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  • "Aiuti di Stato e imprese di interesse nazionale: il caso Alitalia", domani presso l'Università Europea di Roma

  • "E-Government e diritti fondamentali nello Stato costituzionale", a Roma il 20 novembre

    Nell’ambito del PRIN “La regolamentazione giuridica delle Tecnologie dell’Informazione e della Comunicazione (TIC) quale strumento di potenziamento delle società inclusive, innovative e sicure”, l’Università Europea di Roma – in collaborazione con l’Università degli Studi di Salerno – organizza venerdì 20 novembre un Convegno sul tema “E-Government e diritti fondamentali nello Stato costituzionale”. L’incontro di studio si svolgerà dalle ore 9.30 alle ore 18.30 presso la sede dell’Università Europea (Via degli Aldobrandeschi, 190).

    Dopo i saluti del Magnifico Rettore padre Luca Gallizia, lc, i lavori saranno inaugurati dal Prof. Alberto M. Gambino, Direttore del Dipartimento di Scienze Umane dell’Università Europea di Roma e Coordinatore nazionale del PRIN.

    La prima sessione del convegno, dedicata al tema “L’attuazione dell’E-Government in Italia”, sarà presieduta e introdotta dal Prof. Pasquale Costanzo, ordinario di Diritto costituzionale nell’Università di Genova.

    Nell’ambito della sessione prenderanno la parola Giuseppe Piperata, Professore di Diritto amministrativo nell’Università IUAV di Venezia, Enrico Carloni, Professore di Diritto amministrativo nell’Università di Perugia, Alessandro Natalini, Professore nella Scuola Nazionale dell’Amministrazione, Mario Savino, Professore di Diritto amministrativo nell’Università della Tuscia di Viterbo e Manuel Fernández Salmerón, Direttore del Dipartimento di Diritto amministrativo dell’Università di Murcia.

    La sessione sarà conclusa da Guido Corso, Professore di Diritto amministrativo nell’Università Europea di Roma.

    La seconda sessione, intitolata “E-Government e tutela dei diritti fondamentali”, sarà presieduta e introdotta da Raffaele Guido Rodio, Ordinario di Diritto costituzionale nell’Università Aldo Moro di Bari.

    Svolgeranno in seguito una relazione Anna Papa, Professore di Istituzioni di Diritto pubblico nell’Università degli Studi di Napoli “Parthenope”, Giorgio Resta, Professore di Diritto comparato nell’Università Aldo Moro di Bari, Valeria Falce, Professore di Diritto commerciale nell’Università Europea di Roma.

    Successivamente interverranno Marcello D’Ambrosio, Ricercatore di Diritto privato nell’Università di Salerno, Eleonora Paris, Dottore di ricerca dell’Università di Teramo e Davide Mula, Dottore di ricerca dell’Università Europea di Roma.

    I lavori saranno chiusi da Filippo Vari, Ordinario di Diritto costituzionale nell’Università Europea di Roma.

    Il Consiglio dell’ordine degli Avvocati di Roma ha stabilito che la partecipazione all’intero Convegno, che è gratuita, attribuisce 8 crediti formativi ordinari.

    Per ragioni organizzative è necessario accreditarsi entro il 13 novembre p.v. inviando una mail all’indirizzo Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo..

    E-Government e diritti fondamentali nello Stato costituzionale
  • "Open access e scienza aperta: stato dell'arte e strategie per il futuro" - Trento

  • "Open access e scienza aperta: stato dell'arte e strategie per il futuro" - Trento, 20 ottobre 2014

  • Aiuti di Stato e concorrenza sleale

    di Valeria Falce Sommario
    1. La violazione di norme imperative e di prescrizioni pubblicistiche come atto di concorrenza sleale
    2. Il rapporto tra le disposizioni in materia di aiuti di stato e la disciplina repressiva della concorrenza sleale
    3. Segue: Rimedi e tecniche di ricomposizione degli interessi alla luce della giurisprudenza rilevante
    4. Conclusioni

    1. La violazione di norme imperative e di prescrizioni pubblicistiche come atto di concorrenza sleale

    1.1. Ambiti e limiti di applicazione.

    Il processo di continua amministrativizzazione dell’ordinamento e delle relazioni sul mercato, insieme alla crescente moltiplicazione di interventi legislativi (nazionali e comunitari) rivolti, a vario titolo, alla salvaguardia della concorrenza e alla tutela del mercato hanno rinnovato il dibattito sul coordinamento nell’enforcement delle relative discipline. In tale contesto, la rinvigorita curvatura costituzionale del bene della concorrenza coniugata alla rilevanza delle disposizioni codicistiche in particolare sulla concorrenza sleale, suggeriscono di tornare a riflettere sulle ipotesi in cui la violazione di una norma pubblicistica in generale e specificamente della disciplina in materia di aiuti di stato costituisca una condotta lesiva del paradigma della correttezza professionale in contrasto con la disciplina repressiva della concorrenza sleale ai sensi e per gli effetti dell’art. 2598 c.c. e seguenti. Per inquadrare correttamente la questione sembra utile muovere da una duplice premessa: anzitutto, una medesima condotta può al contempo violare diversi beni giuridici, così esponendosi ad altrettanti profili di censura; in secondo luogo, una stessa condotta può violare un medesimo bene giuridico che l’ordinamento protegge con diversi strumenti, nel qual caso è il criterio della prevalenza della disposizione speciale rispetto a quella generale, che arretra, a dover guidare l’interprete nell’identificazione della disciplina applicabile. Se quelli appena ricordati sono principi generali, si tratta ora di calarli nel particolare al fine di verificare: i) se ed in che limiti la violazione di una norma di diritto pubblico, ivi compresa la disciplina sugli aiuti di stato, costituisca al contempo un atto di concorrenza sleale, ascrivibile all’art. 2598 c.c.; ii) se ed in che termini la conformità di una condotta alle norme pubblicistiche, e dunque alle previsioni in materia di aiuti di stato, possa comunque qualificare un atto di concorrenza sleale. Nell’un caso (i), e in prima approssimazione, il nodo va sciolto ricorrendo alle teorie sul cumulo di discipline e di responsabilità, rispetto alle quali si delineano tre diverse linee interpretative: la prima, appellandosi alla concezione etica di correttezza professionale, riporta ogni violazione delle norme pubblicistiche da parte di un imprenditore ad un atto di concorrenza sleale [1]; la seconda, facendo leva sulla nozione corporativa di correttezza professionale, ripudia il cumulo di responsabilità nel presupposto dell’assorbimento del rilievo concorrenziale della condotta contraria ad una norma pubblicistica in quello amministrativo o penale della condotta già sanzionato ad altro titolo; la terza, valorizzando la nozione normativa della correttezza professionale, si pone in posizione intermedia, concludendo che la condotta contraria ad una norma pubblicistica possa integrare una forma di concorrenza sleale a seconda del rilievo che la norma pubblicistica e la sua violazione assumono per il corretto funzionamento del mercato e della concorrenza. Diversamente dalle prime due, è la terza lettura a prevalere per flessibilità ed intrinseca capacità a cogliere la complessità ed articolazione del caso concreto così consentendo un opportuno bilanciamento. Proseguendo lungo questo filone, si tratterebbe di identificare le ipotesi in cui le norme pubblicistiche sono direttamente rivolte alla tutela della concorrenza, perché in tal caso sarebbe la stessa cornice pubblicistica a fornire gli strumenti interpretativi utili a decodificare i principi di lealtà cui gli imprenditori devono informare la propria condotta, così che in caso di violazione di tali previsioni ricorrerebbe un atto di concorrenza sleale. Là dove, invece, le norme pubblicistiche non si proponessero come fine di tutelare anche la concorrenza, allora la condotta contraria a quelle norme potrebbe sì integrare un illecito concorrenziale ai sensi dell’art. 2598 c.c., ma solo ove essa fosse capace di incidere sulla concorrenza. D’altra parte, nemmeno questa terza ipotesi esegetica è immune da critiche, tenuto conto che, come avverte la migliore dottrina, sembra “decente ritenere che, salvo ipotesi eccezionali, la violazione di leggi dello Stato sia sempre in contrasto con i principi di correttezza” [2]. Per scriminare dunque le condotte lecite da quelle illecite andrebbero distinte le norme pubblicistiche violate a seconda che prescrivano limiti all’esercizio dell’attività imprenditoriale, costi o oneri. Nel caso in cui ad essere infrante siano delle norme del primo tipo, ricorrerà anche una fattispecie concorrenzialmente illecita. Nell’ipotesi in cui la violazione riguardi norme che impongono costi, essa integrerà una fattispecie complessa comprensiva di un illecito concorrenziale se a quella infrazione si colleghi un atto da cui scaturisca un danno concorrenziale. Infine, nell’ipotesi in cui la violazione si riferisca a norme che impongono degli oneri, per quanto da più parti si invochi la difficoltà di ravvisare in essa la fonte di un comportamento concorrenziale, non pare che questo possa escludersi. Al pari infatti della violazione di norme che impongono costi (ad esempio, quelle sul pubblico impiego) quelle che prescrivono oneri (ad esempio, licenze o autorizzazioni) possono ben tradursi in un risparmio e a sua volta in un vantaggio concorrenziale, che, sfruttato, può causare un danno concorrenziale. Quanto all’altro caso (ii), in cui il quesito che ci si pone è se la conformità di una condotta ad una norma pubblicistica possa comunque lasciare spazio ad una sua valutazione in termini di illiceità, la risposta, tutt’altro che univoca, evoca il tema del concorso di discipline. In linea di principio, si riconosce che l’aderenza di un comportamento ad una norma anche imperativa non precluda la sua difformità rispetto ad altro corpus normativo. D’altra parte, per verificare in concreto la sussistenza di un illecito concorrenziale, occorre risalire alle finalità della norma pubblicistica e solo nel caso in cui questa sia di stampo filo-concorrenziale parrebbe ragionevole arrestare qualsiasi ulteriore valutazione in merito alla rilevanza della condotta nella prospettiva dell’art. 2598 c.c..

    1.2. Concorrenza sleale e illecito aquiliano. Cenni.

    A fronte di un comportamento attuato da parte di un’impresa in violazione di una norma pubblicistica che, sulla base delle verifiche che precedono, al contempo integri un illecito concorrenziale, il concorrente leso ovvero le relative associazioni professionali sono legittimate a tutelare i propri interessi nelle sedi giudiziali competenti ed in particolare a promuovere i) l’azione inibitoria e di rimozione degli effetti della condotta illecita, per il cui esperimento è sufficiente la prova della ricorrenza degli estremi dell’atto di concorrenza sleale, ma non quella del dolo o della colpa dell’autore, né quella di un effettivo danno patrimoniale, essendo sufficiente il mero danno potenziale; ii) l’azione di risarcimento del danno, che richiede invece la prova del dolo o della colpa dell’autore (colpa che peraltro si presume una volta accertato l’atto di concorrenza sleale) e del danno patrimoniale. Nell’ambito di tale azione, il giudice può disporre la sanzione della pubblicazione della sentenza sulla stampa. In effetti, al concorrente che ritenga di essere stato danneggiato da un atto di concorrenza sleale è fatta salva la possibilità, almeno a livello di principio, di far leva sull’art. 2043 c.c. per tutelare i propri interessi. In giurisprudenza il rapporto tra le due norme è stato risolto considerando l’illecito concorrenziale come una specie del più ampio genere dell’illecito civile [3]. Più in particolare la specialità della concorrenza sleale rispetto all’illecito civile è individuata con riferimento ai requisiti della legittimazione (attiva e passiva) nonché ai mezzi di reazione dell’illecito, mentre per quanto riguarda i presupposti e le conseguenze risarcitorie della responsabilità le due categorie coinciderebbero [4]. Così operando, la responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. viene ad assumere un ruolo sussidiario tale per cui si ricorre a tale disposizione ogniqualvolta non vi siano i requisiti oggettivi e soggettivi per il ricordo all’art. 2598, n. 3, c.c. [5].

    2. Il rapporto tra le disposizioni in materia di aiuti di stato e la disciplina repressiva della concorrenza sleale 

    2.1. Considerazioni Generali

    Alla luce dell’inquadramento generale che precede, si può ora passare ad esaminare il rapporto tra le disposizioni pubblicistiche in materia di aiuti di stato e la disciplina repressiva della concorrenza sleale, che, come detto, promuove a livello privatistico la tutela della concorrenza nelle relazioni tra imprese direttamente concorrenti che insistono sul mercato [6]. Ciò che rileva ai fini della sussistenza di un comportamento scorretto censurabile dinanzi al giudice civile nazionale è, pertanto, l’autonoma rilevanza giuridica dell’atto di concorrenza sleale posto in essere dall’impresa beneficiaria di un aiuto di stato nei confronti di un diretto concorrente sempre che si tratti di una specifica condotta i) sostanzialmente contraria alle disposizioni in tema di concorrenza e incompatibile con la disciplina degli aiuti, ovvero diretta a specifiche ricadute commerciali dell’indebita fruizione di un aiuto [7], ii) che sia causalmente collegata all’aiuto di cui ha beneficiato. Dal campo dell’analisi rimane in ultima analisi estraneo, da una parte, il rapporto, anche patologico, che si possa instaurare tra impresa beneficiaria e Stato Membro e, dall’altro, la relazione che possa intercorrere tra Stato Membro concedente l’aiuto ed imprese concorrenti del soggetto beneficiario che, nel rivendicare l’incompatibilità ovvero l’illegittimità della misura, richiedano allo Stato di risarcire i danni ingiustamente causati dalla sua concessione. Tanto premesso, punto di partenza della riflessione è che le regole relative agli aiuti concessi dagli Stati sono direttamente e specificamente volte a garantire che la concorrenza tra imprese non sia falsata da aiuti che avvantaggino indebitamente talune imprese o talune produzioni rispetto alle loro concorrenti. Si tratta dunque di norme che, in quanto tali, qualificano la nozione di correttezza professionale ai sensi dell’art. 2598 c.c., così che l’accertamento della conformità della pratica rispetto alle previsioni in tema di aiuti di stato determina la conformità di una condotta al paradigma della correttezza.

    2.2. Responsabilità dell’impresa beneficiaria di un aiuto nei confronti dei diretti concorrenti.

    Se è discutibile che sull’impresa beneficiaria gravi l’obbligo di verificare la regolarità e in ultima analisi la legittimità dell’aiuto erogato (nel presupposto che tali gli obblighi di notifica e di standstill incombano esclusivamente sullo Stato membro [8]), d’altra parte, a partire dalla celebre sentenza SFEI, la giurisprudenza comunitaria respinge l’idea “che il beneficiario di un aiuto di Stato illegale possa, sulla base del diritto dell’Unione europea, essere ritenuto responsabile del pregiudizio subito da un proprio concorrente a causa della violazione dell’art. 108.3 TFUE” [9]. A fronte peraltro di un legittimo affidamento maturato e a prescindere dal raggio di azione di un generale onere di diligenza [10], non si può escludere che il beneficiario di un aiuto di stato illegale ovvero incompatibile possa essere considerato responsabile nei confronti di operatori concorrenti sotto altro profilo [11]. Ciò potrebbe verificarsi qualora l’impresa beneficiaria, attraverso l’aiuto, abbia realizzato autonome condotte anticoncorrenziali in violazione degli articolo 101 e 102 TFEU (o delle corrispondenti normative nazionali) ovvero abbia attuato in modo abusivo l’aiuto concesso. In tal caso, infatti, in attesa o successivamente all’eventuale decisione assunta dalla Commissione Europea rispetto alla conformità con la disciplina comunitaria della misura, la condotta particolare posta in essere dall’impresa beneficiaria ricadrebbe al di fuori della “copertura” fornita dall’atto con cui è stato concesso l’aiuto e sarebbe autonomamente valutabile, assumendo specifica e propria rilevanza [12]. In altri termini, per il tempo in cui sussista un legittimo affidamento circa la compatibilità della misura, l’impresa beneficiaria è tenuta a non sfruttare il vantaggio concorrenziale conseguito oltre la finalità, i margini e i limiti consentiti così causando un ulteriore danno economico ai concorrenti. Diversamente, l’eventuale azione da questi ultimi promossa nei confronti dell’impresa beneficiaria si radicherebbe non tanto sulle norme di diritto comunitario, quanto piuttosto su principi e prescrizioni di diritto interno in tema di responsabilità [13]. In tal caso, il giudice nazionale, oltre eventualmente a compiere una serie di valutazioni preliminari, sarebbe chiamato ad accertare se la strategia intrapresa dall’impresa beneficiaria dell’aiuto rechi un pregiudizio ai diritti dei terzi concorrenti dell’impresa, autonomamente rilevante, causalmente collegato con il beneficio economico selettivamente concesso e comunque tale da non essere assorbito dalle misure disposte per il ripristino dello status quo ante in termini di condizioni di concorrenza sul mercato. Inoltre, qualora sulla conformità dell’aiuto alla disciplina comunitaria non si sia ancora espressa la Commissione Europea, è fatta salva la facoltà del giudice nazionale di adottare, se richiesto, i provvedimenti cautelari più opportuni. Infine, se il giudice nazionale si pronuncia in un momento successivo rispetto alla decisione della Commissione Europea sulla conformità dell’aiuto, esso deve necessariamente tenere in considerazione la decisione comunitaria. Passando invece, all’ipotesi in cui la pratica realizzata risulti conforme alle norme in tema di aiuti, (in quanto legittimo, perché regolarmente comunicato alla Commissione Europea, e compatibile, perché da questa autorizzato), ma, ciò nonostante, risulti scorretta sensi dell’art. 2598 c.c., si tratta di distinguere tra conformità procedurale - che, non implicando alcuna valutazione nel merito, non garantisce la conformità della condotta dell’impresa sul mercato alle norme in materia di concorrenza – e conformità di tipo sostanziale, che può determinare un concorso di norme. In tal caso, la valutazione del giudice nazionale, che deve muovere dalla ricostruzione del quadro normativo e tener conto del primato del diritto comunitario sul diritto nazionale, non può valutare come contrarie al principio di correttezza professionale quelle condotte attuative del beneficio derivante dall’aiuto di Stato legittimo e quelle che per l’impresa beneficiaria della misura sono doverose, perché entro questi margini la tutela della concorrenza e della correttezza è assicurata dalla disciplina comunitaria in materia di aiuti. Al di fuori di questi limiti, invece, il giudice può liberamente apprezzare la correttezza della condotta ex art. 2598 c.c. [14] e se del caso avvalersi dello strumentario offerto a livello di private enforcement.

    3. Segue: Rimedi e tecniche di ricomposizione degli interessi alla luce della giurisprudenza rilevante

    La giurisprudenza, assai copiosa in materia di aiuti di stato, saltuariamente si è occupata delle interferenze ed intersezioni con la disciplina repressiva della concorrenza sleale [15]. Tra i principali precedenti che segnano le evoluzioni della materia, si segnalano i seguenti: - Caso Grandi Traghetti di Navigazione [16] Nel caso in oggetto, l’azione è stata proposta di fronte al Tribunale di Genova da Grandi Traghetti di navigazione (GTN) nei confronti di Viamare di Navigazione (VDN) per comportamenti sleali consistenti nell’applicazione di tariffe sottocosto nonché attraverso la sollecitazione della clientela in maniera scorretta. GTN in particolare sosteneva che l’applicazione di tariffe sottocosto per i servizi di navigazione da Genova a Termini Imerese non era frutto di una autonoma politica imprenditoriale, ma diretta e immediata conseguenza dell’erogazione di aiuti di stato concessi dal Governo Italiano a Finmare, società controllante di VDN. A tal fine GTV chiedeva al Tribunale l’adozione di misure cautelari nei confronti di VDN ai sensi dell’art. 700 cpc, con rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia teso ad accertare se le misure statali in questione potessero considerarsi come aiuti di stato ai sensi della rilevante normativa. Il Tribunale di Genova riconosceva che in linea di principio un aiuto di stato lesivo della disciplina comunitaria qualifica un atto di concorrenza sleale, con la conseguenza che il beneficiario della misura può essere destinatario di una misura cautelare. Nel merito, tuttavia, il Tribunale di Genova escludeva innanzitutto l’applicazione delle norme in tema di aiuti di stato ai servizi di navigazione (cfr. Regolamento EC 3577/92, art. 6) ed in secondo luogo negava che i finanziamenti concessi a VDN potessero qualificare aiuti di stato trattandosi di mezzi reperiti sul mercato. - Caso Alitalia/Airone [17] Nella vicenda in esame, la Commissione Europea nel 2004 aveva autorizzato, come forma di aiuto individuale da parte dello stato italiano alla compagnia di bandiera, la concessione di una garanzia per il finanziamento-ponte erogato a marzo del 2005 per una durata di dodici mesi ad Alitalia da alcuni istituti di credito al fine di assicurare la copertura del fabbisogno netto di contante ed evitare il rischio di insolvenza della società. La Commissione Europea aveva ritenuto l’aiuto compatibile con la disciplina comunitaria sempre che venissero rispettate due condizioni: i) che all’erogazione dell’aiuto si accompagnasse l’adozione di un idoneo piano di ristrutturazione e ii) che durante la fruizione dell’aiuto si promuovesse un aumento di capacità della flotta di Alitalia. Nel novembre 2005 Alitalia aveva manifestato “interesse a partecipare” ad una procedura di licitazione per l’acquisto del complesso aziendale del Gruppo Volare in amministrazione straordinaria. Airone, anch’essa interessata a partecipare alla procedura, aveva chiesto al giudice romano di inibire in via cautelare la partecipazione di Alitalia sostenendo che quest’ultima avrebbe in tal modo sfruttato i vantaggi concorrenziali dell’aiuto per finalità non strettamente inerenti a quelle per cui l’aiuto era stato concesso. Il Tribunale di Roma, con ordinanza del 27 gennaio 2006 aveva accolto la posizione di Airone nel convincimento che alla data della manifestazione del proprio interesse alla partecipazione alla procedura Alitalia beneficiava dell’aiuto, che era stato concesso per assicurare il solo funzionamento corrente dell’azienda e non anche l’aumento delle capacità della flotta. Alitalia aveva proposto reclamo avverso la pronuncia del giudice di primo grado ed il giudice esaminati i fatti e le argomentazioni aveva accolto il reclamo e revocato il provvedimento cautelare. Ad avviso del Tribunale, infatti, prima della restituzione del prestito ponte garantito, Alitalia aveva manifestato esclusivamente il proprio interesse a prendere parte alla gara per l’aggiudicazione del complesso aziendale in vendita. Alitalia aveva dunque realizzato una condotta che in quanto preparatoria e preliminare era di per sé inidonea ad incidere sul mercato, sui concorrenti e sull’esito della procedura fino alla presentazione dell’offerta irrevocabile di acquisto la quale era avvenuta nel dicembre 2005, dopo cioè la ricapitalizzazione e la (anticipata) restituzione del finanziamento ponte. Ciò significava che Alitalia aveva presentato la propria offerta irrevocabile di acquisto in un momento in cui era cessata l’efficacia dell’aiuto di stato e con essa era venuto meno l’impegno di Alitalia verso la Commissione Europea di non aumentare la flotta. Nel concludere, il Tribunale aveva negato la sussistenza del fumus boni iuris nella pretesa di Airone in quanto, in ragione della tempistica degli atti e dei fatti in causa, Alitalia non aveva disatteso alcuna disposizione comunitaria in materia di aiuti di stato né attuato alcuna condotta concorrenzialmente sleale. La vicenda è stata oggetto di accesa critica da parte della dottrina [18] in quanto nella prima ordinanza, il giudice applicava il criterio del cumulo di responsabilità senza aver accertato incidentalmente la violazione di alcuna prescrizione comunitaria e senza motivare circa le conseguenze anticoncorrenziali della condotta di Alitalia in un mercato ben individuato. L’ordinanza che decide sul reclamo proposto da Alitalia, invece, basa la propria decisione sugli effetti giuridici e patrimoniali connessi alla condotta di Alitalia, senza considerare, invece tener conto degli effetti concorrenziali di tale condotta, ossia alla luce della strategia commerciale dell’impresa. Secondo tale dottrina, il giudice avrebbe dovuto anzitutto individuare le limitazioni alla condotta di Alitalia imposte dalla decisione della Commissione che autorizzava gli aiuti, e successivamente valutare la liceità della condotta posta in essere rispetto alle più rigide coordinate del diritto della concorrenza. In tale prospettiva si sarebbe potuto sostenere che il mercato rilevante in questione era pregiudicato, dal punto di vista della concorrenza, dalla presenza di un aiuto ad un’impresa ma era al tempo stesso tutelato da iniziative dell’impresa beneficiaria che amplificassero gli effetti distorsivi insiti nell’aiuto. In tal modo si sarebbe potuto ritenere che la condotta di Alitalia, per quanto conforme alla norme in tema di aiuti di stato, poteva comunque essere considerata scorretta e idonea a danneggiare i concorrenti e dunque violare le disposizioni in tema di concorrenza sleale.

    - Caso Traghetti del Mediterraneo [19]

    Nella vicenda in oggetto, Fallimento Traghetti del Mediterraneo conveniva in giudizio la società Tirrenia Navigazione, concorrente sul mercato dei collegamenti marittimi con Sicilia e Sardegna, per aver attuato condotte sleali sfruttando gli aiuti di stato ad essa concessi ai sensi della legge 684/74 che le avevano dunque consentito di applicare prezzi sottocosto. Il ricorso respinto dal Tribunale di Napoli e, successivamente, dalla Corte d’Appello, approdava alla Corte di Cassazione che, confermando la correttezza delle decisioni dei giudici di merito, ribadiva che i) gli aiuti di stato sono in linea di principio proibiti in quanto incompatibili con il diritto della concorrenza; ii) l’effetto distorsivo generato dagli aiuti di stato è irrilevante nella valutazione della compatibilità della misura statale rispetto alla disciplina comunitaria in quanto tale effetto è una componente essenziale degli aiuti ed è ammissibile qualora sia diretto alla protezione di interessi che non troverebbero altrimenti soddisfazione [20]. Nel caso di specie, la Corte di Cassazione concludeva che le tariffe applicate da Tirrenia Navigazione non erano l’espressione di proprie scelte imprenditoriali, ma l’attuazione di una specifica normativa nazione e che per tale ragione non residuavano margini di autonomia che potessero integrare gli estremi di un atto concorrenzialmente illecito.

    4. Conclusioni

    L’esplorazione degli ambiti di intersezione ed interferenza tra la disciplina in materia di aiuti e le previsioni a tutela della concorrenza rimanda ad una questione più generale, vale a dire se, quando e a che condizioni la violazione delle regole pubblicistiche in generale e quelle in materia di aiuti in particolare integri gli estremi di un atto di concorrenza sleale, autonomamente censurabile ai sensi e per gli effetti dell’art. 2598 c.c. Se in punto di stretto diritto la strada del private enforcement tesa a sindacare un comportamento scorretto è percorribile ogni volta che l’impresa beneficiaria sfrutti i vantaggi concorrenziali conseguiti oltre la finalità per la quale e per il tempo nei limiti del quale la misura è concessa, ovvero con modalità esorbitanti, eccessive e sproporzionate, d’altra parte, in punto di fatto la prova dell’illecito e della sua autonoma rilevanza risulta assai difficile, così limitando drasticamente non solo il numero di azioni incardinate ma soprattutto le chance di successo.

    Note

    [*] Il presente saggio è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [**] Contributo in corso di pubblicazione anche in Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, a cura di L.F.Pace, Jovene, Napoli, 2013. [1] Critica tale impostazione C. Alvisi, Concorrenza sleale, violazione di norme pubblicistiche e responsabilità, 1997, p. 127, a giudizio della quale ad identificare la scorrettezza professionale con la violazione di norme imperative si vanifica l’autonomo rilievo normativo della scorrettezza riducendola ad una species della colpa. [2] Così. A. Vanzetti, V. Di Cataldo, Manuale di Diritto Industriale, 7° ed., 2012. [3] Corte di Cassazione, sentenza n, 1829 del 26 giugno 1973, in Foro. It. 1973, I, c. 3371. In senso contrario si veda perà Corte di Cassazione, sentenza n. 2106 del 6 luglio 1971, in Rivista di Diritto Commerciale, 1972, p. 108, stando alla quale “la concorrenza sleale resta autonoma e non più una semplice specie del più ampio genus costituito dall’illecito aquiliano” . in dottrina, cfr. A. Genovese, Il risarcimento del danno da illecito concorrenziale, 2005, p. 23; C. Alvisi, Concorrenza sleale, violazione di norme pubblicistiche e responsabilità, 1997, 125. [4] A. Genovese, Il risarcimento del danno da illecito concorrenziale, cit. [5] Così. A. Vanzetti, V. Di Cataldo, Manuale di Diritto Industriale, 7° ed., 2012. [6] Per una lettura aggiornata sui valori perseguiti, V. Falce, Appunti in materia di disciplina comunitaria sulle pratiche commerciali sleali, in Riv. Dir. Comm., 2009, 423. [7] A. Genovese, Tutela urgente della concorrenza e inibitoria della condotta dell’impresa beneficiaria di aiuti di stato, in Corr. Giur. 2007, 6, 845. [8] Corte di Giustizia, 11 luglio 1996, Syndicat français de l’Express international (SFEI) e a. c. La Poste e a., C-39/94, Racc. 1996, I-3547. In senso contrario si veda A. Saggio, La responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, Danno e Responsabilità, 2001, 3, 223, che critica tale orientamento ritenendolo eccessivamente formalistico e tale da trascurare del tutto che l’effetto diretto del diritto dell’Unione Europea si produce anche nei confronti dei singoli. [9] C. Schepisi, Aiuti di Stato e tutela giurisdizionale. Completezza e coerenza del sistema giurisdizionale dell’Unione europea ed effettività dei rimedi dinanzi al giudice nazionale, Giappichelli, 2012. [10] Si veda in proposito F. Ferrero, Risarcimento dei danni e aiuti di Stato alle imprese: recenti sviluppi, in La “Modernizzazione” della disciplina sugli aiuti di stato. Il nuovo approccio della Commissione Europea e i recenti sviluppi in materia di public e private enforcement, (a cura di) C. Schepisi: secondo l’Autore sarebbe sempre più difficile ammettere che i beneficiari di un aiuto di stato ne possano ignorare la illegittimità o la incompatibilità rispetto alla disciplina comunitaria, stante la presenza di ampia giurisprudenza e di atti di orientamento che avrebbero ormai codificato la prassi delle corti e della Commissione Europea. [11] C. Schepisi, Aiuti di Stato e tutela giurisdizionale, cit.; A. Genovese, Tutela urgente della concorrenza e inibitoria della condotta dell’impresa beneficiaria di aiuti di stato, Cit. [12] C. Schepisi, Aiuti di Stato e tutela giurisdizionale, cit. [13] Corte di Giustizia, SFEI, cit; Commissione Europea, Comunicazione della Commissione relativa all’applicazione della normativa in materia di aiuti di Stato da parte dei giudici nazionali, G.U.C.E., 2009, C-85/11, §44 e 53. [14] A. Genovese, Tutela urgente della concorrenza e inibitoria della condotta dell’impresa beneficiaria di aiuti di stato, Cit. [15] La prassi dimostra come siano di gran lunga più numerose le azioni promosse dal beneficiario per opporsi ad un ordine di esecuzione interno, rispetto a quelle esperite dal concorrente sulla base della mera illegalità dell’aiuto, o anche a seguito di una decisione negativa della Commissione: così C. Schepisi, Aiuti di Stato e tutela giurisdizionale, cit, 206. [16] Tribunale di Genova, Ordinanza 26 aprile 1993, Grandi Traghetti di Navigazione S.p.A c. Viamare di Navigazione S.p.A. e Finmare S.p.A. in Diritto Marittimo 1993, p. 772. [17] Tribunale di Roma, Ordinanza 27 gennaio 2006; Tribunale di Roma, Sez. II, Ordinanza 14 marzo 2006 [18] A. Genovese, cit. [19] Corte di Cassazione, sentenza n. 5087 del 19 aprile 2000, Fallimenti Traghetti Mediterraneo S.p.A. c. Tirrenia di Navigazione S.p.A. [20] Per una nota critica sulla sentenza, cfr. L. Arnaudo, Aiuti di Stato, tariffe e concorrenza: tra competenze chiuse e questioni aperte, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 2000, 6, 1368. Scarica il quaderno Anno III - Numero 2 - Aprile/Giugno 2013 [pdf]
  • Aiuti di Stato e imprese di interesse nazionale: il caso Alitalia

  • Aiuti di Stato e imprese di interesse nazionale: il caso Alitalia - Roma, 23 maggio 2014

  • Aiuti di stato e imprese di interesse nazionale. Il caso Alitalia

    di Valeria Falce Il piano di salvataggio di Alitalia e le denunce alle istituzioni comunitarie di cui è stato oggetto ripropongono una questione che già in passato aveva interessato la compagnia di bandiera. Vale a dire quando la ristrutturazione di un’impresa in difficoltà qualifica un aiuto di stato e a che condizioni il comportamento assunto dal beneficiario può essere contestato da un concorrente, perché scorretto. Nel 2004, era stata Airone a sindacare la legittimità dell’iniziativa di Alitalia che, nel manifestare interesse all’acquisto del complesso aziendale del gruppo Volare, avrebbe indebitamente sfruttato – secondo la ricostruzione della ricorrente - i vantaggi concorrenziali del prestito ponte concesso. In quella vicenda, il Tribunale di Roma aveva inizialmente ritenuto che Alitalia, beneficiaria di un aiuto elargito per assicurare il solo funzionamento corrente dell’azienda e non anche il potenziamento della flotta, avesse commesso un atto di concorrenza sleale. Nel convincimento invece che l’interessamento di Alitalia fosse di per sé inidoneo a produrre effetti di mercato, era poi intervenuto il giudice del riesame a ribaltare il giudizio e a revocare il provvedimento cautelare originariamente emesso. Alla fine, dunque, l’azione della compagnia di bandiera era stata reputata in linea con gli obiettivi perseguiti attraverso  l’aiuto. Negli ultimi mesi è stato il gruppo che controlla British Airways, Iberia e Vueling ad intravedere nel coinvolgimento di una società pubblica nella ristrutturazione della compagnia di bandiera i presupposti di un aiuto incompatibile con la disciplina comunitaria. È degli ultimi giorni invece la polemica di Air France che vedrebbe nell'accelerazione delle trattative di Alitalia per un'alleanza strategica con la compagnia di Abu Dhabi, Etihad, i presupposti di un aiuto illegale. È presto per sapere  se e quando la Commissione Europea si pronuncerà definitivamente sulle diverse implicazioni della complessa operazione in corso nella prospettiva del diritto comunitario. Nell’attesa del responso dell’Unione, ancora una volta il passato impartisce una lezione, fornendo validi spunti per il futuro. Innanzitutto, è scontato che la disciplina sugli aiuti si applica solo agli Stati membri che ricorrano a risorse statali per proteggere e promuovere attività ed industrie nazionali. In secondo luogo, se sussistono le condizioni, l’accesso ad un aiuto - legittimo e compatibile - rappresenta una preziosa ancora a cui possono aggrapparsi le imprese in difficoltà in generale e i campioni nazionali in particolare. In terzo luogo, il monito che viene dal passato è che al beneficiario di un aiuto, pur erogato nel rispetto della disciplina comunitaria, non è tutto consentito. Al contrario, questi deve sempre e comunque conformare le proprie scelte di e sul mercato al canone della correttezza professionale. Il rispetto della procedura richiesta in materia di aiuti, infatti, non implica alcuna valutazione nel merito, né garantisce la corrispondenza della condotta assunta alle norme in materia di concorrenza. D’altra parte, nelle more del giudizio sulla compatibilità della misura con la disciplina comunitaria, il giudice nazionale mantiene la facoltà di adottare, se richiesto, i provvedimenti cautelari più opportuni. In ogni caso, la decisione della Commissione Europea sulla conformità dell’aiuto deve essere tenuta in dovuta considerazione a livello nazionale. In concreto, questo significa che per mettersi al riparo da eventuali censure e lamentele da parte di concorrenti, l’impresa beneficiaria di un aiuto di stato deve costantemente sorvegliare il proprio comportamento, evitando di sfruttare il vantaggio concorrenziale conseguito oltre la finalità per la quale e/o il tempo nei limiti del quale la misura è concessa. Non solo. Deve prestare specifica attenzione a dettagli e sfumature, utilizzando l’aiuto con modalità strettamente necessarie e sufficienti a conseguire il risultato per cui è stato autorizzato, senza mai sconfinare in azioni esorbitanti, eccessive e sproporzionate, che risulterebbero ingiustifcabili e come tali censurabili anche dai concorrenti. Una precedente versione del presente contributo è stata pubblicata in data 16 febbraio 2014 sulla versione cartacea de Il Sole 24 Ore 23 maggio 2014
  • Amazon e la guerra delle tasse: la Corte Suprema non interviene, la palla al Congresso

    Il massimo organo giudiziario statunitense ha respinto l'istanza di ricorso presentata dall'azienda guidata da Jeff Bezos in merito alle imposizioni fiscali introdotte nel 2008 dallo nello Stato di New York In attesa di far decollare i primi droni per le consegne Amazon continuerà a veder volare via denaro verso le casse dello Stato di New York. La Corte Suprema americana si è infatti rifiutata di esaminare il ricorso presentato dalla company guidata da Jeff Bezos in merito alle tasse imposte ai rivenditori online nel territorio neworkese; l'obiezione dell'azienda fa sostanzialmente leva sulla mancata presenza fisica in quello stato, circostanza dalla quale deriverebbe l'impossibilità di dovervi pagare le imposte in quanto dinamica considerata contraria alla Costituzione. La stessa Corte Suprema americana nel 1992 aveva stabilito la liceità della riscossione delle tasse per le vendite che avvenivano a distanza ma solo nei confronti dei retailer con che avevano una sede fisica nello stato che reclamava le imposte. Punto di vista opposto per il legislatore di New York, che nel 2008 aveva accolto le rimostranze dei rivenditori tradizionali che lamentavano i vantaggi dei quali godevano i concorrenti online. L'imposta, soprannominata "Amazon Tax", è stata successivamente adottata in altri 16 stati americani che puntano ad invertire un trend che, stando ai dati del National Council of State Legislature, causa loro perdite per 23,3 miliardi di dollari l'anno. In ottobre anche la Suprema Corte dell'Illinois aveva sentenziato contro questa imposizione fiscale; lunedì invece la Corte Suprema federale ha respinto le richieste di audizione presentate da Amazon e Overstock, di fatto incaricando il Congresso dell'onere di dirimere la contesa.  Di sicuro questa decisione darà un argomento in più a chi nel resto degli stati americani spinge per questo tipo di iniziative fiscali. Foto in home: Westernjournalism.com 3 dicembre 2013
  • Apple e Antitrust, il Consiglio di Stato conferma la sanzione di 900mila euro

    Il Consiglio di Stato ha confermato la sanzione di 900mila euro che l'Agcm aveva comminato ad Apple nel 2011 in quanto "responsabile di pratiche commerciali scorrette a danno dei consumatori". A seguito di una segnalazione di Altroconsumo, infatti, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aprì un’istruttoria che "ha provato sia la non piena applicazione ai consumatori, da parte delle società del gruppo Apple operanti in Italia, della garanzia legale biennale a carico del venditore, sia le informazioni poco chiare sugli ambiti di copertura dei servizi di assistenza aggiuntiva a pagamento offerti da Apple ai consumatori". Le sanzioni furono così pari a 400mila euro per la prima pratica e 500mila per la seconda. 27 novembre 2015
  • Call for Papers "Aiuti di Stato e altri strumenti di supporto alla crescita economica" - Concorrenza e Mercato

  • Corte di Giustizia: normativa Stato su tutela dei dati può essere applicata a una società straniera con un’organizzazione stabile

    In un caso che coinvolge una società slovacca e l'Authority ungherese. Il giudice di rinvio dovrà ora accertare l'esistenza di tale 'stabilimento'. In un'altra sentenza, la Corte dichiara che il diritto dell’Unione osta alla trasmissione e al trattamento di dati personali tra due amministrazioni pubbliche di uno Stato membro se le persone interessate non ne vengono preventivamente informate La normativa di uno Stato membro sulla tutela dei dati può essere applicata a una società straniera che svolge, in tale Stato, tramite un’organizzazione stabile, un’attività reale ed effettiva. È quanto ha stabilito la Corte di Giustizia dell'Unione Europea intervenendo su una caso che vedeva coinvolte una società slovacca e l'autorità ungherese incaricata della tutela dei dati. Il caso - La direttiva sulla tutela dei dati personali (Direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995) prevede che ciascuno Stato membro designi una o più autorità pubbliche incaricate di sorvegliare, nel suo territorio, sull’applicazione delle disposizioni nazionali di attuazione adottate dagli Stati membri in base alla direttiva. Ogni autorità garante della protezione dei dati personali dispone, nel suo territorio, di poteri investigativi e d’intervento, indipendentemente dalla legge nazionale applicabile alla singola fattispecie in considerazione. Inoltre, ciascuna autorità garante può essere invitata ad esercitare i propri poteri su domanda dell’omologa autorità di altro Stato membro. La Weltimmo, una società registrata in Slovacchia, gestisce un sito Internet di annunci immobiliari riguardanti beni situati in Ungheria. Nell’ambito di tale attività, essa tratta i dati personali degli inserzionisti. Gli annunci sono pubblicati gratuitamente per un mese, trascorso il quale diventano a pagamento. Allo scadere del primo mese, molti inserzionisti hanno inviato un messaggio di posta elettronica chiedendo l’eliminazione dei propri annunci e, con l’occasione, anche la cancellazione dei propri dati personali. La Weltimmo, però, non avrebbe cancellato tali dati e ha fatturato agli interessati i servizi forniti. A fronte del mancato pagamento delle somme fatturate, la Weltimmo ha poi trasmesso ad alcune agenzie di recupero crediti i dati personali degli inserzionisti. Gli inserzionisti hanno dunque presentato reclamo all’autorità ungherese incaricata della tutela dei dati, la quale ha imposto alla Weltimmo un’ammenda di dieci milioni di fiorini ungheresi (circa 32mila euro) per aver violato la legge ungherese di attuazione della direttiva. La Weltimmo ha quindi contestato la decisione dell’autorità di controllo dinanzi ai giudici ungheresi. Chiamata a dirimere la controversia in cassazione, la Kúria (Corte suprema dell'Ungheria) ha chiesto alla Corte di giustizia se, nel caso di specie, la direttiva consentisse all’autorità ungherese di controllo di applicare la legge ungherese adottata sulla base della direttiva e di imporre l’ammenda prevista da tale legge (causa C-230/14). La sentenza - La Corte di Giustizia ricorda che, secondo la direttiva, ciascuno Stato membro applica le norme adottate in forza della direttiva medesima al trattamento di dati effettuato nel contesto delle attività svolte sul suo territorio da uno stabilimento del soggetto responsabile del trattamento. La presenza, in uno Stato, di un unico rappresentante del predetto soggetto responsabile, in talune circostanze, può essere sufficiente a costituire uno stabilimento se tale rappresentante opera con un grado di continuità sufficiente a fornire i servizi dell’impresa in quel certo Stato. Inoltre, la nozione di stabilimento si estende a qualsiasi attività reale ed effettiva, anche minima, esercitata tramite un’organizzazione a carattere permanente. Nel caso di specie, la Corte osserva che "la Weltimmo svolge indubbiamente un’attività reale ed effettiva in Ungheria". Inoltre, come si evince dalle precisazioni fornite dall’autorità ungherese di controllo, "la Weltimmo ha un rappresentante in Ungheria, il quale figura nel registro slovacco delle società a un indirizzo situato in Ungheria e ha cercato di negoziare con gli inserzionisti il pagamento dei crediti insoluti. Tale rappresentante è stata la persona di contatto tra la Weltimmo e gli inserzionisti e ha rappresentato la società nel corso dei procedimenti amministrativo e giudiziario. La Weltimmo ha aperto, inoltre, in Ungheria un conto bancario destinato al recupero dei crediti e si serve di una casella postale nel territorio ungherese per la gestione dei suoi affari correnti". Tali elementi, che spetta al giudice del rinvio di verificare, per la Corte "possono configurare l’esistenza di uno stabilimento, ai sensi della direttiva, nel territorio ungherese. Se così è, l’attività della Weltimmo è soggetta alla normativa ungherese in materia di tutela dei dati". La Corte sottolinea che "ciascuna autorità di controllo creata da uno Stato membro sorveglia l’osservanza, nel territorio di tale Stato, delle disposizioni di attuazione della direttiva, adottate da tutti gli Stati membri. Di conseguenza, a ciascuna autorità di controllo può essere presentata da chiunque una domanda relativa alla tutela dei suoi diritti e libertà con riguardo al trattamento di dati personali, anche se il diritto applicabile a tale trattamento è quello di un altro Stato membro". Tuttavia, nel caso si applichi il diritto di un altro Stato membro, i poteri d’intervento dell’autorità di controllo "devono essere esercitati nel rispetto, in particolare, della sovranità territoriale degli altri Stati membri, cosicché un’autorità nazionale non può imporre sanzioni al di fuori del territorio del suo Stato". Di conseguenza, "qualora il giudice del rinvio dichiarasse che la Weltimmo non dispone di uno stabilimento, ai sensi della direttiva, nel territorio ungherese e che il diritto applicabile al trattamento di cui è causa è perciò quello di un altro Stato membro, l’autorità ungherese di controllo non potrebbe esercitare i poteri sanzionatori attribuitile dal diritto ungherese". In virtù dell’obbligo di collaborazione previsto dalla direttiva, tale autorità "deve comunque chiedere all’autorità di controllo dell’altro Stato membro interessato di accertare un’eventuale violazione del diritto di tale Stato e di imporre le eventuali sanzioni da esso previste". Informazione preventiva - In un'altra sentenza, relativa alla causa C-201/14, la Corte ha dichiarato che i cittadini i cui dati personali siano oggetto di trattamento e di trasmissione tra due amministrazioni pubbliche di uno Stato membro devono essere preventivamente informati. Il caso origina quando le dichiarazioni dei redditi di alcuni cittadini rumeni, lavoratori autonomi, sono stati trasmessi dall’amministrazione tributaria della Romania alla Cassa nazionale malattia, che ha dunque richiesto il pagamento di contributi previdenziali arretrati. Gli interessati hanno contestato dinanzi alla Curtea de Apel Cluj (Corte di Appello di Cluj) la legittimità di tale trasmissione di dati ai sensi della direttiva europea. A loro avviso, i dati personali sarebbero stati utilizzati a fini diversi da quelli per i quali erano stati inizialmente comunicati all’amministrazione tributaria, senza che gli interessati fossero stati preventivamente informati. Il diritto rumeno consente agli enti pubblici di trasmettere dati personali alle casse malattia affinché queste ultime possano accertare la qualità di assicurato delle persone interessate. Tali dati riguardano l’identificazione delle persone (nome, cognome, indirizzo), ma non anche i redditi percepiti. In tale contesto, la Corte di Appello di Cluj ha domandato, in sostanza, alla Corte di giustizia se il diritto dell’Unione osti a che un’amministrazione pubblica di uno Stato membro trasmetta dati personali a un’altra amministrazione pubblica, a fini di trattamento, senza che le persone interessate siano state informate né di tale trasmissione né del successivo trattamento. Con la sentenza odierna, la Corte di Giustizia considera che "l’obbligo di trattamento leale dei dati personali richiede che un’amministrazione pubblica informi le persone interessate del fatto che i loro dati saranno trasmessi a un’altra amministrazione che li tratterà in qualità di destinatario. La direttiva stabilisce esplicitamente che ogni eventuale restrizione all’obbligo d’informazione sia adottata con disposizione legislativa". La legge rumena che prevede la trasmissione gratuita dei dati personali alle casse malattia non dispensa il responsabile del trattamento dall’obbligo di informare le persone delle quali sono raccolti i dati. Detta legge, infatti, "non definisce né le informazioni trasmissibili né le modalità di trasmissione, le quali figurano unicamente in un protocollo bilaterale tra l’amministrazione tributaria e la cassa nazionale". Quanto al successivo trattamento dei dati trasmessi, la direttiva dispone che "il responsabile del trattamento informi le persone interessate della sua identità, delle finalità del trattamento e di ogni altro elemento necessario per garantire un trattamento leale dei dati. Tra tali elementi supplementari sono previste le categorie di dati interessate e l’esistenza di un diritto di accesso e di rettifica". La Corte osserva che "il trattamento da parte della Cassa nazionale malattia dei dati trasmessi dall’amministrazione tributaria implicava che le persone interessate fossero informate delle finalità di tale trattamento e delle categorie di dati interessate. Nel caso di specie, la cassa malattia non ha comunicato tali informazioni". La Corte conclude che "il diritto dell’Unione osta alla trasmissione e al trattamento di dati personali tra due amministrazioni pubbliche di uno Stato membro se le persone interessate non ne vengono preventivamente informate". 1 ottobre 2015
  • E-Government e diritti fondamentali nello Stato costituzionale - Roma

    Nell’ambito del PRIN “La regolamentazione giuridica delle Tecnologie dell’Informazione e della Comunicazione (TIC) quale strumento di potenziamento delle società inclusive, innovative e sicure”, l’Università Europea di Roma – in collaborazione con l’Università degli Studi di Salerno – organizza venerdì 20 novembre un Convegno sul tema “E-Government e diritti fondamentali nello Stato costituzionale”. L’incontro di studio si svolgerà dalle ore 9.30 alle ore 18.30 presso la sede dell’Università Europea (Via degli Aldobrandeschi, 190).

    Dopo i saluti del Magnifico Rettore padre Luca Gallizia, lc, i lavori saranno inaugurati dal Prof. Alberto M. Gambino, Direttore del Dipartimento di Scienze Umane dell’Università Europea di Roma e Coordinatore nazionale del PRIN.

    La prima sessione del convegno, dedicata al tema “L’attuazione dell’E-Government in Italia”, sarà presieduta e introdotta dal Prof. Pasquale Costanzo, ordinario di Diritto costituzionale nell’Università di Genova.

    Nell’ambito della sessione prenderanno la parola Giuseppe Piperata, Professore di Diritto amministrativo nell’Università IUAV di Venezia, Enrico Carloni, Professore di Diritto amministrativo nell’Università di Perugia, Alessandro Natalini, Professore nella Scuola Nazionale dell’Amministrazione, Mario Savino, Professore di Diritto amministrativo nell’Università della Tuscia di Viterbo e Manuel Fernández Salmerón, Direttore del Dipartimento di Diritto amministrativo dell’Università di Murcia.

    La sessione sarà conclusa da Guido Corso, Professore di Diritto amministrativo nell’Università Europea di Roma.

    La seconda sessione, intitolata “E-Government e tutela dei diritti fondamentali”, sarà presieduta e introdotta da Raffaele Guido Rodio, Ordinario di Diritto costituzionale nell’Università Aldo Moro di Bari.

    Svolgeranno in seguito una relazione Anna Papa, Professore di Istituzioni di Diritto pubblico nell’Università degli Studi di Napoli “Parthenope”, Giorgio Resta, Professore di Diritto comparato nell’Università Aldo Moro di Bari, Valeria Falce, Professore di Diritto commerciale nell’Università Europea di Roma.

    Successivamente interverranno Marcello D’Ambrosio, Ricercatore di Diritto privato nell’Università di Salerno, Eleonora Paris, Dottore di ricerca dell’Università di Teramo e Davide Mula, Dottore di ricerca dell’Università Europea di Roma.

    I lavori saranno chiusi da Filippo Vari, Ordinario di Diritto costituzionale nell’Università Europea di Roma.

    Il Consiglio dell’ordine degli Avvocati di Roma ha stabilito che la partecipazione all’intero Convegno, che è gratuita, attribuisce 8 crediti formativi ordinari.

    Per ragioni organizzative è necessario accreditarsi entro il 13 novembre p.v. inviando una mail all’indirizzo Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo..

    E-Government e diritti fondamentali nello Stato costituzionale
  • E-Government e diritti fondamentali nello Stato costituzionale - Roma, 20 novembre 2015

    Nell’ambito del PRIN “La regolamentazione giuridica delle Tecnologie dell’Informazione e della Comunicazione (TIC) quale strumento di potenziamento delle società inclusive, innovative e sicure”, l’Università Europea di Roma – in collaborazione con l’Università degli Studi di Salerno – organizza venerdì 20 novembre un Convegno sul tema “E-Government e diritti fondamentali nello Stato costituzionale”. L’incontro di studio si svolgerà dalle ore 9.30 alle ore 18.30 presso la sede dell’Università Europea (Via degli Aldobrandeschi, 190).

    Dopo i saluti del Magnifico Rettore padre Luca Gallizia, lc, i lavori saranno inaugurati dal Prof. Alberto M. Gambino, Direttore del Dipartimento di Scienze Umane dell’Università Europea di Roma e Coordinatore nazionale del PRIN.

    La prima sessione del convegno, dedicata al tema “L’attuazione dell’E-Government in Italia”, sarà presieduta e introdotta dal Prof. Pasquale Costanzo, ordinario di Diritto costituzionale nell’Università di Genova.

    Nell’ambito della sessione prenderanno la parola Giuseppe Piperata, Professore di Diritto amministrativo nell’Università IUAV di Venezia, Enrico Carloni, Professore di Diritto amministrativo nell’Università di Perugia, Alessandro Natalini, Professore nella Scuola Nazionale dell’Amministrazione, Mario Savino, Professore di Diritto amministrativo nell’Università della Tuscia di Viterbo e Manuel Fernández Salmerón, Direttore del Dipartimento di Diritto amministrativo dell’Università di Murcia.

    La sessione sarà conclusa da Guido Corso, Professore di Diritto amministrativo nell’Università Europea di Roma.

    La seconda sessione, intitolata “E-Government e tutela dei diritti fondamentali”, sarà presieduta e introdotta da Raffaele Guido Rodio, Ordinario di Diritto costituzionale nell’Università Aldo Moro di Bari.

    Svolgeranno in seguito una relazione Anna Papa, Professore di Istituzioni di Diritto pubblico nell’Università degli Studi di Napoli “Parthenope”, Giorgio Resta, Professore di Diritto comparato nell’Università Aldo Moro di Bari, Valeria Falce, Professore di Diritto commerciale nell’Università Europea di Roma.

    Successivamente interverranno Marcello D’Ambrosio, Ricercatore di Diritto privato nell’Università di Salerno, Eleonora Paris, Dottore di ricerca dell’Università di Teramo e Davide Mula, Dottore di ricerca dell’Università Europea di Roma.

    I lavori saranno chiusi da Filippo Vari, Ordinario di Diritto costituzionale nell’Università Europea di Roma.

    Il Consiglio dell’ordine degli Avvocati di Roma ha stabilito che la partecipazione all’intero Convegno, che è gratuita, attribuisce 8 crediti formativi ordinari.

    Per ragioni organizzative è necessario accreditarsi entro il 13 novembre p.v. inviando una mail all’indirizzo Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo..

    E-Government e diritti fondamentali nello Stato costituzionale
  • France Télécom, non fu aiuto di Stato: il Tribunale Ue annulla la decisione della Commissione

    Il prestito di azionista proposto alla France Télécom da parte delle autorità francesi quando l’operatore si trovava in una crisi rilevante non può essere qualificato come aiuto di Stato. Così il Tribunale dell'Unione Europea in una sentenza che annulla quanto stabilito dalla Commissione nel 2004, in quanto essa non avrebbe "correttamente applicato il criterio dell’investitore privato avveduto". La France Télécom SA, oggi denominata Orange, è stata costituita nel 1991 come persona giuridica di diritto pubblico e dispone, dal 1996, dello status di una società per azioni della quale lo Stato francese nel 2002 era l’azionista maggioritario. Al 30 giugno 2002, il debito netto della France Télécom aveva raggiunto i 69,69 miliardi di euro, dei quali 48,9 di indebitamento obbligazionario che sarebbe giunto a scadenza nel corso degli anni dal 2003 al 2005. Alla luce della situazione finanziaria della France Télécom, il Ministro francese dell’Economia, delle Finanze e dell’Industria dichiarò, durante un’intervista pubblicata il 12 luglio 2002 nel giornale Les Échos, che "lo Stato azionista si comporterà da investitore avveduto e se la France Télécom dovesse trovarsi in difficoltà, adotteremo le disposizioni adeguate. Ripeto che se la France Télécom avesse problemi di finanziamento, il che non è il caso attualmente, lo Stato adotterebbe le decisioni necessarie affinché tali problemi siano superati". Tale dichiarazione fu stata seguita, il 13 settembre e il 2 ottobre 2002, da altre dichiarazioni pubbliche dirette essenzialmente a garantire alla compagnia il sostegno delle autorità francesi. Il 4 dicembre 2002, lo Stato francese pubblicò così l’annuncio di un progetto di prestito di azionista a vantaggio dell’impresa. Tale progetto consisteva nell’apertura di una linea di credito di 9 miliardi di euro sotto forma di un contratto di prestito, la cui offerta è stata inviata alla France Télécom il 20 dicembre 2002. Tuttavia, l’offerta di contratto non fu stata accettata, né eseguita. Con decisione del 2 agosto 2004, la Commissione aveva concluso che tale prestito, nel contesto delle dichiarazioni fatte a partire dal luglio 2002, costituiva un aiuto di Stato incompatibile con il diritto dell’Unione. Il governo francese, la France Télécom e altri interessati avevano quindi chiesto al Tribunale dell’Unione di annullare la decisione della Commissione. Nella sua sentenza del 21 maggio 2010, il Tribunale aveva da parte sua annullato la decisione della Commissione, in quanto le dichiarazioni delle autorità francesi non potevano essere qualificate come aiuti di Stato poiché esse non avevano effettivamente impegnato risorse statali, nonostante il vantaggio finanziario così conferito alla France Télécom. Nei confronti di tale sentenza furono presentati presentati ricorsi di impugnazione dinanzi alla Corte di giustizia. Con sentenza del 19 marzo 2013, la Corte censurò la sentenza del Tribunale, considerando che, sebbene non fosse stato eseguito, il prestito promesso alla France Télécom aveva conferito a quest’ultima un vantaggio concesso mediante risorse statali, in quanto il bilancio statale era potenzialmente gravato. Dopo essersi pronunciata definitivamente sugli argomenti trattati dal Tribunale, la Corte rinviò la causa allo stesso affinché statuisse sugli argomenti dello Stato francese e della France Télécom sui quali non si era pronunciato nella sua prima sentenza. Con la sua recente sentenza, invece, il Tribunale considera, alla luce degli argomenti che non aveva trattato nell’ambito della prima sentenza, che la Commissione ha erroneamente qualificato come aiuto di Stato l’offerta di prestito proposta alla France Télécom e ne annulla quindi la decisione. Il governo francese e la France Télécom hanno sostenuto che la Commissione, nella sua analisi dell’esistenza di un aiuto di Stato, non ha correttamente applicato, né valutato, il criterio cosiddetto dell’"investitore privato avveduto". Essenzialmente, tale criterio mira a determinare se un investitore privato avveduto, posto nella stessa situazione dello Stato francese, avrebbe fatto dichiarazioni di sostegno in favore della France Télécom e le avrebbe concesso un prestito di azionista assumendo solo su se stesso un rischio finanziario molto rilevante. Tale criterio è necessario per determinare l’esistenza di un aiuto di Stato: infatti, i capitali messi a disposizione dell’impresa da parte dello Stato in circostanze che corrispondono alle condizioni normali del mercato non possono essere qualificati come aiuti di Stato. A tal riguardo, il Tribunale, come si legge in una nota della Corte del Lussemburgo, ricorda che "l’annuncio del 4 dicembre 2002 e l’offerta di prestito di azionista, considerate congiuntamente, sono stati qualificati dalla Commissione come aiuti di Stato, il che comporta che il criterio dell’investitore privato avveduto deve essere applicato a tali due misure e solo a esse. Orbene, il Tribunale constata che, per considerare l’offerta di prestito di azionista come un aiuto di Stato, la Commissione ha essenzialmente applicato il criterio dell’investitore privato alle dichiarazioni fatte a partire dal luglio 2002. Una siffatta applicazione del criterio è tanto più erronea, in quanto la Commissione non disponeva di elementi sufficienti per determinare se le dichiarazioni fatte a partire dal luglio 2002 fossero, di per sé, idonee a impegnare risorse statali e, pertanto, a costituire un aiuto di Stato". Peraltro, il Tribunale ricorda che la Commissione "era tenuta ad analizzare il criterio dell’investitore privato avveduto ponendosi nel contesto dell’epoca in cui le misure (annuncio del 4 dicembre 2002 e offerta di prestito di azionista) erano state adottate dallo Stato francese, vale a dire il dicembre 2002. Il Tribunale rileva che la Commissione si è posta, in realtà, nel contesto della situazione precedente al mese di luglio 2002. Pur riconoscendo che è possibile fare riferimento a eventi e a elementi obiettivi rilevanti del passato, il Tribunale non ammette che tali eventi ed elementi del passato costituiscano in modo determinante, di per se stessi, il contesto di riferimento pertinente ai fini dell’applicazione del criterio dell’investitore privato avveduto". Per quanto riguarda, segnatamente, la dichiarazione del 12 luglio 2002 (ben precedente all’annuncio del 4 dicembre 2002), il Tribunale sottolinea che "la Commissione non è riuscita a provare il carattere concreto, serio, preciso e incondizionato dell’intento delle autorità francesi, in modo tale da far sorgere un’obbligazione giuridica a carico di queste ultime". In risposta all’argomento della Commissione secondo il quale l’offerta di prestito di azionista costituisce solo la concretizzazione delle precedenti dichiarazioni dello Stato francese di modo che il comportamento di quest’ultimo non ha rispettato il criterio dell’investitore privato avveduto, il Tribunale sottolinea che "le dichiarazioni fatte a partire dal luglio 2002 non comportavano, di per sé, l’anticipazione di un sostegno finanziario specifico come quello che si è infine concretizzato nel mese di dicembre 2002. Infatti, tali dichiarazioni avevano un carattere aperto, impreciso e condizionato quanto riguarda la natura, la portata e le condizioni di un eventuale futuro intervento dello Stato francese". Contro la decisione del Tribunale, entro due mesi a decorrere dalla data della sua notifica, può essere proposta un'impugnazione, limitata alle questioni di diritto, dinanzi alla Corte. 6 luglio 2015
  • I diritti audiovisivi sportivi: l’uso scenografico di immagini e le precisazioni del Consiglio di Stato

    Con la sentenza n. 2156 del 27 aprile 2015 il Consiglio di Stato affronta il tema dei limiti allo sfruttamento dei diritti audiovisivi sportivi per i soggetti non concessionari. La sentenza origina da fatti così riassumibili. Una rete televisiva regionale trasmette, in più di un’occasione e in diverse fasce orarie, immagini di alcuni incontri di calcio del campionato di Serie A in violazione del divieto di diffusione una volta decorse 48 ore dalla conclusione dell’evento. Accertata l’infrazione, l’AGCOM adotta provvedimento di irrogazione di sanzione per inosservanza dell’art. 5, 3° comma, del d.lgs. 9 gennaio 2008, n. 9 e dell’art. 3, 2° e 3° comma, del Regolamento per l’esercizio del diritto di cronaca audiovisiva allegato alla delibera AGCOM n. 405/09/CONS del 17 luglio 2009.

    L'articolo di Alessio Bonafine sulla Rivista di Diritto sportivo

    9 giugno 2015
  • Il Consiglio di Stato interviene sulla validità giuridica del tweet come atto di manifestazione di volontà ai sensi del dlgs 165/2001

    di Marco Scialdone Per la prima volta la volontà politica espressa in un tweet diventa argomento di una sentenza di tribunale. Il Consiglio di Stato è infatti intervenuto nel procedimento che origina dai lavori di ristrutturazione promossi nel 2013 dal Comune de La Spezia per l'area di piazza Verdi. A seguito delle proteste di numerose associazioni del territorio, il 15 giugno 2013 un tweet dell'allora ministro dei Beni e delle Attività culturali Massimo Bray preannunciava la richiesta al Comune di sospendere i lavori in attesa della verifica del progetto da parte del Mibact. Dopo 48 ore, gli organi periferici del ministero sollecitavano al Comune, come peraltro già fatto in precedenza, l’avvio del procedimento di verifica dell’interesse culturale della piazza, "invitandolo a non procedere nelle more alla rimozione di componenti il cui interesse culturale non fosse stato definitivamente accertato e autorizzando la prosecuzione dei lavori limitatamente agli interventi sulla sede viaria ed i marciapiedi, con esclusione delle opere interessanti l’area centrale della piazza e le componenti arboree ivi presenti”. Il Comune impugnava così questi atti sostenendo, tra le altre rivendicazioni, che "le dichiarazioni via tweet e a mezzo stampa del ministro integravano un’inammissibile usurpazione di funzioni amministrative di esclusiva competenza dirigenziale". Al di là della questione strettamente relativa alle procedure burocratiche legate ai lavori stradali, sono interssanti i passaggi nei quali la Corte si concentra sullo status del tweet dell'ex ministro: "In realtà il Comune ha proposto appello incidentale senza qualificarlo oltremodo, chiedendo la riforma della sentenza nel punto in cui essa non ha ritenuto di annullare il tweet o cinguettio del ministro, ma ne ha solo dedotto una spia di eccesso di potere, avendo gli organi statali avuto un ripensamento rispetto alle precedenti valutazioni soprattutto, o addirittura solo, per compiacere o per non discostarsi da posizioni pubblicamente assunte dall’autorità politica". E ancora: "La pretesa svolta nell’appello incidentale, ad opinione del Collegio, deve ritenersi pienamente assorbita dal confermato accoglimento della domanda di annullamento del ricorso originario, sicché è superflua sia la ricerca di una ulteriore e distinta causa di illegittimità (per quanto sia evidente quantomeno la spia della disfunzione) sia soprattutto l’esame della domanda, da ritenersi per logica elementare condizionata, diretta ad annullare l’atto dell’autorità politica, perché da intendersi esso già quale manifestazione di volontà attizia". Il Consiglio di Stato osserva dunque: "Al riguardo, solo per scrupolo di completezza, il Collegio osserva che gli atti dell’autorità politica, limitati all’indirizzo, controllo e nomina ai sensi del decreto legislativo n.165 del 2001, debbono pur sempre concretarsi nella dovuta forma tipica dell’attività della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 24 settembre 2003, n.5444, Cassazione civile, sezione II, 30 maggio 2002, n.7913; III, 12 febbraio 2002, n.1970), anche, e a maggior ragione, nell’attuale epoca di comunicazioni di massa, messaggi, cinguettii, seguiti ed altro, dovuti alle nuove tecnologie e alle nuove e dilaganti modalità di comunicare l’attività politica". 13 febbraio 2015  
  • Il Consiglio di Stato sul caso Englaro: nasce il diritto di ben morire

    di Vittorio Occorsio La vicenda processuale Nella sentenza in commento, il Consiglio di Stato è chiamato a decidere se Eluana Englaro, deceduta nel 2009, avesse o meno il “diritto di morire”, ossia, il diritto a che le fossero apprestate tutte le misure atte a garantirle un adeguato e dignitoso accudimento, durante il periodo successivo alla sospensione del trattamento di sostegno vitale. In molti ricordano la vicenda, che aveva visto l’amministrazione regionale opporsi alla decisione della Corte di Appello di Milano, con cui veniva ammesso per la paziente in stato vegetativo permanente di accedere alla c.d. “eutanasia”. Il giudizio innanzi al Consiglio di Stato: l’interesse ad agire anche dopo la morte dell’interessata In particolare, il Consiglio di Stato si trova a dover decidere della legittimità, pur a seguito della morte dell'interessata, della sentenza con cui il TAR aveva stabilito che la Regione avrebbe dovuto, in ossequio ai principi di legalità, buon andamento, imparzialità e correttezza, indicare la struttura sanitaria dotata dei requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi, tali da renderla “confacente” agli interventi e alle prestazioni strumentali all’esercizio della libertà costituzionale di rifiutare le cure, al fine di evitare all’ammalata di indagare quale struttura sanitaria fosse meglio equipaggiata al riguardo. L'interesse a decidere della questione anche a seguito dell'esaurimento della fattispecie che aveva dato inizio al procedimento giudiziario, prima in sede ordinaria e poi innanzi al giudice amministrativo, risiede nel fatto che la sentenza del T.A.R. Lombardia potrebbe costituire un “pericoloso” precedente, capace di rendere “attraente” il sistema sanitario lombardo per famiglie di soggetti in stato vegetativo permanente che desiderino un trattamento analogo a quello richiesto dal tutore di Eluana. Il diritto di autodeterminarsi e l’obbligo di cura incombente sull’amministrazione regionale: alla ricerca di un equilibrio: la posizione della Regione La questione attiene al fondamentale diritto di autodeterminazione terapeutica del paziente e al suo rapporto con le strutture del servizio sanitario pubblico deputate all’assistenza sanitaria. La Regione muove dal presupposto secondo cui, sotteso al concetto di “cura” di cui l’amministrazione deve farsi carico, vi sia un fondamentale principio di “beneficialità”, alla stregua del quale le strutture del Servizio Sanitario Nazionale devono garantire la vita e assicurare la salute del malato, sicché l’obbligo del ricovero, da parte di questo, sussisterebbe solo nei casi in cui si debba (e si possa) curare una determinata patologia. Quando il malato decida e richieda, invece, di interrompere un trattamento sanitario, come quello di cui si discute, e di non ricevere più l’alimentazione e l’idratazione artificiale, l’amministrazione non sarebbe tenuta in alcun modo a soddisfare tale richiesta, poiché compito di questa è, in sostanza, solo quello di garantire che il malato sia mantenuto in vita, accudito e “curato”, nel senso appena precisato, e non certo quello di assecondarne la volontà di interrompere la prestazione sanitaria, mediante il distacco del sondino naso-gastrico, e di accompagnarlo ad una “serena morte”. La decisione del Consiglio di Stato: un nuovo concetto di “salute” Secondo il Consiglio di Stato, alla base delle posizioni della Regione vi è «una visione assolutizzante, autoritativa, della “cura”», mentre il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Ciò è conforme al principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé, e vieta ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente. Si delinea così una nuova dimensione della salute – ricavabile dall’art. 32 Cost., per il quale i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressamente previsti dalla legge - non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza. Il diritto del singolo alla salute, come tutti i diritti di libertà, implica la tutela del suo risvolto negativo: il diritto di perdere la salute, di ammalarsi, di non curarsi, di vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri dell’interessato, finanche di lasciarsi morire. «Nessuna visione della malattia e della salute – afferma il Collegio – , nessuna concezione della sofferenza e, correlativamente, della cura, per quanto moralmente elevata o scientificamente accettata, può essere contrapposta o, addirittura, sovrapposta e comunque legittimamente opposta dallo Stato o dall’amministrazione sanitaria o da qualsivoglia altro soggetto pubblico o privato, in un ordinamento che ha nel principio personalistico il suo fondamento, alla cognizione che della propria sofferenza e, correlativamente, della propria cura ha il singolo malato.» I caveat: rifiuto del “relativismo terapeutico” Tutto ciò non può tuttavia comportare «un pericoloso soggettivismo curativo o un relativismo terapeutico» nel quale è “cura” tutto ciò che il singolo malato vuole o crede, perché nell’alleanza terapeutica rimane fondamentale l’insostituibile ruolo del medico nel selezionare e nell’attuare le opzioni curative scientificamente valide e necessarie al caso; ma la nozione statica e “medicale” di salute, legata cioè ad una dimensione oggettiva e fissa del benessere psico-fisico della persona, deve cedere il passo ad una concezione soggettiva e dinamica del concreto contenuto del diritto alla salute, che si costruisce nella continua e rinnovata dialettica medico-paziente, di modo che tale contenuto, dal suo formarsi, al suo manifestarsi sino al suo svolgersi, corrisponda effettivamente all’idea che di sé e della propria dignità, attraverso il perseguimento del proprio benessere, ha il singolo paziente per realizzare pienamente la sua personalità, anzitutto e soprattutto nelle scelte, come quelle di accettare o rifiutare le cure, che possono segnarne il destino. La necessità di un intervento legislativo La questione, come ben noto, attende da tempo un intervento legislativo, che è necessario e indilazionabile per i delicati profili connessi alla vincolatività delle direttive anticipate di trattamento date dal paziente nei confronti del medico, oltre che per i profili penali e civili legati alla responsabilità del medico che operi un trattamento di “dolce morte”. In mancanza di specifiche previsioni circa la effettività, la serietà e la consapevolezza del consenso informato espresso dal paziente, specialmente nei casi in cui questo versi ormai in uno stato di incapacità o di incoscienza, e circa la correttezza delle procedure mediche da adottarsi per accertarlo ed attuarlo, ci si potrebbe trovare sulla linea di un pendio scivoloso (slippery slope), e ammettere «forme silenti o striscianti di non consentita eutanasia». Ma nell’attuale situazione dell’ordinamento, che ai principi costituzionali e alla loro diretta efficacia deve uniformarsi, e sul piano dell’azione amministrativa e di un corretto o meno esercizio del potere, il vuoto normativo, come anche la mancata previsione di specifiche misure organizzative nella legislazione del servizio sanitario nazionale o nei livelli essenziali di assistenza, non può certo risolversi nel diniego di eseguire la prestazione sanitaria e ancor meno, a fronte di tale illegittimo rifiuto, in un diniego di tutela giurisdizionale e conseguentemente, per il principio ubi ius, ibi remedium, nella sostanziale negazione di un diritto fondamentale, sulla propria vita e sul proprio corpo, nella concezione e nella proiezione che ciascuno ha di sé e della propria dignità, anche rifiutando le cure. L’obbligo di facere incombente sulla Regione. L’affermazione di un principio, come quello del diritto alla salute e del consenso informato, non può non tener conto che esso, oltre ad essere un diritto assoluto e inviolabile e, come tale, efficace in particolare nei riguardi del medico, è anche «un diritto soggettivo pubblico o diritto sociale che, nella dinamica del suo svolgersi e del suo concreto attuarsi, ha per oggetto una prestazione medica che ha quali necessari e primari interlocutori le strutture sanitarie e, in primo luogo, il Servizio Sanitario Nazionale». Si riconosce a tale diritto una «natura ancipite»: da un lato, una valenza privatistica, in quanto massima ed inviolabile espressione della personalità individuale; dall’altro, una connotazione pubblicistica, perché può e deve, se lo richiede la sua soddisfazione, trovare adeguata collocazione e necessaria attuazione all’interno del servizio sanitario, non potendo dimenticarsi che la salute, anche nella declinazione personalistica che è venuta ad assumere nel nostro ordinamento, è pur sempre, insieme, diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività (come recita l’art. 32 Cost.). Ed è solo la diretta responsabilizzazione dell’organizzazione sanitaria a consentire di non vedere sacrificato, nell’eventuale conflitto tra medico e paziente, il diritto fondamentale di quest’ultimo. Pertanto, a fronte del diritto, inviolabile, che il paziente ha di rifiutare le cure, interrompendo il trattamento sanitario non (più) voluto, sta correlativamente l’obbligo, da parte dell’amministrazione sanitaria, di attivarsi e di attrezzarsi perché tale diritto possa essere concretamente esercitato, non potendo essa contrapporre a tale diritto una propria nozione di prestazione sanitaria né subordinare il ricovero del malato alla sola accettazione delle cure. Un vero e proprio obbligo di facere, dunque, poiché solo mediante la prestazione della struttura sanitaria è possibile che il diritto del paziente, di fronte al rifiuto del singolo medico, trovi attuazione. Un tale obbligo, inoltre, non necessariamente deve essere espressamente affermato da un provvedimento giurisdizionale a carico dell’amministrazione, poiché esso discende direttamente dalla natura e dall’oggetto del diritto riconosciuto al paziente alla luce dei principi costituzionali direttamente applicabili. 12 settembre 2014
  • Il Consiglio di Stato sulla nozione di mercato rilevante ed il fenomeno delle A.T.I. “sovrabbondanti”

    di Gaetano Marino

    Abstract

    La sentenza n. 5423 del 4 novembre 2014 del Consiglio di Stato ha nuovamente affermato come, nelle ipotesi di intese restrittive, la definizione di “mercato rilevante” sia direttamente correlata al contesto in cui si inquadra l’intento anticoncorrenziale delle imprese coinvolte. Il Consiglio di Stato ha così confermato che, nel caso di specie, il “mercato rilevante” corrisponda alla gara di affidamento della concessione del servizio di distribuzione del gas naturale poiché è in tale ambito che le imprese partecipanti avevano coordinato il loro comportamento anticoncorrenziale. I giudici di secondo grado, infatti, hanno rilevato come l’assetto normativo che contraddistingue il mercato di distribuzione del gas permetta alle imprese ivi operanti di poter essere in grado di competere solo grazie alla loro partecipazione alla gara per la concessione del servizio. Alla luce di tali considerazioni, quindi, il Consiglio di Stato inverte nuovamente il proprio orientamento sulla legittimità delle associazioni temporanee di imprese (ATI) “sovradimensionate” nella partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica. Infatti, i giudici di Palazzo Spada tornano a condividere l’approccio interpretativo seguito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato secondo cui nelle ipotesi di costituzione di ATI “sovradimensionate” (intendendosi per tali quei raggruppamenti di imprese che siano autonomamente in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnici per la partecipazione alla gara) opererebbe una presunzione di anticoncorrenzialità dell’associazione temporanea in quanto quest’ultima consentirebbe alle imprese contraenti la sostanziale eliminazione di potenziali concorrenti alla gara e la conseguente spartizione delle commesse oggetto della procedura ad evidenza pubblica.

    On 4th November 2014 the Italian Council of State with the sentence No. 5423 has once again remarked how correlated the definition of relevant market and anti-competitive practice of an incriminated trust under the assumption of restrictive practices are. In doing so, the Italian Council of State pointed out in this case that the relevant market corresponded to the public tender offer of the service for the natural gas distribution, because  natural gas distribution is the sector where the incriminated trust had acted their anti-competitive behaviour out. The judges of the second instance court indeed noticed that the framework law which defines the natural gas distribution sector allows the companies acting in the sector to compete just because of their participation to the public tender offer. In light of the above, hence, Italian Council of State changes again its mind about the legality of "oversized" temporary grouping of enterprises (Associazione Temporanea di Imprese - ATI) in participation to the procedures of the public tender offer. The judges indeed share the  interpretation of the Italian Competition Authority who stated that the definition of oversized temporary grouping of enterprises represents an anti-competitive behaviour, because the group size could eliminate the potential competitors of the public tender offer.

    Sommario:1. Premessa. – 2. Mercato rilevante e tutela della concorrenza. – 3. A.T.I. “sovrabbondanti”: profili anticoncorrenziali e limiti di ammissibilità. – 4. Conclusioni.

    1.Premessa.

    Con la sentenza oggetto del presente commento, il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi su un tema ampiamente dibattuto in dottrina e giurisprudenza riguardante il fenomeno delle cosiddette A.T.I. “sovrabbondanti” e della loro potenziale funzione anticoncorrenziale durante lo svolgimento di procedure selettive per l’affidamento di servizi pubblici.

    La vicenda, infatti, trae origine proprio in seguito ad un provvedimento sanzionatorio [1] dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con il quale la stessa accertava, ai sensi dell’art. 2 della l. 287/1990, un accordo restrittivo della concorrenza tenuto da due società durante una gara indetta dal Comune di Casalmaggiore ed altri sette Comuni della provincia di Cremona per il nuovo affidamento della concessione per il servizio di distribuzione del gas naturale.

    In particolare, l’Autorità contestava alle società E.On Rete S.p.a. e Linea Distribuzione S.r.l., gestori uscenti nei territori comunali in cui il servizio di distribuzione era oggetto di gara, l’esistenza di un accordo anticoncorrenziale finalizzato alla ripartizione del mercato e quindi volto a limitarne la concorrenza.

    Invero, alla luce delle risultanze istruttorie poste a base del provvedimento sanzionatorio, alle due società era contestato l’utilizzo che le stesse avevano fatto dello strumento dell’associazione temporanea di imprese. Secondo l’Autorità, infatti, l’illiceità dell’accordo si sostanziava nel fatto che le due concorrenti, pur essendo singolarmente ed autonomamente in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, preferivano costituire un’associazione temporanea di imprese con il chiaro intento di ripartirsi le concessioni oggetto del bando secondo uno schema che consentisse loro di rimanere gestori autonomi per i bacini di utenza precedentemente serviti.

    Avverso tale provvedimento le società ricorrevano innanzi al TAR Lazio, il quale, con sentenza n. 4478/2013, accoglieva le relative istanze.

    Nello specifico, il giudice di prime cure aveva ritenuto che nel caso di specie non potevano reputarsi integrati gli elementi propri di un’intesa anticoncorrenziale, ex art. 2 l. 287/1990, in grado di restringere in misura significativa la concorrenza nell’ordine di due considerazioni principali. Innanzitutto, per il TAR Lazio non era condivisibile la definizione di mercato rilevante accolta dall’Autorità ai fini della valutazione della sussistenza dell’accordo restrittivo della concorrenza. In secondo luogo, la circostanza valorizzata dalla stessa Autorità, ovverossia che le due società avrebbero potuto partecipare individualmente alla gara e che nessuna ragione di efficienza o razionalizzazione del servizio avrebbe giustificato il raggruppamento in ATI dalle stesse operato, non integrava un accordo anticoncorrenziale attesa la mancata previsione da parte dell’art. 34 comma 1 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 di alcun limite in merito.

    Su tali considerazioni veniva successivamente chiamato a pronunciarsi il Consiglio di Stato su ricorso della stessa Autorità della concorrenza e del mercato. I giudici di Palazzo Spada, nell’accogliere le istanze dell’Autorità ricorrente, affrontano così con particolare considerazione le questioni più rilevanti emerse durante il corso del giudizio di primo grado.

    2.Mercato rilevante e tutela della concorrenza.

    Innanzitutto, l’attenzione dei giudici si è rivolta con riferimento alla dibattuta questione inerente all’identificazione del cosiddetto mercato rilevante, alla luce della particolare natura giuridico - economica che caratterizza il servizio di distribuzione del gas e dei recentissimi interventi legislativi che ne hanno ridefinito l’assetto normativo.

    Come noto, infatti, l’attuale struttura istituzionale dell’attività di distribuzione del gas è frutto di un processo di liberalizzazione avviato in sede comunitaria [2] ed attuato in Italia a partire dal d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164 (decreto Letta).

    Obiettivo principale della riforma era quello di favorire un miglioramento dell’efficienza e della qualità del servizio attraverso l’introduzione di elementi normativi che potessero fungere da incentivo per dotare l’intero settore energetico di un funzionale assetto concorrenziale [3].

    L’apertura del mercato del settore energetico si è quindi caratterizzata per un’opera riformatrice del legislatore rivolta soprattutto verso quei particolari ambiti del mercato, come quelli di distribuzione e trasporto, dove le condizioni di monopolio naturale che li caratterizzavano avevano reso necessari degli interventi pro-concorrenziali [4] rispetto ad altri contesti (vendita ed approvvigionamento) in cui le condizioni di esercizio garantivano naturalmente situazioni di competitività tra le imprese ivi operanti.

    Proprio in questo senso il ricorso alla cosiddetta concorrenza “per il mercato” [5], nella forma di gare pubbliche [6] per l’assegnazione del servizio, voleva fungere da strumento ottimale per far fronte ad intrinseche deficienze concorrenziali che caratterizzavano il settore dell’energia.

    I meccanismi che regolano lo svolgimento delle gare sono stati poi oggetto di regolamentazione da parte del Ministero dello Sviluppo Economico che, a partire dal 2011, ha emanato una serie di decreti [7] volti a favorire lo sviluppo efficiente del servizio, ridurne i costi a favore dei clienti finali, nonché a rimuovere le barriere che potessero rivelarsi da ostacolo per un ottimale sistema concorrenziale [8].

    In attuazione dei predetti interventi è stata ampliata anche l’area di gestione del servizio di pubblica utilità ed è stata prevista una disciplina uniforme per lo svolgimento delle gare di affidamento delle concessioni. Inoltre, il territorio nazionale è stato suddiviso per Ambiti Territoriali Minimi (ATEM) [9], ciascuno dei quali comprende una pluralità di Comuni obbligati a procedere all’affidamento del servizio all’interno dei propri territori tramite gara unica, ex art. 14 del d.lgs. 164/2000.

    Sulla base di tale quadro normativo di riferimento si sono mossi sia l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che i giudici del TAR Lazio e Consiglio di Stato con il chiaro intento di individuare la “parte rilevante” di mercato in cui l’intesa conclusa tra le società E.On Rete S.p.a. e Linea Distribuzione S.r.l., e le rispettive capogruppo, aveva operato la propria efficacia anticoncorrenziale.

    In verità, l’individuazione del “mercato rilevante” rappresenta una delle operazioni maggiormente delicate in tema di applicazione del diritto antitrust in quanto essa svolge il ruolo di strumento utile al fine di definire ed identificare lo scenario nel quale occorre valutare la sussistenza di un eventuale illecito anticoncorrenziale ed il relativo grado di offensività.

    Tale grado di offensività è solito essere identificato nella posizione di preminenza economica esercitata da un’impresa che si dimostri capace di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato. Nel linguaggio economico, tale nozione viene solitamente tradotta in termini di potere di mercato, ovverossia nella capacità dell’impresa di applicare in maniera redditizia prezzi superiori rispetto a quelli che prevarrebbero in un sistema concorrenzialmente efficiente [10].

    Per comprendere l’utilità di tale definizione occorre ricordare come essa sia da ritenersi il criterio più idoneo ai fini della definizione ed individuazione del cosiddetto “mercato rilevante”. L’analisi del grado di potere di mercato, infatti, permette di valutare se in un determinato contesto (in termini di scambio di prodotti ovvero di aree geografiche), tenute presenti anche le eventuali ipotesi di sostituibilità sul versante della domanda e dell’offerta, possa verificarsi o meno, da un punto di vista economico, una significativa sostituibilità dei prodotti e conseguentemente valutare l’eventuale sussistenza di una restrizione della concorrenza [11].

    Pertanto, la valutazione del potere di mercato assume un ruolo essenziale nei procedimenti di accertamento antitrust in quanto si rivela essere un utile parametro d’indagine riguardo a tutte quelle ipotesi in cui l’eventuale dominanza di un’impresa sul mercato possa effettivamente integrare una forma di abuso concorrenziale ex artt. 2 e 3 della legge 287/1990. È bene precisare sul punto come l’attuazione di tale modello vari a seconda del tipo di illecito che sarà oggetto di esame.

    Infatti, ai sensi dell’art. 2 l. 287/1990, l’analisi di eventuali intese restrittive della concorrenza determina che la delimitazione del cosiddetto mercato rilevante sia successiva all’individuazione dell’intesa stessa. Invero, una volta accertata la sussistenza dell’accordo anticoncorrenziale, l’interprete, valutando gli effetti dell’esercizio del potere di mercato, riuscirà a delimitare ed identificare i margini del mercato entro i quali il coordinamento degli operatori abbia determinato effetti distorsivi per il libero gioco della concorrenza.

    Del pari, nell’ipotesi in cui tale criterio fungesse da strumento di indagine ai fini dell’accertamento di un eventuale abuso di posizione dominante, l’esercizio di un potere di mercato si rivelerebbe essere idoneo per l’analisi ai fini della perimetrazione del contesto operativo in cui l’impresa operi in condizioni di netta superiorità rispetto alla concorrenza. In questi termini, la figura di mercato rilevante integra un elemento strutturale della condotta ascritta ad illecito concorrenziale [12].

    Tale è stato quindi l’approccio seguito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nel procedimento sanzionatorio che vedeva come destinatari le due società E.On Rete S.p.a. e Linea Distribuzione S.r.l..

    Nel caso specifico, infatti, l’Autorità aveva ritenuto che ai fini della individuazione del mercato rilevante all’epoca dei comportamenti contestati alle due imprese si dovessero valorizzare sia il profilo del prodotto oggetto di concessione che la dimensione geografica dell’attività di distribuzione.

    Con riferimento al prodotto oggetto di concessione, ovverossia la distribuzione del gas, è stato rilevato che quest’ultima è caratterizzata da condizioni di monopolio naturale ed è svolta in monopolio legale dalle società di distribuzione. Sul punto, pertanto, l’Autorità constatava come in realtà l’unica forma di concorrenza possibile in questi casi potesse essere quella relativa alla partecipazione alle gare per l’affidamento delle concessioni scadute, secondo il noto principio della concorrenza per il mercato.

    Per quanto riguarda il profilo geografico, invece, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato rilevava come il mercato della distribuzione del gas, per l’assetto che lo contraddistingue, possa individuarsi in un mercato avente una dimensione geografica che coincide con i singoli ambiti territoriali in cui il servizio oggetto di concessione è svolto. Seguendo tale ragionamento, il mercato rilevante andrebbe individuato nella singola gara poichè in tale contesto assumerebbe rilevanza l’illecito anticoncorrenziale tenuto dalle imprese partecipanti.

    Tuttavia, tale ricostruzione non è stata condivisa dal giudice di primo grado. Il TAR Lazio infatti aveva ritenuto che il ragionamento operato dall’Autorità non era esente da vizi di logicità nell’ordine di due considerazioni.

    In primo luogo, i giudici di primo grado sul punto evidenziavano il fatto che un mercato rilevante geograficamente localizzato presupponesse pur sempre la necessità di una caratterizzazione dell’incontro tra domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti contigui.

    Seguendo tale impostazione, quindi, il Collegio riteneva che la mera sussistenza di un monopolio naturale dal lato dell’offerta non poteva in alcun modo caratterizzare l’ambito territoriale oggetto della concessione in quanto non presentava elementi che lo potessero distinguere rispetto agli altri ambiti territoriali.

    In secondo luogo, per il TAR Lazio la possibilità di identificare la singola gara in termini di mercato rilevante non era condivisibile a fronte di un orientamento giurisprudenziale [13] secondo cui la singola gara di appalto può costituire una porzione rilevante di mercato solamente nel caso in cui la stessa assuma una dimensione nazionale ovvero riguardi comunque una parte rilevante del territorio nazionale. In questi termini, quindi, la fattispecie oggetto del provvedimento sanzionatorio dell’Autorità garante delle concorrenza e del mercato non poteva ritenersi basata sul presupposto della rilevanza del mercato in considerazione del fatto che la concessione oggetto di gara riguardava un bacino di utenza minimale il cui rilievo percentile rispetto all’intero ambito nazionale o ad una sua rilevante parte era da ritenersi assolutamente non considerevole.

    La questione è stata infine risolta dall’intervento del Consiglio di Stato, il quale, nell’accogliere le istanze presentate in sede di appello dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ha ricordato come il concetto di mercato rilevante ben può essere desunto all’esito di un’operazione di analisi della singola e specifica fattispecie di cui si sospetti la portata anticoncorrenziale.

    Dando così rilievo al suo carattere funzionale, i giudici di Palazzo Spada sono arrivati a ritenere che la definizione di mercato rilevante non deve essere connotata in senso meramente geografico o spaziale ma piuttosto deve riferirsi al contesto in cui l’illecito riveli la propria negativa incidenza sulla corretta dinamica concorrenziale. Come a più riprese è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, in queste ipotesi l’individuazione e la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto alla individuazione dell’intesa nei suoi elementi oggettivi, proprio in considerazione del fatto che essa stessa funge da strumento di ricostruzione e delimitazione dell’ambito di mercato in cui è opportuno valutare il grado di offensività dell’illecito anticoncorrenziale.

    In questi termini, quindi, il Consiglio di Stato critica le conclusioni a cui era pervenuto il TAR Lazio con la sentenza di primo grado in quanto queste ultime farebbero riferimento a considerazioni preventive ed aprioristiche e non avrebbero tenuto conto del fatto che il settore della distribuzione del gas non prevede gare di dimensione nazionale ma solamente gare la cui concessione riguarda territori comunali rientranti in ambiti definiti dal Regolamento Ambiti del 2011.

    3.A.T.I. “sovrabbondanti”: profili anticoncorrenziali e limiti di ammissibilità.

    Ed invero, proprio con riferimento alla valutazione della sussistenza di una intesa anticoncorrenziale, il Consiglio di Stato è tornato a pronunciarsi su un’annosa questione che vede come protagonista il fenomeno delle cosiddette ATI “sovrabbondanti” e degli eventuali limiti alla loro ammissibilità in considerazione della potenziale ricaduta anticoncorrenziale che tale strumento associativo potrebbe avere in tema di intese ex art. 2 legge 287/1990.

    Le associazioni temporanee di imprese, ex art. 37 d.lgs.163/2006, sono formule negoziali attraverso le quali si realizza una forma di collaborazione temporanea ed occasionale tra operatori economici, finalizzata alla partecipazione congiunta alle gare per l’affidamento di appalti e servizi.

    Tale forma aggregativa può nascere dalla necessità giuridica o dall’interesse economico delle imprese contraenti a collaborare tra loro al fine di raggiungere i requisiti minimi richiesti dal bando di gara per prendere parte alla procedura ovvero per ripartire gli oneri di esecuzione delle commesse pubbliche ed ottenere conseguentemente un risparmio sui costi grazie alla condivisione degli investimenti [14].

    Sul punto è bene chiarire come la costituzione dell’ATI, pur permettendo alle imprese associate di formulare un’offerta congiunta che determina una responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione per la realizzazione congiunta delle attività oggetto di gara, non da vita ad un autonomo centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive atteso che ciascuna impresa conserva la propria autonomia ai fini della gestione degli adempimenti fiscali e previdenziali.

    Lo strumento tecnico utilizzato per dare luogo a tale forma di associazione è quello del mandato con rappresentanza, anche processuale, ad una società capogruppo che rappresenta l’aggregazione in tutti i rapporti necessari per lo svolgimento dell’attività, fino all’estinzione di ogni rapporto.

    Proprio tale particolare natura giuridica che contraddistingue i raggruppamenti temporanei ha fatto si che essi rappresentino una delle materie maggiormente oggetto di contrasti interpretativi in tema di applicazione delle relative discipline normative.

    La giurisprudenza amministrativa sul punto ha infatti evidenziato più volte come la materia dei raggruppamenti temporanei si caratterizzi per una forte tensione tra principi ed assetti normativi di natura diversa ed operanti su livelli distinti [15].

    Infatti, se dal lato del diritto antitrust è possibile rinvenire una formale avversione riguardo alle formule di associazionismo tra imprese che possano potenzialmente avere effetti distorsivi per la concorrenza, dall’altro lato è possibile individuare nella disciplina dettata dal legislatore italiano in materia di contratti pubblici un vero e proprio favor per la costituzione di associazioni temporanee di imprese, per le quali non è stato previsto in sede legislativa alcun divieto di utilizzo.

    In verità è bene ricordare come il Codice dei contratti pubblici abbia accolto gli innumerevoli impulsi pro-concorrenziali provenienti dal diritto comunitario che si sono tradotti in formule di incentivo all’apertura dei mercati grazie alla funzione antimonopolistica propria dei raggruppamenti temporanei di imprese, i quali, difatti, hanno permesso di garantire una piena applicazione del principio di libera concorrenza assicurando l’ingresso anche ad operatori di minori dimensioni che presentassero comunque requisiti di specializzazione per quei particolari settori produttivi.

    Tale funzione concorrenziale è stata a più riprese evidenziata dalla stessa giurisprudenza amministrativa, la quale, anche recentemente, ha precisato come «la disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici sia finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante»[16].

    A fronte di siffatta capacità positiva dell’istituto, ovverossia quella di realizzare una maggiore apertura dei mercati fungendo da mezzo di ampliamento per la concorrenza, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha nel corso degli anni rilevato come, in alcuni casi, il ricorso a tale strumento possa non incrementare ma piuttosto ridurre il numero delle imprese partecipanti alla gara, svelando così una potenziale funzione anticoncorrenziale [17].

    Secondo l’Authority, infatti, il raggruppamento temporaneo di imprese troverebbe piena giustificazione soltanto quando sia costituito da imprese che non presentino singolarmente i requisiti richiesti per la partecipazione alla singola gara. Nell’ipotesi in cui, invece, non sussista tale evidente finalità di incentivo alla concorrenza, essendo ciascuna delle imprese già singolarmente qualificata ai fini della partecipazione, il raggruppamento temporaneo potrebbe concretizzarsi in uno strumento capace di escludere dal mercato quegli operatori i cui minori requisiti tecnico finanziari non sarebbero sufficienti a renderli validi concorrenti.

    Questa formale impostazione non è stata però condivisa dalla giurisprudenza amministrativa, la quale era prevalentemente concorde nel ritenere che la vigente disciplina degli appalti pubblici in realtà non vieterebbe alle imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, e quindi in possesso dei requisiti tecnico finanziari di partecipazione, di potersi associare temporaneamente in vista della gara, con la conseguenza che le cosiddette ATI “sovradimensionate” non costituirebbero di per sé illeciti anticoncorrenziali.

    Per i giudici amministrativi [18], al pari di quanto già sostenuto da attenta scuola di pensiero, l’utilizzo del regime legale dell’associazione temporanea basata sulle regole del mandato con rappresentanza, anche nelle ipotesi di raggruppamento sovradimensionato, non costituirebbe illecito a danno del corretto confronto concorrenziale in sede di espletamento della gara in considerazione del fatto che l’accordo associativo di per sé è un rapporto tra privati ed in quanto tale ha natura neutrale, soggiacendo così alle ordinarie regole sulla liceità e meritevolezza della causa [19].

    In questi termini, il sovradimensionamento del raggruppamento temporaneo non rappresenterebbe di per sé un illecito anticoncorrenziale tutte quelle volte in cui la causa concreta dell’operazione giuridica sottesa alla sua costituzione non si riveli essere illecita in quanto volta a contrassegnare un assetto contrario alla disciplina antitrust.

    A sostegno di tale conclusione, del resto, si può evidenziare come l’apertura dei mercati possa essere garantita non solo assicurando la possibilità di poter cumulare i requisiti tecnico finanziari richiesti ma anche attraverso la possibilità di poter ripartire i rischi d’impresa e di concentrare le risorse ai fini di una stabile ed efficiente esecuzione delle prestazioni oggetto di gara. Pertanto, in questi casi le ATI “sovradimensionate” possono pacificamente rappresentare una valida ed efficiente soluzione concorrenziale visto che la finalità sinergica volta al miglioramento dell’offerta determinerebbe come conseguenza diretta la possibilità per la stazione appaltante di poter scegliere tra le varie concorrenti soggetti in grado di garantire una stabilità finanziaria tale da assicurare una ottimale esecuzione della prestazione oggetto di gara.

    Proprio con riferimento a tale questione si è incentrata la decisione del Consiglio di Stato n. 5423/2014 con riguardo all’utilizzo dell’aggregazione sovrabbondante predeterminata dalle due società E.On Rete S.p.a. e Linea Distribuzione S.r.l.

    Sul punto, infatti, secondo il TAR Lazio il raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalle due società non poteva integrare un accordo anticoncorrenziale in quanto costituiva una strategia di razionalizzazione del portafoglio di concessioni che, secondo una valida policy di impresa, poteva essere tesa alla creazione di utili sinergie operative che avrebbero comportato conseguenti benefici per l’efficacia e l’economicità della gestione del servizio.

    Tali valutazioni muovevano proprio in considerazione di quelle che sono le peculiarità che caratterizzano il mercato del gas. A seguito della determinazione dei cosiddetti ATEM, l’ampliamento dell’area di gestione, con relativo innalzamento della barriera finanziaria che grava sugli operatori del settore energetico del gas, ha reso necessaria la possibilità per alcuni operatori di potersi dotare di risorse sufficienti per affrontare i costi delle gare per la concessione del servizio e per la relativa gestione. In questi termini, quindi, lo strumento delle ATI può rilevarsi idoneo e non determinare una forma di intesa anticoncorrenziale ex art. 2 l. 287/1990.

    Tuttavia, queste conclusioni non sono state confermate dal Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto che il comportamento tenuto dalle due imprese era stato oggetto di attenta valutazione da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e che la reciproca interazione tra le due imprese evidenziasse in realtà la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti tali da far ritenere che la costituzione dell’associazione temporanea sovradimensionata tra loro incorsa integrasse una forma di alterazione della concorrenza.

    I giudici di Palazzo Spada hanno dato rilievo all’analisi di indagine svolta dall’Autorità che, nel valorizzare la causa concreta perseguita dall’operazione giuridica di aggregazione in forma di associazione temporanea posta in essere dalle due società concorrenti, era giunta a ritenere che l’utilizzo dello strumento di raggruppamento temporaneo non era diretto ai fini della partecipazione alla gara di affidamento del servizio ma al contrario era finalizzato a garantire alle due società la ripartizione del bacino di azione oggetto della commessa.

    In particolare, tali conclusioni erano avvalorate alla luce di vari elementi probatori [20], riguardanti comportamenti sinergici ed attività di non belligeranza tenuti dalle due società, che lasciavano chiaramente intendere l’illiceità dell’accordo. Anche a prescindere da tali evidenze, ai fini della pronuncia ha assunto valore dirimente la circostanza secondo cui le due imprese prevedevano espressamente nell’atto di costituzione del raggruppamento, stipulato dopo l’aggiudicazione della gara, di non dar seguito all’obbligo di cui all’art. 10 comma 7 del Regolamento Criteri [21] e continuare a gestire in forma separata ed autonoma il servizio di distribuzione del gas nei medesimi Comuni nei quali avevano in precedenza la concessione [22].

    4.Conclusioni.

    Come si è avuto modo di evidenziare nel corso della trattazione, la sentenza oggetto di commento rappresenta la conferma del principio generale di diritto antitrust secondo cui molti istituti contrattuali, tra cui le stesse associazioni temporanee “sovradimensionate”, nonostante si distinguano per un’astratta neutralità, ben possono essere utilizzati in maniera distorta e strumentale per il perseguimento di scopi anticoncorrenziali non coincidenti con i fini riconosciuti dallo stesso ordinamento.

    In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato e legittimo l’accertamento condotto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con la decisione del 12 agosto 2012 a mezzo della quale l’Autorità non ha contestato la costituzione dell’associazione temporanea ma l’utilizzo strumentale che le imprese partecipanti avevano operato al fine di eliminare qualsiasi forma di concorrenza in gara.

    Infatti, per i giudici di Palazzo Spada l’assenza di una qualunque giustificazione oggettiva del raggruppamento temporaneo, in termini di risparmio sui costi grazie alla condivisione degli investimenti, lasciava chiaramente intendere che il fine dell’accordo tra le società contraenti sarebbe stato quello di ridurre l’incertezza sull’esito dell’aggiudicazione e conseguentemente assicurarsi la continuità della gestione in via autonoma e separata del servizio di distribuzione del gas nei bacini di utenza da loro precedentemente serviti.

    In effetti, le giustificazioni addotte dalle due imprese coinvolte nell’associazione temporanea sia durante il procedimento di accertamento che nelle fasi del giudizio dinanzi ai giudici amministrativi si sono rilevate inadeguate in quanto incapaci di dimostrare che l’asserita non remunerazione del servizio in via autonoma potesse essere dimostrazione di una ragione industriale, economica o tecnica a giustificazione della scelta di partecipare al raggruppamento.

    In questi termini, quindi, il Consiglio di Stato aderisce all’ormai consolidato orientamento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato secondo cui nelle ipotesi di ATI “sovradimensionate” opererebbe una presunzione di anticoncorrenzialità nei casi in cui le imprese contraenti perseguano fini non coerenti con l’ampliamento della platea dei soggetti partecipanti ai meccanismi di gara ma volti all’attuazione di una strategia escludente, tesa ad impedire la partecipazione di altre imprese alla procedura ed ottenere di conseguenza la spartizione del mercato ovvero della singola commessa oggetto del bando.

    Tale orientamento, infatti, pone a fondamento dell’eventuale accertamento delle potenziali distorsioni concorrenziali frutto della costituzione di ATI “sovradimensionate” il principio di proporzionalità, riconoscendo la possibilità di sanzionare il raggruppamento qualora, a seguito di un’analisi che tenga conto della struttura e delle dinamiche caratterizzanti il mercato interessato e qualsiasi altro elemento da cui possa desumersi una precisa volontà anticoncorrenziale delle imprese coinvolte, si renda necessaria l’esigenza di tutelare gli acquisti pubblici da manifeste inefficienze anticoncorrenziali ex artt. 101 TFUE e l. 287/1990 [23].

    Tanto premesso, appare evidente che l’attività di accertamento a cui saranno chiamati sia l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che gli stessi giudici amministrativi dovrà garantire un effettivo bilanciamento tra il diritto degli operatori di mercato a poter utilizzare strumenti contrattuali leciti volti ad incentivare in chiave concorrenziale la loro operatività, da un lato, e la piena applicazione dei principi imposti a tutela della libera concorrenza in tutti i settori economici, dall’altro. L’effettiva adesione ai predetti principi, pertanto, porterà a dover ritenere legittimi quegli accertamenti relativi a raggruppamenti temporanei che si presentino come potenziali anomalie della concorrenza in considerazione del contesto in cui gli stessi operano, nonché alla luce della sussistenza di tipiche sintomatologie che ne lasciano presupporre l’anticoncorrenzialità [24].

    Consiglio di Stato, VI sezione, 4 novembre 2014 n. 5423

    Concorrenza (disciplina della) - Definizione di mercato rilevante – Individuazione del mercato rilevante rispetto all’identificazione dell’intesa nei suoi elementi oggettivi – intesa anticoncorrenziale e ripartizione del mercato – grado di offensività della condotta - Raggruppamento di imprese e associazione temporanea – portata anticoncorrenziale delle ATI sovrabbondanti – Abuso del diritto.

    “La nozione di mercato rilevante utilizzabile ai fini della valutazione di un’operazione di concentrazione non è connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma può essere individuata anche con riferimento al contesto nel quale l’intento anticoncorrenziale delle parti ha o avrebbe in futuro capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento delle corrette dinamiche competitive, sicchè, nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione del mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte. Pertanto, è legittimo, in quanto congruamente e logicamente motivato, il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato vieta l’esecuzione di un’operazione di concentrazione finalizzata alla partecipazione in associazione temporanea di imprese alla gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale in un determinato ambito territoriale minimo, ritenendo che la reale finalità perseguita dalle società contraenti sia quella di ripartirsi il mercato e azzerare la concorrenza tra loro per il tramite di un veicolo associativo comune”.

    IL CONSIGLIO DI STATO

    IN SEDE GIURISDIZIONALE

    SEZIONE SESTA

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 4884 del 2013, proposto da:

    Autorità garante della concorrenza e del mercato - Antitrust in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via (...);

    contro

    Li. s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr.Sc., Fa.To., Cl.Sa., con domicilio eletto presso il primo in Roma, via (...) ed altri (...);

    per la riforma

    della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 4478/2013, resa tra le parti, concernente irrogazione di sanzione pecuniaria per intesa restrittiva della concorrenza.

    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

    Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società intimate;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2014 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti l'avvocato dello Stato Pa. ed altri (...);

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

    FATTO e DIRITTO

    L'Autorità garante della concorrenza e del mercato (d'ora in avanti: Autorità) chiede la riforma della sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale amministrativo del Lazio ha accolto quattro distinti ricorsi proposti dalle società odierne resistenti, attive nel settore della distribuzione del gas naturale, avverso gli atti del procedimento relativo all'accertamento e alla sanzione di un comportamento restrittivo della concorrenza, in violazione dell'art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 .

    I) L'intervento dell'Autorità ha tratto origine dalla segnalazione del Comune di Casalmaggiore, che in data 24 giugno 2010 aveva deliberato, in qualità di capofila, l'indizione di una gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas per sé e per altri sette comuni limitrofi, ai sensi dell'art. 14 del D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164 e dell'art. 30 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 .

    In particolare, il Comune lamentava il comportamento del gestore uscente (E., poi 2i., fusa per incorporazione in En. s.p.a., concessionaria per Casalmaggiore e altri quattro Comuni, d'ora in poi, comunque, E.), il quale aveva negato l'accesso al proprio impianto ai soggetti invitati alla procedura di gara. A seguito di una serie di accertamenti preistruttori, il procedimento è stato avviato dall'Autorità per una presunta intesa restrittiva della concorrenza tra E. s.p.a. e Li. s.r.l. (controllata da Li. s.r.l.), volta a partecipare alla gara in associazione temporanea di imprese con l'intento di ripartirsi il mercato, rimanendo gestori autonomi per i bacini precedentemente serviti: le due società, infatti, che possedevano autonomamente i requisiti per partecipare alla gara, erano i gestori uscenti nei territori comunali il cui servizio di distribuzione ne era oggetto (cinque Comuni E.On e tre Linea Distribuzione).

    La gara è stata aggiudicata, con determinazione del 31 dicembre 2010, all'ATI tra E. e Li. e il relativo contratto con i Comuni interessati è stato stipulato il 3 novembre 2011.

    Con deliberazione assunta nell'adunanza del 2 agosto 2012 l'Autorità ha contestato alle società ricorrenti in primo grado l'esistenza dell'accordo finalizzato alla spartizione territoriale e a ottenere l'aggiudicazione alle condizioni minime previste dal bando, ha irrogato a E.On Italia, in solido con 2iGas la sanzione di 1.205.308 euro e a Linea Distribuzione, in solido con Linea Group Holding la sanzione di 129.675 euro.

    II) Il provvedimento dell'Autorità ha individuato, quali indici rivelatori del comportamento anticoncorrenziale, in particolare, l'imminente apertura alla concorrenza per effetto della definizione, prevista entro il 31 dicembre 2012 e poi avvenuta con decreto del Ministero per lo sviluppo economico dell'1 aprile 2011, degli ambiti territoriali minimi (ATEM) per la distribuzione del gas, corrispondenti in buona parte con i territori provinciali, e il conseguente superamento degli assetti precedenti; la prassi di operatori medio piccoli di difendere, nelle gare nel frattempo bandite con le vecchie regole, le proprie preesistenti posizioni nell'attesa della nuova disciplina; il fatto che sia E., sia Linea Distribuzione fanno parte di gruppi imprenditoriali in possesso ampiamente e singolarmente dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara; il non aver l'ATI nessuna giustificazione in termini di efficienza gestionale e/o industriale, dal momento che ciascuna società sarebbe rimasta gestore individuale, con piena autonomia, nei Comuni nei quali già esercitava il servizio; la ridotta remuneratività della gara, la cui partecipazione, per le due società, era necessaria in ragione della conflittualità che si era creata con l'ente locale, e l'improbabilità della presentazione di altre offerte, oltre a quella dell'ATI; il livello minino dell'offerta presentata, giustificabile solo alla luce della ragionevole certezza di essere i soli a partecipare.

    III) La sentenza impugnata ha accolto i ricorsi proposti dalle società sanzionate, avendo ritenuto che:

    1) gli accordi restrittivi della concorrenza, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 287 del 1990 , vanno valutati alla luce del mercato rilevante; sotto l'aspetto geografico, anche una porzione ristretta del territorio nazionale può essere definita "mercato rilevante", laddove in essa abbia luogo l'incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui e, quindi, esista una concorrenza suscettibile di essere alterata. Sotto il profilo dell'estensione dell'intesa, anche le singole gare di pubblici appalti possono costituire un mercato a sé stante, in quanto la definizione varia in funzione delle diverse situazioni di fatto; nel caso di specie, è tuttavia errata la definizione accolta dall'Autorità, che ha fatto coincidere il mercato rilevante con il territorio dei Comuni ai quali si riferisce la concessione messa a gara e nel quale erano in precedenza concessionari E. (Casalmaggiore, Rivarolo del Re, San Martino del Lago, Solarolo Rainerio, Spineda) e Li..

    Invero, la mera sussistenza di una situazione di monopolio dal lato dell'offerta non può caratterizzare l'ambito territoriale preso in esame, che non assume alcuna peculiarità rispetto agli altri mercati locali, aventi le medesime caratteristiche; inoltre, l'identificazione del mercato rilevante con la singola gara presuppone la dimostrazione che l'intesa restrittiva abbia avuto ad oggetto una parte rilevante del mercato di riferimento, mentre la gara in esame riguardava solo il 5% degli utenti della provincia di Cremona e meno dell'1% degli utenti a livello nazionale;

    2) mancano le caratteristiche proprie dell'intesa concorrenziale, che vanno desunte da comportamenti di più imprese ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, attuati mediante scambi di informazioni e altre condotte non altrimenti giustificabili, comunque tali da poter incidere sensibilmente sul mercato in maniera non sporadica né occasionale. La circostanza valorizzata dall'Autorità, sulla scorta della considerazione che le partecipanti avrebbero potuto partecipare individualmente e che nessuna ragione di efficienza o razionalizzazione del servizio sosteneva il raggruppamento in ATI non necessaria, non tiene conto che l'art. 34, comma 1, lettera d) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.16 (codice dei contratti pubblici) non pone limiti all'utilizzo di raggruppamenti anche tra soggetti operanti nella stessa fase della filiera produttiva. La legge della gara in esame favorisce la creazione di ATI orizzontali tra soggetti individualmente in possesso dei requisiti, laddove ne prevede il cumulo in capo al raggruppamento. Nessuno dei rilievi valorizzati dall'Autorità consente quindi di argomentare in merito alla preordinazione funzionale dell'ATI tra Li. e E. al perseguimento dell'illecita finalità, in quanto l'intento di preservare il proprio bacino di affidamento e di razionalizzare il portafoglio di concessioni si inserisce in un'utile strategia di impresa.

    IV) L'appello proposto dall'Autorità censura la sentenza sotto tutti gli aspetti sopra ricordati; e sotto tutti gli aspetti è fondato.

    IV.1) Una prima considerazione si impone con riguardo alla definizione del concetto di "mercato rilevante".

    Come ampiamente rilevato dalla giurisprudenza, l'ambito di tale concetto (che spetta all'Autorità definire concretamente, essendo frutto di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca), ben può essere desunto all'esito dell'esame della singola e specifica condotta della quale sia sospettata la portata anticoncorrenziale; inoltre, e correlativamente, il mercato rilevante può coincidere con la singola gara nella quale tale condotta venga ad incidere.

    La definizione di mercato rilevante non è, perciò, connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma è relativa anche e soprattutto all'ambito nel quale l'intento anticoncorrenziale ha, o avrebbe, capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento della corretta dinamica concorrenziale, sicché, nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione del mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte (per tutte, Cons. Stato, sez. VI; 3 giugno 2014, n. 2837). Come a più riprese è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, in tali ipotesi l'individuazione e la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto all'individuazione dell'intesa nei suoi elementi oggettivi, in quanto sono l'ampiezza e l'oggetto dell'intesa a circoscrivere il mercato su cui l'abuso è commesso.

    Se, quindi, l'individuazione del mercato rilevante, nel caso di intesa restrittiva della concorrenza vietata dall'art. 2 della legge n. 287, del 1990  è funzionale alla delimitazione dell'ambito nel quale l'intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale, non è dubbio che le conclusioni alle quali è giunta la sentenza impugnata si menifestano, sul punto, erronee. Tali conclusioni sono, in effetti, collegate a una considerazione preventiva e aprioristica, meramente geografica e percentuale dell'ambito di riferimento, laddove, come si è detto, la rilevante peculiarità che contraddistingue l'individuazione del mercato rilevante nel caso delle intese vietate presuppone il preventivo accertamento del grado di offensività della condotta (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 424).

    Nella fattispecie in esame l'Autorità ha definito il mercato rilevante prendendo le mosse dal servizio oggetto della concessione messa in gara per un ambito di dimensione geografica locale, nel quale "l'unica forma di concorrenza possibile è quella relativa alla partecipazione alle gare per l'affidamento delle concessioni venute a scadenza (c.d. concorrenza per il mercato)", e ha considerato, quindi, coincidente il mercato rilevante con la singola gara, poiché è in tale ambito che il comportamento dei concorrenti assume rilevanza. Non condivisibile, come si è detto, è la ricostruzione operata dal Tribunale amministrativo, il quale non ha tenuto conto del fatto che, nell'ambito del servizio di cui trattasi, non ci sono, né sono prevedibili, gare di dimensione nazionale, ma solo gare per singoli ambiti.

    IV.2) Il comportamento delle società ricorrenti in primo grado è stato correttamente esaminato dall'Autorità non atomisticamente, ma nella sue componenti oggettive e soggettive, la cui reciproca interazione ha evidenziato, nel mercato coincidente con la gara di Casalmaggiore, indizi gravi, precisi e concordanti tali da rendere palese l'esistenza di una consistente intesa anticoncorrenziale, preordinata a produrre effetti non occasionali mediante la ripartizione del mercato, effetti destinati a durare per tutto il periodo (dodici anni) dell'affidamento derivante dall'aggiudicazione.

    Sotto il primo aspetto, oggettivo, l'Autorità ha dato conto, nel provvedimento finale, delle ampie evidenze documentali attestanti la strategia di alleanze, non belligeranza e sinergia territoriale posta in essere dalle società esaminate, oltre che del comportamento ostativo al sopralluogo preliminare alla presentazione delle offerte, posto in essere da E.On Rete, nel negare l'accesso ai propri impianti (comportamento segnalato dal Comune di Casalmaggiore nella nota da cui ha tratto origine il procedimento).

    Anche a prescindere da tali evidenze, assume peraltro preminente e dirimente rilievo la circostanza che le due società raggruppate erano i precedenti gestori, in esclusiva, del servizio per i Comuni destinati a confluire nel medesimo, più ampio, ambito territoriale, e che l'ATI, non necessaria per la partecipazione alla gara, assicurava il mantenimento della medesima ripartizione del bacino di azione. Come si legge nel provvedimento oggetto del ricorso di primo grado, ciò è confermato dall'atto di costituzione del raggruppamento, stipulato dopo l'aggiudicazione della gara, laddove si prevede espressamente che ognuna delle due società avrebbe continuato a gestire in maniera autonoma il servizio di distribuzione del gas esattamente nei Comuni nei quali aveva in precedenza la concessione.

    Sotto il secondo profilo, soggettivo, è perciò del tutto condivisibile l'individuazione dello scopo del raggruppamento nell'intenzione di ripartirsi il mercato e in quelle ulteriori strategie, collegate ai contenziosi in atto, evidenziate dall'Autorità.

    Se, infatti, è vero che l'ordinamento in generale, e la regola della specifica gara, non vietano la cosiddetta ATI sovrabbondante, vale a dire il raggruppamento di più soggetti individualmente già in possesso dei requisiti per partecipare alla selezione (a questo proposito, l'affermazione di Linea Distribuzione, ribadita anche l'odierna udienza, di non poter presentare offerta da sola rimane indimostrata, ed è in contrasto con l'ammissione di possedere i requisiti tecnico-economici di ammissibilità, di cui agli atti di causa), è anche vero che l'uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro, ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza.

    La questione qui rilevante non è quella della legittimità o meno di una specifica condotta, ma della portata anticoncorrenziale di una serie di atti, anche, in tesi, in sé legittimi. Come è già stato osservato da questo Consiglio di Stato (sez. VI, 12 febbraio 2014, n. 693), i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono essere posti in essere attraverso un uso di facoltà e/o diritti riconosciuti dall'ordinamento, dei quale si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti: fine che, nel caso di specie, si è concretizzato nella restrizione della concorrenza per la partecipazione alla gara.

    Legittimamente e condivisibilmente, quindi, l'Autorità ha ritenuto che, attraverso le intese così realizzate, le società sanzionate abbiano avuto lo scopo di ripartirsi il mercato, integrando così l'infrazione prevista dall'art. 2 lettera c) della legge n. 287 del 1990 , mediante l'azzeramento della competizione, quantomeno tra di esse e tra le società dei rispettivi gruppi: e trattasi, quest'ultima, di considerazione di per sé sufficiente a evidenziare la lesività del comportamento.

    Infine, va anche rimarcato che, se al fine della sussistenza dell'abuso è sufficiente l'oggetto e non anche l'effetto anticoncorrenziale, il cui verificarsi rileva in termini di gravità della condotta e, di conseguenza, sulla quantificazione della sanzione pecuniaria, nel caso di specie tale effetto è stato pienamente raggiunto, dato che la gara è stata aggiudicata alle società odierne resistenti, alle condizioni minime previste dal bando.

    V) Quanto, appunto, alla quantificazione della sanzione e all'ambito dei soggetti coinvolti, vale ricordare che l'infrazione è stata accertata come avente inizio al 4 agosto 2010 (data in cui si sono incontrati i rappresentanti delle due società per esplorare "sinergie territoriali") e conclusione al 21 agosto 2010, data di presentazione delle offerte, con effetti perduranti. L'Autorità ha poi considerato da sanzionare anche i gruppi Li. e E., holding di riferimento delle due società che hanno partecipato alla gara, in quanto perfettamente in grado di conoscere l'evidente carattere di illecito dell'accordo posto in essere.

    Sia con riferimento alla considerazione della gravità dell'infrazione, e della conseguente quantificazione della sanzione, sia quanto ai soggetti sanzionati, la determinazione dell'Autorità è immune dalle censure svolte, mediante la riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado, dalle società appellate. La particolare callidità dell'accordo spartitorio posto in essere dalle società, e la portata protratta nel tempo dei risultati dello stesso, rendono evidente che il giudizio di gravità espresso dall'Autorità ai sensi dell'art. 15 della medesima legge n. 287 del 1990  nell'applicazione della sanzione, è immune dai pretesi vizi: correttamente, nella quantificazione della stessa, è stato tenuto conto del volume annuale del fatturato relativo alle concessioni di cui trattasi, moltiplicato per gli anni di durata della nuova concessione. Del resto, l'Autorità dispone di ampio potere discrezionale sia in sede di determinazione dei criteri in base ai quali determinare gli importi delle ammende, sia in sede di sussunzione al caso specifico dei criteri determinativi in tal modo prefissati: e, nel caso in esame, tale ampia discrezionalità non appare irrispettosa dei generali principi della ragionevolezza e della proporzionalità, né sotto altri profili indagabili in giudizio.

    Quanto all'ambito soggettivo della sanzione, in particolare contestato da Linea Group Holding s.r.l. che già nel corso del procedimento amministrativo aveva negato il proprio coinvolgimento (a differenza di E.On Italia), vale osservare che l'Autorità, nel provvedimento oggetto del giudizio, ha ricordato gli elementi (messaggio di posta elettronica del 21 febbraio 2010, verbale del consiglio di amministrazione del 29 aprile 2011, altri riscontri documentali) dai quali emerge la sistematica informativa resa dalla società controllata alla controllante e il coinvolgimento di questa nella specifica strategia, rivendicata come di propria competenza: anche sotto questo aspetto, pertanto, la conclusione cui è giunta l'Autorità appare non illogica, né frutto di travisamento dei fatti o di errore nell'applicazione o interpretazione della legge, ma anzi suffragata da un iter procedimentale particolarmente accurato, e come tale sottratta al sindacato di legittimità del giudice.

    VI) In conclusione, l'appello è fondato e deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata e reiezione dei ricorsi di primo grado.

    Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Sesta - definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge i ricorsi di primo grado.

    Condanna le società resistenti a rifondere all'Amministrazione appellante le spese del doppio grado del giudizio, nella misura di 3.000 (tremila) euro per ognuna di esse.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:

    Sergio De Felice - Presidente FF

    Claudio Contessa - Consigliere

    Giulio Castriota Scanderbeg - Consigliere

    Roberta Vigotti - Consigliere, Estensore

    Bernhard Lageder - Consigliere

    Depositata in Segreteria il 4 novembre 2014.

    Note

    [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista.

    [1] Cfr. Provvedimento Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 23794 del 2 agosto 2012.

    [2] Cfr. dir. 98/30/CE e dir. 2003/55/CE.

    [3] Cfr. D. Iacovone, I servizi di pubblica utilità tra Stato, mercato, regolatore e consumatore, Bologna, 2014, pp. 269 ss.

    [4] Cfr. S. Giacomelli, La distribuzione di gas naturale in Italia: l’attuazione della riforma e i suoi effetti, in Questioni di economia e finanza (Occasional papers) n. 21 a cura della Banca d’Italia, 2008, pp. 4-5.

    [5] Cfr. Corte cost., sent. del 20 luglio 2012 n. 200, in Giurisprudenza italiana, 2013, p. 674, con nota di G. Corso, La liberalizzazione dell’attività economica non piace alle Regioni. Nota alla sentenza della Corte Cost. 200/2012. Con tale pronuncia i giudici costituzionali, nel confermare che il principio di liberalizzazione delle attività economiche andasse inquadrato nell’ambito della competenza statale, definirono i tratti essenziali del concetto di “tutela della concorrenza”. Secondo la Corte Costituzionale, infatti, la concorrenza è un concetto complesso in quanto ricomprende non solo l’insieme delle misure antiturst ma anche azioni di liberalizzazione che mirano ad assicurare e promuovere la concorrenza “nel mercato” e “per il mercato”, secondo sviluppi ormai consolidati nell’ordinamento europeo ed internazionale.

    [6] Cfr. art. 15 d.lgs. 164/2000. Ai sensi del comma 1 del citato decreto il servizio di distribuzione del gas viene affidato dagli enti locali in concessione esclusiva tramite gara per un periodo non superiore ai dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, inoltre, svolgono attività di indirizzo, vigilanza, programmazione e controllo sulle attività di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio.

    [7] Cfr. D.M. del 19 gennaio 2011( Decreto Ambiti); D.M. 12 novembre 2011 n. 226 (Regolamento criteri); D.M. 21 aprile 2011(Decreto tutela).

    [8] L’intervento riformatore muoveva dall’esigenza di far fronte alla eccessiva frammentazione dal lato dell’offerta che si era venuta a creare a seguito della liberalizzazione del settore di distribuzione del gas per mezzo del d.lgs. 164/2000. Sulla base di diversi studi, tra cui spiccava il documento dell’Autorità per l’energia ed il gas “Considerazioni finali relative alle proposte in materia di individuazione di bacini ottimali di utenza” del 30 gennaio 2009, si era rilevato come l’ampliamento dell’area di gestione del servizio di distribuzione del gas rispetto alle relative concessioni, avrebbe favorito lo sviluppo efficiente del servizio medesimo, riducendone i costi a favore anche dei clienti finali, nonché avrebbe contribuito alla rimozione delle barriere di ostacolo allo sviluppo della concorrenza nel settore della vendita di gas naturale.

    [9] Si riporta il testo dell’art. 1 del Decreto Ministeriale del 19 gennaio 2011 (c.d. Decreto Ambiti): «1. Gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare e l’affidamento del servizio di distribuzione del gas sono determinati in numero di 177, ciascuno inserito nell’allegato 1 facente parte integrante del presente provvedimento. 2. Con successivo decreto del Ministro dello sviluppo economico, di con il Ministro per i rapporti con le Regioni e la Coesione territoriale, da comunicare alla Conferenza Unificata, sono indicati i Comuni appartenenti a ciascun ambito territoriale».

    [10] Cfr. G. Bruzzone, L’individuazione del mercato rilevante nella tutela della concorrenza, in Temi e Problemi a cura dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato,1995, pp. 11 ss.

    [11] Cfr. Comunicazione n. 372 del 9 dicembre 1997 della Commissione Europea sulla definizione di mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza.

    [12] Cfr. G. Bruzzone, L’abuso di posizione dominante, in Pace (a cura di) Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, Napoli, 2013, pp. 96-98.

    [13] Cfr. Cons. St., sez. VI., sen. del 24 settembre del 2012 n. 5067, in Gazzetta Amministrativa della Repubblica italiana, 2012, p. 130.

    [14] Si distinguono raggruppamenti temporanei di tipo: i) verticale: un'impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili. In questo secondo caso, il presupposto è che si tratti di appalto complesso, costituito da prestazioni che richiedono diverse specializzazioni, in relazione alle quali dovrà essere il bando di gara a indicare quali assumono carattere prevalente e quali sono scorporabili; ii) orizzontale: ciascuna delle imprese riunite è in possesso di una identica specializzazione e fra di esse vi è una suddivisione meramente quantitativa delle prestazioni oggetto del contratto d'appalto; iii) misto: parte delle prestazioni è eseguita da una o più imprese con la medesima specializzazione, mentre la restante parte è eseguita da imprese aventi specializzazioni diverse.

    [15] Cfr. Cons. St., sez. VI, sent. del 20 febbraio 2008 n. 588.

    [16] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 18 giugno 2012 n. 22.

    [17] Cfr. Segnalazioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 187 del 28 settembre 1999, n. 251 del 30 gennaio 2003, n. 880 del 28 settembre 2011; Autorità garante della concorrenza e del mercato delibera del 18 settembre 2013 “Vademecum per le stazioni appaltanti. Individuazione criticità concorrenziali nel settore degli appalti pubblici” e Comunicazione del 23 dicembre 2014 “Comunicazione avente ad oggetto l’esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese”sovrabbondanti” dalle gare pubbliche”.

    [18] Cfr. TAR Bari, sent. del 8 gennaio 2015 n. 14.

    [19] Cfr. Cons. St., Sez. VI. sent. del 11 novembre 2012 n. 3402.

    [20] Cfr. Provvedimento Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 23794 del 2 agosto 2012, pagg. 17 e ss.

    [21] L’art. 10, comma 7, del Regolamento Criteri recita che: “per i raggruppamenti temporanei di impresa e per i consorzi ordinari si applicano le disposizioni di cui all’articolo 37 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. I singoli partecipanti al raggruppamento devono possedere individualmente i requisiti di cui ai commi 1, 2, 3, 4, alle lettere a), c) e d) del comma 6. I requisiti di cui al comma 5 e alla lettera b) del comma 6 devono essere posseduti cumulativamente dalle imprese partecipanti al raggruppamento temporaneo o al consorzio, con l’obbligo per l’impresa mandataria di possedere tali requisiti in misura minima del 40%. Nel caso di partecipazione di una nuova società di capitali costituita dalla partecipazione di differenti imprese, questa può far valere i requisiti di cui al comma 5 e alla lettera b) del comma 6 posseduti cumulativamente dalle imprese partecipanti alla medesima società”.

    [22] Le risultanze istruttorie del Provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato hanno consentito di accertare che tale strategia di impresa (c.d. stronghold strategy) aveva caratterizzato l’intero settore energetico del gas naturale. Infatti, nel contesto di incertezza e di imminente cambiamento che caratterizzava l’ambito della distribuzione del gas nel corso del 2010, le società di distribuzione tendevano a voler mantenere le concessioni in essere o, comunque, a partecipare a gare indette in territori limitrofi a quelli in cui già operavano.

    [23] Cfr. Segnalazione Autorità garante della concorrenza e del mercato AS880 del 28 settembre 2011.

    [24] Si riporta il testo della delibera del 18 settembre 2013 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, “Vademecum per le stazioni appaltanti. Individuazione criticità concorrenziali nel settore degli appalti pubblici”,relativo alle ATI: « I subappalti e le Associazioni Temporanee di Imprese (ATI) permettono di ampliare la platea dei soggetti che possono partecipare a meccanismi di gara, dando spazio anche alle imprese più piccole. In alcuni casi possono però essere utilizzati dai partecipanti alla gara per spartirsi il mercato o addirittura della singola commessa. Possibili indizi sono: 1) imprese, singolarmente in grado di partecipare a una gara, che invece si astengono in vista di un successivo subappalto o optano per la costituzione di un’ATI; 2) la costituzione di ATI o subappalto perfezionati da imprese accomunate dalla stessa attività prevalente; 3) il ritiro dell’offerta da parte di un’impresa che decide inizialmente di partecipare a una gara, che risulta poi beneficiaria di un subappalto relativo alla medesima gara; 4) nei casi di aggiudicazione basata sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ATI (tra i maggiori operatori) può essere il frutto di una strategia escludente, tesa ad impedire a imprese minori di raggiungere il necessario punteggio qualitativo».

    4 settembre 2015
  • Il mercato delle telecomunicazioni europee: luci ed ombre nella nuova relazione della Commissione. In Italia tasso penetrazione broadband mobile doppio rispetto al 2011

    La Commissione europea ha pubblicato una relazione sullo stato del mercato e della regolamentazione delle telecomunicazioni nel Vecchio Continente nel biennio 2012-2013. Da essa si evince che le entrate del settore sono nuovamente calate nel 2013, ma che gli investimenti iniziano a crescere. In merito ai servizi di telefonia tradizionali, essi cedono sempre più il passo ai servizi VoIP, mentre il traffico dati è in rapido aumento; i costi delle chiamate vocali e dei servizi dati su reti mobili sono più alti nell'UE rispetto agli Stati Uniti, mentre l'uso dei servizi mobili è più diffuso negli USA, dove si registra di conseguenza un "ricavo medio per utente" più elevato. La relazione affronta una serie di questioni normative nel contesto degli sviluppi del mercato, della competitività e degli obiettivi fissati dall'Agenda digitale. Nel dettaglio, il focus è su regolamentazione del mercato, piani e finanziamenti per la banda larga, autorità nazionali di regolamentazione, autorizzazioni, gestione dello spettro, diritti di passaggio e accesso all'infrastruttura passiva, accesso e interconnessione, questioni relative ai consumatori, servizio universale e neutralità della rete. Dalla relazione risulta così che l'accesso a un'infrastruttura passiva di telecomunicazione è frammentato, complesso e pesante in alcuni Stati membri, tra cui Belgio, Bulgaria, Repubblica Ceca, Francia, Lussemburgo, Malta e Polonia. Esistono notevoli differenze tra gli Stati membri per quanto riguarda le tariffe all'ingrosso per la portabilità del numero, ossia il costo addebitato a un operatore concorrente per trasferire il numero di un abbonato. La maggior parte dei paesi europei ha definito piani nazionali per la banda larga, ad eccezione di Grecia, Romania e Cipro, che stanno tuttavia per finalizzarli; i progetti nazionali per la banda larga sono finanziati nei modi più disparati (ad esempio mediante fondi pubblici nazionali sotto forma di aiuti di Stato o attraverso i fondi strutturali dell'UE). broadbandpenetrationue In materia di neutralità della rete, si rileva come "gli Stati membri seguano approcci diversi , che vanno dall'autoregolamentazione a una legislazione vincolante. Tuttavia, il dibattito è principalmente concentrato sul livello di regolazione continentale". Solo la Danimarca, la Germania, la Lettonia e Malta hanno raggiunto l'obiettivo del 2012 per l'autorizzazione di bande di frequenza specifiche, mentre 21 Stati membri sono riusciti ad arrivare al traguardo nel 2013. "Il ritardo nell'assegnazione della banda a 800 MHz - chiosa la Commissione - ha pesantemente rallentato la diffusione delle reti mobili 4G in tutta l'UE; il tempo necessario per ottenere i permessi di installare nuove reti varia da pochi giorni a diversi anni, secondo il luogo in cui si costruisce la rete. La maggior parte delle autorità tuttora non accetta la presentazione delle richieste per via elettronica". "Il cammino verso la realizzazione di un vero mercato unico è certamente ancora lungo", dichiara Neelie Kroes, vicepresidente della Commissione europea. "Bisogna tagliare l'onere burocratico e occorre un'azione normativa più coerente a livello sia nazionale che unionale per costruire finalmente questo mercato unico. L'attuazione in tempi brevi della direttiva sulla riduzione dei costi della banda larga contribuirà a centrare l'obiettivo, ma bisogna fare di più". Italia Per quanto attiene il nostro Paese, la Commissione rileva come sul fronte della banda larga NGA, a fronte di miglioramenti verso il raggiungimento degli obiettivi continentali, rimangano alcuni ritardi soprattutto in merito alla penetrazione delle connessioni a 30 mbps e alla velocità delle linee broadband già attive. Se la scarsa alfabetizzazione gioca il suo ruolo in questo quadro a tinte fosche (il 34% degli italiani dichiara di non aver mai usato Internet, il quarto dato più alto dell'Unione), è sul fronte dell'infrastruttura che la Commissione invita a concentrare gli sforzi. Diversa la situazione in ambito mobile, dove la banda larga nel gennaio di quest'anno ha raggiunto un tasso di penetrazione doppio rispetto a quello del 2011, e superiore alla media UE. Inoltre, la distribuzione e la disponibilità delle reti LTE sono rapidamente progredite (più che triplicato dal luglio 2013), sia nelle città principali così come nelle aree in digital divide. "In quest'ultimo caso - si legge nel documento - ciò è favorito dagli obblighi di copertura collegati a ciascun diritto d'uso per la banda a 800 MHz, messi a disposizione degli assegnatari a partire dal 1 gennaio 2013". Per quanto attiene la neutralità della rete, si evidenzia come l'Italia non abbia adottato alcuna misura legislativa volta a tutelare la net neutrality; tuttavia, "L'Agcom monitora con regolarità tutte le misure di traffic management messe in atto dagli operatori fissi e mobili imponendo misure di trasparenza a molti di essi. Inoltre, agli ISP si impone di indicare non solo la velocità massima possibile per le connessioni ma anche la velocità minima garantita". LEGGI "Agcom, la Relazione annuale al Parlamento: il macrosettore delle comunicazioni è in perdita per 5,4 miliardi di euro. Cardani: 'Avanti con una regolazione 2.0' " 22 luglio 2014