrattuale della p.a. al cospetto del giudice amministrativo, in Urbanistica e appalti, 2007, fasc. 5, pag. 596 e ss.; R. Garofoli La responsabilità della pubblica amministrazione, in Trattato sui contratti pubblici,A. M Sandulli – R. De Nictolis – R. Garofoli,(a cura di),vol. VI, Giuffrè, 2008, pag. 4077 e ss.; A. Liberati, Responsabilità precontrattuale nei contratti pubblici, Utet, 2009; M.T. P. Caputi Jambrenghi, Il principio del legittimo affidamento, in Studi sui principi del diritto amministrativo, M. Renna – F. Saitta (a cura di), Giuffrè, 2012, pag. 159 e ss. [24] Cass. civ., n. 792/1962 [25] V. M. Nigro, L'amministrazione tra diritto pubblico e diritto privato: a proposito di condizioni legali, in Foro italiano, 1961, fasc. 1, pag. 462 e ss.; F. Benvenuti, Per un diritto amministrativo paritario, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, pag. 845 e ss. [26] Cassazione Civ., Sez. un., n. 9892/1993. Cass. Sez. un., n. 4673/1997; v. in merito anche D. Carusi, Problemi della responsabilità precontrattuale alla luce della giurisprudenza della culpa in contrahendo della pubblica amministrazione, in Giurisprudenza italiana, 1995, fasc. 1, pag. 95 e ss. [27] V. in merito Consiglio di Stato, Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809; sez. VI, 3 febbraio 2011 n. 780; sez. V, 8 settembre 2010 n. 6489; sez. V, 28 maggio 2010 n. 3393; sez. IV, 11 novembre 2008 n. 5633. [28] Cassazione Civ., n. 12313/2005. [29] V. in merito G. Chinè, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nell’era della risarcibilità degli interessi legittimi, in Foro amministrativo T.a.r., fasc. 1, 2003, pag. 797 e ss; A. Ilacqua, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione – evoluzioni giurisprudenziali, in www.giustamm.it, 2009, fasc. 4. [30] V. T. Lotito, Alcune osservazioni in tema di responsabilità precontrattuale della P.A., in Urbanistica e appalti,2001,fasc. 4, pag. 353 – 361; [31] In tal senso v. anche Consiglio di Stato, sez. VI, 18 luglio 2013 n. 3831; Sez. VI, n. 5638 del 7 novembre 2012; sez. VI, 2 settembre 2011, n. 4921; sez. V 17 dicembre 2008 n. 6264; sez. V, 1 marzo 2005 n. 816; in senso contrario a tale orientamento v. Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2010, n. 3393; Consiglio di Stato, 8 settembre 2010, n. 6489. [32] In merito va rilevato come sia ormai superato in dottrina l'orientamento che riteneva scusabile l'errore di diritto da parte dei privati in ragione del principio di presuzione di legittimità degli atti amministrativi. V. in merito . M. S. Giannini, Atto amministrativo, in Enciclopedia del Diritto, IV, Giuffrè, 1959, pag. 188; D. Satullo, Responsabilità precontrattuale della p.a. e annullamento d'ufficio: il problema del legittimo affidamento, in Foro amministrativo TAR , 2011, fasc. 12, pag. 3694 e ss. [33] Sul punto v. Consiglio di Stato, sez. V, 17/03/2014 n. 1323; in tale sentenza si afferma che tra gli obblighi tipici di buona fede nella fase precontrattuale, vi è il fondamentale profilo della "salvaguardia", che impone alla parte non solo di comportarsi lealmente, ma anche di adoperarsi con adeguata diligenza per "salvaguardare", l'utilità dell'altra nei limiti di un apprezzabile sacrificio. [34] Consiglio di Stato, sez. III, 31 gennaio 2014 n. 467. [35] Consiglio di Stato, sez. V, 14 settembre 2012 n. 4894; sez. V, 16 gennaio 2014 n. 142. [36] Consiglio di Stato, sez. VI, 1 marzo 2005 n. 816. [37] V. in merito Consiglio di Stato, sez. IV, 7 febbraio 2012 n. 662. [38] In merito Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 5 settembre 2005 n. 6;sez. V, 30 novembre 2007 n. 6137; sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947; sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245. per un commento all'Adunanza Plenaria n. 6 del 2005 si rinvia a I. Franco – E. Raganella, La responsabilità precontrattuale della p.a. “nei lavori in corso” per l’assestamento dei criteri di riparto della giurisdizione, in Urbanistica e appalti, 2006, fasc. 1, pag. 72 – 87. [39] Così Consiglio di Stato, sez. VI, 12 luglio 2011, n. 4196; in senso conforme Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; sez. IV, 20 febbraio 2014 n. 790. 7 gennaio 2014
  • Parodia e diritto d'autore, tutela dei consumatori e responsabilità dei direttori di testate Web: online i nuovi Quaderni di Dimt

    È online il secondo numero del IV Anno di attività dei Quaderni di Diritto Mercato Tecnologia, raccolta trimestrale della nostra Rivista Scientifica. Copertina-Quaderni-Diritto-Mercato-Tecnologia2Il fascicolo si apre con "La nozione autonoma di diritto dell’Unione Europea di 'opera parodistica' ed il 'giusto equilibrio' nell’applicazione della relativa eccezione al diritto d’autore secondo la sentenza della Corte di Giustizia del 3 settembre 2014, causa C-201/13", contributo a firma di Eleonora Sbarbaro. In esso, come suggerito dal titolo, si commenta la decisione con la quale la Corte individua, con riguardo all’opera parodistica, una nozione di diritto dell’Unione unitaria ed autonoma, fornendo altresì le indicazioni per l’applicazione concreta della relativa eccezione, contenuta nella direttiva 29/2001. "Secondo la Corte - si legge nell'abstract - l’applicazione dell’eccezione di parodia deve necessariamente rispettare un 'giusto equilibrio' tra gli interessi coinvolti, tutti garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. La pronuncia, tuttavia, omette di riconoscere l’autonomo significato e valore 'artistico-espressivo' dell’opera parodistica e ne confina la rilevanza nella sfera dell’'eccezione' ai diritti d’autore e connessi, non avallandone una qualificazione in termini di 'libertà' o 'diritto pieno'". Sono invece "le ricadute sulla disciplina lavoristica della qualificazione federale dell’attività sportiva quale professionistica o dilettantistica" ad essere criticamente analizzate da Roberto Carmina nel suo lavoro. Subito dopo al centro della trattazione è la tutela dei consumatori con due contributi: il primo è "Contrattazione a distanza e nuovi diritti dei consumatori: quale ruolo per il public enforcement?", a firma di Anna Argentati; il secondo, di Gilberto Nava, è "Tutela amministrativa dei consumatori alla luce del d. lgs. n. 21/2014: prime riflessioni". LEGGI “I nuovi diritti dei consumatori alla prova della negoziazione assistita” "Delineare le principali questioni che riguardano il dibattito in Italia in merito alla risarcibilità dei danni conseguenti alla morte causata da una condotta illecita altrui" è invece l'obiettivo di Ilaria Garaci in "Compensation for damages in the event of death, in the Italian Legal System". "Nella prima parte dello scritto - recita l'abstract - si intende svolgere una breve disamina delle problematiche relative alla identificazione dei danni non patrimoniali subiti sia in prima persona dalla vittima primaria dell’illecito, ed eventualmente trasmissibili agli eredi, sia iure proprio dai congiunti. Nella seconda parte si considera analiticamente il dibattito che ruota in particolare intorno alla controversa figura del danno tanatologico, alla luce della recente sentenza della Corte di Cassazione (nota come sentenza “Scarano”) che, in contrasto con il consolidato orientamento giurisprudenziale, afferma il principio della risarcibilità del danno per la perdita istantanea della vita e la conseguente trasmissibilità in capo agli eredi del relativo diritto al risarcimento dei danni sofferti dal de cuius". "La responsabilità del direttore di testata giornalistica on-line: orientamenti giurisprudenziali e prospettive di riforma" è infine il contributo di Andrea Napolitano, un lavoro che "si prefissa l’obiettivo, partendo da un’analisi generale sul concetto di libertà di stampa in ambito nazionale ed europeo, di analizzare l’ipotesi particolare della responsabilità del direttore di un giornale on line. Si tratta di un argomento che si innesta nel difficile rapporto tra i mezzi di informazione tradizionali quale è la stampa cartacea e le nuove forme di comunicazione come appunto il giornale on line, oggetto di indagine approfondita da parte di di dottrina e giurisprudenza che hanno cercato negli anni di disciplinare la materia. L’ultima parte del contributo è stata inoltre incentrata sull’analisi del Progetto di Legge S1119 in discussione al Senato, con il quale si andrebbe a colmare un vuoto legislativo in tale ambito, rispondendo ad un’esigenza condivisa da tempo da parte di dottrina e giurisprudenza". Scarica il quaderno Anno IV – Numero 2 – Aprile/Giugno 2014 [pdf] 12 novembre 2014
  • Prenotazioni voli su sistema elettronico, la Corte di Giustizia UE: "Precisare dall'inizio il costo finale"

    "Per ogni volo in partenza da un aeroporto dell’Unione di cui sia esposta la tariffa, un sistema di prenotazione elettronica deve precisare dall’inizio il prezzo finale". Così la Corte di Giustizia dell'Unione Europea pone fine ad una controversia nata in Germania nel novembre 2008, quando l’Unione federale tedesca delle centrali ed associazioni dei consumatori ha contestato in giudizio le modalità di presentazione delle tariffe passeggeri nel sistema di prenotazione elettronica della Air Berlin. via ispazio.net In sostanza, una volta selezionati la data e l’aeroporto di partenza e di arrivo, il sistema di prenotazione presentava in una tavola riassuntiva i possibili collegamenti con rispettivi data e orari. Il prezzo finale per persona (composto dalla tariffa del relativo volo, dalle tasse e dai diritti, dal supplemento dovuto per il cherosene e dalle spese di gestione) era indicato non per ogni collegamento esposto, bensì unicamente per il collegamento preselezionato dalla Air Berlin ovvero per il collegamento sul quale il cliente successivamente cliccava. A parere dell’Unione federale, tale pratica non rispetta i requisiti imposti dal diritto dell’Unione quanto alla trasparenza dei prezzi dei servizi aerei, tesi accolta in patria nei due primi gradi di giudizio. La Air Berlin ha quindi adito il Bundesgerichtshof (Corte federale suprema tedesca), che a sua volta ha chiesto alla Corte di interpretare la normativa dell’Unione relativa alle tariffe dei servizi aerei in partenza da un aeroporto dell’Unione. In particolare, l'articolo 23, paragrafo 1, del regolamento stabilisce che il prezzo finale da pagare deve essere precisato sempre e deve includere la tariffa passeggeri o la tariffa merci applicabile nonché tutte le tasse, i diritti, i supplementi e gli oneri applicabili, inevitabili e prevedibili alla data di pubblicazione; la normativa si applica agli aeroporti situati sul territorio di uno Stato membro cui si applica il Trattato. Il regolamento incoraggia tuttavia i vettori aerei dell’Unione a indicare parimenti il prezzo finale dei propri servizi aerei in partenza da paesi terzi e con destinazione nell’Unione. Con la sentenza odierna, la Corte di Giustizia afferma che, nell’ambito di un sistema di prenotazione elettronica come quello oggetto della controversia, il prezzo finale da pagare deve essere precisato ad ogni indicazione dei prezzi dei servizi aerei, compresa la loro prima indicazione. Ciò vale non solo per il servizio aereo selezionato dal cliente, bensì per ogni servizio aereo di cui sia esposta la tariffa. Tale interpretazione risulta tanto dal tenore quanto dalla ratio e dall’obiettivo della normativa dell’Unione, volta a garantire che i clienti possano operare un raffronto effettivo dei prezzi dei servizi aerei praticati dai vari vettori. 15 gennaio 2015 Immagine via ispazio.net
  • Regolamento Agcom, la sentenza della Corte Costituzionale: ordinanze del Tar inammissibili

    "L’ordinanza nel suo insieme non chiarisce sufficientemente se intende ottenere una pronuncia ablativa o una pronuncia additivo-manipolativa e, per costante giurisprudenza di questa Corte, ciò preclude l’esame nel merito della questione determinandone l’inammissibilità". È quanto si legge in una attesa sentenza della Corte Costituzionale, chiamata dal Tar del Lazio a pronunciarsi sulla legittimità del quadro normativo in forza del quale l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha emanato il regolamento per la tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica entrato in vigore il 31 marzo 2014. "Le questioni sollevate dal Tar, con le due ordinanze indicate in epigrafe - si legge nella sentenza nella quale si considerano sovrapponibili i due pronunciamenti - sono inammissibili, in quanto entrambe presentano molteplici profili di contraddittorietà, ambiguità e oscurità nella formulazione della motivazione e del petitum". La contraddittorietà evidenziata dalla Consulta è tra la parte di ricostruzione in fatto e in diritto delle ordinanze e i quesiti che vengono posti alla Corte; se nella parte motiva delle ordinanze si evidenzia e si sostiene infatti come l'Autorità abbia correttamente interpretato il quadro normativo primario a fondamento del suo potere regolamentare, dall'altra parte, nel dispositivo, nel formulare i quesiti il giudice amministrativo evidenzia delle problematiche che in realtà contrasterebbero con la ricostruzione precedentemente svolta. La pronuncia della Corte Costituzionale di fatto non accoglie le posizioni dei ricorrenti, ma non chiarisce al contempo neanche la piena legittimità costituzionale delle norme di rango primario sulle quali si fonda il potere dell'Agcom. L'unica soluzione al momento plausibile sembra a questo punto quella dell'intervento chiarificatore del Parlamento. Un esito che era stato sostanzialmente previsto durante i lavori del convegno Diritto d’autore e libertà di espressione sul web davanti alla Corte costituzionale, ospitato dall'Università Bocconi lo scorso 12 ottobre. In quell'occasione, il Prof. Alberto Gambino, Presidente dell'Accademia Italiana del Codice di Internet, auspicando che il conflitto "esca dalle aule giudiziarie e sia affrontato dal Parlamento”, aveva affermato: “Vorrei che non sfuggisse che il tema è più ampio di questa vicenda che è stata trascinata malamente davanti alla Corte Costituzionale. Condivido, in definitiva, il pronostico che si arriverà ad una dichiarazione di inammissibilità, ma non penso che ciò chiuda il tema. Rimarrebbe, infatti, una contraddizione all’interno dell’architettura dello Stato e del bilanciamento dei poteri in quanto mentre l’Agcom cercava con il lanternino i riferimenti normativi alla sua competenza il Parlamento restava silente, con l’effetto che i giudici amministrativi, pur con i limiti detti, hanno rimesso la questione di fronte alla Corte costituzionale. La riflessione allora deve proseguire per arrivare ad avere una disposizione di legge che dica espressamente che l’Agcom è il soggetto che non solo vigila ma ha anche poteri di tutela con riferimento alle opere protette online e, soprattutto, marchi il confine tra i poteri dell’autorità amministrativa e quella giudiziaria. Io vorrei davvero che si porti all’attenzione del legislatore questa esigenza assieme a quella, ancora più generale, di inserire nella Carta costituzionale una sezione dedicata alle autorità amministrative indipendenti e ai loro compiti”.

    Consulta la sentenza

  • Responsabilità del motore di ricerca nel caso About Elly: fraintendimenti informatici a base di un’ordinanza (revocata) dal contenuto anomalo.

    di Davide Mula (LEGGI L'ORDINANZA)

    Abstract

    La parte che afferma la provenienza da soggetto non autorizzato di un contenuto in Internet e ne richiede l’oscuramento ad un intermediario della società dell’informazione deve fornire l'indicazione dell'indirizzo web (URL) in cui è disponibile il file contestato. (Nella fattispecie il Tribunale di Roma ha ritenuto insuperabilmente generica un’istanza presentata da un soggetto che si assumeva leso nei propri diritti d’autore e che non aveva indicato gli indirizzi URL dei contenuti dei quali chiedeva l’oscuramento). The part that says that any content on the Internet comes from unauthorized person and requires the darkening to an intermediary society should provide an indication of the web address (URL) where the file is available. (In this case the Court of Rome considered generic insuperably an application made by a person who was assumed injured in their copyrights and that he had not shown the URL addresses of the content of which asked the darkening). Sommario
    1. Il caso
    2. Sulla legittimazione attiva del licenziatario non esclusivo nella tutela d’autore in rete
    3. I motori di ricerca: attività svolta e inquadramento ai sensi del D.Lgs. n. 70/2003
    4. La responsabilità dei motori di ricerca                                                                                                                                                             4.1. L’oscuramento dei link da parte di Yahoo                                                                                                                                                4.2. Il riferimento al caso Louis Vuitton Mallettier c. Google France
    5. L’anomalia dell’ordinanza di primo grado
    6. L’esito del giudizio di impugnazione.

    1. Il caso.

    About Elly è un film del regista iraniano Asghar Farhadi che ha ottenuto un Leone d’Oro al Festival di Berlino del 2009 e che, anche in ragione dei favori della critica, ha ottenuto ottimi risultati al botteghino. La società licenziataria dei diritti di sfruttamento economico per l’Italia e l’Europa, PFA Films s.r.l., da qui in avanti per brevità PFA, avendo riscontrato che una gran quantità dei link che apparivano all’utente che digitava la stringa di ricerca «About Elly» nei motori di ricerca più usati, quali Google, Bing e Yahoo, reindirizzavano l’utente a siti web nei quali veniva illecitamente riprodotta, in tutto o in parte, l’opera cinematografica in questione, si determinava a tutelare i propri diritti. In prima istanza, PFA procedeva a diffidare i gestori dei motori di ricerca intimando loro di oscurare tutti i link lesivi dei loro diritti economici, ricevendo come risposta, almeno da Microsoft la richiesta di un’indicazione specifica di tutti i link rei di tale lesione. Senza ottemperare alla richiesta di Microsoft e non ritenendo adeguata la risposta dei motori di ricerca, PFA proponeva istanza cautelare al Tribunale di Roma, affinché il giudice impartisse ai provider - da qui in avanti anche IP, acronimo di Internet provider - l’oscuramento di tutti i link a siti web che ledevano i propri diritti di sfruttamento economico dell’opera, anche questa volta senza fornire un’indicazione specifica di quali fossero tali link[1]. Il Giudice designato, affermava con ordinanza del 20 marzo 2011 che la legittimazione attiva di PFA derivava dal suo diritto di distribuire l’opera cinematografica in Italia ed in Europa. Quanto alla legittimazione passiva dei soggetti chiamati in giudizio, il giudice riteneva, invece, fondata la sola chiamata di Yahoo!Italia s.r.l., non anche di Google Italy s.r.l. e di Microsoft s.r.l., le quali non gestendo direttamente i motori di ricerca incriminati non avevano titolo per stare in giudizio. Verificata la regolarità del contraddittorio, il Giudice, in accoglimento dell’istanza di PFA, pronunciava un’ordinanza volta ad inibire a Yahoo la prosecuzione e la ripetizione della violazione dei diritti di sfruttamento economico sul film About Elly mediante il collegamento a mezzo dell’omonimo motore di ricerca ai siti riproducenti in tutto o in parte l’opera, diversi dal sito ufficiale del film. Avverso tale ordinanza veniva proposto reclamo da entrambe le parti: PFA per la condanna al pagamento delle spese legali, mentre Yahoo e gli altri provider per la revisione integrale del provvedimento. Il Tribunale in composizione collegiale con ordinanza del 16 giugno 2011 revocava il precedente provvedimento cautelare.

    2. Sulla legittimazione attiva del licenziatario non esclusivo nella tutela d’autore in rete. 

    Dalla lettura delle ordinanze esaminate nel presente caso il primo profilo che pare essere meritevole di analisi attiene alla valutazione operata dal Tribunale circa la sussistenza di legittimazione attiva in capo alla PFA. Il Giudice designato, infatti, ritiene che l’istante sia legittimata in quanto licenziataria del diritto di distribuzione in Italia e in Europa dell’opera cinematografica About Elly. Tuttavia, il Giudice pare non prendere in considerazione il rapporto sussistente tra la posizione giuridica di cui è titolare PFA e l’oggetto della sua domanda cautelare. Da tale analisi emerge, invero, come a fronte di una posizione giuridica con spiccato limite spaziale, la domanda giudiziale non presenti il medesimo limite, ma che al contrario abbia una portata aterritoriale. Infatti, un sito internet è accessibile da qualsiasi punto della rete telematica e non solo dagli utenti residenti in un determinato territorio; l’assenza di una delimitazione geografica dell’istanza cautelare si pone, dunque, in evidente contrasto con il limite territoriale della licenza. In questo senso, la legittimazione attiva a proporre siffatta azione, pare possa rinvenirsi piuttosto in capo al soggetto che ha conferito a PFA il diritto di distribuzione in Italia ed Europa, ossia alla casa cinematografica produttrice del film [2]. Aderisce alla posizione appena delineata la dottrina maggioritaria [3] secondo la quale sul versante della tutela del diritto di utilizzazione economica, la legittimazione a domandare una misura cautelare di un’opera dell’ingegno rispetto ad asserite violazioni commesse in Internet spetta all’autore, al cessionario di tali diritti od al concessionario in esclusiva.

    3. I motori di ricerca: attività svolta e inquadramento ai sensi del D.Lgs. n. 70/2003.

    Nell’ordinanza del 20 marzo 2011 il Tribunale preliminarmente si occupava di delineare le modalità di funzionamento di un motore di ricerca e, a seguire, di verificare la sussistenza della responsabilità dello stesso nel caso di specie. Quanto al primo punto, l’attività svolta dal motore di ricerca Yahoo veniva correttamente inquadrata nell’alveo delle attività degli Internet caching provider disciplinata dall’art. 15 del D.Lgs. 70/2003[4]. Non del tutto corretta appariva, invece, la ricostruzione delle modalità tecniche di funzionamento dei motori di ricerca. I web search engine, infatti, operano memorizzando temporaneamente le pagine web dei siti, leggendo da queste le informazioni inerenti il loro contenuto - informazioni caricate dal creatore della pagina stessa -  presenti nei metatags[5], e rielaborando i dati così acquisiti secondo algoritmi di catalogazione e classificazione. Per ogni pagina vengono, quindi, definite automaticamente tutta una serie di parole chiave corrispondenti, in modo da offrire agli utenti risultati di ricerca quanto più precisi possibile. Il dato finale visualizzato dall’utente è costituito da una stringa di testo che reca un collegamento ipertestuale, cd. link, alla URL [6] della pagina web. Da quanto esposto è possibile comprendere come i motori di ricerca non analizzino il contenuto di ciascuna pagina web, ma si limitino a leggerne l’etichetta - se così possiamo definire i metatags - scritta dal creatore della pagina stessa - non dai visitatori della pagina come erroneamente affermato dal Giudice di primo grado - e a salvare per ciascuna di esse l’URL.

    4. La responsabilità dei motori di ricerca. 

    Inquadrata l’attività svolta dai motori di ricerca e chiarito il significato di taluni termini informatici è possibile procedere alla disamina del secondo profilo attinente al fumus boni iuris, cioè la sussistenza della responsabilità di Yahoo. La responsabilità di un caching provider non sussiste, ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. 70/2003, ogni qualvolta il provider non modifica le informazioni temporaneamente memorizzate, non interferisce con l’uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull’impiego delle informazioni e, soprattutto, se agisce prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitarne l'accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l’accesso alle informazioni è stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione [7]. All’art. 17 del d.lgs. n. 70/2003 [8] viene aggiunto che non sussiste in capo al provider un generale obbligo di sorveglianza [9], ma che comunque questi è tenuto ad informare senza indugio l'autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell’informazione [10]. Questo è generalmente definito come un obbligo di cooperazione [11] degli IP, introdotto dal legislatore comunitario al fine di una più trasparente ed efficiente gestione di Internet [12]. La direttiva 2000/31/CE, di cui il d.lgs. n. 70/2003 rappresenta l’atto di recepimento, risente, dunque, di un evidente favor per gli IP che deriva dalla volontà di incentivare l’impiego della Rete per il commercio elettronico e, dunque, gli scambi tra gli Stati Membri [13]. Nel caso che ci occupa, tuttavia, il Tribunale ha ritenuto sussistente il fumus boni iuris dell’istanza cautelare in quanto PFA aveva provveduto ad avvisare il provider della illegittimità di taluni link che apparivano come risultato della stringa di ricerca «About Elly», avviso che poneva Yahoo nell’obbligo di disattivazione dei link. Afferma, sul punto, il Giudice di primo grado che il dettato di cui al d.lgs. n. 70/2003 non può estendere l’ambito dell’esonero dall’obbligo di vigilanza oltre l’ambito di non esigibilità di una vigilanza generale, fermo restando l’obbligo di controllo su specifiche informazioni individuate, e l’esonero da responsabilità oltre il limite della mancata conoscenza della impresa della illiceità delle informazioni. In linea generale deve evidenziarsi che, anche ove si volesse accogliere la tesi prospettata da parte attrice - secondo cui la semplice comunicazione recante il generico avviso dell’illiceità di taluni siti web corrispondenti ad alcuni risultati di ricerca che appaiono come esito di una determinata stringa è idonea ad integrare la nozione di «effettivamente a conoscenza» [14] - , il motore di ricerca dovrebbe, al più, ritenersi responsabile dell’inadempimento dell’obbligo di cooperazione, e non già degli obblighi di vigilanza, atteso che in quanto motore di ricerca non ha l’obbligo di disattivazione di un contenuto in forza della semplice comunicazione di un privato, proprio, invece, degli host provider disciplinati dall’art. 16 del medesimo decreto [15]. Si osservi, inoltre, come il Tribunale paia aver mutato, con la presente pronuncia, il precedente orientamento affermato nel noto caso Fapav c. Telecom, nella cui ordinanza veniva sancito che i provider hanno l’obbligo di comunicazione all’autorità giudiziaria o amministrativa qualora siano in possesso di un’informazione sufficientemente motivata e attendibile[16]. Nel caso che ci occupa, infatti, PFA non solo ha inviato una comunicazione dal contenuto assolutamente generico, ma, in aggiunta, non ha dettagliato in alcun modo la sua informazione quando uno dei motori di ricerca le ha richiesto di indicare quali fossero i link da disattivare. Per quanto appena esposto, il profilo della sussistenza della responsabilità di Yahoo idonea a legittimare la concessione del provvedimento cautelare, che nel suo contenuto verrà analizzato nel prosieguo, non pare ritenersi, quantomeno, correttamente motivato se non, invero, assolutamente infondato.

    4.1. L’oscuramento dei link da parte di Yahoo.

    Nonostante quanto già evidenziato, nella prima ordinanza il Giudice legittima l’ordine di disattivazione dei link sulla considerazione che in seguito alla prima diffida di PFA Microsoft aveva risposto alla società cinematografica chiedendo di fornire un elenco dei link che si assumevano «pirata», ossia degli URL dei siti incriminati di lesione del diritto d’autore, nella specie dei diritti economici. La richiesta del colosso informatico era basata sulla possibilità di applicare al caso specifico la consolidata procedura del notice and takedown[17], prevista dalla legge statunitense a tutela del diritto d’autore [18], in base alla quale è onere del titolare dei diritti economici di un’opera dell’ingegno indicare al provider gli indirizzi dei vari siti che hanno un contenuto illecito, assumendosi anche la responsabilità civile di tale indicazione [19]. Se, infatti, è vero che è possibile oscurare un link, indicando al softwaregestionale del motore di ricerca di non mostrare tra i risultati una serie di URL, viceversa il motore di ricerca non può attraverso il solo URL capire se il contenuto informatico a cui quell’indirizzo rinvia sia o meno da considerarsi lesivo dei diritti di terzi [20]. Sarebbe come ritenere che conoscendo l’indirizzo fisico di un immobile, automaticamente si sia nella possibilità di sapere se al suo interno vengono commesse attività illecite o meno. In realtà, la possibilità di conoscere il contenuto delle informazioni trasmesse sulla Rete dipende dall’impiego di filtri informatici in grado di scansionare tali dati, applicazioni allo stato attuale ancora allo stato embrionale e poco efficienti [21]. Autorevole dottrina [22] ha peraltro rilevato sul punto come il dettato degli artt. 14 [23], 15 e 16, del d.lgs. n. 70/2003, nella parte in cui prevede l’esenzione di responsabilità qualora il provider non modifichi le informazioni trasmesse e non selezioni i destinatari, porti ad un paradosso normativo erroneamente non contemplato dal legislatore italiano e comunitario. Ragionando sul dato tecnico-normativo, infatti, la tanto auspicata - specie da parte dei titolari dei diritti di sfruttamento economico delle opere dell’ingegno - applicazione di filtri, finalizzati all’individuazione di contenuti illeciti, da parte degli IP, comporterebbe da parte di questi ultimi lo svolgimento di un’attività di selezione dell’informazione trasmessa dai propri utenti. Tale circostanza avrebbe come conseguenza l’insorgere di responsabilità ed obblighi nei confronti dei titolari dei diritti che altrimenti non sarebbero sussistenti [24]. L’ulteriore profilo da ultimo analizzato pare avvalorare quanto precedentemente affermato in ordine all’infondatezza del provvedimento cautelare concesso.

    4.2. Il riferimento al caso Louis Vuitton Mallettier c. Google France.

    Nell’analizzare la prima delle due ordinanze in epigrafe, particolare attenzione deve essere dedicata al riferimento in essa presente alla pronuncia della Corte di Giustizia Europea nel caso Louis Vuitton Mallettier contro Google France. Il Giudice, infatti, richiama il citato caso per sostenere la propria tesi circa la possibilità di obbligare un motore di ricerca ad oscurare dei link trascurando, tuttavia, alcune peculiarità della fattispecie in oggetto che ne escludono l’applicabilità tout court al caso in esame. Nel controversia rimessa alla Corte Europea, infatti, Luis Vuitton aveva intentato un’azione giudiziale nei confronti di Google France non già per la gestione del motore di ricerca omonimo – come dimostrato dalla corretta chiamata in causa della filiale francese del providere non già della casa madre unica titolare del motore di ricerca -, ma piuttosto per il servizio offerto AdWords, attraverso il quale vengono venduti spazi pubblicitari sulle diverse pagine web, a seconda del contenuto delle stesse, dichiarato - si badi - dal creatore della pagina stessa. In particolare, il servizio si basa sull’impiego di metatags che nel caso di specie venivano illegittimamente utilizzate per la promozione telematica di prodotti contraffatti della nota casa di modo transalpina [25]. La fattispecie era, dunque, ben diversa perché nel caso di specie era stato sancito il diritto del “titolare di un marchio di vietare ad un inserzionista di fare pubblicità — a partire da una parola chiave identica a detto marchio, selezionata da tale inserzionista nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet senza il consenso dello stesso titolare — a prodotti o servizi identici a quelli per cui detto marchio è registrato, qualora la pubblicità di cui trattasi non consenta, o consenta soltanto difficilmente, all’utente medio di Internet di sapere se i prodotti o i servizi indicati nell’annuncio provengano dal titolare del marchio o da un’impresa economicamente connessa a quest’ultimo o invece da un terzo”[26]. Viceversa, nel caso che ci occupa i metatags delle pagine web indicizzate non venivano impiegati per offrire un servizio a titolo oneroso ai titolari di queste ultime a vantaggio di Yahoo, quanto, piuttosto, per offrire un servizio agli utenti che effettuano la ricerca. Per quanto esposto il richiamo alla pronuncia comunitaria risulta quantomeno decontestualizzato e, di sicuro, inidoneo a sostenere la tesi del Giudice di primo grado.

    5. L’anomalia dell’ordinanza di primo grado.

    Un ultimo profilo di criticità dell’ordinanza pronunciata dal Giudice designato emerge con riferimento all’analisi del periculum in moranonché alla parte in cui il giudice definisce modi e tempi di ottemperamento del provvedimento cautelare. Quanto al periculum il Tribunale ha voluto desumere la sussistenza dello stesso da un non meglio specificato incremento delle violazioni dei diritti, che avrebbe portato al superamento della soglia di tollerabilità e giustificato l’istanza cautelare di PFA. Se in termini generali poteva condividersi la tesi avvallata dal Giudice [27], non si capisce il successivo richiamo agli artt. 131 e ss. del d.lgs. n. 30/2005 [28], recante il Codice della Proprietà Industriale, citati al fine di motivare la mancata analisi degli indici di imminenza e irreparabilità del danno, in quanto l’azione cautelare esperita ai sensi di suddetta disciplina non richiede la presenza di tali elementi [29]. L’azione cautelare descritta negli articoli richiamati può, infatti, essere esercitata a tutela di un diritto di «proprietà industriale» [30], tra i quali non è ricompreso il diritto d’autore, e non già di un diritto di «proprietà intellettuale» come, invece, erroneamente argomentato dal Tribunale. Prescindendo dall’analisi fin qui svolta in ordine ai presupposti dell’azione cautelare di PFA, è il contenuto dell’obbligo di fare imposto a Yahoo che ha sollevato maggiori dubbi e perplessità [31]. Il giudice, infatti, non aveva imposto a PFA di indicare a Yahoo quali fossero i link da disattivare, lasciando implicitamente al motore di ricerca l’onere di reperire tutti i link lesivi del diritto d’autore. In tal guisa veniva attribuito a Yahoo il dovere di valutare tutti i siti web prodotti dalla stringa di ricerca «About Elly» e, sulla base del proprio convincimento arbitrario, determinare se il link fosse stato da oscurare o meno. Peraltro, deve evidenziarsi come Yahoo in forza di tale provvedimento avrebbe avuto titolo per oscurare tutti i link a siti web che ledono il diritto di distribuzione di PFA, per cui potenzialmente, anche dei siti web legittimi titolati di un diritto di distribuzione per altre aree geografiche o, anche per il solo world wide web. In altri termini, in assenza di una specificazione, il motore di ricerca avrebbe potuto oscurare anche quei link che non possono essere definiti «pirata» in senso stretto, ma che, comunque, risultavano in contrasto con il diritto di sfruttamento economico di cui PFA chiedeva tutela. Appare evidente come in un bilanciamento degli interessi tra tutela dei diritti d’autore e libertà di manifestazione del pensiero, nonché con gli altri diritti di sfruttamento economico attribuiti sulla stessa opera dell’ingegno ad altri soggetti privati, non possa essere attribuito ad un altro soggetto privato il compito di svolgere il ruolo che, per disposizione costituzionale, compete inderogabilmente all’autorità giudiziaria [32]. Non può essere compito di Yahoo, infatti, comprendere quando uno spezzone del film venga riprodotto per fini di critica, o didattici, - finalità in quanto tali tutelate dalla medesima legge sul diritto d’autore - o quando tale riproduzione integri la lesione del diritto di distribuzione [33]. La criticità viene ad essere incrementata dalla circostanza che non veniva dato un termine a Yahoo per ottemperare al provvedimento, in quanto non determinabile ex ante per stessa ammissione del Giudice, il quale conferisce, così, un obbligo perenne di disattivazione dei link lesivi dei diritti di sfruttamento economico del film About Elly in capo al provider atteso che non limita il dovere di oscuramento ai soli link presenti al momento del deposito dell’istanza di PFA. La mancata indicazione delle modalità di esecuzione - che ai sensi dell’art. 669-duodecies cod. proc. civ. [34] devono essere date dal giudice del provvedimento - pare privare implicitamente il provvedimento di quello stesso carattere di urgenza che connota l’azione cautelare. Dottrina e giurisprudenza sono, infatti, concordi nel ritenere che l’opzione legislativa del legislatore del 1990, che ha introdotto tale articolo, debba leggersi come volta a dar risalto all’unicità del procedimento cautelare di tal che il giudice è tenuto a determinare le modalità di esecuzione ex officio fin dalla concessione della misura cautelare ed in vista del mancato spontaneo adeguamento [35]. Nella parte de qua l’ordinanza non poteva in alcun modo essere condivisa. Se tale orientamento fosse stato confermato, infatti, i motori di ricerca si sarebbero potuti trovare a dover gestire un obbligo di reperimento di tutti i link potenzialmente lesivi del diritto d’autore che non trova alcun fondamento normativo, e che, al contrario, sembra porsi in contrasto con la ratio della disciplina vigente. Pare, invero, che più che attribuire obblighi di garanzia, tecnicamente impossibili da realizzare, dovrebbe darsi maggiore risalto agli obblighi di cooperazione che i provider hanno con i titolari dei diritti, attraverso il ricorso alla ormai consolidata tecnica del notice and take down[36].

    6. L’esito del giudizio di impugnazione.

    PFA aveva reclamato l’ordinanza nella parte in cui la condannava a pagare le spese processuali sostenute da Microsoft s.r.l. e da Google Italia s.r.l. in quanto prive di legittimazione passiva nel caso di specie. Con riferimento a tale punto il Tribunale ha confermato quanto già precedentemente disposto dal Giudice designato, atteso che, come evidenziato in motivazione, PFA aveva indicato nel proprio ricorso cautelare che le società chiamate in causa erano semplicemente le omologhe italiane delle società di diritto straniero che gestiscono i motori di ricerca e che a queste era stata fatta la notifica per evitare la lunga procedura di una notifica all’estero [37]. Quanto alla ritenuta responsabilità di Yahoo, invece, il Tribunale ha osservato come partendo dal presupposto dell’assenza del generale obbligo di vigilanza dei provider, ex art. 17 d.lgs. n. 70/2003, in tali controversie è onere del titolare dei diritti di sfruttamento economico dell’opera indicare specificatamente quali siti web e, più in particolare, quali contenuti si assumono lesivi della propria posizione giuridica. Si legge, infatti, nell’ordinanza di secondo grado che “la necessità di verificare in questa sede la sussistenza e l'entità delle «violazioni commesse», nel senso proprio del termine utilizzato dalle disposizioni di cui agli artt. 14, 15 e 16 del d.lgs. 70/2003 impone alla ricorrente di fornire indicazioni circa i contenuti web dei quali richiede in via cautelare e urgente la rimozione”. Pertanto, aggiunge il collegio, per ciascun contenuto immesso in rete, del quale la ricorrente affermi la provenienza da soggetto non autorizzato, la stessa ricorrente avrebbe dovuto fornire l'indicazione dell'indirizzo internet (URL) in cui è disponibile il filmato contestato; viceversa la PFA s.r.l. si è limitata ad una generica denuncia della possibilità di rintracciare online soggetti che commettono violazioni, senza fornire alcuna indicazione dei siti web e dei link attraverso i quali viene commessa la violazione, né ha specificato le concrete modalità attraverso le quali sarebbero commesse le violazioni delle quali chiede l'inibitoria. In tal guisa, infatti, l’istanza cautelare presentata deve ritenersi affetta da insuperabile genericità (sic) di tal che il giudice non può in nessun caso accogliere la richiesta. Il Tribunale ha quindi concluso revocando l’ordinanza precedentemente emessa dal giudice designato in data 20 marzo 2011, compensando le spese del giudizio tra Yahoo e PFA.

    Note

    [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [1] I link visualizzati dai motori di ricerca rinviano al DNS della pagina web che contiene le informazioni ricercate. Il DNS, acronimo di Domain Name System, tradotto Sistema dei Nomi a Dominio, è un sistema utilizzato per la risoluzione di nomi dei nodi della rete in indirizzi IP e viceversa; in altri termini l’indirizzo IP composto da una serie numerica del server che ospita il sito web, viene sostituito da un nome alfanumerico, al fine di renderlo di più agevole memorizzazione per l’utente finale. [2] Si veda ex multis B. Ciaccia Cavallari, Autore (diritto di), V) Profili processuali, in Enc. Treccani, IV, Aggiornamento, 2002, p. 1. [3] Per taluni spunti di riflessione sul tema si veda: F. Corsini, Le misure cautelari a tutela del software, in Rivista di diritto industriale, 2007, 2, p. 87 ss.; G. Ghidini Gustavo, M. F. Quattrone, Opere multimediali e copyrights di terzi, in Rivista di Diritto Industriale, 1998, 1, p. 5 ss.. [4] D.Lgs. n. 70 del 9 aprile 2003, Art. 15 (Responsabilità nell'attività di memorizzazione temporanea - caching): 1. Nella prestazione di un servizio della società dell'informazione, consistente nel trasmettere, su una rete dì comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile della memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di tali informazioni effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari a loro richiesta, a condizione che: a) non modifichi le informazioni; b) si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni; c) si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore; d) non interferisca con l'uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull'impiego delle informazioni; e) agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare l'accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l'accesso alle informazioni è stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un'autorità amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione. 2. L'autorità giudiziaria o quella amministrativa aventi funzioni di vigilanza può esigere, anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attività di cui al comma 1, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse. [5] I metatag sono le informazioni e le parole chiave presenti in ciascuna pagina web che consentono ai motori di ricerca di indicizzare le pagine stesse e, dunque, di farle apparire tra i risultati delle ricerche svolte dagli utenti. È divenuta così prassi diffusa, ancorché illecita, inserire tra i metatag di un sito i termini e le espressioni che, sebbene non effettivamente corrispondenti al contenuto dello stesso, siano in grado di farlo risultare tra i primi siti individuati dalla ricerca. Nel nostro ordinamento la disciplina dei metatags è stata dapprima rinvenuta nell’art. 13 della legge-marchi, oggi trasposto nell’art. 22 del CPI, la cui formulazione originaria recitava, al primo comma, che è vietato adottare come ditta, denominazione o ragione sociale, insegna e nome a dominio aziendale un segno uguale o simile all’altrui marchio se, a causa dell’identità o dell’affinità tra l’attività di impresa dei titolari di quei segni ed i prodotti o servizi per i quali il marchio è adottato, possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico, che può consistere anche in un rischio di associazione fra i due segni. Tale comma è stata modificato dal d.lgs. 13 agosto 2010, n. 131, che ha sostituito il termine “aziendale” con l’espressione “di un sito usato nell'attività economica o altro segno distintivo”. Questa modifica ha inteso rendere più agevole, per il titolare del marchio, il contrasto dei fenomeni di sfruttamento parassitario di altrui marchi famosi che spesso si verifica attraverso l’adozione di domain name uguali o simili o l’impiego di metatag, al fine di promuovere il proprio sito come veicolo per la vendita di prodotti contraffatti o, più semplicemente, per lucrare attraverso la vendita di spazi pubblicitari a terzi. Invero, l’impiego dei marchi nei metatag di un sito web rappresenta la più recente forma di parassitismo dei segni distintivi di operatori economici. Così in A.M. Gambino, A. Stazi, con la collaborazione di D. Mula, Diritto dell’Informatica e della Comunicazione, Giappichelli, Torino, 2011. [6] URL, acronimo di Uniform Resource Locator, definisce l’indirizzo completo che identifica la posizione di ciascuna risorsa su Internet. Una URL è costituita da una sigla iniziale che indica il tipo di protocollo utilizzato (http, Ftp, Gopher..), cui seguono le due barre (://) e l’indirizzo completo del nome dell’host, del dominio, del file da richiamare. Nella sua accezione commerciale, l’URL è anche conosciuto come nome a dominio, o nome di dominio, traduzione letterale dell’espressione anglosassone domain name, che indica la denominazione data al sito gestito da un operatore in Rete: è il nome del luogo virtuale su cui si esercita appunto un potere di dominio, avendo la possibilità di variarne il contenuto grafico o letterario attraverso la modifica delle pagine web. Si permetta di rinviare sul punto a A.M. Gambino, A. Stazi, con la collaborazione di D. Mula, Diritto dell’Informatica e della Comunicazione, Giappichelli, Torino, 2011. [7] Sul punto, ex multis: V. Franceschelli, Musica in rete tra pirateria e uso personale (la libera circolazione delle idee in internet è cosa troppo seria per lasciarla al diritto penale), in Rivista di Diritto Industriale, 2007, 2, pp. 82 - 92; M. Tescaro, La responsabilità dell'internet provider nel d.lg. n. 70/2003, in Responsabilità Civile, 2010, 3, p. 166. [8] D.Lgs. n. 70 del 9 aprile 2003, Art. 17(Assenza dell'obbligo generale di sorveglianza): 1. Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, ne ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino fa presenza di attività illecite. 2. Fatte salve le disposizioni di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore è comunque tenuto: a) ad informare senza indugio l'autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell’informazione; b) a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l'identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite. 3. Il prestatore è civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall'autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l'accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso, non ha provveduto ad informarne l'autorità competente. [9] Sul punto si veda, ex multis, la pronuncia del Tribunal d’Instance de Grenoble, 1 febbraio 2007, ove è stata esclusa la sussistenza di responsabilità di eBay per illeciti commessi da propri utenti a danno di altri utenti in ragione della circostanza per cui eBay, non intervenendo sui messaggi scambiati, assume la veste di host provider e non di content provider,  in Diritto dell’Internet, 2007, p. 339, con nota di M. Berliri e P. La Gumina. Cfr: A. Manna, La disciplina del commercio elettronico, Cedam, 2005, p. 199. [10] Attraverso tale previsione, peraltro, il legislatore ha voluto esplicitamente escludere l’applicabilità dell’art. 40, comma 2, cod. pen., ai sensi del quale non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. [11] Si veda E. Maggio, Il diritto di impresa non può prevalere sulla privacy e sulla tutela dei diritti della persona, in Rivista di Diritto Industriale, 2011, 2, p. 75; V. Franceschelli, Sul controllo preventivo del contenuto dei video immessi in rete e i provider: A proposito del caso Google/Vivi Down, in Rivista di Diritto Industriale, 2010, 4-5, p. 348. Sul punto si permetta di rinviare, inoltre, a: D. Mula, La responsabilità e gli obblighi degli Internet Provider per violazione del diritto d’autore, in Rivista di Diritto Industriale, 2010, 3,  p. 252. [12] Con riferimento al dibattito dottrinario circa i confini degli obblighi di cooperazione si veda, tra gli altri, V. Franceschelli, Sul controllo preventivo del contenuto dei video immessi in rete e i provider: A proposito del caso Google/Vivi Down, in Rivista di Diritto Industriale, 2010, 4-5, p. 352; Id., Diritto all'informazione e danno da mancata informazione in caso di traffico anomalo causato da "hacker", in Diritto dell'Internet, 2007, 4, p. 364; F. Di Ciommo, La responsabilità civile inInternet: prove di governo dell’anarchia tecnocratica, in Responsabilità civile, 2006, p. 562, che ritiene che il provider abbia l’obbligo di verificare la correttezza delle informazioni trasmesse alle autorità competenti, e A. Manna, La disciplina del commercio elettronico, Cedam, 2005, p. 214, il quale ritiene che il provider abbia il solo obbligo di trasmettere i dati in suo possesso. [13] Parte della dottrina ha criticato questa scelta del legislatore rilevando come, in tal guisa, si sia scelto di sacrificare, almeno tendenzialmente, una diversa e opposta esigenza, che avrebbe potuto giustificare una più ampia responsabilità del provider, ossia quella di garantire, comunque, un risarcimento ai danneggiati attraverso Internet, in considerazione della frequente eventualità che non riesca ad identificare l’autore materiale dell’illecito o che costui, pur identificabile, si trovi in uno Stato estero la cui normativa non permetta di perseguirlo, oppure semplicemente non sia solvibile. Sul punto si veda V. Zeno Zencovich, I rapporti fra responsabilità civile e responsabilità penale nelle comunicazioni suInternet (riflessioni preliminari), in Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, 1999, p. 1052; L. Nivarra, Responsabilità del provider, in Digesto civile, Torino, 2003, 1196. [14] Nella normativa cui si fa riferimento manca una esatta disciplina della notification - denominazione del documento che pone nell’effettiva conoscenza il provider -analoga a quella contenuta, ad esempio, nella normativa statunitense, là dove si dispone che è il mittente della stessa ad essere direttamente tenuto a risarcire il cliente per l’inadempimento contrattuale del provider (cfr. sec. 512, c), Digital Millenium Copyright Act) qualora la notification risulti infondata. Il problema è particolarmente sentito anche in ambito comunitario, tanto che nella prima Relazione sull’attuazione della direttiva 2000/31/CE (Relazione della Commissione del 21 novembre 2003) si è dedicato all’argomento un intero paragrafo. In particolare, la considerazione essenziale espressa sul punto è quella secondo cui, al momento dell’adozione della direttiva, si decise di non disciplinare le procedure di «notifica e rimozione», limitandosi soltanto, nel considerando n. 40 e nell’art. 16, ad incoraggiare l’autoregolamentazione in quest’ambito. Tale impostazione è stata acriticamente seguita anche dagli Stati membri, al momento di recepire la direttiva nelle rispettive legislazioni. Tra questi, difatti, soltanto la Finlandia ha inserito nella propria normativa nazionale una disposizione che stabilisce una procedura di «notifica e rimozione», anche se unicamente in rapporto alle violazioni del diritto d’autore. Per tutti gli altri Stati membri tale problematica rimane ancora aperta, restando relegata nella sfera di un’autoregolamentazione che tarda a prendere corpo, considerato che finora soltanto il Belgio ha utilizzato una procedura, di coregolamentazione orizzontale, che ha condotto all’adozione di un protocollo di cooperazione con l’associazione locale dei fornitori di servizi Internet. A monte rimangono, d’altronde, i penetranti poteri di sindacato e controllo sull’informazione e sulla libertà di manifestazione del pensiero on line attribuiti dalla normativa ad un soggetto privato quale è l’ISP. Cfr: U. Draetta, Internet e commercio elettronico, Giuffré, 2005, p. 81; G.M. Riccio, in S. Sica, P. Stanzione (a cura di), Professioni e responsabilità civile, Zanichelli, 2006, p. 74; L. Bugiolacchi, La responsabilità dell’host provider alla luce del d.lg. n. 70/2003: esegesi di una disciplina “dimezzata”, in Responsabilità civile e previdenza, 2005, 199. [15] D.Lgs. n. 70 del 9 aprile 2003, Art. 16 (Responsabilità nell'attività di memorizzazione di informazioni - hosting):  1. Nella prestazione di un servizio della società dell'informazione, consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore: a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività o l'informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitene, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o dell'informazione; b) non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso. 2. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano se il destinatario del servizio agisce sotto l'autorità o il controllo del prestatore. 3. L'autorità giudiziaria o quella amministrativa competente può esigere, anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attività di cui al comma 1, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse. [16] Si permetta di rinviare a: D. Mula, La responsabilità e gli obblighi degli Internet Provider per violazione del diritto d'autore, in Rivista di Diritto Industriale, 2010, 3, p. 252. [17] Sul punto si veda: J. H. Reichman, A Reverse Notice and Takedown Regime to Enable Public Interest Uses of Technically Protected Copyrighted Works, in Berkeley Technology Law Journal, 2007, 3, p. 981; più recente, B. Wilson, Notice, takedown, and the good-faith standard: how to protect internet users from bad-faith removal of web content, in Saint Louis University Public Law Review, 2010, 2, p. 613. [18] Digital Millennium Copyright Act (DMCA), 1998, sezione 512 (c)(3): Elements of notification: (A) To be effective under this subsection, a notification of claimed infringement must be a written communication provided to the designated agent of a service provider that includes substantially the following: (i) A physical or electronic signature of a person authorized to act on behalf of the owner of an exclusive right that is allegedly infringed. (ii) Identification of the copyrighted work claimed to have been infringed, or, if multiple copyrighted works at a single online site are covered by a single notification, a representative list of such works at that site. (iii) Identification of the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity and that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate the material. (iv) Information reasonably sufficient to permit the service provider to contact the complaining party, such as an address, telephone number, and, if available, an electronic mail address at which the complaining party may be contacted. (v) A statement that the complaining party has a good faith belief that use of the material in the manner complained of is not authorized by the copyright owner, its agent, or the law. (vi) A statement that the information in the notification is accurate, and under penalty of perjury, that the complaining party is authorized to act on behalf of the owner of an exclusive right that is allegedly infringed. (B) (i) Subject to clause (ii), a notification from a copyright owner or from a person authorized to act on behalf of the copyright owner that fails to comply substantially with the provisions of subparagraph (A) shall not be considered under paragraph (1)(A) in determining whether a service provider has actual knowledge or is aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent. (ii) In a case in which the notification that is provided to the service provider's designated agent fails to comply substantially with all the provisions of subparagraph (A) but substantially complies with clauses (ii), (iii), and (iv) of subparagraph (A), clause (i) of this subparagraph applies only if the service provider promptly attempts to contact the person making the notification or takes other reasonable steps to assist in the receipt of notification that substantially complies with all the provisions of subparagraph (A). [19] V. nota n. 13. [20] Nel caso Google c. Vividown (Tribunale di Milano, 24 febbraio 2010, sent. n. 1972), i consulenti tecnici del giudice hanno chiarito che ancora oggi non esistono software in grado di assicurare una perfetta individuazione dei contenuti illeciti, in questa Rivista,2011, 2,  p. 29, con nota di E. Maggio, Il diritto di impresa non può prevalere sulla privacy e sulla tutela dei diritti della perona. Sullo stesso caso si veda altresì V. Franceschelli, Sul controllo preventivo del contenuto dei video immessi in rete e i provider: A proposito del caso Google/Vivi Down, in questa Rivista, 2010, 4-5, p. 352. [21] Un tipico esempio di tali filtri è costituito dal software impiegato da YouTube sui video che riceve per eliminare le immagini pornografiche o, più di recente, quei video in cui appaiono i loghi di canali televisivi al fine di evitare che soggetti non titolari dei diritti di sfruttamento economico carichino illecitamente tali filmati. Si osservi, tuttavia, come siano sempre di più i video in cui le immagini sono traslate in modo tale che il logo non risulti più leggibile dal programma, così aggirando il filtro. Anche in questo caso, tuttavia, il controllo viene effettuato da chi detiene il file, non già dai motori di ricerca che offrono uno strumento di reperimento delle pagine web semplificato. Se così non fosse, infatti, ossia se i motori di ricerca entrassero nei server cui ciascun URL visualizzato dal loro algoritmo di ricerca, si renderebbe responsabile del reato di cui all’art. 615-ter cod. pen. rubricato “Accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico” (Cass. pen., Sez. IV, 4 ottobre 1999 - 14 dicembre 1999, n. 3067, in Cassazione Penale, 2000, 11, p. 2990, con nota di S. Aterno, Sull'accesso abusivo a un sistema informatico o telematico.). [22] F. Di Ciommo, Programmi-filtro e criteri di imputazione/esonero della responsabilità online. A proposito della sentenza Google/Vivi Down, in Diritto dell’Informatica e dell’Informazione, 2010, 6, p. 829 ss.. Si rinvia inoltre a G. Finocchiaro, Filtering e responsabilità del provider, in Aida, 2010, p. 349 ss.. [23] D.Lgs. n. 70 del 9 aprile 2003, Art. 14 (Responsabilità dell'attività di semplice trasporto - Mere conduit): 1. Nella prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non   responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che: a) non dia origine alla trasmissione; b) non selezioni il destinatario della trasmissione; c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse. 2. Le attività di trasmissione e di fornitura di accesso di cui al comma 1 includono la memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete di comunicazione e che la sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo. 3. L'autorità giudiziaria o quella amministrativa, avente funzioni di vigilanza, può esigere, anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attività di cui al comma 2, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse. [24] Sul punto si veda: A. Manna, I soggetti in posizione di garanzia, in Il Diritto dell'informazione e dell'informatica, 2010, 6, p. 779. [25] S. Bonavita, M. Tavella, La Corte di Giustizia sul caso "AdWords": tra normativa marchi e commercio elettronico, in Diritto Industriale, 2010, 5, p. 441. [26] Corte di Giustizia della Comunità Europea, C236/08 e C238/08, Louis Vuitton Mallettier SA vs Google France, in Giurisprudenza italiana, 2010, 7, pp. 1604 - 1610, con nota di M. Ricolfi, Motori di ricerca, link sponsorizzati e diritto dei marchi: il caso Google di fronte alla Corte di giustizia. [27] Nello stesso senso si veda - oltre alle pronunce indicate dal Tribunale nel provvedimento: vedi comunque quali precedenti che negano la rilevanza del tempo trascorso Trib. Firenze 13/02/2006, Trib. Firenze 14/12/2006, e per l’affermazione del principio per cui assumono rilevanza il mutamento della intensità del fenomeno illecito e l’aumento progressivo del giro di affari del contraffattore Trib. Milano, 08/10/2007 e Trib. Venezia, 30/01/2006 - Trib. Ancona 16 marzo 1999, ord. (in Giurisprudenza di Merito, 2000, 4-5, p. 846 con nota di G. Pizzirusso, L’inibitoria provvisoria ex art. 700 c.p.c. nel diritto di autore), ove è stato disposto che “ai fini della concessione dell’inibitoria ex art. 700 c.p.c. in materia di diritto d’autore, il pericolo nel ritardo è dato dalla prosecuzione dell’attività censurata nelle more del giudizio di merito, idonea ad estendere e radicare un pregiudizio difficilmente risarcibile, anche perché di difficile previsione. [28] D.Lgs. n. 30/2005, art. 131 - “Inibitoria: 1. Il titolare di un diritto di proprietà industriale può chiedere che sia disposta l'inibitoria di qualsiasi violazione imminente del suo diritto e del proseguimento o della ripetizione delle violazioni in atto, ed in particolare può chiedere che siano disposti l'inibitoria della fabbricazione, del commercio e dell'uso delle cose costituenti violazione del diritto, e l'ordine di ritiro dal commercio delle medesime cose nei confronti di chi ne sia proprietario o ne abbia comunque la disponibilità, secondo le norme del codice di procedura civile concernenti i procedimenti cautelari. L'inibitoria e l'ordine di ritiro dal commercio possono essere chiesti, sugli stessi presupposti, contro ogni soggetto i cui servizi siano utilizzati per violare un diritto di proprietà industriale. 1-bis. Se il giudice nel rilasciare il provvedimento cautelare non stabilisce il termine entro cui le parti devono iniziare il giudizio di merito, quest'ultimo deve essere iniziato entro il termine di venti giorni lavorativi o di trentuno giorni di calendario qualora questi rappresentino un periodo più lungo. Il termine decorre dalla pronuncia dell'ordinanza se avvenuta in udienza o, altrimenti, dalla sua comunicazione”. [29] Per una ricostruzione dell’azione cautelare di cui all’art. 131 del Codice di Proprietà Industriale si veda: C. Pappalardo, Periculum in mora, contraffazione diretta e indiretta, in questa Rivista, 2011, 4-5, pp. 261 - 266; G. Casaburi, Il processo industrialistico rinnovellato, in Diritto Industriale, 2010, 6, p. 508; M.S. Spolidoro, Profili processuali del Codice della proprietà industriale, in Diritto Industriale, 2008, 2, p. 174. [30] Ai sensi dell’art. 1, d.lgs. n. 30/2005, l’espressione diritto di proprietà industriale: «comprende marchi ed altri segni distintivi, indicazioni geografiche, denominazioni di origine, disegni e modelli, invenzioni, modelli di utilità, topografie dei prodotti a semiconduttori, informazioni aziendali riservate e nuove varietà vegetali». [31] In un breve commento redatto nell’imminenza della pubblicazione dell’ordinanza erano già state evidenziate molte delle analizzate criticità. Si permetta di rinviare a: D. Mula, Tribunale di Roma, sez. IX, 20 marzo 2011: I motori di ricerca svolgono attivita' di caching provider e hanno l'obbligo di disattivare i collegamenti con siti web pirata, in Diritto Mercato Tecnologia, 2011, www.dimt.it . [32] Sui poteri di oscuramento dei siti web riproducenti contenuti lesivi del diritto d’autore si veda: S. Ercolani, I poteri Agcom in materia di diritto di autore: un rebus normativo? Riflessioni a margine della proposta di regolamento dell’Agcom, in Diritto Mercato Tecnologia, 2011, 2, p. 18. In chiave comparatistica di veda: V. Franceschelli, Libertà in Internet: per fortuna c'è la Corte costituzionale francese!, in questa Rivista, 2009, 4-5, p. 414 ss.. [33] Per una breve disamina si veda: F. Tozzi, Plagio e presupposti di tutela di opera letteraria, in Diritto di autore, 2010, 4, p. 398; G. Bonomo, L’assenza del “fine commerciale” nelle utilizzazioni libere ex art. 70 l.d.a., in  Diritto di autore, 2006, 4, p. 529; V. Falce, Diritto d'autore e innovazione derivata nelle Information Technologies, in questa Rivista, 2003, 1, p. 74 ss.. Sulle potenziali conseguenze di un’eccessiva estensione delle privative autoriali si veda: L. Briceno Moraia, G. Ghidini, Il futuro della proprietà intellettuale: un universo in espansione, in Il Diritto industriale, 2011, 2, p. 201 ss.; V. Falce, G. Ghidini, Open source, General Public License e incentivo all'innovazione, in AIDA, 2004, p. 3 ss. [34] Art. 669-duodecies, cod. proc. civ.: Attuazione - Salvo quanto disposto dagli articoli 677 e seguenti in ordine ai sequestri, l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto somme di denaro avviene nelle forme degli articoli 491 e seguenti in quanto compatibili, mentre l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto gli obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare avviene sotto il controllo del giudice che ha emanato il provvedimento cautelare il quale ne determina anche le modalità di attuazione e, ove sorgano difficoltà o contestazioni, dà con ordinanza i provvedimenti opportuni, sentite le parti. Ogni altra questione va proposta nel giudizio di merito. [35] Si veda: M. Orditura, Effettività della tutela cautelare: quale attuazione?, in Giurisprudenza di merito, 2006, 4, p. 815. [36] V. nota n. 10. [37] Si veda: M. Mocci, Il punto sulle spese processuali alla luce della riforma, in Rivista di diritto processuale, 2011, 4, p. 907.
  • Safe Harbour, gli orientamenti della Commissione: "Obiettivo è chiudere la discussione con gli Usa entro tre mesi". Il Garante: "Imprese adottino altri strumenti per esportare dati"

    La Commissione Europea ha pubblicato delle linee guida in materia di trasferimento di dati personali dei cittadini europei negli Stati Uniti a un mese esatto dalla sentenza con la quale Corte di Giustizia ha invalidato la decisione del 2000 in materia di safe harbour che regolava questa migrazione sull'altra sponda dell'Atlantico. "Siamo al lavoro dal gennaio 2014 per garantire un quadro più sicuro - si legge nella nota di Bruxelles che accompagna la comunicazione a Parlamento e Consiglio - ma ora, a seguito del pronunciamento della Corte, le trattative per un nuovo quadro di riferimento hanno subito un'accelerazione. Il nostro obiettivo è chiudere queste discussioni entro tre mesi". E mentre si attende che le trattative vadano a buon fine, le aziende "devono conformarsi alla sentenza e avvalersi di eventuali strumenti alternativi per il trasferimento dei dati". Viene così fornita una serie di orientamenti per far sì che le imprese possano effettuare trasferimenti dei dati sulla base di:
    • soluzioni contrattuali:le clausole contrattuali devono prevedere obblighi, ad esempio misure di sicurezza, informazione dell'interessato, misure di salvaguardia nel caso del trasferimento di dati sensibili e così via (vedi i modelli di clausole contrattuali standard);
    • norme vincolanti d'impresa per i trasferimenti all'interno di un gruppo:esse consentono di trasmettere liberamente i dati personali tra le diverse filiali di una multinazionale. Devono essere autorizzate dalle autorità di protezione dei dati in ciascuno Stato membro da cui la multinazionale intende trasferire i dati.
      Deroghe sono previste in caso di conclusione o esecuzione di un contratto (incluse le situazioni precontrattuali, ad esempio è consentito il trasferimento dei dati personali per prenotare un volo o una camera d'albergo negli Stati Uniti), accertamento, esercizio la difesa di un diritto in sede giudiziaria e consenso libero e informato dell'interessato, in assenza di altre motivazioni. A fine ottobre era stata Věra Jourová, Commissario europeo alla Giustizia, a far trapelare ottimismo in merito ai punti di contatto già raggiunti nelle trattative con gli Usa, mentre il Gruppo Art. 29, che riunisce le Authority garanti per la privacy del Vecchio Continente, aveva rimarcato l’urgenza di un nuovo regime per il trasferimento dei dati: “Se non saranno trovate soluzioni appropriate entro la fine del gennaio 2016 – è l’avvertimento contenuto in un documento ufficiale – le Autorità intraprenderanno ogni azione necessaria e appropriata, incluse eventuali iniziative coordinate di enforcement“. "La Commissione - chiosa oggi Bruxelles - continuerà a lavorare a stretto contatto con le autorità indipendenti per la protezione dei dati al fine di garantire un'applicazione uniforme della sentenza. Sarà necessario modificare altre decisioni di adeguatezza, per garantire che le Authority continuino ad essere libere di svolgere indagini a seguito delle denunce sporte da privati". "L'Ue è il più importante partner commerciale degli Stati Uniti, così come gli Stati Uniti sono il più importante partner commerciale dell'Ue", è il commento di Andrus Ansip, Vicepresidente e responsabile per il mercato unico digitale: "I flussi di dati tra i nostri continenti sono essenziali per le persone e per le imprese. Sebbene esistano strumenti alternativi, un quadro nuovo e più sicuro è la soluzione migliore per proteggere i cittadini e ridurre gli oneri amministrativi che gravano sulle imprese, soprattutto sulle start-up". Le discussioni tra le autorità del Vecchio Continente e Washington riprenderanno la prossima settimana nella capitale federale americana. Arriva infine in queste stesse ore dal Garante privacy italiano l'atto ufficiale con il quale si dichiara decaduta l'autorizzazione al trasferimento dei dati vincolata proprio alla decisione del 2000 e si ribadiscono gli strumenti alternativi a disposizione delle aziende per continuare ad operare, dalle sopra richiamate clausole contrattuali standard alle regole di condotta adottate all'interno di un medesimo gruppo (le cosiddette Binding Corporate Rules). L'Autorità si è comunque riservata di "effettuare controlli per verificare la liceità e la correttezza del trasferimento dei dati da parte di chi li esporta". 6 novembre 2015
  • Scambio di embrioni, il testo dell'ordinanza con la quale il Tribunale di Roma ha respinto il ricorso dei genitori biologici

    La scorsa settimana il giudice del Tribunale civile di Roma ha rigettato il ricorso presentato dai genitori biologici dei bambini nati il 3 agosto scorso al termine di una gravidanza iniziata a seguito dello scambio di embrioni avvenuto all'ospedale Sandro Pertini di Roma. Il giudice ha così stabilito il diritto della gestante a veder riconosciuti i due gemelli come propri. Di seguito il testo integrale dell'ordinanza. Sul tema lo scorso 30 aprile erano intervenuti sul Corriere della Sera i Proff. Alberto Gambino ed Emanuele Bilotti; di seguito l'articolo pubblicato sulle pagine del quotidiano.GambinoBilottiCorriere30aprile2014 14 agosto 2014
  • Se Gmail legge la tua posta viola le leggi sulle intercettazioni?

    unnamedPassare al setaccio il contenuto delle mail che transitano sui server di Google per proporre pubblicità mirata potrebbe porsi in violazione delle leggi sulle intercettazioni degli Stati Uniti. È il senso della decisione con la quale il giudice distrettuale della California Lucy Koh ha rifiutato di chiudere il caso che vede BigG difendersi da una class action intentata contro Mountain View. Google ha cercato di far archiviare il caso chiamando a sua discolpa una sezione del Wiretap Act che autorizza i provider a scansionare il contenuto delle comunicazioni nel caso in cui questa pratica servisse al corretto funzionamento del servizio; il giudice Koh ha invece sottolineato che:
    Il regime legale suggerisce che il Congresso non ha intenzione di consentire ai fornitori di servizi di comunicazione elettronica un margine di manovra illimitato nel praticare le intercettazioni dalle quali potrebbero trarre beneficio in termini di business".
    L'altro argomento con il quale Google ha cercato di difendere le sue ragioni è quello secondo il quale gli utenti di Gmail, sottoscrivendo il contratto d'uso, accettano anche tutte le pratiche di business dell'azienda ad esso associate. "Non è detto che un utente debba per forza aver compreso che le sue email saranno utilizzate per la profilazione", è il commento del giudice, e in ogni caso in tal senso nessuno dei querelanti ha dato un consenso implicito o esplicito per permettere la scansione delle sue corrispondenze. Soprattutto, quelli che non usano Gmail. Il senatore di Scelta Civica Stefano Quintarelli, a tal proposito, ha colto l'occasione per richiamare una sua vecchia riflessione in materia:
    mi viene in mente anche la pubblicità che viene inserita analizzando il contenuto di una mail da parte di un fornitore di servizi, per proporre pubblicità contestuale.  Sebbene ciò non sia specificatamente associato alla privacy, la segretezza della corrispondenza è garantita a livello costituzionale e non è consentito il trattamento di terzi senza esplicita autorizzazione. Certo, se scrivo a qualcuno@gmail, posso immaginare benissimo che il contenuto viene processato e quindi di fatto avere fornito una autorizzazione, ma se invece ciò viene fatto senza che io lo sappia, qualche dubbio sulla correttezza costituzionale si pone, IMHO".
    Che è poi la sostanza dell'accusa lanciata verso Google, nell'ottobre 2012, anche da un cittadino canadese. Su un altro fronte, come suggerisce Wired.com, la decisione rappresenta un duro colpo anche per Yahoo!, sul cui servizio di posta elettronica vengono messe in atto simili pratiche di setacciamento; una dinamica che non interesserebbe, invece, l'Outlook di Microsoft. Proprio la Microsoft a febbraio aveva duramente puntato il dito contro lo scanning praticato dal rivale di Mountain View, arrivando ad organizzare una vera e propria campagna, Scroogled, condita ovviamente dal “try Outlook”. Secca la risposta che arrivava in quel caso da Google: “Nessun essere umano spia le mail. La scelta degli annunci da mostrare la fa un algoritmo che lavora con gli stessi principi e metodi dei filtri antispam. E la pubblicità è quello che ci permette di offrire servizi gratuiti”. Tutte posizioni che non hanno però retto al giudizio del giudice Koh. È questo il secondo grande caso che vede Google alla sbarra per presunta violazione del Wiretap Act; è ancora in corso, infatti, il procedimento sulle intercettazioni di dati operate dalle Google Cars sulle reti WiFi in molte delle strade oggetto della mappatura. 27 settembre 2013
  • Selezione embrioni per procreazione assistita, le insidie di una sentenza

    La selezione degli embrioni "sani" a discapito di quelli "imperfetti" nell'ambito della procreazione assistita volta ad evitare la trasmissione di malattie genetiche non è più un reato alla luce della sentenza della Corte Costituzionale 229 del 21/10/2015, con la quale la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell’art. 13, commi 3, lettera b), e 4 della legge 40 del 2004. Rimane invece valido, in ogni caso, il divieto di soppressione degli embrioni, anche di quelli "scartati". "Si tratta, a mio parere, di un percorso piuttosto insidioso", dichiara in un'intervista a Romasette il Professor Alberto Gambino, Direttore di Dimt e Componente del Comitato Etico dell’Istituto Superiore di Sanità: "Gli stessi studiosi confermano che gran parte di noi, il nostro embrione già probabilmente rivelava che avevamo qualche patologia nel nostro Dna". "La scienza, in realtà non sa definire quale sia esattamente il punto di approdo di queste imperfezioni - precisa Gambino a Dimt - e un conto è vederle in un feto di due o tre mesi, un conto è vederle in alcune cellule dove gran parte dell’umanità già porta con sé delle piccole imperfezioni che non impediscono magari di arrivare anche a 90 anni". "Allora veramente ci avviciniamo all’essere perfetto, e aggiungerei, inutilmente perfetto - prosegue l'intervista - perché la perfezione umana purtroppo non esiste sulla faccia della Terra e quindi il rischio vero è che si eliminino tanti embrioni che invece sarebbero persone in carne e ossa che potrebbero tranquillamente arrivare anche ad un secolo di vita". Non è questa l'unica sentenza ad avere negli anni "smontato" pezzi di legge 40, dalla dichiarazione di parziale illegittimità dei commi che prevedevano un limite di produzione di embrioni e l’obbligo di un unico impianto alla sentenza del Tar del Lazio che dichiarò illegittimo il divieto di diagnosi preimpianto (2009) fino ad una più recente decisione della Consulta, che nell'aprile 2014 si pronunciò per l'incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa. "Il peccato originale della legge 40 – afferma Gambino – è stato comunque quello di consentire che si creasse la vita in provetta. Certamente non c’erano altre strade possibili, poiché in quel momento questa era la prassi e questa è oggi la prassi per fare la fecondazione. Ma nel momento in cui la vita umana viene prodotta in provetta, l’embrione immancabilmente ha dei diritti affievoliti, nessuno di noi vorrebbe stare in una provetta, ciascuno di noi vorrebbe essere accolto dal grembo di una donna sin dall’inizio. L’altro problema di fondo è che quando nella legge 194 (la legge sull'interruzione volontaria dell gravidanza ndr) è stato introdotto il concetto di interesse alla salute anche psichica della donna e della coppia, si è aperto uno scenario di difficile individuazione. In altre parole: chi sa dire che cosa può far bene alla salute psichica di un essere umano? Lo scenario che si apre è la possibilità di scegliere il figlio migliore sempre più funzionale agli interessi della coppia, e questo deve far davvero riflettere". Anche di questo si è discusso nel corso dell'edizione di giovedì 12 novembre di TgTg-Telegiornali a confronto, trasmissione di Tv2000 che ha avuto come ospiti in studio lo stesso Prof. Gambino e Gianfranco Cattai, presidente FOCSIV. 13 novembre 2015
  • Sentenza fecondazione eterologa, il Prof. Gambino: "Anonimato del donatore è tema enorme"

    "Aspettiamo di leggere la sentenza della Corte Costituzionale, quando verrà depositata vedremo se al suo interno è presente un invito al legislatore a colmare eventuali lacune normative che dovessero aprirsi a fronte della pronuncia della Consulta". Così Il Prof. Alberto Gambino, Ordinario di Diritto Privato all'Università Europea di Roma e Direttore Scientifico di Dimt, intervenendo nell'edizione di martedì 22 aprile di "TG3 - Fuori TG". "Il tema dell'anonimato del donatore - ha spiegato Gambino - è ad esempio un tema enorme. Non è un caso che negli altri ordinamenti non siano la giurisprudenza o atti regolamentari a stabilire il quadro di riferimento bensì la legge ordinaria e in taluni casi addirittura la carta costituzionale. Il legislatore è chiamato a scegliere tra il garantire l'anonimato per il donatore di gamete oppure aprire alla possibilità che lo stesso possa essere rintracciato dal nascituro soprattutto se dovessero sopraggiungere esigenze di carattere sanitario che rendano utile la conoscenza del genitore biologico". "La legge 40, essendo vietata la procedura dell'eterogola, non prevedeva un quadro normativo per alcuni aspetti della stessa. C'è dunque necessità di una discussione ampia e di un confronto politico su queste tematiche essendo particolarmente importanti per tutta la cittadinanza. Di sicuro - ha concluso Gambino - ci sono problemi etici da affrontare, ma bisogna pensare al nascituro che si troverà in una situazione nuova, e seppure negli altri Paesi funziona già così, non è detto che quello che fanno i più sia corretto". LEGGI "Sentenza fecondazione eterologa, il Prof. Gambino al Tg2Insieme: 'Necessità di aggiornamento normativo su anonimato del donatore ed eterologa con gamete femminile'" 22 aprile 2014
  • Sentenza fecondazione eterologa, il Prof. Gambino: "Necessità di aggiornamento normativo su anonimato del donatore ed eterologa con gamete femminile"

    "L'espunzione del divieto di fecondazione eterologa dal nostro sistema normativo apre alla necessità di un adeguamento del sistema legislativo al mutamento dello scenario". Così Il Prof. Alberto Gambino, Ordinario di Diritto Privato all'Università Europea di Roma e Direttore Scientifico di Dimt, intervenendo nell'edizione di giovedì 17 aprile di "Tg2Insieme". "Occorrerà ovviamente approfondire la sentenza - ha spiegato Gambino - ma è probabile un vuoto normativo su alcuni aspetti delle regole che ruotano intorno alla fecondazione assistita di tipo eterologo. Penso alla possibilità di un donatore donna, perché la legge 40 era stata pensata in un’epoca dove l’infertilità era soprattutto di tipo maschile, ma penso anche al potenziale scenario della c.d. doppia eterologa, con entrambi i gameti provenienti da donatori. Ecco, su questo bisognerà capire quale sia ora il quadro di riferimento". "Un secondo aspetto giuridico particolarmente critico è quello sull'anonimato del donatore o della donatrice. La legge prevede che il donatore o la donatrice non possano avere relazioni con il nascituro, ma occorre affrontare anche la questione dell'anonimato, perché per esigenze sanitarie potrebbe essere necessario risalire al genitore biologico, una fattispecie già prevista in alcuni ordinamenti europei. Ma non solo. La legge sull'adozione è stata di recente modificata e ora richiede che venga disvelata l'origine adottiva del figlio. Il diritto del nascituro a conoscere le proprie origini biologiche è in progressivo avanzamento ed è previsto da normative internazionali come la Convenzione europea sui diritti del fanciullo, e anche nella vicenda dell’eterologa ci dovremmo ritrovare in questo solco". "C'è poi il tema della selezione dei gameti; la scelta di alcuni piuttosto che altri per venire incontro ad esigenze di somiglianza somatica con la coppia è ormai prassi in non pochi centri stranieri: anche qui va dato un riferimento normativo certo onde scongiurare scenari di derive selettive del genere umano. In ballo - ha concluso Gambino - c'è infine il tema dei rimborsi per gli oneri sostenuti dal donatore, che, specie se donna, appare improbabile si sottoponga gratuitamente a cicli di stimolazioni ovariche per creare ovociti che poi verranno fecondati e messi a disposizione di altre donne". Il dibattito sulla fecondazione eterologa è al minuto 8.30. 17 aprile 2015
  • Sulla responsabilità del gestore dello stadio. Nota a Cass. 19 dicembre 2014, n. 26901

    Di seguito un contributo del magistrato e dottore di ricerca Rosaria Giordano pubblicato sulla Rivista di Diritto Sportivo: Corte di Cassazione, sez. III, sent., 19 dicembre 2014, n. 26901 Deve escludersi la responsabilità per custodia in capo alla società custode dello stadio cittadino per i danni subiti da uno spettatore mentre assisteva ad una partita di calcio perché colpito al viso da un oggetto lanciato da un "anello" dello stadio superiore al suo, trattandosi di danno riconducibile non alla natura del bene custodito, né dall'uso che ne è stato fatto dal custode, bensì al comportamento illecito di un terzo, rispetto al quale lo stadio ha rappresentato esclusivamente il contesto nell'ambito del quale è maturata la vicenda. 26 febbraio 2015
  • Tripadvisor, il Tar annulla la multa da 500mila euro. L'azienda: "Estremamente soddisfatti". Federalberghi: "La sentenza conferma l'esistenza di un serio problema". Unc: "Chi tutela quindi i consumatori?"

    TripadvisorIl Tar del Lazio ha annullato la multa da 500mila euro che nel dicembre 2014 l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aveva comminato a Tripadvisor in merito alla veridicità delle recensioni pubblicate dagli utenti. Sono stati così accolti i due ricorsi presentati da Tripadvisor Italy e Tripadvisor LLC, in quanto la piattaforma "non ha mai asserito che tutte le recensioni sono vere, richiamando anzi l'impossibilità di controllo capillare e invitando a considerare le tendenze delle recensioni e non i singoli apporti". A seguito delle segnalazioni di Unione Nazionale Consumatori, Federalberghi e alcuni consumatori, l'Antitrust aveva avviato una istruttoria nel maggio 2014 per poi giungere ad un provvedimento con il quale si affermava di aver "accertato la scorrettezza della pratica commerciale realizzata, a partire da settembre 2011 e tuttora in corso" e si vietava "la diffusione e la continuazione di una pratica commerciale consistente nella diffusione di informazioni ingannevoli sulle fonti delle recensioni, pubblicate sulla banca dati telematica degli operatori, adottando strumenti e procedure di controllo inadeguati a contrastare il fenomeno delle false recensioni. In particolare, TripAdvisor - affermava l'Agcm - pubblicizza la propria attività mediante claim commerciali che, in maniera particolarmente assertiva, enfatizzano il carattere autentico e genuino delle recensioni, inducendo così i consumatori a ritenere che le informazioni siano sempre attendibili in quanto espressione di reali esperienze turistiche". Per il Tar le ricorrenti "hanno depositato in giudizio sufficienti elementi, desumibili da una perizia tecnica, da cui dedurre che esiste un approfondito sistema di controllo concentrato sulle sofisticazioni organizzate a scopo economico, le uniche in grado, in quanto organizzate, di influire sulla media del punteggio relativo alla singola struttura". Inoltre "non si rileva alcun messaggio ingannevole, in quanto Tripadvisor esplicitamente nel sito evidenzia che non è in grado di verificare i fatti (e quindi la veridicità o meno) delle recensioni, che queste costituiscono mere opinioni degli utenti e che l'affidabilità del messaggio deriva dall'esame di un numero elevato di recensioni per la stessa struttura", e "non essendo possibile verificare i fatti riconducibili ai milioni di recensioni, non si comprende quale nocumento per il consumatore abbia rilevato l'Autorità nelle sua valutazioni conclusive". "La sentenza conferma l'esistenza di un serio problema, in relazione al quale Tripadvisor, all’ombra di una legislazione lacunosa, continua inspiegabilmente a rifiutarsi di apportare correttivi, che con un minimo sforzo migliorerebbero di molto l'affidabilità del gufo", è il commento di Federalberghi. "Ne è prova - si legge ancora in una nota della federazione - l'ennesimo caso eclatante registrato pochi giorni fa, in cui un ristorante in provincia di Brescia, ma nei fatti inesistente, ha scalato le vette della classifica raggiungendo in un mese il primo posto grazie ad una decina di recensioni taroccate. Questa vicenda ha tuttavia il merito di aver rivolto al pubblico un messaggio forte e chiaro: l'invito esplicito a non prendere per oro colato tutto ciò che circola in rete, che purtroppo viene spesso inquinato da furbetti e mascalzoni che si nascondono dietro lo schermo dell'anonimato". Federalberghi conclude confermando "la propria disponibilità a collaborare con tutti i siti che pubblicano recensioni, incluso Tripadvisor, con l'obiettivo di far sì che vengano pubblicate solamente vere opinioni, di vere persone, che raccontano una era vacanza". Update 14 luglio -Tutt'altro tono nel commento ufficiale di Tripadvisor, che in una nota afferma: “Siamo estremamente soddisfatti che il Tar del Lazio abbia ribaltato la decisione dell’Autorità Antitrust confermando ciò che abbiamo sempre saputo: Tripadvisor rappresenta una risorsa affidabile e preziosa, non contiene alcun messaggio ingannevole rispetto alla fonte delle recensioni e i processi che utilizza per mantenere l’integrità dei contenuti sono molto efficaci. Milioni di persone utilizzano Tripadvisor ogni giorno per trovare aiuto nel prendere le migliori decisioni per le prenotazioni di viaggio ed essere sicuri di ricavare il miglior valore possibile da quanto guadagnato con fatica. Questa è sia una vittoria per i consumatori sia una conferma dell’impegno di Tripadvisor nell’aiutare a democratizzare l’industria del turismo”. Arriva intanto anche la dura presa di posizione dell'Unione Nazionale Consumatori, che per bocca del suo segretari generale Massimiliano Dona dichiara: “Non basta il parere di un giudice che dà ragione a Tripadvisor per conquistare la fiducia dei consumatori: quel che ci interessa è che si faccia il possibile per garantire la veridicità delle recensioni. Affermare come si legge sulla sentenza che Tripadvisor non ha mai asserito che tutte le recensioni sono vere, richiamando anzi l’impossibilità di controllo capillare e invitando a considerare le ‘tendenze’ delle recensioni e non i singoli apporti vuol dire in altre parole: ce ne laviamo le mani, affari vostri!. Sarebbe come, insomma, se un’azienda alimentare non si prendesse la responsabilità dei prodotti che mette sul mercato o una casa di moda vendesse capi difettosi, dando la colpa ai possibili intoppi della filiera. Non solo, appaiono contraddittorie le affermazioni esiste un approfondito sistema di controllo e contemporaneamente Tripadvisor esplicitamente nel sito evidenzia che non è in grado di verificare i fatti (e quindi la veridicità o meno) delle recensioni”: come funziona, dunque, questo sistema di controllo? Ci rendiamo conto che controllare in Rete è forse più complicato rispetto al mercato fisico, ma ancora una volta la legge e l’attività di controllo non possono rimanere due passi indietro rispetto al progresso”. “Proprio TripAdvisor dovrebbe avere l’interesse a garantire l’attendibilità dei giudizi - conclude Dona - da parte nostra abbiamo proposto sistemi per tracciare le recensioni, ma da Tripadvisor non ne vogliono sapere. Basterebbe, insomma, un po’ di disponibilità a collaborare da parte dell’azienda. Ci auguriamo che il secondo grado di giudizio tenga conto che, affinché ci sia la libera concorrenza è fondamentale la trasparenza”. 13 luglio 2015
  • Uber Pop, il testo dell'ordinanza del Tribunale di Milano che conferma il blocco

    Di seguito il testo dell'ordinanza con la quale il Tribunale di Milano ha respinto il reclamo presentato da Uber confermando il blocco in tutta Italia della app UberPop.
    Sharing economy e trasporti: l’apertura dell’Autorità di regolazione Gli autisti di Uber? Per la California “sono dipendenti”. Ma l’azienda: “La decisione si applica a un solo driver”
    10 luglio 2015
  • Usare eMule sul posto di lavoro non giustifica un licenziamento. Ma le infrazioni possono coinvolgere l'azienda

    di Marco Scialdone Con sentenza n. 26397 del 26 novembre 2013 , la Corte di Cassazione Sezione Lavoro ha confermato la pronuncia del 30 giugno 2010 della Corte di Appello di Roma (a sua volta confermativa della decisione di primo grado) che aveva dichiarato l’illegittimità del licenziamento disciplinare di un lavoratore cui era stata contestata l’installazione sul pc aziendale del programma di file-sharing, eMule. Come noto, si tratta di un software dedicato alla condivisione di file con cui l’utente mette a disposizione degli altri soggetti che abbiano scaricato il medesimo programma una porzione del proprio hard disk  i cui contenuti possono così essere visti e scaricati da terzi. Nel caso di specie, l’azienda lamentava, tra le altre cose, proprio la circostanza che il predetto programma ponesse in serio pericolo la riservatezza dei dati conservati sul pc consentendone l’accesso ad estranei. Sul punto la Corte di Cassazione, facendo proprie le conclusioni della Corte di Appello, ha evidenziato come la mera contestazione circa l’utilizzazione di un programma del genere non risulti idonea a consentire un’adeguata valutazione della effettiva gravità della condotta del dipendente e, dunque, a determinarne l’allontanamento dal posto di lavoro. La sanzione del licenziamento, in buona sostanza, non costituirebbe la conseguenza obbligata della generica installazione e dell’improprio uso di un programma per elaboratore, ma soltanto una possibilità da integrare con ulteriori elementi che ne delineino l’effettiva gravità in concreto. Nella vicenda in commento, peraltro, era emerso che il dipendente licenziato fosse stato destinatario di un solo precedente disciplinare in quindici anni di anzianità di servizio e, soprattutto, che non erano stati provati concreti danni all’azienda ricollegabili all’addebito contestato. Sebbene non oggetto della vicenda giudiziaria sottoposta all’esame della Suprema Corte, occorre ricordare, infine, che, a partire dal 2009, è stato introdotto nel decreto legislativo 231/2001, recante Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, l’articolo 25-novies in forza del quale l’attività di scambio di file protetti dal diritto d’autore realizzata dai dipendenti può essere causa di responsabilità amministrativa dell’azienda. Alla luce del predetto dato normativo non è da escludersi che la semplice installazione di software abilitante lo scambio di file possa rappresentare di per sé condotta sanzionabile con il licenziamento del dipendente laddove il codice disciplinare abbia adeguatamente valorizzato il rischio ex d.lgs 231 per l’azienda. Immagine in home page: IlTag.it 13 dicembre 2013
  • Verso un nuovo approccio alla responsabilità civile dell’Internet provider: l’hosting provider “attivo” (e sempre responsabile) non esiste

    di Valeria Falce e Francesco Vizzone La complessa tematica della responsabilità civile dell’Internet providersi arricchisce oggi di un nuovo tassello. E’ stata, infatti, appena pubblicata la sentenza con la quale la Corte di Appello di Milano, ampiamente riformando la pronuncia di primo grado, ha rigettato la domanda con cui Reti Televisive Italiane (RTI) chiedeva, da un lato, che venisse inibita a Yahoo! ogni pubblicazione non autorizzata di contenuti tutelati dalle norme sul diritto d’autore e sui quali RTI vantava diritti di sfruttamento economico, e dall’altro, di ottenere il ristoro dei danni patiti per effetto dell’illecita condivisione degli stessi sulla piattaforma di video sharingnel noto provider. RTI aveva invocato la responsabilità del provider per violazione dei propri diritti di utilizzazione economica di diversi programmi televisivi, dei suoi diritti di proprietà industriale oltreché per atti di concorrenza sleale ex art. 2598 c.c. A sostegno delle proprie ragioni, RTI aveva dedotto l’inapplicabilità della limitazione di responsabilità di cui possono beneficiare gli intermediari delle reti di comunicazione elettronica ex D.Lgs. 70/2003, in quanto, a suo dire, Yahoo! non avrebbe tempestivamente rimosso dalla propria piattaforma di video sharing i contenuti sui quali RTI vantava diritti di sfruttamento esclusivi e ciò nonostante una diffida con la quale l’intermediario era stato reso edotto dell’illecito perpetrato dai suoi utenti attraverso la piattaforma de qua. RTI inoltre, nel corso del giudizio, aveva esteso la propria domanda ad ogni contenuto, anche futuro, relativo agli stessi programmi che fosse stato eventualmente pubblicato sulla medesima piattaforma. Infine la società attrice aveva sollecitato una CTU tesa ad accertare “gli esatti confini” dell’attività d’impresa svolta dal provider nel fornire servizi pubblicitari collegati ai contenuti illecitamente pubblicati, con ciò chiedendo di conoscere i meccanismi sottesi al modello di business utilizzato, anche al fine di verificare la consapevolezza dell’intermediario in ordine alle attività svolte dagli utenti. La vicenda era già salita agli onori della cronaca nel 2011 quando il Tribunale di Milano aveva accolto la domanda di RTI e, soprattutto, aveva motivato la propria decisione sulla base di una “valutazione in concreto” del ruolo effettivamente svolto dall’hosting provideral fine di poterne dichiarare l’eventuale responsabilità nella diffusione di contenuti protetti dal diritto d’autore e caricati dagli utenti dei propri servizi. La Corte d’Appello non ha condiviso questa via interpretativa, ne’ ha aderito alla linea tracciata dal Tribunale meneghino secondo cui l’imputabilità al provider di condotte illecite dipenderebbe dal suo essere un hosting provider “passivo” o “attivo”, sussistendo una posizione “attiva”, fonte di responsabilità del provider, solo laddove questi profitti dei contenuti illeciti caricati da terzi ad esempio attraverso i ricavi della pubblicità on-line collegata ai video pubblicati. Insomma, la Corte ha escluso la responsabilità di Yahoo! sulla base di un articolato iter argomentativo che poggia sulla disamina innanzitutto dei diritti fondamentali coinvolti – quali il diritto d’autore, il diritto all’informazione e alla libera espressione e il diritto all’esercizio dell’attività d’impresa – e  dunque sul principio del corretto bilanciamento degli interessi in gioco sulla base. Su tali basi, la Corte di Appello di Milano, nel rigettare le domande proposte e citando numerose pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ha affermato che “la nozione dihosting provider attivo risulti oggi sicuramente fuorviante e sicuramente da evitare concettualmente in quanto mal si addice ai servizi di ospitalità in rete” con ciò evidenziando inoltre come la vigente normativa in materia impedisca non solo che vi sia un generale obbligo di sorveglianza dei contenuti caricati on-line ma che possa imporsi al provider, anche a posteriori, un filtraggio dei contenuti che comporti per l’intermediario uno sforzo economico irragionevole e non proporzionato al fine da raggiungere attesa la considerevole difficoltà tecnica di individuare tutti i caricamenti illeciti legati ad esempio ad una determinata serie televisiva. A tale riguardo la Corte si preoccupa altresì di tacciare l’iniziale diffida inviata da RTI a Yahoo! come troppo generica e senza la precisa indicazione degli URL dei contenuti da rimuovere, con ciò fornendo un’indicazione del quantum di informazione che il titolare dei diritti di sfruttamento economico deve offrire per poter legittimamente pretendere un obbligo di facere in capo al provider affinché questi intervenga per porre fine alla illecita diffusione. La Corte, in conclusione, sottolinea la necessità che a guidare gli ambiti e i limiti della responsabilità del provider contribuiscano in maniera decisiva i principi della proporzionalità e del bilanciamento e con altrettanta forza ribadisce i rischi dell’applicazione del modello del one size fits all.
    26 gennaio 2015