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  • "L'euro è di tutti": rischi e opportunità in un mondo del lavoro fondato su Internet

    di Gianfrancesco Rizzuti [*] Tireranno un sospiro di sollievo la dottoressa TP, che è la mia dentista. E anche madame FC, insegnante alle elementari, e mister AP, allenatore della squadra di volley della scuola di quartiere. E pure il dottor GM, il fisioterapista che cerca di alleviarmi il dolore al ginocchio. 2024, forse 2034. Non sono numeri di una lotteria, ma date entro le quali la metà (47%) dell’occupazione totale sarebbe a rischio. In altri termini, una lunga serie di lavori potrebbe letteralmente sparire o essere comunque sostituita da un computer. Il dato è contenuto in “The future of employment: how susceptible are jobs to computarisation?”, studio del settembre 2013 di due ricercatori di Oxford, Carl Benedict Frey e Michael A. Osborne. Sommella_cover-297x424Lo spunto è ripreso da Roberto Sommella, nel suo “L’euro è di tutti” (Fioriti Editore, prefazione di Matteo Renzi, scaricabile su www.europaquotidiano.it). Per tornare all’inizio e spiegare perché alcuni professionisti e lavori sono “al sicuro”: la probabilità che per effetto della impetuosa rivoluzione tecnologica degli ultimi decenni scompaiano professioni come quella dei dentisti, allenatori, maestri elementari, fisioterapisti è vicina allo zero. Il contributo di intelletto, intelligenza emotiva e sensibilità umani è di fatto per ora imprescindibile. In un ranking di ben 702 mestieri censiti dai due studiosi, tra quelli destinati alla “computerizzazione” cioè la sostituzione “ad opera di un pc”, questi citati sono in coda alla black list. Cattive notizie, invece, tra gli altri, per i broker immobiliari, per chi ripara orologi, o per chi si occupa di telemarketing. In quest’ultimo caso la probabilità di essere cannibalizzati dalla tecnologia, è 0,99 in una scala da 0 a 1. Una provocazione? Chissà. Certo è che – come ricorda Sommella, Direttore delle Relazioni Esterne dell’Antitrust, ma anche giornalista di vaglia – occorre interrogarsi su progetti di rilancio dello sviluppo che puntino al lavoro. In società dinamiche come quella americana, al rischio di sparizione di intere categorie lavorative si è associata un’opportunità: lì, come si rileva dal recente "The new geography of jobs" dell’economista (italiano) Enrico Moretti, l’impatto della diffusione della tecnologia è stato colto nei suoi aspetti positivi e ha permesso di creare - e non solo sostituire - posizioni lavorative. In Europa, per non dire in Italia il rischio è che dei mutamenti tecnologici si colga solo il lato “luddista”, la “pars destruens” e non anche quella “construens” delle reti, delle chance e delle nuove dinamiche del lavoro, specialmente delle giovani(ssime) generazioni, i digital native. È incoraggiante che il presidente designato della Commissione Europea, Jean-Claude Juncker, parli nel suo programma di 250 miliardi di crescita addizionale che durante il suo mandato “un singolo mercato digitale europeo” potrà generare. Tutto qui? No. C’è qualche buona notizia anche per i giornalisti e gli addetti alle relazioni pubbliche, nello studio degli economisti di Oxford: la campana dell’ultimo giro ancora non sembra suonare attorno alla comunicazione. Reporters e correspondents saranno utili, per i prossimi anni, così come i PR managers e specialists: entrambi occupano posizioni “a basso rischio di estinzione”. Internet, insomma, non li fagociterà facilmente, anche se li costringe(rà) a cambiare radicalmente il modo di lavorare. Ne riparliamo tra 20 anni, o trenta – per chi ce la farà – con “l’ultima copia del NY Times”? [*] Questo intervento è inserito in “Occhio di riguardo: la comunicazione tra tecnologia, mercato e diritto”, rubrica affidata a Gianfrancesco Rizzuti, docente di Relazioni Pubbliche Economiche e Finanziarie all’Università Europea di Roma, con la collaborazione, tra gli altri, di Marco Ciaffone. La rubrica tratterà di temi economici, giuridici e tecnologici, prendendo spunto dall’attualità o da pubblicazioni, ma sempre con un occhio (di riguardo) alla comunicazione. Immagine in home page: Soshable.com 31 luglio 2014
  • "La formazione sanitaria tra etica e tecnologia" - Roma

  • "La formazione sanitaria tra etica e tecnologia" - Roma, 27 e 28 novembre 2014

  • “Intellectual Property Perspectives on the Regulation of New Technologies”, 33esimo Congresso Annuale della International Association for the Advancement of Teaching and Research in Intellectual Property

  • #TecnoLaw, la rubrica di Dimt su Key4Biz.it

    Dall'ottobre 2013 la Redazione di Diritto Mercato Tecnologia alimenta una rubrica sul quotidiano online Key4Biz.

    Clicca qui per consultare tutti i contributi.

  • 10ª Conferenza internazionale su tecnologia, conoscenza e società

    6 e 7 febbraio 2014

    Facultad de Ciencias de la Informaciòn

    Universidad Complutense

    Madrid (Spagna)

    Le sinergie complesse tra tecnologia, conoscenza e società saranno al centro di questo incontro. La parità di genere, la globalizzazione e le TIC sono alcune delle aree che verranno affrontate. I partecipanti saranno guidati attraverso un corso interattivo di due giorni durante il quale avranno la possibilità di presentare le loro ricerche e stabilire reti con esperti di diverse discipline.
  • 10ª Conferenza internazionale su tecnologia, conoscenza e società

    6 e 7 febbraio 2014

    Facultad de Ciencias de la Informaciòn

    Universidad Complutense

    Madrid (Spagna)

    Le sinergie complesse tra tecnologia, conoscenza e società saranno al centro di questo incontro. La parità di genere, la globalizzazione e le TIC sono alcune delle aree che verranno affrontate. I partecipanti saranno guidati attraverso un corso interattivo di due giorni durante il quale avranno la possibilità di presentare le loro ricerche e stabilire reti con esperti di diverse discipline.
  • Aiuti di Stato e concorrenza sleale

    di Valeria Falce Sommario
    1. La violazione di norme imperative e di prescrizioni pubblicistiche come atto di concorrenza sleale
    2. Il rapporto tra le disposizioni in materia di aiuti di stato e la disciplina repressiva della concorrenza sleale
    3. Segue: Rimedi e tecniche di ricomposizione degli interessi alla luce della giurisprudenza rilevante
    4. Conclusioni

    1. La violazione di norme imperative e di prescrizioni pubblicistiche come atto di concorrenza sleale

    1.1. Ambiti e limiti di applicazione.

    Il processo di continua amministrativizzazione dell’ordinamento e delle relazioni sul mercato, insieme alla crescente moltiplicazione di interventi legislativi (nazionali e comunitari) rivolti, a vario titolo, alla salvaguardia della concorrenza e alla tutela del mercato hanno rinnovato il dibattito sul coordinamento nell’enforcement delle relative discipline. In tale contesto, la rinvigorita curvatura costituzionale del bene della concorrenza coniugata alla rilevanza delle disposizioni codicistiche in particolare sulla concorrenza sleale, suggeriscono di tornare a riflettere sulle ipotesi in cui la violazione di una norma pubblicistica in generale e specificamente della disciplina in materia di aiuti di stato costituisca una condotta lesiva del paradigma della correttezza professionale in contrasto con la disciplina repressiva della concorrenza sleale ai sensi e per gli effetti dell’art. 2598 c.c. e seguenti. Per inquadrare correttamente la questione sembra utile muovere da una duplice premessa: anzitutto, una medesima condotta può al contempo violare diversi beni giuridici, così esponendosi ad altrettanti profili di censura; in secondo luogo, una stessa condotta può violare un medesimo bene giuridico che l’ordinamento protegge con diversi strumenti, nel qual caso è il criterio della prevalenza della disposizione speciale rispetto a quella generale, che arretra, a dover guidare l’interprete nell’identificazione della disciplina applicabile. Se quelli appena ricordati sono principi generali, si tratta ora di calarli nel particolare al fine di verificare: i) se ed in che limiti la violazione di una norma di diritto pubblico, ivi compresa la disciplina sugli aiuti di stato, costituisca al contempo un atto di concorrenza sleale, ascrivibile all’art. 2598 c.c.; ii) se ed in che termini la conformità di una condotta alle norme pubblicistiche, e dunque alle previsioni in materia di aiuti di stato, possa comunque qualificare un atto di concorrenza sleale. Nell’un caso (i), e in prima approssimazione, il nodo va sciolto ricorrendo alle teorie sul cumulo di discipline e di responsabilità, rispetto alle quali si delineano tre diverse linee interpretative: la prima, appellandosi alla concezione etica di correttezza professionale, riporta ogni violazione delle norme pubblicistiche da parte di un imprenditore ad un atto di concorrenza sleale [1]; la seconda, facendo leva sulla nozione corporativa di correttezza professionale, ripudia il cumulo di responsabilità nel presupposto dell’assorbimento del rilievo concorrenziale della condotta contraria ad una norma pubblicistica in quello amministrativo o penale della condotta già sanzionato ad altro titolo; la terza, valorizzando la nozione normativa della correttezza professionale, si pone in posizione intermedia, concludendo che la condotta contraria ad una norma pubblicistica possa integrare una forma di concorrenza sleale a seconda del rilievo che la norma pubblicistica e la sua violazione assumono per il corretto funzionamento del mercato e della concorrenza. Diversamente dalle prime due, è la terza lettura a prevalere per flessibilità ed intrinseca capacità a cogliere la complessità ed articolazione del caso concreto così consentendo un opportuno bilanciamento. Proseguendo lungo questo filone, si tratterebbe di identificare le ipotesi in cui le norme pubblicistiche sono direttamente rivolte alla tutela della concorrenza, perché in tal caso sarebbe la stessa cornice pubblicistica a fornire gli strumenti interpretativi utili a decodificare i principi di lealtà cui gli imprenditori devono informare la propria condotta, così che in caso di violazione di tali previsioni ricorrerebbe un atto di concorrenza sleale. Là dove, invece, le norme pubblicistiche non si proponessero come fine di tutelare anche la concorrenza, allora la condotta contraria a quelle norme potrebbe sì integrare un illecito concorrenziale ai sensi dell’art. 2598 c.c., ma solo ove essa fosse capace di incidere sulla concorrenza. D’altra parte, nemmeno questa terza ipotesi esegetica è immune da critiche, tenuto conto che, come avverte la migliore dottrina, sembra “decente ritenere che, salvo ipotesi eccezionali, la violazione di leggi dello Stato sia sempre in contrasto con i principi di correttezza” [2]. Per scriminare dunque le condotte lecite da quelle illecite andrebbero distinte le norme pubblicistiche violate a seconda che prescrivano limiti all’esercizio dell’attività imprenditoriale, costi o oneri. Nel caso in cui ad essere infrante siano delle norme del primo tipo, ricorrerà anche una fattispecie concorrenzialmente illecita. Nell’ipotesi in cui la violazione riguardi norme che impongono costi, essa integrerà una fattispecie complessa comprensiva di un illecito concorrenziale se a quella infrazione si colleghi un atto da cui scaturisca un danno concorrenziale. Infine, nell’ipotesi in cui la violazione si riferisca a norme che impongono degli oneri, per quanto da più parti si invochi la difficoltà di ravvisare in essa la fonte di un comportamento concorrenziale, non pare che questo possa escludersi. Al pari infatti della violazione di norme che impongono costi (ad esempio, quelle sul pubblico impiego) quelle che prescrivono oneri (ad esempio, licenze o autorizzazioni) possono ben tradursi in un risparmio e a sua volta in un vantaggio concorrenziale, che, sfruttato, può causare un danno concorrenziale. Quanto all’altro caso (ii), in cui il quesito che ci si pone è se la conformità di una condotta ad una norma pubblicistica possa comunque lasciare spazio ad una sua valutazione in termini di illiceità, la risposta, tutt’altro che univoca, evoca il tema del concorso di discipline. In linea di principio, si riconosce che l’aderenza di un comportamento ad una norma anche imperativa non precluda la sua difformità rispetto ad altro corpus normativo. D’altra parte, per verificare in concreto la sussistenza di un illecito concorrenziale, occorre risalire alle finalità della norma pubblicistica e solo nel caso in cui questa sia di stampo filo-concorrenziale parrebbe ragionevole arrestare qualsiasi ulteriore valutazione in merito alla rilevanza della condotta nella prospettiva dell’art. 2598 c.c..

    1.2. Concorrenza sleale e illecito aquiliano. Cenni.

    A fronte di un comportamento attuato da parte di un’impresa in violazione di una norma pubblicistica che, sulla base delle verifiche che precedono, al contempo integri un illecito concorrenziale, il concorrente leso ovvero le relative associazioni professionali sono legittimate a tutelare i propri interessi nelle sedi giudiziali competenti ed in particolare a promuovere i) l’azione inibitoria e di rimozione degli effetti della condotta illecita, per il cui esperimento è sufficiente la prova della ricorrenza degli estremi dell’atto di concorrenza sleale, ma non quella del dolo o della colpa dell’autore, né quella di un effettivo danno patrimoniale, essendo sufficiente il mero danno potenziale; ii) l’azione di risarcimento del danno, che richiede invece la prova del dolo o della colpa dell’autore (colpa che peraltro si presume una volta accertato l’atto di concorrenza sleale) e del danno patrimoniale. Nell’ambito di tale azione, il giudice può disporre la sanzione della pubblicazione della sentenza sulla stampa. In effetti, al concorrente che ritenga di essere stato danneggiato da un atto di concorrenza sleale è fatta salva la possibilità, almeno a livello di principio, di far leva sull’art. 2043 c.c. per tutelare i propri interessi. In giurisprudenza il rapporto tra le due norme è stato risolto considerando l’illecito concorrenziale come una specie del più ampio genere dell’illecito civile [3]. Più in particolare la specialità della concorrenza sleale rispetto all’illecito civile è individuata con riferimento ai requisiti della legittimazione (attiva e passiva) nonché ai mezzi di reazione dell’illecito, mentre per quanto riguarda i presupposti e le conseguenze risarcitorie della responsabilità le due categorie coinciderebbero [4]. Così operando, la responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. viene ad assumere un ruolo sussidiario tale per cui si ricorre a tale disposizione ogniqualvolta non vi siano i requisiti oggettivi e soggettivi per il ricordo all’art. 2598, n. 3, c.c. [5].

    2. Il rapporto tra le disposizioni in materia di aiuti di stato e la disciplina repressiva della concorrenza sleale 

    2.1. Considerazioni Generali

    Alla luce dell’inquadramento generale che precede, si può ora passare ad esaminare il rapporto tra le disposizioni pubblicistiche in materia di aiuti di stato e la disciplina repressiva della concorrenza sleale, che, come detto, promuove a livello privatistico la tutela della concorrenza nelle relazioni tra imprese direttamente concorrenti che insistono sul mercato [6]. Ciò che rileva ai fini della sussistenza di un comportamento scorretto censurabile dinanzi al giudice civile nazionale è, pertanto, l’autonoma rilevanza giuridica dell’atto di concorrenza sleale posto in essere dall’impresa beneficiaria di un aiuto di stato nei confronti di un diretto concorrente sempre che si tratti di una specifica condotta i) sostanzialmente contraria alle disposizioni in tema di concorrenza e incompatibile con la disciplina degli aiuti, ovvero diretta a specifiche ricadute commerciali dell’indebita fruizione di un aiuto [7], ii) che sia causalmente collegata all’aiuto di cui ha beneficiato. Dal campo dell’analisi rimane in ultima analisi estraneo, da una parte, il rapporto, anche patologico, che si possa instaurare tra impresa beneficiaria e Stato Membro e, dall’altro, la relazione che possa intercorrere tra Stato Membro concedente l’aiuto ed imprese concorrenti del soggetto beneficiario che, nel rivendicare l’incompatibilità ovvero l’illegittimità della misura, richiedano allo Stato di risarcire i danni ingiustamente causati dalla sua concessione. Tanto premesso, punto di partenza della riflessione è che le regole relative agli aiuti concessi dagli Stati sono direttamente e specificamente volte a garantire che la concorrenza tra imprese non sia falsata da aiuti che avvantaggino indebitamente talune imprese o talune produzioni rispetto alle loro concorrenti. Si tratta dunque di norme che, in quanto tali, qualificano la nozione di correttezza professionale ai sensi dell’art. 2598 c.c., così che l’accertamento della conformità della pratica rispetto alle previsioni in tema di aiuti di stato determina la conformità di una condotta al paradigma della correttezza.

    2.2. Responsabilità dell’impresa beneficiaria di un aiuto nei confronti dei diretti concorrenti.

    Se è discutibile che sull’impresa beneficiaria gravi l’obbligo di verificare la regolarità e in ultima analisi la legittimità dell’aiuto erogato (nel presupposto che tali gli obblighi di notifica e di standstill incombano esclusivamente sullo Stato membro [8]), d’altra parte, a partire dalla celebre sentenza SFEI, la giurisprudenza comunitaria respinge l’idea “che il beneficiario di un aiuto di Stato illegale possa, sulla base del diritto dell’Unione europea, essere ritenuto responsabile del pregiudizio subito da un proprio concorrente a causa della violazione dell’art. 108.3 TFUE” [9]. A fronte peraltro di un legittimo affidamento maturato e a prescindere dal raggio di azione di un generale onere di diligenza [10], non si può escludere che il beneficiario di un aiuto di stato illegale ovvero incompatibile possa essere considerato responsabile nei confronti di operatori concorrenti sotto altro profilo [11]. Ciò potrebbe verificarsi qualora l’impresa beneficiaria, attraverso l’aiuto, abbia realizzato autonome condotte anticoncorrenziali in violazione degli articolo 101 e 102 TFEU (o delle corrispondenti normative nazionali) ovvero abbia attuato in modo abusivo l’aiuto concesso. In tal caso, infatti, in attesa o successivamente all’eventuale decisione assunta dalla Commissione Europea rispetto alla conformità con la disciplina comunitaria della misura, la condotta particolare posta in essere dall’impresa beneficiaria ricadrebbe al di fuori della “copertura” fornita dall’atto con cui è stato concesso l’aiuto e sarebbe autonomamente valutabile, assumendo specifica e propria rilevanza [12]. In altri termini, per il tempo in cui sussista un legittimo affidamento circa la compatibilità della misura, l’impresa beneficiaria è tenuta a non sfruttare il vantaggio concorrenziale conseguito oltre la finalità, i margini e i limiti consentiti così causando un ulteriore danno economico ai concorrenti. Diversamente, l’eventuale azione da questi ultimi promossa nei confronti dell’impresa beneficiaria si radicherebbe non tanto sulle norme di diritto comunitario, quanto piuttosto su principi e prescrizioni di diritto interno in tema di responsabilità [13]. In tal caso, il giudice nazionale, oltre eventualmente a compiere una serie di valutazioni preliminari, sarebbe chiamato ad accertare se la strategia intrapresa dall’impresa beneficiaria dell’aiuto rechi un pregiudizio ai diritti dei terzi concorrenti dell’impresa, autonomamente rilevante, causalmente collegato con il beneficio economico selettivamente concesso e comunque tale da non essere assorbito dalle misure disposte per il ripristino dello status quo ante in termini di condizioni di concorrenza sul mercato. Inoltre, qualora sulla conformità dell’aiuto alla disciplina comunitaria non si sia ancora espressa la Commissione Europea, è fatta salva la facoltà del giudice nazionale di adottare, se richiesto, i provvedimenti cautelari più opportuni. Infine, se il giudice nazionale si pronuncia in un momento successivo rispetto alla decisione della Commissione Europea sulla conformità dell’aiuto, esso deve necessariamente tenere in considerazione la decisione comunitaria. Passando invece, all’ipotesi in cui la pratica realizzata risulti conforme alle norme in tema di aiuti, (in quanto legittimo, perché regolarmente comunicato alla Commissione Europea, e compatibile, perché da questa autorizzato), ma, ciò nonostante, risulti scorretta sensi dell’art. 2598 c.c., si tratta di distinguere tra conformità procedurale - che, non implicando alcuna valutazione nel merito, non garantisce la conformità della condotta dell’impresa sul mercato alle norme in materia di concorrenza – e conformità di tipo sostanziale, che può determinare un concorso di norme. In tal caso, la valutazione del giudice nazionale, che deve muovere dalla ricostruzione del quadro normativo e tener conto del primato del diritto comunitario sul diritto nazionale, non può valutare come contrarie al principio di correttezza professionale quelle condotte attuative del beneficio derivante dall’aiuto di Stato legittimo e quelle che per l’impresa beneficiaria della misura sono doverose, perché entro questi margini la tutela della concorrenza e della correttezza è assicurata dalla disciplina comunitaria in materia di aiuti. Al di fuori di questi limiti, invece, il giudice può liberamente apprezzare la correttezza della condotta ex art. 2598 c.c. [14] e se del caso avvalersi dello strumentario offerto a livello di private enforcement.

    3. Segue: Rimedi e tecniche di ricomposizione degli interessi alla luce della giurisprudenza rilevante

    La giurisprudenza, assai copiosa in materia di aiuti di stato, saltuariamente si è occupata delle interferenze ed intersezioni con la disciplina repressiva della concorrenza sleale [15]. Tra i principali precedenti che segnano le evoluzioni della materia, si segnalano i seguenti: - Caso Grandi Traghetti di Navigazione [16] Nel caso in oggetto, l’azione è stata proposta di fronte al Tribunale di Genova da Grandi Traghetti di navigazione (GTN) nei confronti di Viamare di Navigazione (VDN) per comportamenti sleali consistenti nell’applicazione di tariffe sottocosto nonché attraverso la sollecitazione della clientela in maniera scorretta. GTN in particolare sosteneva che l’applicazione di tariffe sottocosto per i servizi di navigazione da Genova a Termini Imerese non era frutto di una autonoma politica imprenditoriale, ma diretta e immediata conseguenza dell’erogazione di aiuti di stato concessi dal Governo Italiano a Finmare, società controllante di VDN. A tal fine GTV chiedeva al Tribunale l’adozione di misure cautelari nei confronti di VDN ai sensi dell’art. 700 cpc, con rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia teso ad accertare se le misure statali in questione potessero considerarsi come aiuti di stato ai sensi della rilevante normativa. Il Tribunale di Genova riconosceva che in linea di principio un aiuto di stato lesivo della disciplina comunitaria qualifica un atto di concorrenza sleale, con la conseguenza che il beneficiario della misura può essere destinatario di una misura cautelare. Nel merito, tuttavia, il Tribunale di Genova escludeva innanzitutto l’applicazione delle norme in tema di aiuti di stato ai servizi di navigazione (cfr. Regolamento EC 3577/92, art. 6) ed in secondo luogo negava che i finanziamenti concessi a VDN potessero qualificare aiuti di stato trattandosi di mezzi reperiti sul mercato. - Caso Alitalia/Airone [17] Nella vicenda in esame, la Commissione Europea nel 2004 aveva autorizzato, come forma di aiuto individuale da parte dello stato italiano alla compagnia di bandiera, la concessione di una garanzia per il finanziamento-ponte erogato a marzo del 2005 per una durata di dodici mesi ad Alitalia da alcuni istituti di credito al fine di assicurare la copertura del fabbisogno netto di contante ed evitare il rischio di insolvenza della società. La Commissione Europea aveva ritenuto l’aiuto compatibile con la disciplina comunitaria sempre che venissero rispettate due condizioni: i) che all’erogazione dell’aiuto si accompagnasse l’adozione di un idoneo piano di ristrutturazione e ii) che durante la fruizione dell’aiuto si promuovesse un aumento di capacità della flotta di Alitalia. Nel novembre 2005 Alitalia aveva manifestato “interesse a partecipare” ad una procedura di licitazione per l’acquisto del complesso aziendale del Gruppo Volare in amministrazione straordinaria. Airone, anch’essa interessata a partecipare alla procedura, aveva chiesto al giudice romano di inibire in via cautelare la partecipazione di Alitalia sostenendo che quest’ultima avrebbe in tal modo sfruttato i vantaggi concorrenziali dell’aiuto per finalità non strettamente inerenti a quelle per cui l’aiuto era stato concesso. Il Tribunale di Roma, con ordinanza del 27 gennaio 2006 aveva accolto la posizione di Airone nel convincimento che alla data della manifestazione del proprio interesse alla partecipazione alla procedura Alitalia beneficiava dell’aiuto, che era stato concesso per assicurare il solo funzionamento corrente dell’azienda e non anche l’aumento delle capacità della flotta. Alitalia aveva proposto reclamo avverso la pronuncia del giudice di primo grado ed il giudice esaminati i fatti e le argomentazioni aveva accolto il reclamo e revocato il provvedimento cautelare. Ad avviso del Tribunale, infatti, prima della restituzione del prestito ponte garantito, Alitalia aveva manifestato esclusivamente il proprio interesse a prendere parte alla gara per l’aggiudicazione del complesso aziendale in vendita. Alitalia aveva dunque realizzato una condotta che in quanto preparatoria e preliminare era di per sé inidonea ad incidere sul mercato, sui concorrenti e sull’esito della procedura fino alla presentazione dell’offerta irrevocabile di acquisto la quale era avvenuta nel dicembre 2005, dopo cioè la ricapitalizzazione e la (anticipata) restituzione del finanziamento ponte. Ciò significava che Alitalia aveva presentato la propria offerta irrevocabile di acquisto in un momento in cui era cessata l’efficacia dell’aiuto di stato e con essa era venuto meno l’impegno di Alitalia verso la Commissione Europea di non aumentare la flotta. Nel concludere, il Tribunale aveva negato la sussistenza del fumus boni iuris nella pretesa di Airone in quanto, in ragione della tempistica degli atti e dei fatti in causa, Alitalia non aveva disatteso alcuna disposizione comunitaria in materia di aiuti di stato né attuato alcuna condotta concorrenzialmente sleale. La vicenda è stata oggetto di accesa critica da parte della dottrina [18] in quanto nella prima ordinanza, il giudice applicava il criterio del cumulo di responsabilità senza aver accertato incidentalmente la violazione di alcuna prescrizione comunitaria e senza motivare circa le conseguenze anticoncorrenziali della condotta di Alitalia in un mercato ben individuato. L’ordinanza che decide sul reclamo proposto da Alitalia, invece, basa la propria decisione sugli effetti giuridici e patrimoniali connessi alla condotta di Alitalia, senza considerare, invece tener conto degli effetti concorrenziali di tale condotta, ossia alla luce della strategia commerciale dell’impresa. Secondo tale dottrina, il giudice avrebbe dovuto anzitutto individuare le limitazioni alla condotta di Alitalia imposte dalla decisione della Commissione che autorizzava gli aiuti, e successivamente valutare la liceità della condotta posta in essere rispetto alle più rigide coordinate del diritto della concorrenza. In tale prospettiva si sarebbe potuto sostenere che il mercato rilevante in questione era pregiudicato, dal punto di vista della concorrenza, dalla presenza di un aiuto ad un’impresa ma era al tempo stesso tutelato da iniziative dell’impresa beneficiaria che amplificassero gli effetti distorsivi insiti nell’aiuto. In tal modo si sarebbe potuto ritenere che la condotta di Alitalia, per quanto conforme alla norme in tema di aiuti di stato, poteva comunque essere considerata scorretta e idonea a danneggiare i concorrenti e dunque violare le disposizioni in tema di concorrenza sleale.

    - Caso Traghetti del Mediterraneo [19]

    Nella vicenda in oggetto, Fallimento Traghetti del Mediterraneo conveniva in giudizio la società Tirrenia Navigazione, concorrente sul mercato dei collegamenti marittimi con Sicilia e Sardegna, per aver attuato condotte sleali sfruttando gli aiuti di stato ad essa concessi ai sensi della legge 684/74 che le avevano dunque consentito di applicare prezzi sottocosto. Il ricorso respinto dal Tribunale di Napoli e, successivamente, dalla Corte d’Appello, approdava alla Corte di Cassazione che, confermando la correttezza delle decisioni dei giudici di merito, ribadiva che i) gli aiuti di stato sono in linea di principio proibiti in quanto incompatibili con il diritto della concorrenza; ii) l’effetto distorsivo generato dagli aiuti di stato è irrilevante nella valutazione della compatibilità della misura statale rispetto alla disciplina comunitaria in quanto tale effetto è una componente essenziale degli aiuti ed è ammissibile qualora sia diretto alla protezione di interessi che non troverebbero altrimenti soddisfazione [20]. Nel caso di specie, la Corte di Cassazione concludeva che le tariffe applicate da Tirrenia Navigazione non erano l’espressione di proprie scelte imprenditoriali, ma l’attuazione di una specifica normativa nazione e che per tale ragione non residuavano margini di autonomia che potessero integrare gli estremi di un atto concorrenzialmente illecito.

    4. Conclusioni

    L’esplorazione degli ambiti di intersezione ed interferenza tra la disciplina in materia di aiuti e le previsioni a tutela della concorrenza rimanda ad una questione più generale, vale a dire se, quando e a che condizioni la violazione delle regole pubblicistiche in generale e quelle in materia di aiuti in particolare integri gli estremi di un atto di concorrenza sleale, autonomamente censurabile ai sensi e per gli effetti dell’art. 2598 c.c. Se in punto di stretto diritto la strada del private enforcement tesa a sindacare un comportamento scorretto è percorribile ogni volta che l’impresa beneficiaria sfrutti i vantaggi concorrenziali conseguiti oltre la finalità per la quale e per il tempo nei limiti del quale la misura è concessa, ovvero con modalità esorbitanti, eccessive e sproporzionate, d’altra parte, in punto di fatto la prova dell’illecito e della sua autonoma rilevanza risulta assai difficile, così limitando drasticamente non solo il numero di azioni incardinate ma soprattutto le chance di successo.

    Note

    [*] Il presente saggio è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [**] Contributo in corso di pubblicazione anche in Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, a cura di L.F.Pace, Jovene, Napoli, 2013. [1] Critica tale impostazione C. Alvisi, Concorrenza sleale, violazione di norme pubblicistiche e responsabilità, 1997, p. 127, a giudizio della quale ad identificare la scorrettezza professionale con la violazione di norme imperative si vanifica l’autonomo rilievo normativo della scorrettezza riducendola ad una species della colpa. [2] Così. A. Vanzetti, V. Di Cataldo, Manuale di Diritto Industriale, 7° ed., 2012. [3] Corte di Cassazione, sentenza n, 1829 del 26 giugno 1973, in Foro. It. 1973, I, c. 3371. In senso contrario si veda perà Corte di Cassazione, sentenza n. 2106 del 6 luglio 1971, in Rivista di Diritto Commerciale, 1972, p. 108, stando alla quale “la concorrenza sleale resta autonoma e non più una semplice specie del più ampio genus costituito dall’illecito aquiliano” . in dottrina, cfr. A. Genovese, Il risarcimento del danno da illecito concorrenziale, 2005, p. 23; C. Alvisi, Concorrenza sleale, violazione di norme pubblicistiche e responsabilità, 1997, 125. [4] A. Genovese, Il risarcimento del danno da illecito concorrenziale, cit. [5] Così. A. Vanzetti, V. Di Cataldo, Manuale di Diritto Industriale, 7° ed., 2012. [6] Per una lettura aggiornata sui valori perseguiti, V. Falce, Appunti in materia di disciplina comunitaria sulle pratiche commerciali sleali, in Riv. Dir. Comm., 2009, 423. [7] A. Genovese, Tutela urgente della concorrenza e inibitoria della condotta dell’impresa beneficiaria di aiuti di stato, in Corr. Giur. 2007, 6, 845. [8] Corte di Giustizia, 11 luglio 1996, Syndicat français de l’Express international (SFEI) e a. c. La Poste e a., C-39/94, Racc. 1996, I-3547. In senso contrario si veda A. Saggio, La responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, Danno e Responsabilità, 2001, 3, 223, che critica tale orientamento ritenendolo eccessivamente formalistico e tale da trascurare del tutto che l’effetto diretto del diritto dell’Unione Europea si produce anche nei confronti dei singoli. [9] C. Schepisi, Aiuti di Stato e tutela giurisdizionale. Completezza e coerenza del sistema giurisdizionale dell’Unione europea ed effettività dei rimedi dinanzi al giudice nazionale, Giappichelli, 2012. [10] Si veda in proposito F. Ferrero, Risarcimento dei danni e aiuti di Stato alle imprese: recenti sviluppi, in La “Modernizzazione” della disciplina sugli aiuti di stato. Il nuovo approccio della Commissione Europea e i recenti sviluppi in materia di public e private enforcement, (a cura di) C. Schepisi: secondo l’Autore sarebbe sempre più difficile ammettere che i beneficiari di un aiuto di stato ne possano ignorare la illegittimità o la incompatibilità rispetto alla disciplina comunitaria, stante la presenza di ampia giurisprudenza e di atti di orientamento che avrebbero ormai codificato la prassi delle corti e della Commissione Europea. [11] C. Schepisi, Aiuti di Stato e tutela giurisdizionale, cit.; A. Genovese, Tutela urgente della concorrenza e inibitoria della condotta dell’impresa beneficiaria di aiuti di stato, Cit. [12] C. Schepisi, Aiuti di Stato e tutela giurisdizionale, cit. [13] Corte di Giustizia, SFEI, cit; Commissione Europea, Comunicazione della Commissione relativa all’applicazione della normativa in materia di aiuti di Stato da parte dei giudici nazionali, G.U.C.E., 2009, C-85/11, §44 e 53. [14] A. Genovese, Tutela urgente della concorrenza e inibitoria della condotta dell’impresa beneficiaria di aiuti di stato, Cit. [15] La prassi dimostra come siano di gran lunga più numerose le azioni promosse dal beneficiario per opporsi ad un ordine di esecuzione interno, rispetto a quelle esperite dal concorrente sulla base della mera illegalità dell’aiuto, o anche a seguito di una decisione negativa della Commissione: così C. Schepisi, Aiuti di Stato e tutela giurisdizionale, cit, 206. [16] Tribunale di Genova, Ordinanza 26 aprile 1993, Grandi Traghetti di Navigazione S.p.A c. Viamare di Navigazione S.p.A. e Finmare S.p.A. in Diritto Marittimo 1993, p. 772. [17] Tribunale di Roma, Ordinanza 27 gennaio 2006; Tribunale di Roma, Sez. II, Ordinanza 14 marzo 2006 [18] A. Genovese, cit. [19] Corte di Cassazione, sentenza n. 5087 del 19 aprile 2000, Fallimenti Traghetti Mediterraneo S.p.A. c. Tirrenia di Navigazione S.p.A. [20] Per una nota critica sulla sentenza, cfr. L. Arnaudo, Aiuti di Stato, tariffe e concorrenza: tra competenze chiuse e questioni aperte, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 2000, 6, 1368. Scarica il quaderno Anno III - Numero 2 - Aprile/Giugno 2013 [pdf]
  • Andrea Stazi Professore Associato di Diritto Comparato, le felicitazioni della direzione scientifica di Dimt

    La direzione scientifica di Dimt saluta con soddisfazione il conseguimento dell’abilitazione quale Professore Associato di Diritto Comparato di ANDREA STAZI, caporedattore della nostra Rivista, con l’augurio di raggiungere ulteriori e meritati successi accademici. Ad maiora! Andrea Stazi, Laureato in Giurisprudenza presso l’Università “Luiss Guido Carli”, con la votazione di 110/110 cum laude, menzione speciale e dignità di stampa, è Ricercatore e docente di Diritto privato comparato presso l’Università Europea di Roma, dove insegna altresì Diritto dell’informatica e della comunicazione. Membro del Collegio dei docenti del Corso di dottorato in “Categorie giuridiche e tecnologia” dell’Università Europea di Roma. Vice-Coordinatore del modulo di Diritto dell’Unione Europea e docente di Diritto dell’Unione Europea e di Informatica giuridica presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali della medesima Università. Coordinatore del Corso di perfezionamento in Diritto e Gestione della Proprietà Intellettuale, della Concorrenza e delle Comunicazioni dell’Università ”Luiss Guido Carli”. Research fellow presso il Max-Planck Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht, Monaco di Baviera (dal 2007). Senior researcher presso l’Osservatorio di Proprietà Intellettuale, Concorrenza e Comunicazioni dell’Università “Luiss Guido Carli” (dal 2003; direttore: Prof. G. Ghidini). Membro del Comitato scientifico della rivista “Concorrenza e Mercato” (Giuffré). Consigliere giuridico del Sottosegretario di Stato alla Difesa. Funzionario presso l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Relatore a numerosi Convegni e Seminari e collaboratore in diversi progetti e gruppi di ricerca. Dottore di ricerca in Disciplina e Libertà della Concorrenza presso l’Università degli Studi di Perugia. Abilitato all’esercizio della professione di avvocato presso il Foro di Roma. Aspen Junior Fellow. Socio della International Association for the Advancement of Teaching and Research in Intellectual Property (ATRIP), dell’International Institute of Communications (IIC), dell’Associazione Italiana di Diritto Comparato (AIDC), dell’Associazione Internazionale per la Protezione della Proprietà Intellettuale (AIPPI) e della Società italiana di Diritto ed Economia (SIDE).
  • Anno III - Numero 4 - Ottobre/Dicembre 2013

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    Con contributi di

    Lorenzo Delli Priscoli, Valeria Falce, Gustavo Ghidini, Daniela Messina,

    Maria Cecilia Paglietti, Giuseppe Pennisi e Marco Scialdone

    Sommario

    Cultura, industria e proprietà intellettuale 

    Il ruolo degli utenti nella generazione dei contenuti creativi di Marco Scialdone

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    Mercato, concorrenza e regolazione 

    Trade Secret Protection in the Innovation Union. From the Italian approach to the UE solution di Valeria Falce

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    Appraisal Parameters, Selection Criteria and Regulations for Long-Term Investment in Europe: Issues and Possible Solutions di Giuseppe Pennisi

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    Pratiche commerciali e tutela dei consumatori

    Beauty rules: la responsabilità per la circolazione giuridica dei cosmetici alla luce del Reg. 1223/2009 di Maria Cecilia Paglietti

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    Comunicazioni elettroniche, audiovisivo e garanzie

    Il pluralismo radiotelevisivo nel panorama della convergenza tecnologica: il caso della Web TV e delle Over-the-Top TV di Daniela Messina

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    Diritti della persona e responsabilità in rete 

    Internet e il diritto alla riservatezza dei dati personali contenuti in atti parlamentari di Lorenzo Delli Priscoli

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    Rubrica “Diverso Avviso” a cura di Gustavo Ghidini

    Proprietà Intellettuale: per una prospettiva sistematica

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  • Anno III – Numero 2 – Aprile/Giugno 2013

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    Con contributi di

    Alberto Gambino, Filippo Vari, Valeria Falce

    e di

    Alessio Baldi, Francesco Minazzi, Gilberto Nava, Davide Mula, Giulio Pascali, Eugenio Prosperetti e M. Morena Ragone

    Sommario

    Cultura, industria e proprietà intellettuale

    Creatività e contenuti in rete di Alberto M. Gambino

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    La tutela ultramerceologica del marchio di rinomanza. Nota alla sentenza della Corte di cassazione n. 13090, 27 maggio 2013 di Alessio Baldi

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    La circolazione dei contenuti mediante link ad opere protette tra diritto d’autore, responsabilità del prestatore e concorrenza di Eugenio Prosperetti

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     Mercato, concorrenza e regolazione

    Aiuti di Stato e concorrenza sleale di Valeria Falce

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    Biotecnologie, ogm e vita

    Il finanziamento della ricerca da parte dell’Unione europea e il diritto alla vita: nuove prospettive alla luce della sentenza Brüstle della Corte di giustizia? di Filippo Vari

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    Comunicazioni elettroniche, audiovisivo e garanzie

    La dicotomia tra trasparenza e dati aperti di M. Morena Ragone e Francesco Minazzi

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    Prime osservazioni sulle tematiche regolamentari e comunitarie relative alla separazione della rete di accesso di Telecom Italia  di Gilberto Nava

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    Diritti della persona e responsabilità in rete

    Responsabilità del motore di ricerca nel caso About Elly: fraintendimenti informatici a base di un’ordinanza (revocata) dal contenuto anomalo. di Davide Mula

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    Linee guida in materia di attività promozionale e contrasto allo Spam. Ricognizione della delibera n.330/2013 del Garante Privacy  di Giulio Pascali

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  • Anno III – Numero 3 – Luglio/Settembre 2013

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    Con contributi di

    Valeria Capuano, Aniello Merone, Valerio Mosca, Gilberto Nava, Mario Palma e Grégor Puppinck

    Sommario

    Mercato, concorrenza e regolazione

    Tariffe notarili e disciplina della concorrenza: una soluzione dall’ordinamento giuridico dell’Unione Europea? di Valeria Capuano

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    Il riparto di competenza tra Agcm e Agcom in materia di tutela del consumatore a 18 mesi dall’Adunanza Plenaria: lo “stato dell’arte” e i possibili sviluppi di Valerio Mosca

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    Comunicazioni elettroniche, audiovisivo e garanzie

    L'evoluzione della regolamentazione ex ante nelle comunicazioni elettroniche: il ruolo della Commissione e dei Regolatori nazionali tra diritto della concorrenza e politica industriale di Gilberto Nava

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    Diritti della persona e responsabilità in rete

    Garanzie del voto e nuove tecnologie: profili problematici di Mario Palma

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    La divulgazione d’informazioni sull’attività professionale attraverso internet di Aniello Merone

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    Osservatorio di Diritto Comparato

    Costa and Pavan v. Italy and the convergence between human rights and biotechnologies by Grégor Puppinck 

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  • Anno IV - Numero 1 - Gennaio/Marzo 2014

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    Con contributi di

    Giulia Arangüena, Vincenzo Lino, Gilberto Nava, Giulio Pascali, Giorgio Santoro

    Sommario

    Cultura, industria e proprietà intellettuale 

    Il Regolamento AGCOM in materia di tutela del Diritto d’autore sulle Reti di comunicazione elettronica (d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70) di Giorgio Santoro

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    Mercato, concorrenza e regolazione 

    Bitcoin: una sfida per policymakers e regolatori di Giulia Arangüena

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    Pratiche commerciali e tutela dei consumatori

    Il legislatore interviene nuovamente sul riparto di competenze tra Agcom e Autorita di settore in merito all'applicazione delle pratiche commerciali scorrette: la soluzione definitiva? di Gilberto Nava

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    Le pratiche commerciali scorrette tornano ad AGCM…o forse no? Un primo imprevisto effetto della pubblicazione del D.lgs.n.21/2014 di Giulio Pascali

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    Diritti della persona e responsabilità in rete 

    Gli enti non-profit nello Stato, nella Società Civile e nel Mercato. Dal liberismo al liberalismo sociale di Vincenzo Lino

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    Rubrica “Diverso Avviso” a cura di Gustavo Ghidini

    Opere dell’ingegno: più libertà per i “derivati culturali”

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  • Anno IV - Numero 2 - Aprile/Giugno 2014

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    Con contributi di:

    Anna Argentati, Roberto Carmina, Ilaria Garaci, Andrea Napolitano, Gilberto Nava, Eleonora Sbarbaro

    Sommario

    Cultura, industria e proprietà intellettuale

    La nozione autonoma di diritto dell’Unione Europea di “opera parodistica” ed il “giusto equilibrio” nell’applicazione della relativa eccezione al diritto d’autore secondo la sentenza della Corte di Giustizia del 3 settembre 2014, causa C-201/13 di Eleonora Sbarbaro

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    Mercato, concorrenza e regolazione

    Le ricadute sulla disciplina dei rapporti di lavoro del discrimen attività sportiva professionistica-dilettantistica di Roberto Carmina

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    Pratiche commerciali e tutela dei consumatori

    Contrattazione a distanza e nuovi diritti dei consumatori: quale ruolo per il public enforcement? di Anna Argentati

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    La tutela amministrativa dei consumatori alla luce del d.lgs. n. 21/2014 di Gilberto Nava

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    Diritti della persona e responsabilità in rete

    Compensation for damages in the event of death, in the Italian Legal System di Ilaria Garaci

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    La responsabilità del direttore di testata giornalistica on-line: orientamenti giurisprudenziali e prospettive di riforma di Andrea Napolitano

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  • Anno IV – Numero 4 – Ottobre/Dicembre 2014

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    Con contributi di:

    Lorella Bianchi, Giuseppe D’Acquisto, Emanuela Delbufalo, Martina Ferraro, Marina Monsurrò, Mario Palma, Maria Sole Staffa

    Sommario

    Cultura, industria e proprietà intellettuale

    La capacità distintiva del marchio e l’utilizzo di parole straniere diventate di uso comune nel linguaggio della rete

    di Martina Ferraro

    Mercato, concorrenza e regolazione

    A game-theory perspective on market cooperation

    di Emanuela Delbufalo e Marina Monsurrò

    Some considerations regarding the determination, by historical data, of the elimination probalilities from a collectivity for different reasons

    di Maria Sole Staffa

    Diritti della persona e responsabilità in rete

    La sentenza Google e la questione delle esternalità dei trattamenti di dati personali

    di Lorella Bianchi, Giuseppe D’Acquisto

    Note in tema di giurisdizione della Corte dei Conti in materia di responsabilità per danno erariale degli amministratori delle società in house (nota a margine della sentenza n. 7177 del 26 marzo 2014 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione)

    di Mario Palma

  • Antipirateria, Cardani (Agcom) ospite di Dimt: "Ricevute 210 notifiche, più della metà dei casi si sono chiusi con un adeguamento spontaneo"

    "A mio parere il dato più importante, da un punto di vista di interpretazione del comportamento degli agenti, è che nel 54% dei casi c'è stato adeguamento spontaneo". Così il Presidente dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni Angelo Marcello Cardani, ospite della Redazione di Diritto Mercato Tecnologia il 22 maggio scorso, commentando i dati sulle notifiche antipirateria a disposizione dell'Agcom dopo oltre un anno di applicazione del regolamento in materia di tutela del diritto d'autore. "Questo ci suggerisce - ha sottolineato Cardani- che è vero quello che noi pensavamo prima dell'introduzione del regolamento, e che cioè fosse necessaria una forte opera di educazione e informazione del pubblico". Sui nuovi scenari aperti dall'avanzata dello streaming musicale si è invece concentrata l'attenzione di Lino Prencipe, Direttore Digital&Business Development di Sony Music Entertainment (Italy), ed Enzo Mazza, Presidente della Federazione Industria Musicale Italiana (FIMI). 25 maggio 2015
  • Appraisal Parameters, Selection Criteria and Regulations for Long-Term Investment in Europe: Issues and Possible Solutions

    di Giuseppe Pennisi Abstract: This paper reviews the main issues confronting appraisal of Long Term Investments (LTIs) on the basis of recent literature and experience (such as airport planning in Northern Europe, substitution of analogical television with Digital video Broadcasting – Terrestrial (DvB-T) in Italy, regional planning in several European countries) and proposes the following conclusions for consideration by the Long Term Investment Club (LTIC) as wel as by the European Commission (EC):
    • For LTIs. a clear cut choice of numeraire (and relevant discount rate) would clear up the ambiguity now prevailing in many OEC.D. countries and in the current EU guidelines.
    • LTIs quite often have inter-generational implication. The Modified Discount Method, MDM, appears to be the most suitable and easiest methodology to experiment with in a limited number of cases and eventually, if found to be feasible at a reasonable cost, to be incorporated in guidelines.
    • Uncertainty is a characteristics of most LTIs due to their long “project life”. The real options approach is a suitable way to address it; but the additional information it provides may have a comparatively high cost. Thus, it is worthwhile to experiment using it in a selected number of LTIs as a preliminary step for eventual incorporation in general guidelines.
    • LTIs are a powerful tool to deregulate and/or reregulate key sectors of the economy and should be exploited to the fullest extent.
      A research agenda may be useful in leading to more consistency in LTIC practices. This agenda would include: a) a review of existing manuals and guidelines, and more fundamentally, of actual practices used; b) a discussions of the points raised In this paper, c) the possible development of general guidelines. Summary:
    1. Introduction.
    2. The long implementation and gestation period.
    3. Risk and Uncertainty.
    4. LTI Lumpiness and the “new rules” issue.
    5. Conclusions: A Possible Research Agenda.

    1. Introduction. 

    A recent World Bank Policy Research Working Paper (Yifu Lin, Doemeland, 2012) does emphasizes that Long Term Investments (LTIs) are the necessary tool for an exit strategy from the crisis that has plagued the world economy since 1997. LTIs have distinct and special features as compared with short and medium terms investments (Clements, 2011). These features occur especially in the infrastructure sector: the planning and construction of a major transport network, involving both highways and railways (and even including airways and waterways), is vastly different from a road maintenance program. (Briceno Garmedia, Sarkodie 2012). This is even more apparent when LTIs deal with research and innovation, human capital, energy, environment, and the like (Edler, Berger M., Dinges M., Gok A. 2011).. Their main characteristics are as follows.
    • A long physical implementation and gestation period before financial returns and economic and social benefits provide a positive long lasting net cash flow.
    • A long temporal distance between the decision of financing a project and its “physical implementation”: within such a temporal lag, the major strategic variables can change their trend especially in presence of fast social and technological changes as it is now and will hopefully stronger in the future. This requires a high capability of reading a large number of variables simultaneously.
    • Serious intergenerational issues because financial and economic costs fall principally on the generation designing the investment and deciding to go ahead with it, as well as using the required resources, while financial and economic benefits typically accrue to the next generation(s); the calculation of their discounted present values present theoretical issues as well as policy, technical and operational ones.
    • Uncertainties as opposed to risks in estimating financial and economic costs and benefits and their flows because of the long time-span involved. Attempts to use “averages” or to “shadow price” for future long-term costs and benefits have often proven unsatisfactory, especially from the operational and practical standpoints.
    • “Lumpiness” of the LTIs; whereas for physical implementation and contracting purposes, any LTI can be, and often need to be, divided in temporal stages or phases and in specific “technical packages” for bidding and contracting purposes (Dimitri, Piga, Spagnolo 2006), their conceptual integrity is such that the various stages/phases and/or “packages” cannot have financial and economic costs and benefits distinct from those of the overall LTI. This has implications for both the use of resources and the feasibility of interrupting the investment or of changing its content and components, during its implementation., or modifying its objectives, contents and phasing (Sunstein, 2011)
    • There are significant differences in outlook between private and public partners. Normally, the former are interested in not overly deferred financial returns for their stakeholders and shareholders. The latter are generally interested in promoting improved welfare and living standards of future generation(s) not solely of the present decision makers and their constituents (Magni, 2011).
      These issues are well known to the literature (Adler, Posner 2006; Ferrara, 2010; Pennisi, Scandizzo 2003; Glachant, Lorenzi, Quinet, Trainar, 2010) and have often been resolved with elegant economic and mathematical modeling. There is no consensus, however, on a generally accepted methodology and on a set of techniques to apply operationally. Briefly, there has been no roll-out from Academia or adoption by practitioners among LTIs, such as development banks and funds, private equity funds, and the like. The purpose of this paper is to take some steps along the path leading to the use of some methodological and operational advances in appraising LTIs. If there is a general consensus, the next step could be to develop technical guidelines to be used consistently with a view of developing a joint approach and terminology and, as a consequence, facilitating dialogue and discussion among interested scholars and practitioners as well as their decisions on specific LTIs.

    2. The long implementation and gestation period. 

    The long implementation and gestation period is a standard characteristic of most LTIs. When dealing with infrastructure networks or with human capital formation or with protection and/or promotion of the environment, the “physical implementation” period could last well over ten years and it is often followed by a “gestation phase” of a number of years before financial returns and economic benefits reach significant or adequate levels. This raises numerous financial, economic and juridical problems. Often, the financial issues can be solved with long term licenses or lease contracts that provide incentives to (or persuade) private investors to await their share of the returns of the LTI as and when they do materialize. This has been the case, for instance, of many 19th century railway programs in both the USA and Europe. A forerunner was the Napoli-Portici Railway built with Belgian private equity project financing and inaugurated in 1839 (Minard 1840). Even this early juridical treatment of LTI suggests that proper appraisal could be a useful and effective trigger to European regulation and/or re-regulation in several fields (Moszoro 2010; Moszoro and Krzyzanowska 2010). The key issue, however, is the discount rate to apply to financial and economic costs, on the one hand, and to financial returns and economic benefits, on the other. For private investors, the issue is quite straightforward: the pertinent rate is the financial opportunity cost of capital (e. g. the risk-free alternative use of resources). If this return cannot be obtained in the short or medium term, appropriately designed contracts, lease, regulation(s) can serve as a vehicle to make this financial objectives achievable (and capture satisfactory returns) in the longer term. For several years, this vehicle has consisted of straightforward State and/or Regional subsidies often labeled “industrial policy incentives”. Both European Union (EU) rules on competition and the severe financial stringency in most EU public funding make this approach useless. The issue is more complex for economic analysis. Methodologically, since the early 1970s two schools of thought have had a long and unresolved confrontation about the appropriate numeraire (viz. the economic unit of account) to be used for economic analysis of projects and programs. In short, they are the OECD/World Bank and the UNIDO school and both are based on now iconic manuals (Little, Mirlees, 1974; Squire, van der Tak, 1992; Dasgupta, Margling, Sen, 1972), respectively produced by the OEC.D. (and reformulated by the Word Bank) and by UNIDO. In short, the OECD/World Bank approach takes as numeraire the constraint to LTI: availability of freely convertible funds under the control of the investment planner (and thus freely deployable for other purposes), whilst the UNIDO approach takes as numeraire a growth –cum- welfare objective: the growth of per capita consumption of those at the “critical level of consumption” – viz. the level of consumption at which no subsidies are received and no taxes are levied. In the last 40 years, there has been a vast literature confronting the merits and the disadvantages of the two schools. Specifically, the OECD/World Bank approach has the advantage of providing a close link between the appraisal of LTIs and macro-economic and monetary policy in that the value of freely convertible funds is, to a large extent, a function of fiscal and monetary policy as well as of the exchange control measures applied in support of them. Whatever approach is chosen, the results of appraisal/rejection test of a LTI do not change. This means that, if the analysis is properly carried out, a LTI is or is not worth financing regardless of the approach (OECD/World Bank or the UNIDO) followed (Dasgupta, Mäler, Barnett 2000; Berlage, Renard, 1985). Further, it is only for matter of operational convenience, that, generally a single discount rate is applied during the life of the LTI. As Dasgupta, Mäler and Barnett (2000) correctly point out, “tnear-universal practice of using a constant discount rate in project evaluation (e. g. 5 percent per year applied to the net income of a project over its entire life) has grown out of a need for practical convenience, it is not a theoretical prescription”. However, the numeraire and the relevant discount rate(s) are the items on which the LTI economic analysts (as well as, occasionally, the policy makers as and the decision makers) do focus attention on. Furthermore, as recently documented (Beraldo S., Caruso R., Turati G. 2011; European Commission, 2009; Ferrara, 2010; Florio 2006, Gollier C., Koundouri Ph, Pantelidis Th. 2008; Hardisty D. J., Thompson K., Krantz D., Weber E. 2011, Wang, Rieger, Hens 2009, ), public agencies in the USA and in Europe have followed a mix of both schools in setting their normative discount rates for economic analysis of LTIs by Government Departments, States of a Union and Regional as well as other local authorities. In certain cases – most notably the European Commission in dealing with European structural funds-, they have initially followed the OECD/World Bank approach, but more recently adopted a blend of the OECD/World approach and the UNIDO approach. Most often, the underlying methodological approach is not spelled out in the handbooks but merely embodied in bureaucratic procedural guidelines of administrative nature. The author of this paper has adopted the OECD/World Bank numeraire in two manuals (Pennisi, Scandizzo, 1985, 1991) when in Italy the central policy issue seemed to be the constraint on funding but the UNIDO approach (Fanciullacci, Guelfi, Pennisi 1991) when requested to prepare a manual for Italian development aid. Two of the manuals were prepared in parallel, almost simultaneously. However, the objective of one was to provide guidelines for public investment financing in Italy (thus, the link with fiscal and monetary policy was essential) while the other had to take into account that Italian development aid legislation forbade interference with general macro-economic policy of the beneficiary countries. As the analyst’s attention focuses on the numeraire (and the discount rate is the decline of numeraire value over time), it seemed reasonable to use the OECD/World Bank approach to appraise domestic public investment in the 1980s and 1990s and the UNIDO approach to assess the investment part of the development aid program. The main problem in dealing with LTIs is that, generally, the OECD/World Bank numeraire yields a much higher economic discount rate than the UNIDO’s. Empirical analysis carried out around 2000 in many OEC.D. countries yielded an OECD/World Bank numeraire of about 8-10% whilst the UNIDO numeraire settled at about 2. 5-3%. At a 10% discount rate, after 30 years the Present Value of either a cost or a benefit is almost nil (discounted at the factor 0. 0573, OECD/World Bank approach), whilst at a 2. 5-3% discount rate, the same cost and/or benefit can still be significant (derived by discounting at 0. 47-0. 411, UNIDO approach). Generally, any public investment numeraire is likely to be associated with a higher discount rate than a consumption numeraire but over time this difference will be neutralized because shadow prices of costs and benefits are likely to be also higher (with an investment numeraire rather than with a consumption numeraire) due to higher depreciation, over time, of investment than consumption. Again, if the economic analysis is properly done in terms of the derivation of shadow prices and of estimation of externalities and forward and backward linkages, it should not matter which numeraire and discount rate is applied: the test of acceptance/rejection of a LTI will have the same outcome whichever numeraire (and implicit discount rate) is applied. Nonetheless, the attention of the analyst (and the policy/decision maker) will be on the costs and benefits most easily “captured” and quantified (Xia, 2011). In my view, for economic analysis of LTIs, the UNIDO approach is to be preferred to the OECD/World Bank approach for practical operational reasons:
    • One of the outcomes of world financial and economic integration is the end of controls on capital movements and exchange controls that made the availability of freely convertible funds a more telling indicator of policy and program flexibility (and hence, constraint on LTIs) in the 1970’s and 1980’s than it is now.
    • Due to their characteristics, LTIs have economic costs and benefits that, for a proper appraisal, need to be quantified even if they appear after several years from the start of the implementation period of the pertinent investment (Gollier, Weitzman 2008; Knowles, Shaw, 2008). Many USA and EU agencies are, implicitly more often than explicitly, moving towards the UNIDO approach.
      As outlined above, a feature of LTIs is that costs fall on generation n but benefits often are captured by generations n+1, n+2, n+x. Intergenerational issues are well-known to students of tax theory and policy as well as of generational growth accounting and are often blended with moral philosophy theory and policy. In this paper, for the sake of simplicity, it assumed that the most relevant literature in these fields is generally known to the readers. This will allow me, therefore, to deal only with the operational applications to LTIs. Analytically, the subject should be kept distinct from that of the discount rate relevant to long term implementation and gestation investments. Actuarially, even a very low economic discount rate (say 1. 5%) costs and benefits for the next generations – after 50 years- hardly matter. Methodologically and operationally, the subject attracted considerable interest from economists and practitioners in the late 1980s-ealy 1990s in parallel with the development of LTIs in promotion and protection of the environment. It was delved into especially by economists with interest in non-renewable resources (; Bateman 1989; Kula 1988 and 1989; Livingston, Tribe 1995; Pennisi 1998; Thompson, 1991). The British quarterly, Project Appraisal, now renamed Impact Assessment and Project Appraisal, had a major role in encouraging a policy and technical debate on the issue. More recently, the topic has been examined by American economists (Boardman, Greenberg, 1998; Dinwiddy, Teal 2006; Zerbe, Diley, 1994; Porney, Weyant, 1999); Scarborough H. 2011; Schwindt, Vining, Globerman, 2000; ). It has also attracted the interest of USA public long-term investment authorities in setting guidelines and even outright rules (US Office of Management and Budget 1992; for recent developments, see Ferrara 2010). Also, regulatory agency lawyers have worked on the issue in attempting to link economic analysis of LTIs with re-regulation (Adler, Posner, 2006). The subject is thus, now central to the evaluation of LTIs. Recently, for instance, intergenerational discounting has been successfully applied for a non renewable resource (land for real estate) in Honk –Kong (Wong. Wing-Chau, Edward Yu, Yu, 2008) and is being proposed in the USA for LTI with strong environmental impacts (Marks 2012). Similarly to the issue concerning the discount rate, there are two schools of thought in the treatment of intergenerational issues. The difference centers more on the underlying assumptions than on methodological and operational practice. As shown by Pennisi (1989) and Zamagni (2007), the Modified Discount Method (MDM), originally developed by an agricultural economist, Erhun Kula, has its roots in moral philosophy, in particular in John Rawls’theory of justice (Rawls, 1971) – most notably on the rawlsian “second principle of justice”. The Multigenerational Value (MV) is based on the development of altruist utilitarianism in the late 1980s- early 1990s (Stark, 1995). Whilst the MDM conceptual roots have been explicit since the writing of the fundamental texts of the school of thought, the foundations of MV became apparent only after the detailed analysis of a fully formalized proposal (Yaffey, 1997). The choice between the schools thus, partly rests on philosophical assumptions and/or preferences. In short, theoretically the MDM shares the mathematical difficulties of Rawls “second principle of justice” (Pennisi, 1989), but methodologically, it stands well with the UNIDO aggregate consumption numeraire indicated as the way to derive a coherent and consistent economic discount rate for LTIs. Also, its computation is comparatively easy as the “positive parameter” of the pertinent equation is “life expectancy at birth”, a statistic that is readily available from any Central Statistical Office. The MV is closely linked to the OECD-World Bank numeraire and entails a “normative parameter” loaded with implicit policy judgments: “the discount rate that present society imputes to per-capita benefits of future generations”. Logically, if chosen, it should be applied also to pension and health policies and related investments. In short, both the MDM and the MV have advantages and disadvantages. In line with the earlier proposal about the use of the numeraire and the discount rate, I would propose to use the MDM also for two practical reasons: a) the MV is discriminatory (because it is based on value judgments) and decision-makers can be, rightly or wrongly, accused of being influenced by personal preference in their judgments (if these judgments are made explicit); b) in my teaching experience, I came to the conclusion that the MDM is easier to teach and to learn than the MV, especially when the students are public servants and may not have a strong mathematical background because they have been trained mostly in institutional and juridical subjects.

    3. Risk and Uncertainty. 

    Because of the length of their implementation and gestation period and the long, often multi-generational, time-span for accrual of their economic costs and benefits, LTIs entail uncertainty rather than risks. The difference between the former and the later is profound: risks can be estimated, through either simple or complicated (e. g. Montecarlo Simulations) techniques based on a probability calculus, whereas uncertainty concerns unforeseen and unexpected changes of the overall situation, including the socio-economic and political context (states of nature). Probability calculus is of little help in getting a handle on uncertainty. Dealing with it requires the derivation of real option values, a field little explored until the mid 1990s and then only by a few investment planners and appraisers such as those dealing with environment, culture, art and the value of life and limbs. In the last 15 years, considerable work has been done to estimate the value of investment, under uncertainty (esp. LITs) starting with a seminal study by Dixit and Pindyck (Dixit, Pindyck 1994), based, to a certain extent, on a 1921 study by Frank Knight recently re-published (Knight, 2002) as well by epistemological research (Nassim, 2007). A summary of recent developments in this thinking has been published in a paper by Pennisi and Scandizzo (Pennisi, Scandizzo, 2006). In short, following Pennisi/Scandizzo (2006), the most recent evolution of economic thinking has brought about a revision of the concept of economic value, which appears far reaching in both its theoretical and practical implications. From the point of view of the theory, value appears to be a feature that is directly related to institutions and assignment of “rights” in an organized society (Akermman, Alstott, 1999; Arlsson I. 2007)). From the practical and, thus, operational point of view, therefore, neither the estimate nor the creation of value can be properly understood, unless sufficient attention is paid to the contractual nature of the act of exchange and the institutional substance of markets, enterprises, and organizations. This marries law with economics and, as a consequence it links the appraisal of LTIs with regulation and re-regulation. Within this context “uncertainty” is seen a “window of opportunity” to create “contingent wealth” through “real options”. In a book of some ten years ago (Pennisi, Scandizzo, 2003), Scandizzo and I provide a new definition of policies, programs and projects. In this approach, a project, and in particular a LIT, is seen as “an economic policy opportunity” which may create or destroy other “opportunities” for various groups of the society all legitimately involved in, or concerned with, the project – the stakeholders. Financial markets theory and practice deal extensively with the evaluation of “opportunities” and of “opportunistic behavior”, mostly through “options” theory and practice. By borrowing heavily from financial markets theory and practices as well as from the new frontier of law and economics, a tool kit for the evaluation of policies, programs and projects could be built. Hopefully, this tool kit would be especially apt for policies, programs, and project evaluation in an age of uncertainty(Chen, 2010). The beginning of the 21st century is named the age of uncertainty because uncertainty arises not only from the need to make long-term projections but also from the new and, to a large extent, yet unexplored paradigms of the virtual, or web economy, and of the many yet unknown ramifications of international integration of economic policies, programs, projects, and governance (De Filippi, Pennisi, 2003). Thus policy, programs, and project planning and evaluation require a great deal of serendipity (Merton and Barber, 2003; He, Li, Wei, Yu 2012) – viz. possible policy, programs and project combinations are discovered even when searching in different directions or pursuing different objectives. On its part, serendipity focuses on “opportunities” and on the value of “rights” and “entitlements” in an uncertain context. Opportunity, it may be useful to recall, is central to the new welfare economics theory mostly due to the contribution made by Amartya Sen (e. g. Sen 1997a, 1997b). It ought to be clearly understood that real options analysis is not an accounting device to attempt to quantify uncertainty always implicit in LTIs but an instrument to shed light on political economy surrounding LTIs with a view of better capturing opportunities for all the stakeholders involved (Masci, 1999). A key implication of this approach is the central role of stakeholder analysis and, hence, of decentralized decision-making as well of the use of sociological and political science disciplines- in addition to the legal one. For many years, stakeholder analysis has been a key feature of non-economic approaches to evaluation, especially in the organizational and sociological disciplines (Bezzi, 2003, Stame 1998). Attempts have been made to draw a converging path towards sociological and economic evaluation by placing emphasis on the centrality of stakeholders as well as on the role of evaluation in fostering communication, both vertically and horizontally, among concerned parties (e. g. Picciotto, 1999, De Filippi, 2005). These attempts, however, have rested mostly, if not solely, on qualitative considerations and have not brought about a new economic methodology for the appraisal of investments. A promising feature of the new approach is that stakeholder analysis is not intended to explore only the stakeholder viewpoint and/or preference ranking (as generally done in organizational and sociological analysis) of the proposed policy or investment. Rather, it aims to identify a corporate structure of the project where the assets and liabilities of its stakeholders’are the opportunities created by the project (the “options”, including the “liability options”) as a form of “contingent wealth. It is useful to make a distinction between stakeholders with public policy responsibilities and private stakeholder. For the former, “options” are political economy opportunities – e. g. to seize this or that political economy path. For the latter, options are opportunities to capture (or to incur) originally unforeseen gains or losses. Methodologically, this calls for a strengthened financial analysis, not only in the sense that more attention is paid to the financial returns and costs accruing to the different stakeholders often in different periods, but also, and more cogently, because option theory provides an integrating framework to appraise the “contingent wealth” of the subjects involved. The fact that the project creates and destroys “options” for different parties, in fact, provides a way to account for benefits and costs based on the gains and losses accruing to the subjects involved. In this context, even a straight public infrastructure project, such as a bridge or a highway, can be entirely evaluated through the opportunities that it creates (or destroys) for a class of stakeholders whose entitlements are directly or indirectly affected by the project. An “options”- based analysis expands significantly on traditional practices because it entails building quantitative and qualitative scenarios, including “counterfactual scenarios” (North, 1990, Heckman 2010), to assess value creation”, on the basis of explicit and implied contracts and related “capital lock-in”, in legal jargon (Stout, 2004), and through the change in rights and opportunities for a set of interested parties. This entails the evaluation of possible alternative or complementary courses of action, such as: delaying decision and action with a view to acquiring more and better information, building-in the possibility of expansion or reduction of scope, as well as promoting dynamic “value creation”. While financial analysis will tend to become more complex, it will also be more informative and will feed more easily into the economic analysis, especially into the shadow-pricing process, often a rather difficult aspect of project analysis. Furthermore, the consideration of dynamic uncertainty and option values, which can be handled by very efficient software, will accentuate the simulative aspects of project evaluation, thereby providing a better appraisal of its strengths and weaknesses and, more significantly, useful information for the improvement of project design. The increased complexity of option analysis, finally, may be compensated by simpler cash flow models of the stakeholders’budgets. Their details become in fact less important, as the focus of the analysis shifts from the determination of the cash flows to the options that the projects generate for the stakeholders. Altogether, however, the real options approach is likely to increase the cost of cost benefit analysis (Chichilnsky, 2010), but it will provide a more complete analysis to LTI decision makers, both public and private (albeit with different slants, as mentioned above). It is important to admit that, while this approach has not yet become standard practice neither of international organizations nor of Treasuries of major OEC.D. countries, we are no longer at the pioneering stage and several interesting case studies have been conducted. The World Bank has carried out a multi-year empirical research with special focus on LTIs dealing with environment protection and promotion (Knudsen, Scandizzo, 2005) and the final results, in the form of a book, are expected to be published any day. In Italy, the Ministry of Communication has carried out a real options based assessment of the replacement of analogical television with Digital Video Broadcasting- Terrestrial, DVB-T; the findings are readily available in a book (Cioffi, Palombini, Pennisi. 2006). The Ministry of Economics and Finance (MEF) and the Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione (Sspa) have experimented with transport and tourism programs: the related documentation has been presented in seminars and is available in the Evaluation Unit of the Italian Economic Development Ministry. Also the suitability of using the real options approach in LTIs for human capital is explored in two recent papers (Pennisi, 2006, 2008, 2010). Considerable work has been done to use the approach for railways development (Centra, 2005) and, more recently, for health investment planning (Pertile, 2009). In several other countries, a number of similar exercises have been carried out in the last few years (e. g. for airport planning in Europe, Smit 2003 and most recently for access to networks in Spain, Gallardo, Amaral 2010). Thus some broad operational conclusions can be drawn:
    • A real options analysis for LTIs will tend to be more elaborate and costly than standard practices in terms of information and related resources requirements. It would be advisable to carry it out early in LTIs development in order to have at least a preliminary assessment of its potential as a “window of opportunities” for both policy makers and private project stakeholders.
    • The drawing of the ‘boundaries’to identify stakeholders and to select the key subset. This calls for a full ‘option-based’financial analysis.
    • The need for a rigorous and, at the same time, sufficiently simple approach to the construction of alternative scenarios and related options.
      The Government may wish to decide to experiment with real options analysis by selecting a limited number of particularly complex operations and to review the experience, including the costs and the benefits of the analysis, in pertinent national and international seminars).

    4. LTI Lumpiness and the “new rules” issue. 

    The last distinctive feature of LITs is that they are “lumpy”, i. e. very large and very costly, in addition to having a long implementation gestation phase and an even longer, often inter-generational, time span to capture their costs and their returns and benefits. This has several implications.
    1. The need for one of the various forms of project financing with several financing partners, each with its own “culture”, aims, constraints, (Esty, Sesia, 2010).
    2. The need for dividing most LTI in several “technical” stages or phases, at least for bidding and contracting, and the difficulty of dividing it in “functional sub-projects” (each one of its own stream of cost and return/benefit flows) suitable to individual financial and economic analysis.
    3. The need for adopting more elaborate techniques of analysis (such as Social Accounting Matrixes, SAMs and Computable General Economic Equilibrium Models, CGEEM) if and when the LTI is not “marginal” and generate structural change in the relevant socio-economic area or areas.
    4. The need to back the LTI, with improved, modernized regulations for the sector(s) concerned, especially when several countries with different regulations are involved and/or when the “cultures”, aims, constraints of the financial partners are quite different. An implication of this point is that LTIs may become the trigger or the “creator of an opportunity” for the development of “new rules” in several sectors (transport, telecommunication, health, human capital formation, even banking) if their main area of operation is the European Union (EU) or the Mediterranean Basin (MB).
      Each of these points would require an extensive treatment, but I will focus on only on certain salient points, notably a) the need for in-depth financial analysis, b) the integration of standard cost/benefit analysis with the “méthode des effets” applied in France for several decades, and c) the “window of opportunity” offered by LTIs in the EU and in MB to elicit those “new rules” that, although announced and even advocated by several Governments, seem to be unforthcoming. Although project financing as a very long history (Sammut, 2011), in the last 20 years, project financing of “lumpy” LTIs has spurred a little industry of developing, writing, and publishing books, guidelines and essays. The professional website www. oppaper. com lists over 1000 titles published only in the last five years. Within this deluge of writings, two points, very relevant to LTIs, are often overlooked: a) the link between Law, on the one hand, and Economics & Finance, on the other in that project financing is in its essence a complex of explicit and implicit network of contractual arrangements among the stakeholders; b) the dominant, decisive role of financial analysis, mainly for private stakeholders (and, logically, consequentially often underestimated by national Government agencies as well as international financial institutions, as they do tend to place emphasis primarily on economic analysis). The link between Law, on the one hand, and Economics and Finance, on the other, is an essential feature of any project, not solely for LITs. As seen in the previous section, it becomes the cornerstone of any LTI analysis which intends to deal with uncertainty so that goods and services, underlying costs and returns/benefits are valued as “rights” and “entitlements” (Sen 1997a, 1997b) stemming from contracts - nearly always incomplete contracts, thus open to many interpretations (Williamson, 2000). Therefore, the set, and quite often the network of (incomplete) contracts of project financing for a LTI is also a tool to see the investment as a “window of opportunity” and to explore “options” and “liability options” for the most significant stakeholders. It is finally a means to identify contradictory, inconsistent, and obsolete regulations and to orient further analysis with a view to reregulation. As is well-known from any finance handbook, financial analysis of any investment has the purpose to assess if all the parties involved can reach “profitability” in participating in the investment as well as in molding their behavior so that the investment’s objectives are achieved. This is especially critical if, as in project financing of “lumpy” LTIs, the financial partners (let alone the other stakeholders) have different “cultures”, financial aims and constraints. The “profitability” indicators – e. g. the Financial Internal Rate of Return (FIRR) – may very offer differ and even diverge for the different parties involved (Pennisi, 1991) even in the case of comparatively simple investments such as those for education and training projects. They do differ and diverge significantly in many LTIs, as seen since the seminal World Bank study on the Indus River Basin water and power resources (Leiftinck, Sadove, Creyke, 1968-69). What matters is that, in spite diverging FIRRs (and/ or other pertinent indicators of financial profitability), the overall results do show that each participant has sufficient interest in behaving so as to reach the common LTI objective. Briefly, the FIRRs, or other financial profitability indicators, for each and all the parties should be above what each of them consider the “threshold rate” for its investment opportunity costs based on its own culture, financial aims, and constraints (World Bank, 2005, World Bank IEG, 2010). In LTIs, there may very well occur serious differences among the partners about aims and constraints, namely on “threshold rates” considered by each party to be acceptable. Generally, while private partners aim at returns that are not too distant in time, development banks and public agencies give priority to long-term benefits for the society as a whole, including future generation(s). This is apparent in the fundamental three volumes on the Indus River Basin development mentioned above as well as in several other instances, including specific Italian case studies (Cervigni, Rubino, Savastano, 2006). Roughly at the same time, at the beginning of my World Bank career, I happened to work on a major multipurpose power, water and agricultural development long-term scheme (the El Chocón program in Argentina) financed by private investors, suppliers’credits, local financial intermediary, the Inter American Development Bank (AIDB), and the International Bank for Reconstruction and Development (IBRD). The main purpose of AIDB and IBRD was to provide concessionary financing which lightened the burden on private investors and thus made it easier to reach their specific, required, financial returns. In addition, concessionary financing by the international financial institutions (AIDB and IBRD) was instrumental in re-regulating Argentina’s water and power sector. I understand that the international financial institutions have continued to follow this program very closely: in 2006, 40 years after the first project financing operation for Chocón, new lending was made available, conditional to an updating of the relevant regulations (World Bank, 1997; Bartolome, Danklmaier, 2000, Ennis, Ghosal, 2010). Thousands of similar instances of LTIs whose financial packages gave the impetus for for new rules can be found, mainly in the those sectors mentioned earlier, but also more broadly in key elements of the economy such as finance. For example, in the previous section of this presentation, reference was made to the financial and economic “real option” assessment of the replacement, in Italy, of analogical television with DVB-T. As documented (Cioffi, Palombini, Pennisi. 2006), the financial analysis showed that FIRRs to the main private operators, most notably the “content providers”, appeared high in the “base case” but could easily drop, due to any mild change in assumptions or to an increase in volatility (as against the “base case” estimate), way below any “threshold rate” representative of the opportunity cost of capital for these operators. This consideration was the basis for a policy recommendation accepted by the Government, even though it entailed a politically not very easy measure: to postpone from 2006 to 2012 the switch from Nationwide analogical television to DVD-T. The additional six years were to be used to further analyze the issue and to revamp the regulation. Also, the comparatively recent DVD-T analysis in Italy shows another policy and regulatory aspect of a good appraisal of a LTI: the study of the effects of the investment on the main aggregate macro-indicators (capacity utilization in the relevant manufacturing industries, employment, output, expected inflation) was instrumental to the Government’s decision (with UE approval) to subsidize, in the initial phase, the prices of decoders so as to jump start the new technology thanks to an assured ready acceptance by consumers. I suggest that Governments and EU institutions should fully exploit the potential to use LTIs as a fast track to reregulate sectors such as telecommunication, transport, power, and banking and finance. It would be a gradual approach to the development of “new rules” but it may very well overcome the explicit and implicit road blocks that seem on the way to modernization of regulations. Now this more important than it used to be in the past, when subsidies, incentives, or other forms of State aid could be used to fill the lacunae in FIRR to the different parties: EU regulations, and more significantly, budgetary stringencies prevent the use of these instruments. As a result, reregulation is very often becoming the tool of choice (Hahn, Tetlock, 2008). In closing, it might be useful to make a short reference to two issues relevant to the “lumpiness” of LTIs: a) the possible use of structural and program evaluation approaches in their appraisal; b) the need for integrating”, when feasible, financial and economic cost/benefit analysis with the “méthode des effets”. On the first point, there is an interesting debate about the two approaches. The debate was reviewed recently by Heckman (Heckman, 2010). From Heckman’s own extensive bibliography (over 300 titles of books and papers), it appears the discussion is mostly within the academic world and there is not yet sufficient experience with the specific appraisal of LTIs. Also, there appears to be no substantive cases of change in regulations brought about by one of these two approaches. More intriguing is the combined application of financial and economic cost/benefit analysis with the “méthode des effets” that has been applied in France and French- speaking countries for decades as an alternative to cost/benefit analysis (Chervel, 1995) After a long debate in the late 1970s (Balassa, Chervel, Prou, 1977) this method was generally accepted as effective analytical tool. It was included in the first Italian official manual of public investment analysis in a section where a number of mostly French actual case studies were summarized (Pennisi, Scandizzo, 1985). Also, a simplified form of the méthode des effets was incorporated for years in EU guidelines and in the practices of the European Development Fund, and then, of other Structural Funds. More significantly, in the last 30 years, with the development of SAMs (King. 1982, Pyatt, Round 1988; Mitra Kahn, 2008) in several OECD, transition and developing countries, and with the refining of CGEEMs, the méthode des effets, has become a powerful tool for Regional planning and appraisal of non-marginal (lumpy) investments. In Italy, for instance, it has been frequently used for the five-year regional planning exercises in Regions such as Tuscany and Sicily. Also, the méthode des effets yields important information to help re-regulation: for instance, in the Italian DVD-T experience, the proposal and the decision to subsidize decoders stemmed from the joint use of real options financial and economic cost benefit analysis and the méthode des effets through a SAM and a CGEEM. However, caution is to be advised because SAMs are often obsolete – e. g. the Italian SAM is based on 1994 data (though for the DVD-T analysis only a few items were used, they were appropriately updated). This may lead to unreliable results in terms of both LTI appraisal and reregulation. For this reason, e. g., this approach has not been used in Southern Italy developing 2007-2013 development planning exercise (Bianchi, Casavola, 2008; Comitato di Amministrazioni Centrali per la Politica di Coesione, 2005). Nonetheless, useful steps in this direction have been recently taken by the EU (European Union- Regional Policy, 2010) also as a result of research of LITs dynamic effects on Regional economies (Di Giacinto, Micucci, Montanaro 2009) and especially of the report charting a new avenue for EU Regional policies (Barca, 2009); they deserve to be supported and followed very closely.

    5. Conclusions: A Possible Research Agenda. 

    The main conclusions from this paper are as follows:
    1. For LTIs. a clear cut choice of numeraire (and relevant discount rate) would clear up the ambiguity now prevailing in many countries and in the current EU guidelines.
    2. LTIs quite often have inter-generational implication. The MDM appears to be the most suitable and easiest methodology to experiment with in a limited number of cases and eventually, if found to be feasible at a reasonable cost, to be incorporated in guidelines.
    3. Uncertainty is a characteristics of most LTIs due to their long “project life”. The real options approach is a suitable way to address it; but the additional information it provides may have a comparatively high cost. Thus, it is worthwhile to experiment using it in a selected number of LTIs as a preliminary step for eventual incorporation in general guidelines.
    4. LTIs are a powerful tool to deregulate and/or reregulate key sectors of the economy and should be exploited to the fullest extent.
    A research agenda may be useful in possibly leading to more consistency in LTIC practices. This agenda would include: a) a review of existing manuals and guidelines, and more fundamentally, of actual practices used in Europe; b) a discussions of the points raised In this paper, c) the possible development of general guidelines for the EU. Note: [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. Draft versions of this paper have received useful comments by Alessandro Ferrara (European Commission), Michel Del Buono (World Bank Unido), Massimo Centra (Trenitalia SpA), Pietro Masci (Italian Ministry of Economy and Finance), Giuseppe Di Taranto (Luiss), Edoardo Reviglio (CDP) Mario Sarcinelli (CreditOp-Dexia) and Pasquale Lucio Scandizzo (University of Rome, Tor Vergata). A preliminary version was presented at an international conference in Venice organized by the Long Term Investment Club. Errors and omissions are only my responsibility. Adler M. D., Posner E. (2006), “New Foundations of Cost Benefit Analysis”, Harvard University Press, Cambridge (MA). Akerman B, Alstott A (1999), “The Stakeholder Society”, Yale University Press, New Haven. Arlsson I. (2007) “Investment and Uncertainty. A Theory-Based Empirical Approach” Oxford Bullettin of Economics and Statistics Vol. 69, Issue 5. Balassa B., Chervel M., Prou C (1977), “L’Evaluation des Projets par la Mhéthode des Effets”, Oxforf Bullettin, November. Bartolome L., Danklmaeir C. (2000), “The Experience with Dams and Resettlement in Argentina, National University of Misiones”, paper prepared for the World Dam Commission, Capetown. Barca F. (2009) “Un’agenda per la riforma della politica di coesione”, Ministero dello Sviluppo Economico, Roma Berlage L, Renard L. 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  • Avvocati sul Web: quali regole per l'auto-promozione su internet?

    Potenzialità e limiti della promozione di un professionista tramite la rete: quali pratiche sono lecite su siti e social network? Come si pone la professione in merito alla disciplina sulla pubblicità? E quali sono le implicazioni per la protezione dei dati? L'analisi del professor Aniello Merone per i Quaderni di Diritto Mercato Tecnologia, nella quale si sottolineano anche gli spazi dei quali l'avvocato non può avvalersi per promuovere la sua attività Fino dove può spingersi un avvocato quando immette su internet informazioni relative alla propria attività? Se le reti sociali online hanno permesso negli ultimi anni una sempre più ampia serie di meccanismi di autopromozione dei professionisti, tramite dinamiche che non hanno sostituito ma affiancato e allargato l'area del marketing tradizionale, è indubbio che possano generarsi alcune criticità e rischi in merito alla possibilità che alcuni comportamenti possano recare danno a terzi e, in alcuni casi, porsi in contrasto con le leggi vigenti. È il tema affrontato dal professor Aniello Merone, ricercatore di Diritto processuale civile nell’Università Europea di Roma, in "La divulgazione d’informazioni sull’attività professionale attraverso internet", contenuto nel quaderno numero 3 del III Anno di attività dei Quaderni di Diritto Mercato Tecnologia, raccolta trimestrale della nostra Rivista Scientifica. Merone, dopo aver sottolineato la liceità di "attività quali l’analisi del mercato o l’autodiagnosi dello studio, nella loro veste di strumenti di marketing tesi a migliorare i risultati economici del professionista", esclude la possibilità che, alla luce delle norme vigenti, l'informazione possa assumere i connotati della pubblicità ingannevole, elogiativa o comparativa,"aspirando ad indicare le percentuali di cause vinte, sottolineare la fiducia già concessa da prestigiosi clienti o stabilire paragoni di qualsiasi tipo con altri studi", e chiosa:
    "In un contesto liquido ed immateriale quale quello della rete internet non si potrà prescindere dall’individuare delle regole e/o dei limiti alla naturale tensione del professionista a realizzare, attraverso la pubblicità, un «surrogato o un’integrazione della propria reputazione», che lo aiuti ad espandere il suo network e ad innalzare il profilo professionale. Resta, infatti, immutata l’esigenza di tutela dei fruitori del servizio legale e, parallelamente, del pubblico interesse al corretto esercizio della professione forense"
    Subito dopo la ricostruzione dell'evoluzione della disciplina, che evidenzia come la tematica della divulgazione a scopi pubblicitari per il professionista fosse diventata rilevante negli Stati Uniti già negli anni '60 e, definitvemente, nel 1977, quando una sentenza della Corte Suprema apriva alla pubblicità commerciale richiamando le tutele del primo emendamento della Costituzione americana. Negli anni successivi prima l'Inghilterra e poi la Germania si dotarono di un quadro normativo sulla materia, mentre più lento fu l'allineamento della Francia. In riferimento all'Italia, Merone scrive:
    "Guardando al nostro ordinamento, l’esistenza di un diritto di dare informazioni sull’attività professionale può dirsi incontroverso, per molteplici ragioni: da un lato, la riconducibilità del diritto ai principi costituzionali di libera manifestazione del pensiero (art. 21, Cost.) e libertà di iniziativa economica (art. 41, Cost); dall’altro lato, l’ampio riconoscimento e la tutela del diritto alla concorrenza, intesa come libertà per tutti i fornitori di servizi nei rapporti con i cittadini, le cui restrizioni sono da considerare illegittime, se non sostenute da esigenze di pubblica tutela; inoltre, la possibilità, espressamente prevista, per i prestatori di professioni regolamentate di avvalersi di comunicazioni commerciali".
    Vengono così messi in evidenza alcuni criteri che l'informazione data dall'avvocato deve rispettare: verità, correttezza, trasparenza e veridicità, impossibilità di pubblicare notizie riservate o soggette a segreto professionale, necessità di dare all'informazione contenuto e forma idonea a non ledere l'immagine sociale della professione. Lo specifico della rete entra nel "radar" della regolazione della professione con la modifica del codice deontologico del 26 ottobre  2002, che inserisce i "siti internet" tra i mezzi consentiti per la divulgazione delle informazioni. Il Consiglio Nazionale Forense ha poi confermato che l’avvocato può utilizzare esclusivamente i siti web con domini propri e direttamente riconducibili a sé, allo studio legale associato, o alla società di avvocati alla quale partecipa, comunicandolo al Consiglio dell’ordine di appartenenza. È poi onere del professionista assicurarsi che le informazioni sul suo spazio online siano sempre aggiornate e corrette oltre che in linea con il codice deontologico, un principio che si estende anche ad eventuali link a risorse di terzi. Importante la limitazione che impedisce all’avvocato di utilizzare gli spazi web forniti gratuitamente da portali telematici se essi impongono la presenza all’interno del sito di pubblicità ad altri siti o pop-up di alcun tipo.
    "Quanto invece all’offerta di servizi attraverso internet - sottolinea Merone - i cui vantaggi sono ampiamente enfatizzati, essa rappresenta una semplice dichiarazione di disponibilità del professionista ad essere contattato da nuovi clienti, per offrire loro la propria consulenza; pertanto, se operata nel rispetto dei principi di correttezza e di decoro professionale e con modalità che consentano di acquisire le informazioni richieste dalla disciplina sul commercio elettronico, senza tradursi in un accaparramento di clientela, essa rappresenta un mezzo in sé indifferente, come l’uso del telefono, del fax o l’invio di una brochure. In altre parole, a rendere illecita l’offerta, sotto il profilo disciplinare, è la presenza di affermazioni suggestive e/o celebrative della qualità della consulenza prestata, di richiami alle percentuali di vittoria conseguite in altre cause, di eventuali (e improvvide) garanzie di risultato, e ogni altra violazione di regole deontologiche, chiamate a presiedere alle corrette modalità di utilizzo di questa, come di ogni altra, forma di comunicazione professionale. Ad esempio, il rispetto dovuto all’art. 36, canone I, del c.d.f., costituisce argomento decisivo contro l’ammissibilità dell’offerta di prestazioni di consulenza gratuite a soggetti indeterminati ed indiscriminati, poiché il professionista, anche quando intrattiene una relazione professionale per via telematica, deve sempre avere cura di verificare l’identità del cliente e rendere evidente quale sia la natura della consulenza legale prestata".
    Da qui deriva anche la delibera del Consiglio dell’Ordine di Firenze con la quale nel gennaio 2012 si invitavano gli iscritti a non pubblicizzare le loro prestazioni professionali tramite i voucher di Groupon. L'impostazione che vale per i siti sembra dover essere estesa anche ai profili e alle pagine aperte dai professionisti sui social network. La necessità di rispettare le norme sulla riservatezza e sulla protezione dei dati completano le griglie entro le quali deve essere confinata l'attività di divulgazione per il professionista. "Se dall’excursus offerto è possibile osservare come, ancor oggi, nel codice deontologico forense il richiamo alla pubblicità sia presente solo in termini negativi - afferma Merone aprendo l'ultimo paragrafo del suo lavoro - vale la pena domandarsi se e in che misura la legge 31 dicembre 2012, n. 247, recante la Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense consentirà di superare tale approccio". E conclude:
    "Se è vero che saranno le pronunce dei vari consigli dell’ordine e del CNF a meglio definire la portata precettiva del nuovo art. 10, la cui violazione costituisce illecito disciplinare, si può osservare come la norma sembri offrire una cornice definita in continuità e sulla scorta di principi e veti già presenti nel codice deontologico vigente, senza contare che ad essi, la stessa Corte di Cassazione ha spesso offerto il proprio avallo. Meglio, proprio le più recenti pronunce della Suprema Corte ci spingono a ricondurre le diverse voci del decalogo offerto dall’art. 10, secondo comma, al primario rispetto del decoro e della dignità professionali, riferimenti irrinunciabili anche in ipotesi di ricorso al mezzo pubblicitario, che se non conforme sarà sottoponibile a sanzione".
    Immagine: LeggiOggi.it 11 novembre 2013
  • Beauty rules: La responsabilità per la circolazione giuridica dei cosmetici alla luce del Reg. 1223/2009 [1]

    di Maria Cecilia Paglietti Sommario:
    1. Il diritto dei cosmetici nella prospettiva del diritto dei consumatori.
    2. Fattispecie generatrici di responsabilità da prodotto cosmetico.
    3. I “cosmeceutici” e le esclusioni della responsabilità per il rischio da sviluppo.
    4. Disciplina delle prove nel sistema europeo e in quello interno.
    5. In Italia.
     

    1. Il diritto dei cosmetici nella prospettica del diritto dei consumatori. 

    Una riflessione che abbia ad oggetto la responsabilità derivante dalla circolazione giuridica dei cosmetici (così come definiti dall’art. 2, comma 1, lett. a) [2] del Reg. 1223/2009 [3] ), e le controversie che conseguentemente potrebbero scaturirne, necessita di alcune precisazioni preliminari, in primo luogo circa l’angolo di visuale dal quale s’intende muovere l’analisi. La prospettiva sarà circoscritta ai rapporti contrattuali che vedono come parte il consumatore contrapposto al professionista, lasciando dunque fuori l’ampia parte di contratti e relative potenziali liti che possono insorgere tra professionisti, quali ad esempio nei casi di violazione di segreto industriale e distribuzione selettiva. Si pensi, incidentalmente, alla recente sentenza della Corte di giustizia, C-439/09, Pierre Fabre, nella quale si affrontano i temi della distribuzione selettiva e della vendita online [4]. L’analisi presenta inoltre un presupposto e un filo conduttore. Il presupposto sottende l’adesione alla recente impostazione dottrinale che ritiene di poter rinvenire, nella frastagliata produzione normativa e giurisprudenziale interna e comunitaria, la formazione di un diritto processuale dei consumatori, inteso come la tendenza alla creazione di un sistema di regole processuali-procedimentali specifiche per il consumatore [5]. Posto che cifra caratteristica del diritto postmoderno è il polimorfismo, può ritenersi un dato acquisito che questo si sia tradotto, sul fronte contrattuale, nella frammentazione dell’unitarietà del contratto e nel proliferare di diversi (e nuovi) paradigmi contrattuali che seguono regole operazionali specifiche e differenti tra loro, accomunate dall’intento di garantire la più efficiente e funzionale regolazione del mercato [6]. Specularmente, sul piano processuale, si fanno largo delle disposizioni e degli orientamenti giurisprudenziali che, in nome della tutela del consumatore, derogano ai principi in tema di onere della prova, di competenza giurisdizionale, territoriale – derogabile o esclusiva – oppure modulano i poteri del giudice in modo che egli agisca d’ufficio, ma solo nell’interesse del consumatore. Queste norme appaiono volte a colmare lo scarto tra le previsioni legislative tradizionali e la condizione di debolezza del consumatore nell’ambito del processo. L’accoglimento delle premesse culturali e politiche che hanno minato il concetto di un unico, uniforme ed astratto soggetto di diritto in luogo di una pluralità di micro-sistemi ha implicato dunque una tendenza verso il particolarismo delle discipline che inerisce non solo il piano sostanziale ma anche quello processuale. Il processo, dunque, ripropone le medesime dinamiche del rapporto sostanziale, così come le scelte di policy riposano sulla medesima constatazione dell’asimmetria di potere tra le parti. Entrambi risolvono lo sbilanciamento di poteri, riconoscendo una normativa di favore in base alla qualifica soggettiva dei contraenti (statuti di gruppi [7] regolati da principî comuni di settore, i quali a loro volta danno origine a microsistemi governati da una “parte generale” [8] ), tale per cui pare che la crisi del principio dell’uguaglianza dei soggetti non riguardi ormai più solo il diritto privato, e che alla «disuguaglianza sostanziale fra le parti» simmetricamente corrisponda in ambito processuale una «disuguaglianza legale» [9]. Così le regole che governano il processo devono confrontarsi con le tematiche della biforcazione di disciplina in ragione della qualità dei soggetti e con il processo di decodificazione cui la frantumazione della disciplina dà luogo [10]. Il filo conduttore è dato dall’adozione della effective doctrine, il perseguimento della quale avviene tramite l’adesione, da parte dell’Unione, alla c. d. strategia rimediale [11]. Elevata l’effettività della tutela a canone principale e fine ultimo nell’edificazione del mercato unico -ora anche nei termini dell’orizzontalità- si ritiene che un sistema giurisdizionale di tutela dei diritti debba tendere ad assicurare un insieme irrinunciabile di garanzie quali una completa, adeguata ed efficace tutela [12]. Svolta in questi termini l’effettività della tutela civile dei consumatori viene sinteticamente racchiusa nell’espressione «equality of the arms» [13], la quale ricomprende tanto i profili inerenti il problema del giusto processo, tanto quelli, frutto di una (nuova) prospettiva rimediale [14], che richiedono una tutela giurisdizionale differenziata [15].

    2. Fattispecie generatrici di responsabilità da prodotto cosmetico. 

    Una prospettiva che contempli questi due dati (diritto processuale dei consumatori e prospettiva rimediale) giustifica e conferisce senso al tentativo di analizzare unitariamente alcune questioni relative alla soluzione dei conflitti sorti tra consumatore e professionista parti di in un contratto relativo ai cosmetici. Preliminarmente è opportuno svolgere una giustificazione circa l’ascrivibilità delle “liti cosmetiche” a quelle sui danni da prodotto difettoso e la sua ricaduta nell’ambito della loro risoluzione, dal momento che le liti cosmetiche non costituiscono, quanto meno a prima vista, un genus di liti particolare. Quanto al profilo dei danni le scelte regolatorie si articolano tanto sul piano del ristoro quanto su quello delle misure volte ad evitare il danno. La scelta della prima ora, moderna e significativa, ha riguardato l’inserimento di elenchi, poi significativamente ampliati, di ingredienti autorizzati e non (cosiddette liste positive -elenchi che indicano le sostanze consentite - e negative - elenchi di ingredienti vietati, che pongono dunque un limite negativo all’imprenditore di sostanze proibite) [16]. Posto che la disciplina contenuta nel Regolamento, che riunisce in sé la richiesta di requisiti di sicurezza e di conformità del prodotto, colloca la disciplina lungo il crinale del confine tra responsabilità per i prodotti difettosi (fermo il richiamo al principio di precauzione [17] ) e quello per la conformità alla previsione del contratto (premesso che l’affermazione viene fatta senza voler prendere parte al dibattito apertosi nella dottrina italiana sul concetto di bene e oggetto della compravendita) [18], un primo dato empirico va preliminarmente posto in evidenza: le liti cosmetiche si presentano numericamente molto contenute, per una serie di ragioni agevolmente identificabili. Intanto, perché la struttura contrattuale del contratto di vendita di cosmetici ha ad oggetto un bene sulle cui qualità non l’acquirente non può effettuare un riscontro immediato. La non verificabilità che le caratteristiche asserite corrispondano a quelle effettivamente presenti nel prodotto (in ordine sia alla composizione che agli effetti: in questo senso si rinviene copiosa giurisprudenza sul c. d. ”effetto Lifting” e le “Anti-wrinkle creams”) espone l’acquirente ad una sfasatura tra quanto promesso e quanto acquistato (ossia tra oggetto della previsione e oggetto della prestazione) che non gli consente una verifica immediata. È solo in un momento successivo all’acquisto -nonché dopo un utilizzo reiterato- che l’acquirente potrà eventualmente verificare se il prodotto rispetta le caratteristiche descritte. Tuttavia, salvi i casi in cui la difformità o il difetto siano fonte di un danno alla salute, il consumatore, posto di fronte ad un micro-inadempimento, non sarà indotto ad instaurare una lite, la quale importerebbe dei costi proporzionati rispetto al valore della controversia stessa. La reazione del consumatore all’inadempimento sarebbe quella, piuttosto, di non acquistare nuovamente il prodotto e, specularmente, la perdita di fiducia verso l’industria produttrice. La ripetitività di questo comportamento dei consumatori è talmente elevata che gli studi di analisi economica hanno evidenziato come nel settore cosmetico un ruolo “regolatorio” particolarmente significativo viene demandato alla reputazione. A ben vedere, infatti, il settore dei cosmetici risente, più di altri, della rilevanza della reputazione sia nel senso costruttivo di elemento determinante nell’acquisizione di un vantaggio competitivo, sia nel senso sanzionatorio -ed opposto- di veicolo di diffusione di notizie screditanti (ad es. sul difetto riscontrato di un prodotto o, con prospettiva più ampia, sull’affidabilità dell’impresa) [19]. Il sistema nord-americano, a differenza dell’Europa, per un verso utilizza in modo assai contenuto le liste positive e negative (essendo proibita una ristrettissima cerchia di ingredienti -al contrario di ciò che avviene in Europa), dall’altro ha sviluppato un amplissimo ricorso alla self-regulation [20], con una scelta regolatoria in buona parte delegata a procedure di collaborazione tra gli organi istituzionali preposti alla vigilanza (FDA) e le case cosmetiche, le quali non sono mai obbligatorie ma volontarie e sono divenute una delle fonti principali del diritto dei cosmetici americano, alle quali i produttori si attengono in considerazioni di profili reputazionali, considerati decisivi nell’influenzare le scelte del consumatore [21]. Poste queste premesse d’indole generale, va altresì specificato che l’esiguità delle liti cosmetiche costituisce, tuttavia, un dato con ogni probabilità destinato a cambiare, per tre ordini di ragioni: in primo luogo, per l’esistenza di una nuova regolazione: in Europa, il Reg. 1223/2009, approntando una disciplina più puntuale, costituirà un filtro a maglie strette in grado i far incorrere in inadempimenti i soggetti destinatari. In secondo luogo, va rilevato un mutamento della percezione sociale sulla potenziale nocività del prodotto cosmetico. L’acquisizione della consapevolezza, nell’ambito della coscienza sociale, che i cosmetici possano essere prodotti non sempre innocui, segue un percorso che parte da lontano, essenzialmente ricollegabile a degli episodi traumatici che hanno posto in evidenza il carattere potenzialmente dannoso dei prodotti in discorso. In America del nord si ricorda il famoso caso Lash Lure del 1933 in America del Nord (dove l’utilizzatrice di un mascara è rimasta accecata) [22] mentre in Europa quello tragico del Talc Morhange, nel 1972 (a causa del quale, a seguito della somministrazione di un talco per neonati, 145 bambini si sono ammalati e 40 lattanti sono morti) [23]. L’ultimo fattore inerisce al prodotto: l’immissione sul mercato di prodotti di nuova generazione, border-line in quanto collocabili nell’area grigia tra farmaci e cosmetici (cosiddetti cosmeceutici [24] ). pone e porrà in misura sempre maggiore il problema della loro sicurezza. Questi prodotti, caratterizzati da un elevato grado di tecnicità ottengono un risultato intermedio tra estetica e terapia, rappresentano il risultato di ricerche su nanotecnologie [25], cellule staminali, ormoni e DNA, e costituiscono prodotti «attivi», che, pur essendo destinati alle parti superficiali del corpo, inducono una risposta biologica nell’organismo [26], soddisfacendo solo apparentemente il requisito della destinazione superficiale. Il legislatore comunitario, pur consapevole del problema [27] (che costituisce il principale oggetto del dibattito giuridico sui cosmetici) ha scelto di non creare, come in realtà da più parti suggerito [28], un tertium genus di prodotti detti cosmeceutici [29].

    3. I “cosmeceutici” e le esclusioni della responsabilità per il rischio da sviluppo. 

    In assenza di verifiche sulla loro sicurezza a lungo termine e di riscontri scientifici sulla loro efficacia, l’immissione nel mercato di questi prodotti sviluppa nuovi interrogativi, primo fra tutti se si tratti sempre di prodotti cosmetici e se la sicurezza del consumatore sia non maggiormente garantita ricorrendo alla qualificazione di medicinali (riservandone la vendita, come immediata protezione per l’utilizzatore, alle farmacie). L’esempio paradigmatico delle criticità di cui sopra è rappresentato dagli antirughe, segmento di prodotti peraltro economicamente estremamente rilevante, con una produzione che raddoppia ogni anno [30]. Dubbia è, in primo luogo, la loro efficacia, su cui non vi è piena concordia scientifica, e che comunque non può essere che temporanea [31]; dubbia è anche la sicurezza la quale, considerata l’estrema complessità delle composizioni, non è facilmente verificabile soprattutto a lungo termine. Dal punto di vista giuridico il problema si traduce nella difficoltà della prova del nesso causale [32] (tra danno e composizione) così come avvenuto nella vicenda degli acidi alfa idrogenati di cui si è appurata la tossicità solo dopo il loro massiccio impiego sul mercato [33]. Il tema della responsabilità del comportamento dell’impresa implica, in questo campo, che essa sia regolata tenendo in debita considerazione la probabile evoluzione dei «fatti nuovi» [34], ossia fatti generatori di responsabilità riconducibili alle ipotesi di sviluppo tecnologico [35]. Emergendo un inevitabile profilo di tutela della salute, le regole della responsabilità verranno influenzate dal principio di precauzione [36]. La linea di policy si congiunge qui con l’intento preventivo piuttosto che rimediale [37] e, aprendo al dibattito sulla funzione deterrente della responsabilità civile (la quale a sua volta può essere utilizzata in modo appagante solo se esercitata collettivamente) [38], fa emergere la tensione sottesa alla disciplina dei cosmetici: la scelta tra responsabilità civile e regolamentazione amministrativa. Nella scelta tra i modelli di regolazione svolge un ruolo fondamentale la variabile della percezione del rischio: essa, infatti, già contenuta per tradizione, viene mantenuta a livelli molto bassi dall’erronea convinzione dei consumatori che la presenza di un prodotto sul mercato sia garanzia della sua comprovata sicurezza [39]: (questo vale con maggior vigore per i cosmetici venduti in farmacia). La considerazione, poi, della natura essenzialmente omogenea del rischio derivante da un cosmetico viziato, la quale non subisce variazioni significative a seconda dei destinatari [40] fa emergere una categoria unitaria di consumatore di cosmetici che consente, in termini regolatori, di approntare una disciplina unitaria e non differenziata. Del resto, lo stesso inventore della categoria dei cosmeceutici, aveva rilevato come anche un phd alla Harvard Law School avrebbe avuto difficoltà (se non essere impossibilitato) ad intuire la potenziale dannosità o meno del prodotto.

    4. Disciplina delle prove nel sistema europeo e in quello interno. 

    È un dato acquisito nel dibattito giuridico che la tutela dei soggetti deboli (nel caso specifico, del consumatore) si svolga anche attraverso una speciale ripartizione degli oneri probatori [41]. Il legislatore europeo non ha approntato una disciplina generale sulla distribuzione dell’onere probatorio nei contratti dei consumatori di guisa che essa viene regolata dalle norme del diritto comune contenute nei codici [42], salva la previsione di specifiche disposizioni relative a tipologie contrattuali/fattispecie speciali [43]. La circostanza, infatti, che il diritto delle prove sia uno degli ambiti più ostici del diritto civile/processuale, ha costituito senza dubbio un ostacolo nel senso dell’adozione di regole comuni [44]. Possono tuttavia individuarsi alcune regole comuni agli Stati membri sulla ripartizione dell’onere probatorio, tra le quali primariamente il principio dell’actor incumbit probatio. Eccezioni da esso sono state introdotte allo scopo di prevedere una distribuzione dell’onere probatorio adeguata alle circostanze, essenzialmente per conseguire due risultati: facilitare l’accertamento dei fatti assegnando l’onere della prova al soggetto che si trova nella posizione migliore per soddisfarlo; tutelare la parte debole del rapporto, o comunque di quella che incontra le maggiori difficoltà di prova (soprattutto quando sono limitate le possibili prove contrarie) [45]. La crucialità delle regole di ripartizione degli oneri probatori sull’esito della controversia e la circostanza che, nella materia specifica della responsabilità per danno da prodotti difettosi, l’art. 4 Dir. 84/375 non preveda né presunzioni né inversioni dell’onere della prova [46], attribuendo al consumatore l’onere di provare l’esistenza del danno, il carattere difettoso del prodotto e un legame di causa/effetto fra il danno subito e il difetto [47], confliggono con le condivise linee di policy degli ordinamenti interni e di quello europeo rispetto alla debolezza processuale in cui versa il consumatore. Gli studi su una possibile riforma della Dir. Ce 85/374, elaborati dagli organi dell’Unione europea, suggeriscono infatti la possibilità di introdurre una presunzione di causalità quando sono fornite le prime due prove (difetto e danno), o di stabilire una percentuale di probabilità necessaria per dimostrare il nesso causale [48]. Nei termini attuali, il dibattito circa l’allocazione degli oneri probatori si svolge nel segno del necessario perseguimento del balance between producers’interests and consumer interests [49], dove tuttavia l’affermato balance viene differentemente inteso dai protagonisti del rapporto di consumo: i consumatori sostengono la necessaria introduzione di un’inversione legislativa dell’onere della prova per assicurare l’effettivo equilibrio [50] e la parità di mezzi [51] difensivi; mentre i produttori (assieme agli assicuratori), paventano, sul piano economico-pratico, che un ammorbidimento delle regole sull’onere probatorio, rischi di aumentare la litigiosità dei consumatori (i quali potrebbero essere incentivati ad accedere alla giustizia anche nelle ipotesi di danni molto contenuti) e dunque ritengono che il requisito della prova del nesso causale tra il danno la difettosità del prodotto è l’unico mezzo per garantire il balance between producers’interests and consumer interests [52]. Nessuno degli Stati membri, nel recepimento della Dir. 85/374 si è spinto fino alla previsione esplicita di una totale inversione dell’onere della prova. Tuttavia, data l’ampiezza della previsione e la sicura possibilità, in tutti gli ordinamenti interni, di ricorrere alle presunzioni giudiziali, un ruolo essenziale svolge la giurisprudenza nella ripartizione degli oneri probatori [53]. Sul piano politico-culturale si registra «a certain preparedness in the courts to ease the burden of proof» [54]. Si è dunque evidenziata una traiettoria comune degli ordinamenti interni volta ad alleviare il carico probatorio che incombe sul consumatore, introducendo un c. d. «“half” reversal of burden of proof» [55]: intendendosi per tale la circostanza che nel caso vengano dimostrati, alternativamente, il nesso causale o la colpa, l’elemento di cui manca la prova (causa o colpa) è presunto.

    5. In Italia. 

    In Italia, in cui la disciplina dell’onere della prova in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi è contenuta nell’art. 120 Cod. cons. (ex art. 8 d. p. r. 224/88, il quale a sua volta ricalcava l’art. 4 Dir. 85/374) il cui criterio interpretativo adottato nelle sentenze è quello, anche in ambito probatorio, di facilitare il danneggiato. La norma ricalca la distribuzione dell’onere probatorio prevista dall’art. 1218 c. c. stabilendo che, una volta provato il danno, il difetto e la connessione causale tra difetto e danno, il danneggiato non debba provare (come invece dovrebbe secondo la regola generale valevole nel campo extracontrattuale) anche la colpa del fabbricante. La giurisprudenza in ossequio alla ratio protettiva del consumatore sottesa alla Dir. 85/374 e ai successivi recepimenti legislativi, è giunta all’elaborazione di un criterio di riparto degli oneri probatori che differenzia a seconda dell’oggetto su cui insiste la prova. Nell’intento di bilanciare l’onus probandi tra le parti, la prova riguardante la clausola di sicurezza viene fatta oggetto di un giudizio autonomo rispetto a quello di verificazione del danno [56]. La necessità, logica prima ancora che giuridica [57] di alleggerire il consumatore sul piano probatorio, induce la giurisprudenza a ricorrere allo strumento delle presunzioni [58], relativamente all’esistenza del difetto nel caso in cui il danneggiato provi il danno e l’assenza di un uso anomalo: la presunzione opera dunque sul piano dell’accertamento della causa del danno sofferto, coprendo persino le ipotesi in cui non si sia riuscito a superare il livello della probabilità [59]. Si distingue, dunque, tra la prova del danno e del nesso causale che, in virtù del principio di vicinanza della prova [60], spetta al consumatore, dalla prova del difetto (costituente il momento più delicato della disciplina della responsabilità da prodotto, manifestandosi al di fuori della sua sfera di competenza) che incombe sul professionista [61]. Tali esiti, tuttavia, giungono solo alla conclusione di un travagliato percorso che ha visto protagonista la giurisprudenza, che con le sue oscillazioni ha dimostrato la difficoltà di un inquadramento unitario della tematica, giungendo talora a risultati di segno opposto. La prima pronuncia (c. d. caso Wella), in materia di prodotti tricologici, riguardava il caso di un consumatore che aveva riportato lesioni a seguito di un’anomala reazione allergica alla tintura per capelli [62]. La S. C. aveva respinto il ricorso muovendo da un’applicazione letterale dell’art. 8 d. p. r 224/1998 e addossando al consumatore la prova della dannosità per la (propria) salute (a causa dell’utilizzo di componenti chimici nella tintura. Va per inciso ricordato che i prodotti tricologici sono tra i più incriminati, si pensi che in America del nord è infatti prevista sul piano normativo, una disciplina speciale per i coloranti (sin dagli anni 60) [63], i quali non possono essere utilizzati quand’anche la loro correlazione con forme tumorali sia assai remota (c. d. Delaney Clause) [64]. Il consumatore veniva dunque onerato di provare il danno, il nesso di causalità e il difetto ritenendosi in particolare che, ove si tratti di prodotto cosmetico, è esclusa la responsabilità del produttore in presenza di anormali condizioni di utilizzo; l’inusuale reattività del danneggiato veniva in questo caso considerata circostanza anomala determinante un impiego anomalo del prodotto. Sempre nel 2007, a soli sei mesi di distanza, interviene un’altra statuizione, di segno opposto, che pare aver fatto tesoro delle numerose critiche che si sono levate a seguito del caso Wella. Il caso di specie era stato promosso da una paziente nei confronti della società produttrice della protesi mammaria impiantatale a seguito dell’asportazione chirurgica di un seno la quale si era improvvisamente svuotata, il cui contenuto si era diffuso nei tessuti circostanti, obbligando al paziente a sottoporsi ad ulteriori operazioni [65]. La Corte aveva in questo caso escluso, all’opposto, che l’attrice fosse onerata della prova che la protesi fosse difettosa fin dal momento del suo impianto, affermando, da un lato, che siffatta prova dovesse al contrario gravare sul convenuto e, dall’altro, che il prodotto doveva considerarsi difettoso quando non offre la sicurezza che ci si può legittimamente attendere. Recentemente, tra le due opposte soluzioni che gravano sempre o mai il consumatore della prova delle difettosità, si colloca in posizione intermedia una pronuncia in materia di filtri solari, la quale accoglie in parte tanto le argomentazioni dell’una quanto quelle dell’altra sentenza. A seguito dell’esposizione solare per alcune ore, l’utilizzatrice di un “gel superabbronzante rapido” riportava ustioni di secondo e terzo grado, un ricovero di una settima e postumi permanenti. Sebbene il prodotto indicasse l’assenza di filtro, l’attrice non aveva applicato alcuna protezione solare [66]. La decisione della S. C. è di stabilire una presunzione di responsabilità a carico del produttore a condizione che il prodotto risulti utilizzato in condizioni di impiego normale (ossia in linea con le caratteristiche del prodotto e le istruzioni fornite dal produttore), ponendo dunque in correlazione diretta la garanzia e le normali condizioni di utilizzo, ed escludendo che la mera sussistenza del danno sia idonea a provare la pericolosità del prodotto. Secondo il principio enunciato, i prodotti cosmetici devono circolare senza arrecare danni alla salute ma non è tuttavia richiesta la più assoluta innocuità, nel senso di escludere l’esistenza di una responsabilità oggettiva assoluta in quanto esclusivamente legata alla prova del nesso di causalità tra il danno e l’utilizzazione del prodotto. Tramite il richiamo all’art. 5 d. p. r. 224/1988, la Corte stabilisce il principio per non ogni prodotto insicuro è un prodotto difettoso, ma lo è ogni prodotto il quale non offre la sicurezza che ci si può legittimamente attendere, creando dunque una relazione tra le normali condizioni di utilizzo e la clausola di sicurezza, la quale viene esclusa nel caso di condizioni anomale (quali l’abuso, l’uso non consentito e le circostanze anomale, benché non imputabili al consumatore). La ricostruzione è conforme all’impostazione americana che, allo scopo di rafforzare la sicurezza dei consumatori, stabilisce che la responsabilità sia governata dal principio della risarcibilità solo del danno prevedibile [67] e la singola reazione avversa se da un lato è insufficiente a marchiare di difettosità il prodotto, dall’altra porrà dei quesiti in tema di nesso di causalità, nel senso del necessario accertamento che la causa della lesione dipenda dal prodotto di per sé o dalla reazione abnorme del danneggiato [68] ). Laddove l’obbligo di informazione (di danni prevedibili) sia correttamente adempiuto e il consumatore negligentemente non avesse acquisito le informazioni fornite, il produttore sarebbe esonerato dalla responsabilità in caso di danno [69]. Così nel nord America la presenza di un’adequate warning configura una presunzione di conoscenza del consumatore [70]. Così, nel valutare il caso di una donna che aveva subito delle ustioni per via della fiammata di uno smalto applicato vicino ad un accendino, la corte ha accolto la domanda dell’attrice reputando insufficienti le avvertenze sull’infiammabilità del prodotto [71]; al contrario, invece, è stata rigettata la richiesta di risarcimento per una grave allergia causata da un lisciante per capelli, ritenendo la corte che le istruzioni predisposte fossero adeguate (prescrivendo, tra le altre cose, il test del cuoi capelluto prima dell’utilizzo) [72]. (Gli stessi problemi interpretativi sono posti dalle diciture che rinviano a doctors brands o all’utilizzo della qualifica “naturale”). All’esito di questa rapida panoramica, si può dunque così sintetizzare l’atteggiamento ricostruttivo della giurisprudenza in materia di “cosmetici difettosi”: si configura una presunzione del difetto nel caso in cui il danneggiato provi l’esistenza di un danno derivante materialmente dal prodotto e si possa escludere un uso anomalo ed improprio non prevedibile da parte dell’utente [73]. Questa ricostruzione interpretativa, che vede allineate giurisprudenza e dottrina [74], forza in qualche misura il dato normativo, la cui una rigorosa interpretazione letterale avrebbe condotto a porre a carico del danneggiato il rischio derivante da cause ignote [75], in ragione di una disciplina più agevole sul piano processuale e maggiormente protettiva su quello processuale [76]. Un ulteriore conforto sul piano processuale per il consumatore potrebbe rinvenirsi in una specifica qualificazione della produzione di cosmetici. In particolare, pacifica l’ascrizione alla responsabilità da prodotto difettoso, ci si può domandare, sul piano interno, se la produzione e la vendita di cosmetici possano essere considerate attività pericolose ai sensi dell’art. 2050 c. c. posto che, in base alle linee interpretative interne, la pericolosità deve essere intrinseca e classificata in base ad una valutazione empirica. Nel caso la circolazione giuridica dei cosmetici venisse considerata attività pericolosa, il danneggiato potrebbe godere di un regime probatorio ancora più favorevole: dovrebbe, infatti, semplicemente dimostrare il nesso di causalità tra il prodotto e il danno mentre incomberebbe al danneggiante fornire la prova, positiva, dell’adozione di tutte le misure idonee ad evitare il danno e quella negativa di non aver violato alcuna norma. Note: [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [1] Si tratta della relazione, con l’aggiunta del necessario apparato di note, presentata al convegno Il diritto dei cosmetici. Regolazione responsabilità, bio-etica, svoltosi il presso il presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Roma Tre il 28 gennaio 2014. [2] Ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. a) s’intende per prodotto cosmetico «qualsiasi sostanza o miscela destinata ad essere applicata sulle superfici esterne del corpo umano (…) oppure sui denti e sulle mucose della bocca allo scopo esclusivamente o prevalentemente di pulirli, profumarli, modificarne l’aspetto, proteggerli, mantenerli in buono stato o correggere gli odori corporei». La disposizione prosegue con un’elencazione, esemplificativa e non tassativa, di prodotti che possono considerarsi cosmetici (e che dunque si pone rispetto al comma 1, in un rapporto di genere a specie): «I prodotti cosmetici possono comprendere creme, emulsioni, lozioni, gel e oli per la pelle, maschere di bellezza, fondotinta (liquidi, paste, ciprie), cipria, talco per il dopobagno e per l’igiene corporale, saponi di bellezza, saponi deodoranti, profumi, acque da toeletta ed acqua di Colonia, preparazioni per bagni e docce (sali, schiume, oli, gel), prodotti per la depilazione, deodoranti e antitraspiranti, tinture per capelli, prodotti per l’ondulazione, la stiratura e il fissaggio, prodotti per la messa in piega, prodotti per pulire i capelli (lozioni, polveri, shampoo), prodotti per mantenere i capelli in forma (lozioni, creme, oli), prodotti per l’acconciatura dei capelli (lozioni, lacche, brillantine), prodotti per la rasatura (creme, schiume, lozioni), prodotti per il trucco e lo strucco, prodotti destinati ad essere applicati sulle labbra, prodotti per l’igiene dei denti e della bocca, prodotti per la cura delle unghie e lacche per le stesse, prodotti per l’igiene intima esterna, prodotti solari, prodotti autoabbronzanti, prodotti per schiarire la pelle e prodotti antirughe». La definizione, molto generale e da effettuarsi «caso per caso … tenendo conto di tutte le caratteristiche» di ogni singolo prodotto, ricorre dunque ad un doppio criterio d’identificazione, quello della destinazione (un cosmetico deve incidere solo su parti superficiali: si esclude che possa avere effetti sistemici) e quello dello scopo (la funzione deve essere di profumare, proteggere e mantenere in buono stato: si esclude qualunque trattamento terapeutico). [3] Regolamento CE n. 1223/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 novembre 2009 sui prodotti cosmetici. [4] Il caso traeva origine da una controversia circa la previsione contenuta in un contratto di distribuzione di prodotti cosmetici in cui il fornitore imponeva ai suoi distributori di far intervenire sul luogo della vendita un laureato in farmacia, domandosi alla Corte di pronunciarsi se tale restrizione violasse il principio di libera concorrenza su internet (CGUE, 13 ottobre 2011, C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique c/ Président de l’Aut. conc.: la sentenza ha avuto ampia eco in Francia – e si può leggere, tra le altre, in Dalloz, 2011, 2590, con nota di E. Chevrier; idibem, 2012, 577, con nota di D. Ferrier; e a 2351, di J. Larrieu; in RTD eur.,2012, 442; in JCP éd. EA, 2012, 25, con nota di Vogel; per un commento italiano cfr. Romano, Vendite online nei networks di distribuzione selettiva: il caso Pierre Fabre, in Merc. conc. reg.,2012, 143). Nella sua decisione la CGUE enuncia il principio in base al quale un generale e assoluto divieto di vendite ai distributori finali via internet imposto ad un distributore autorizzato nel contesto della distribuzione selettiva realizza una violazione della concorrenza. La vicenda, la quale ha dato luogo ad una serie di pronunce di merito, prende avvio nel 2008 con una decisione della Authorité de la concurrence(ut. conc., déc. n° 08-D-25, 29 oct. 2008, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques, LawLex 200800001872JBJ) che condannava la società Pierre Fabre Dermo (titolare dei marchi Avène, Klorane, Ducraye A. Derma), oltre ad una multa di 17. 000 euro, a stralciare l’obbligo, contrattualmente previsto, della necessaria presenza di una persona fisica, laureata in farmacia, preposta alle vendite dei prodotti, vietando, di fatto, la commercializzazione via internet. Appellandosi la società, la Cour d’appealdi Parigi decideva di rimettere la questione alla Corte di giustizia, chiedendo se il divieto generale ed assoluto di vendere su internet i prodotti oggetto del contratto agli utenti finali, costituisse una violazione Reg. 2790/1999, e dell’art. 81, comma 3 (ora 101, comma 3, Trattato Ue) e l’eventuale loro applicazione alle vendite online nel caso di distribuzione selettiva. Riprendendo, a grandi linee, l’impostazione adottata dall’Autoritè de la Concurrence francese e dalla Cour d’Appeldi Parigi la Corte decide che l’interdizione della vendita su internet nel caso di contratti di distribuzione selettiva -la quale non può essere risolta in via generale nel quadro del Reg. 2790/1999, ma necessita di una risposta caso per caso- costituisce una restrizione per oggetto contraria all’art. 101, comma 1, Trattato Ue, salvo che ricorra una giustificazione oggettiva relativa alle qualità del prodotto. Di conseguenza, una tale clausola d’interdizione non rientra all’interno delle ipotesi di esenzione per categoria previste dal Regolamento, ma potrebbe tuttavia eventualmente beneficiare di un’esenzione individuale. tuttavia, il rigore delle condizioni enunciate nella decisione riducono l’esenzione a della ipotesi del tutto eccezionali. La pronuncia della Corte di giustizia, respingendo le argomentazioni della Pierre Fabre che giustificava l’inserimento della clausola con la natura peculiare dei prodotti, la necessità di mantenere un’immagine medicale e di evitare contraffazioni, ha dunque impostato il tema ritenendo che la necessità di fornire una consulenza personalizzata al cliente e quella di preservare l’immagine di prestigio dei prodotti di cui trattasi non sia causa sufficiente per validare la restrizione e che alla luce delle caratteristiche dei prodotti di cui trattasi la clausola non è oggettivamente giustificata (cfr. punti 44, 45 e 47 della sentenza). Il tema è anche stato oggetto di un recente intervento regolatorio dal parte del legislatore francese, il quale ha inteso disciplinare, con il c. d.Sunshine Act(décret n. 2013-414 del 21 maggio 2013), improntandoli alla trasparenza e alla prevenzione dei conflitti d’interessa, i rapporti tra produttori di farmaci e cosmetici e i distributori (per un primo commento v. Haoulia, «Sunshine Act»: un pas de plus vers la transparence et la prévention des conflits d’intérêt dans le milieu sanitaire et cosmétique, in Petites affiches, 2013, 4. [5] Per questa impostazione sia consentito il rinvio a V. Zeno-Zencovich, M. C. Paglietti, Diritto processuale dei consumatori, Milano, 2009. [6] V. Zeno-Zencovich, Il diritto europeo dei contratti (verso la distinzione fra «contratti commerciali» e «contratti dei consumatori»), in Giur. it., 1993, IV, p. 57 e p. 69; F. Macario, Le ‘forme del diritto’nella storia presente: il nuovo diritto europeo dei contratti tra ordine, ragione e decisione, in Quaderni fiorentini, 2012, p. 441 ss.; [7] N. Irti, L’età della decodificazione, Milano, 4° ed., 1999, p. 40 (c. vo dell’A.); cfr. anche p. 67 ss. [8] V. Zeno-Zencovich, Mancaleoni, Una parte generale per i contratti con i consumatori?, in Tradizione civilistica e complessità del sistema. Valutazioni storiche e prospettive della parte generale del contratto,cura di F. Macario e N. Miletti, cit., p. 581 ss.; Aubert de Vincelles, Naissance de un droit communitaire de la consommation. Proposition de directive relative aux droits des consommateurs du 8 octobre 2008, COM(2008), 614 final, in Rev. droit civ.,2009, p. 578 ss. [9] V. Zeno-Zencovich, Il diritto europeo dei contratti (verso la distinzione fra «contratti commerciali» e «contratti dei consumatori), cit. [10] L. P. Comoglio, Aspetti processuali della tutela del consumatore, in Riv. dir. proc.,2007, p. 307 ss. [11] Sui risvolti della adozione della c. d. strategia rimediale in ambito processuale v. già E. Grasso, La dottrina del processo civile alla fine del secolo, in Riv. dir. civ., 1997, I, p. 366, spec. 389; S. Patti, Diritto civile e diritto processuale civile: frammenti di percorso, in Riv. trim. dir. proc. civ.,2012, p. 1; con specifico riferimento ai consumatori: G. L. Carriero, iustizia senza giurisdizione: l’arbitro bancario finanziario, in corso di stampa su Riv. trim. dir. proc. civ., la cui consultazione in bozze si deve alla cortesia dell’A. [12] A. di Majo, La tutela dei diritti, 4° ed., Milano. [13] M. Cappelletti, Access to justice and the welfare state: an introduction, in Cappelletti e Garth, Access to Justice, Vol I: AWorld Survey, Milano, Alphenaandenrijn, p. 10. [14] Mattei, I rimedi. Diritto soggettivo, 2, in Trattato di diritto civile, a cura di Sacco, Torino, 2001, p. 108 ss.; Blomeyer, voce “Types of Relief Available (Judicial Remedies)”, in Intern. Enc. Comp. Law, vol. 16, Cap. IV, a cura di Cappelletti, Tubingen, 1982, p. 4 ss. [15] L. P. Comoglio, Tutela differenziata e pari effettività nella giustizia civile, in Riv. dir. proc.,2008, p. 1509 ss.; [16] Su questa tecnica legislativa v. già M. V. De Giorgi, Produzione dei cosmetici e tutela della salute,in Giur. comm.,1978, 839. [17] 36° considerando del Regolamento 1223/2009. [18] La categoria rimanda a prospettazioni note della nostra dottrina: D. Rubino, La compravendita, 2° ed., in Tratt. dir. civ. comm.,diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1971, 75; A. Luminoso, La compravendita, Torino, 2009, 47. [19] La letteratura in argomento, originariamente economica, ha assunto ora un piano d’analisi giuridico sul presupposto sia dell’esistenza di norme sociali (V. Zeno-Zencovich, Comunicazione, reputazione, sanzione, in Dir. inf. inf.,2007, 263; D. Charny, Non LegalSanctions in Commercial Relationships, 104 Harv. Law Rev., 375 (1990)) come alternativa a quelle legali (A. Schwartz, R. E. Scott, Contract Theory and the Limits of Contrat Law, 113 Yale Law Journ., 2003, p. 541 sia di profili di rilevanza extracontrattuale del danno da informazione economica (Ar. Fusaro, Informazioni economiche e “reputazione d’impresa” nell’orizzonte dell’illecito civile, Padova, 2°ed., 2010, spec. 192). L’aspetto che qui interessa della reputazione d’impresa (concetto ampio, che gode di varie accezioni: v. la definizione di P. Auteri, La tutela della reputazione economica, in L’informazione e i diritti della persona, a cura di G. Alpa, M. Bessone, L. Boneachi, G. Caiazza, Napoli, 1983, 94) è quello che ha riguardo alla bontà del prodotto (la Cassazione italiana ha introdotto il concetto di “reputazione del prodotto”: Cass., 25 luglio 1986, n. 4755, in Nuova giur. civ. comm., 1987, I, 386 con nota di M. Libertini e (solo la massima) in Riv. dir. civ., 1988, II, 683 con nota di De Francisco, Il c. d. diritto soggettivo all’integrità del patrimonio tra illecito aquiliano e illecito concorrenziale) più che alla business reputation (più propriamente degli enti societari: l’insieme degli aspetti che riguardano la stabilità finanziaria, la solvibilità e tutti gli elementi che comportano la capacità di ottenere finaziamenti e attrarre investitori (J. G. Fleming, The Laws of Tort, 10 ed., Lawbook Co., 2011, 529). [20] Sugli esisti, non pacifici fra i commentatori, di questa specifica scelta regolatoria v. Greff, Regulation of Cosmetics that are also Drugs, 51 Food & Drug L. J. 243 (1996). [21] («I know of no other industry which has a better record of voluntary accomplishment»: E. G. Murphy, Voluntary Self-Regulation Programs of the Cosmetic Industry, in The Cosmetic Industry: Scientific and Regulatory Foundation 187 (Norman F. Estrin ed. 1984). Tuttavia, è proprio la non obbligatorietà di buona parte della normativa ad essere oggetto di critiche da parte della letteratura americana che sostiene il fallimento di tale soft-regulation: l’esempio paradigmatico del fallimento della regolazione americana viene usualmente indicato nel caso Estèe Lauder, Inc. v. U. S. Food & Drug Admin: 727 F. Supp. 1 (D. C. Cir. 1989). [22] Nel 1933 l’applicazione di un colorante per ciglia e sopracciglia aveva causato la ciecità di una donna: la vicenda viene analiticamente descritta da G. Kay, Dying to Be Beautiful, cit., 5 e Greff, Regulation of Cosmetics that are also Drugs, 51 Food Drug Law Journ., 1996, 244; la vicenda è menzionata in quasi tutti i contributi che affrontano il tema della regolazione cosmetica (T. J. Donegan Jr., Fifty Years of Cosmetic Safety: A Government and Industry Partnership, in 50 Food Drug Law Journ., 1995, 151, spec. 152; L. A. Heymann, The Cosmetic/Drug Dilemma: Fda Regulation Of Alpha-Hydroxy Acids, in 52 Food Drug Law Journ., 1997, 357; R. B. Termini, L. Tressler, Analyzing The Laws, Regulations, And Policies Affecting Fda- Regulated Products: American Beauty: An Analytical View of the Past and Current Effectiveness of Cosmetic Safety Regulations and Future Direction, in 63 Food Drug Law Journ., 2008, 258) anche se esiste un precedente meno famoso, il caso della crema depilatoria Koremlu, che ha causato negli anni ‘30 numerosi avvelenamenti ai consumatori: Kay, op. cit., 71 e ss.; S. B. Forbes, W. C. Blake, Fatality Resulting from the Use of Lash-Lure on the Eyebrow and Eyelashes, in 103 Jama, 1934, 1441-42. [23] D. N. T. Bourgeois, La securitè des consommateurs, reflexions sur l’affaire du talc Morange, in Dalloz, 1981, 87. [24] B. Villette, R. Baran, «Définition du cosmétique: frontières entre cosmétiques et médicaments». Encyclopédie Médico-Chirurgicale, Paris, Éditions scientifiques et médicales Elsevier SAS, Cosmétologie et Dermatologie esthétique, 2000, 3. [25] R. F. Wilson, Nanotechnology: The Challenge of Regulatingnown Unknowns, in 34 J. L. Med. & Ethics, 2006, 704, spec. 706; V. Farren, Removing the Wrinkle in Cosmetics and Drug Regulation: A Notice Rating System and Education Proposal for Anti-Aging Cosmeceuticals, in 16 Elder Law Jour., 2009, 375 ss. [26] Si pensi a prodotti con effetti preventivi (es. prodotti solari) e a quelli che agiscono sulle funzioni organiche del corpo umano (antirughe, antitraspiranti, anticellulite, antiacnieici). In Francia si rinviene copiosa giurisprudenza sui casi di qualificazioni dubbie, affrontati prevalentemente per la necessità di definire l’estensione del monopolio distributivo delle farmacie, relativamente a prodotti come l’acqua ossigenata (Cass. com., 22 febbraio 2000, Bull. civ., 2000, IV, n. 34); test di gravidanza (Cour d’AppelParigi, 24 e 27 settembre 1990, JCP E, 1990, I, 20366) ed altri contenenti sostanze dotate di azione terapeutica (L. 5131-1 Code de la santé publique; v. anche, con riguardo alla giurisprudenza amministrativa:, 11 giugno 1990, SARL Santa Cura, in Dr. adm., 1990, comm. 410; in Dalloz, 1990, p. 215): in tutte queste ipotesi si è riconosciuto al prodotto lo statuto giuridico di medicinale con conseguente distribuzione esclusiva in farmacia. [27] Comparative Study on Cosmetics Legislation in the EU and Other Principal Markets with Special Attetion to so-called Borderline Products. [28] V. Farren, Removing the Wrinkle in Cosmetics and Drug Regulation: A Notice Rating System and Education Proposal for Anti-Aging Cosmeceuticals, 16 Elder Law Journ., 2009, 375. [29] La categoria, elaborata in sede scientifica, è stata già da tempo accolta anche dalla dottrina giuridica che si occupa di cosmetici e farmaci: v., fra tutti, B. A. Liang, K. M. Hartman, It’s Only Skin Deep: Fda Regulation Of Skin Care Cosmetics Claims, in 8 Cornell Journ. Law & Pub. Pol’y, 1999, 249; ed inoltre R. B. Termini, Tressler, Analyzing The Laws, Regulations, And Policies Affecting Fda-Regulated Products: American Beauty: An Analytical View of the Past and Current Effectiveness of Cosmetic Safety Regulations and Future Direction, in 63 Food Drug Law Journ., 2008, 257. L’Unione ha negato che i prodotti ricadenti nella c. d. zona grigia debbano disporre di un particolare statuto giuridico, lasciando dunque alla giurisprudenza pratica il compito di risolvere i conflitti di qualificazione, ma ha introdotto un’ampia deroga all’impostazione rimediale fin’ora seguita per i prodotti che contengano nanomateriali, per i quali deve essere «assicurato un livello elevato di protezione della salute umana» art. 16 Reg.) e notificati alla Commissione elettronicamente i dettagli sugli stessi (identificazione e condizioni di esposizione: art. 15, lett f, i) e ii)). [30] Essi, destinati a tutti gli strati sociali ed economici, vengono distribuiti non solo da prestige brands (con prezzi elevatissimi) ma anche nei supermarket. [31] La loro funzione, infatti, è essenzialmente idratante e dunque transitoria, mentre tutto ciò che, non limitandosi all’idratazione, produce effetti fisiologici (es.: altera la struttura della pelle) dovrebbe essere considerato, ai fini regolatori, un farmaco: Liang, Hartman, It’s Only Skin Deep: Fda Regulation Of Skin Care Cosmetics Claims, 8 Cornell J. L. & Pub. Pol’y, 1999, 249; in Italia v. le approfodnite considerazioni svolte nella sentenza del T. A. R. Roma Lazio 6 aprile 2007, n. 3050, in Rass. dir. farmaceutico, 2007, 1271. [32] Taruffo, Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, 224. [33] Divenuti in America molto popolari agli inizi degli anni ‘90, solo nella seconda parte del decennio si è iniziata ad indagare l’eventualità che causassero alterazioni nella struttura della pelle, dapprima ipotizzando solo una ipersensibilizzazione per poi giungere alla determinazione che esponessero ad ustioni. [34] Buonocore, Le nuove frontiere del diritto commerciale, Esi, 2006, 188 e 192. [35] Con particolare riferimento all’impostazione seguita in queste pagine: D. Cerini, Responsabilità del produttore e rischio di sviluppo: oltre le lettera della dir. 85/374/CEE, in Diritto ed economia dell’assicurazione, 1996, 34; Hodges, Development risk: Unanswered Questions, (1998) 61 Modern Law Rev., 560; M. A. Frison-Roche, La prise en charge par le droit des systèmes à risques, in Le droit face à l’exigence contemporaine de sécurité, a cura di J. Mestre, PUAM, 2000, 259; U. Izzo, La precauzione nella responsabilità civile. Analisi di un concetto sul tema del danno da contagio per via trasfusionale, Padova, 2004. Sul dialogo costante tra i cultori del diritto e quelli delle altre discipline v. F. Di Ciommo, Evoluzione tecnologica e regole di responsabilità, Esi, Napoli, 2003 in cui ampia bibliografia. [36] R. Costi, Ignoto tecnologico e rischio d’impresa, in Il rischio da ignoto tecnologico, Milano, 2002, 49; F. Santonastaso, Principio di «precauzione» e responsabilità d’impresa: rischio tecnologico e attività pericolosa «per sua natura». Prime riflessioni su un tema di ricerca, in Contratto e impresa, 2005, 21. [37] A. De Vita, Al crocevia degli itinerari dei diritti europei. Analisi comparativa in tema di responsabilità civile: tentativi e tentazioni, in Pol. dir., 2000, 533. [38] Il tema viene indagato soprattutto dagli studiosi del private enforcement: v. per tutti il libro Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione del mercato, a cura di Maugeri e Zoppini, 2009. [39] In America, uno studio condotto nel 2004 dalla National Consumers League ha messo in evidenza che su dieci consumatori sei erano erroneamente convinti che i tests anti-aging della FDA garantissero la sicurezza e l’efficacia: v. E. Kawalek, Artfully Made-Up, AnF., Nov. -Dec. 2005, at 54, 55. [40] V. 8° considerando della Dir. 2001/95. [41] In molte ipotesi, infatti, le esigenze sottese alla distribuzione degli oneri probatori riguardano la necessità di imprimere una particolare disciplina al rapporto sostanziale, piuttosto che semplicemente agevolare la prova in giudizio (S. Patti, voce Prova, I, Diritto processuale civile, in Enc. giur., 1998, Roma, p. 12 ss.); tra i numerosi contributi in materia di onere della prova, nella prospettiva a tutela di una delle parti contrattuali che qui maggiormente interessa cfr. Devèze, Contribution à l’étude de la charge de la preuve en matière civile, Toulouse, 1980; L. Cadiet, «La preuve», in La procédure civile mondialisée, a cura di F. Ferrand, Paris, 2004, spec. p. 119 ss.; Damaška, Epistemology and Legal Regulation of Proof, in 2 Law Prob. & Risk, 2003, p. 117 ss.; G. Viney, La responsabilité des fabricants des médicaments et des vaccins: les affres de la preuve, in Dalloz, 2010, p. 391. Per un inquadramento sistematico della tematica: S. Patti, Ripartizione dell’onere, probabilità e verosimiglianza nella prova del danno da prodotto, in Riv. dir. civ., 1990, I, p. 705 ss. (e in Scritti in onore di Angelo Falzea, II, 2, Milano, 1991, p. 703 ss.); V. Denti, L’inversione dell’onere della prova: rilievi introduttivi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1992, p. 709 ss. [42] In Francia artt. 1351 e ss. e 1341 e ss. Code civil. [43] In Italia sull’argomento, in linea generale negletto da parte della dottrina, si può leggere l’ampio saggio di E. Dalmotto, L’onere della prova e la protezione del consumatore, in Consumatori e processo. La tutela degli interessi collettivi dei consumatori, a cura di S. Chiarloni e C. Fiorio, Torino, 2005, p. 85 ss., ove anche una rassegna ragionata e documentata delle varie ipotesi di inversione dell’onere probatorio. [44] Lasok, European Court of Justice: Practice and Procedure, Butterworth, 2e ed., 1994, p. 422. [45] S. Patti, Ripartizione dell’onere, probabilità e verosimiglianza nella prova del danno da prodotto, in Riv. dir. civ., 1990, I, p. 105 ss.; Id., La presunzione di vessatorietà e altri aspetti di diritto delle prove (a proposito di Trib. Roma, 21 gennaio 2000), in Nuova giur. civ. comm., 2000, p. 513 ss.; Wróblewski, Structure et fonctions des présomptions juridiques, in Les présomptions et les fictions en droit, a cura di Ch. Perelman e P. Foriers, cit., p. 43 ss.; G. Verde, L’onere della prova nel processo civile, Napoli, 1974, p. 159 ss. [46] Recentemente incentrano l’attenzione sul problema, sottolineando la necessità di una riforma della previsione: Fairgrieve, Howells, Rethinking Product Liability: A Missing Element in the European Commission’s Third Review of the European Product Liability Directive, in 70 Mod. Law Rev., 2007, p. 962, spec. 968. [47] Testualmente l’art. 4 prevede che «il danneggiato deve provare il danno, il difetto e la connessione causale tra difetto e danno». [48] Libro verde sulla responsabilità per danno da prodotti difettosi (COM/1999/ 396 def: su cui v. Bastianon, Prime osservazioni sul libro verde della commissione in materia di responsabilità civile per danno da prodotti difettosi, in Resp. civ. prev., 2000, p. 807 ss.) che sulla responsabilità per fatto dei prodotti difettosi pone sul tavolo della discussione una serie di alternative circa l’onere probatorio: prevedere una presunzione di causalità quando il danneggiato prova il danno e il difetto; fissare un livello di probabilità necessaria; imporre al produttore di fornire al danneggiato documenti utili in suo possesso; accollare al produttore le spese di perizia, salvo rimborso in caso di soccombenza del danneggiato; nel caso di prodotto alla cui fabbricazione hanno concorso più produttori, ripartire tra di essi la responsabilità per quote di mercato (market share liability): che quest’ultima ipotesi è stata radicalmente respinta dagli interpellati, per le difficoltà che comporta sul piano assicurativo. V. anche gli studi di Lovells, Product Liability in the European Union, 2003; e della Fondazione Rosselli, Analysis of the Economic Impact of the Development Risk Clause as provided by Directive85/374/EECon LiabilityforDefectiveproducts, 2004; nonce, in dottrina, C. Scott, Regulating Private Legislation, in The making of European private law: Governance design, a cura F. Cafaggi, H. Muir Watt, 2008, p. 259, spec. 264. [49] Secondo l’espressione ricorrente nei documenti comunitari: da ultimo v. per esempio il Fourth report on the application of Council Directive 85/374/EEC of 25 July 1985 on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products amended by Directive 1999/34/EC of the European Parliament and of the Council of 10 May 1999, COM(2011) 547 final, p. 8. [50] L’accento viene posto sulla difficoltà, dipendente anche dagli oneri economici da sopportare, di provare la difettosità soprattutto in caso di prodotti ad alto tasso di tecnologicità, nonché della prova del nesso tra difetto e danno nel caso di danno particolarmente complesso. [51] Parità intesa nel senso in cui Cappelletti declinava il concetto di «equality of the arms». [52] Per questa impostazione cfr. COM(2011) 547 final, cit., p. 8. [53] Sul ruolo della giurisprudenza nella gestione delle presunzioni: A. D. Twerski, From Risk-Utility to Consumer Expectations: Enhancing the Role of Judicial Screening in Product Liability Litigation, 11 Hofstra Law Rev., 1983, p. 861, spec. 903. [54] U. Magnus, H. W. Micklitz, Comparative Analysis Of National Liability Systems…, cit., p. 17. [55] U. Magnus, H. W. Micklitz, Comparative Analysis Of National Liability Systems, cit., p. 6. [56] in particolare, nella ripartizione degli oneri probatori, la giurisprudenza di legittimità ha addossato al danneggiato l’onere di provare che l’uso del prodotto ha comportato risultati anomali rispetto alle aspettative e tali da evidenziare la sussistenza di un difetto: ciò è, infatti, sufficiente a provare che il prodotto, durante l’uso, si è rivelato difettoso, non offrendo «la sicurezza che ci si poteva legittimamente attendere tenuto conto delle circostanze» (art. 117, comma 1, cod. cons.); il produttore deve provare che il difetto probabilmente non esisteva ancora nel momento in cui il prodotto è stato messo in circolazione. nel senso che il danneggiato debba dimostrare, oltre al danno ed al nesso causale, anche che l’uso del prodotto abbia comportato risultati anomali rispetto alle normali aspettative: così cass., 8 ottobre 2007, n. 20985, in Danno Resp., p. 290 e ivi i commenti di A. L. Bitetto, R. Pardolesi, Risultato anomalo e avvertenza generica: il difetto nelle pieghe del prodotto; G. Indovino, Il labile confine tra nozione di difetto e responsabilità per colpa; A. Querci, protesi mediche tra regolamentazione di sicurezza e responsabilità da prodotto: l’onere della prova tutela il consumatore; in Corr. giur., 2008, p. 813 ss.; con nota di C. Di Palma, responsabilità da prodotto difettoso e onere della prova: la cassazione riporta gli interpreti sul sentiero della strict liability. linea, nella giurisprudenza di merito, Trib. Roma, 4 dicembre 2003, in Danno resp., 2004, p. 527 ss.; Trib. Roma, 3 novembre 2003, in Danno resp., p. 529 [57] G. Ponzanelli, Causa probabile del danno e responsabilità del produttore, in Danno resp., 2004, V, p. 527 ss. [58] Secondo un modello di ragionamento già applicato nella sentenza Saiwa. [59] Trib. Roma, 3 novembre 2003 e Trib. Roma, 4 dicembre 2003, entrambe in Danno resp., 2004, p. 527 ss. [60] S. Patti, Ripartizione dell’onere, probabilità e verosimiglianza nella pro- va del danno da prodotto, in Riv. dir. civ., 1990, I, p. 712 ss.; G. Verde, L’onere della prova nel processo civile, Napoli, 1974, p. 475 ss.). Il principio, diffusamente utilizzato in àmbito contrattuale (per tutti cfr. Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Contratti, 2002, p. 113, con commento di U. Carnevali, Inadempimento e onere della prova; in dottrina v. G. Visintini, La Suprema Corte interviene a dirimere un contrasto tra massime (in materia di onere probatorio a carico del creditore vittima dell’inadempimento), in Contr. impr., 2002, p. 903 ss.), presenta delle ipotesi applicative anche in materia di responsabilità civile, [61] Trib. Roma 4 dicembre 2003, in Foro it., 2004, I, p. 1631 ss., con nota di A. L. Bitetto, La responsabilità del produttore nel “nuovo” sistema del danno non patrimoniale, annotata altresì da G. Ponzanelli, in Danno resp., 2004, p. 531 ss., Causa probabile del danno e responsabilità del produttore; A. Maietta, in ivi, 2004, p. 1133 ss., Responsabilità del produttore e circolazione stradale: nuove; cfr. anche il commento di M. Tuozzo, Responsabilità da prodotto ed onere della prova: il S. C., fortunatamente, ci ripensa!, in Resp. civ., 2007, p. 12 ss; Trib. Roma 17 marzo 1998, in Foro it., 1998, I, p. 3660 ss., con nota di A. Palmieri; Trib. Benevento 24 febbraio 2006, n. 412, Danno resp., 2006, p. 1254 ss. con nota di G. Ponzanelli; Trib. Napoli 21 marzo 2006, in Giur. mer., 2006, p. 2667 ss. [62] Cass. 15 marzo 2007, n. 6007, in Danno resp., 2007, p. 1216 ss. (c. d.”caso Wella”), con nota di Bitetto, Responsabilità da prodotto difetto a passo di gambero!, commentata altresì da A. Palmieri, Difetto e condizioni di impiego del pro- dotto: ritorno alla responsabilità per colpa?, in Foro it., 2007, I, p. 2415 ss.; Cass., 15 marzo 2007, n. 6007, (in Giur. It., 2007, 82; in Danno e Resp., 2007, 1220, con nota di A. L. Bitetto, Responsabilità da prodotto difettoso a passo di gambero!; in Resp. Civ. e Prev., 2007, 7-8, 1592, con nota di M. Gorgoni, Alla ricerca della (prova) della causa del danno; in Foro It., 2007, I, 2415, con nota di A. Palmieri, Difetto e condizioni di impiego del prodotto: ritorno alla responsabilità per colpa?; in Resp. Civ., 2007, 815, con nota di M. Tuozzo, Responsabilità da prodotto e favor per il danneggiato: una battuta d’arresto?. [63] 21 U. S. C. § 379e (2006). [64] 21 U. S. C. § 379e (2006); 21 C. F. R. 70. 50 (2007); per un descrizione della storia e delle implicazioni della Delaney Clause v. Public Citizen, et al. v. Dept. of Health & Human Servs., et al., 831 F. 2d 1108, 1110-13 (D. C. Cir. 1987). Peraltro, non c’è alcun automatismo tra la valutazione d’ammissibilità di un colorante in cibo o farmaci e nei cosmetici: v. U. S. v. Eight Unlabeled Cases, 888 F. 2d 945, 947-48 (2d. Cir. 1989). La Delaney Clause non ammette dunque neanche una de minimis exception (21 C. F. R. §70. 50, 21 C. F. R. §81. 10; Public Citizen, et al., 831 F. 2d at 1110-13); anche se contra, nel senso dell’ammissibilità di un ingrediente secondario utilizzato in minima parte e avente una minima possibilità di causare un fenomeno tumorale: Scott v. FDA, 728 F. 2d 322, 324-25 (6th Cir. 1984). Va tuttavia segnalato che per quanto riguarda le tinture per capelli si riscontra una disciplina meno rigorosa: Termini, Tressler, op. cit., 262. [65] Cass., 8 ottobre 2007, n. 20985 (in Giur. It., 2008, 589, con nota di Bortone; in Foro It., 2008, I, 143, con nota di A. Palmieri, Protesi mammaria svuotata: non spetta alla vittima provare l’originaria esistenza del difetto; nonché di A. L. Bitetto, Prodotto difettoso: onere probatorio e comunicazione dei rischi; in Danno e Resp., 3, 2008, 290, con note di A. L. Bitett, R. Pardolesi, Risultato anomalo e avvertenza generica: il difetto nelle pieghe del prodotto; Indovino, Il labile confine tra nozione di difetto e responsabilità per colpa; A. Querci, Protesi mediche tra regolamentazione di sicurezza e responsabilità da prodotto: l’onere della prova tutela il consumatore; in Resp. Civ., 2007, 12, con nota di M. Tuozzo, Responsabilità da prodotto ed onere della prova: il S. C., fortunatamente, ci ripensa!; in Resp. Civ., 2008, 354, con nota di U. Carnevali, Prodotto difettoso e oneri probatori del danneggiato; in Corriere Giur., 2008, 813, con nota di C. Di Palma, Responsabilità da prodotto difettoso e onere della prova: la Cassazione riporta gli interpreti sul sentiero della strict liability; in Nuova Giur. Comm., 2008, I, 789, con nota di M. Baschiera, Onere della prova e nesso di causalità: spunti di discussione in tema di responsabilità oggettiva del produttore in tema di dispositivi medici; in Rass. Forense, 2008, 196, con nota di L. Di Donna, La ripartizione dell’onere probatorio nella disciplina della responsabilità del produttore). Cfr. anche Cass., 14 giugno 2005, n. 12750, in Foro It., 2006, I, 2435; nonché in Resp. Civ. e Prev., 2005, 1, 132, con nota di S. Della Bella, La responsabilità dell’importatore di fuochi d’artificio; e Id., 29 aprile 2005, n. 8981, in Foro It., 2006, I, 2435; nonché in Danno e Resp., 2006, 259, con nota di A. L. Bitetto, Responsabilità da prodotto difettoso: ‘‘strict liability’’o ‘‘negligence rule’’?. [66] Cass., 13 dicembre 2010, n. 25116, in Foro it., 2012, I, c. 576; sulla quale cfr. le osservazioni di L. Klesta Dosi, L’incerta disciplina dei prodotti abbronzanti, in Nuova giur. civ. comm., 2011, I, 590. [67] Gober v. Revlon, Inc., 317 F. 2d 47 (4th Cir. 1963)); Howard v. Avon Prod., Inc., 395 P. 2d 1007 (1964). [68] Adelman-Tremblay v. Jewel Companies, Inc., 859 F. 2d 517, 521 (7th Cir. 1988)); Quiroz v. Max Factor, Inc., 264 So. 2d 263 (a App. 1972). Hafner v. Guerlain, Inc., 310 N. Y. S. 2d 141 (N. Y. App. Div. 1970) Howard v. Avon Prod., Inc., 395 P. 2d 1007, 1011-12 (1964). [69] Arienzo v. Clairol, Inc., 310 A. 2d 106 (N. J. Super. Ct 1973); Sanders v. Clairol, Inc., 155 N. Y:S. 2d 945 (N. Y. App. Div. 1956); Thomas v. Clairol, Inc., 583 So. 2d 108 (La. App. 1991); Helene Curtis Indus., Inc, v. Pruitt, 385 F. 2d 841 (1967); Beetler v. Sales Affiliate, Inc., 431 F. 2d 651 (7th Cir. 1970). [70] 63A Am. Jur. 2d. Products Liability § 1108; 1244 (2007). [71] Whitehurst v. Revlon, Inc., 307 F. Supp. 918, 919-21 (E. D. Va. 1969), citing Daniel v. Ben E. Keith Co., 97 F. 3d 1329 (10th Cir. 1996). [72] Jack v. Alberto-Culver USA, Inc., 949 So. 2d 1256, 1257 (La. 2007); i prodotti tricologici sono stati oggetto di numerose pronunce in argomento, v. anche Smallwood v. Clairol, Inc., 2005 U. S. Dist. LEXIS 2726, *1 (S. D. N. Y. 2005). [73] Testualmente Stella, La responsabilità del produttore per danno da prodotto difettoso nel nuovo codice del consumo, in Resp. civ., 2006, p. 1603, spec. 1605. [74] Galgano, Responsabilità del produttore, in Contratto impr., 1986, p. 996 ss. [75] S. Patti, ult. op. cit., p. 713. [76] Alpa, La responsabilità oggettiva, cit., 959. Scarica il contributo [Pdf] Scarica il quaderno Anno III – Numero 4 – Ottobre/Dicembre 2013 [pdf]
  • Contenuti creativi e pluralismo radiotelevisivo, privacy negli atti parlamentari, Trade Secret Protection e cosmetici: online il nuovo Quaderno di Dimt

    Copertina Quaderni Diritto Mercato Tecnologiadi Marco Ciaffone È online il quaderno numero 4 del III Anno di attività dei Quaderni di Diritto Mercato Tecnologia, raccolta trimestrale della nostra Rivista Scientifica. Il numero di Ottobre/Dicembre 2013 è aperto dal contributo dell'avvocato  Marco Scialdone "Il nuovo ruolo degli utenti nella generazione di contenuti creativi", nella cui premessa si legge:
    La digitalizzazione dell’informazione, da un lato, e la sempre maggiore penetrazione delle reti di comunicazione elettronica, dall’altro, hanno alterato in modo significativo il modo in cui le persone creano, distribuiscono, usano e accedono alle informazioni".
    Inizia così un percorso che a seguito della disamina in merito ai problemi definitori della nozione di User Generated Content, analizza la loro posizione "tra diritto d’autore e libertà di espressione". Subito dopo, il focus si sposta sugli utenti come “sperimentatori” all'interno di "un’innovazione senza permesso". Le conclusioni puntano dritto al cuore di uno dei fenomeni contemporanei più interessanti: il ritorno dei "makers". "Trade Secret Protection in the Innovation Union. From the Italian approach to the UE solution" è il titolo del contributo della professoressa Valeria Falce. Al suo interno si ripercorrono le tappe e gli elementi caratterizzanti dell'approccio italiano, tradizionalmente inserito all'interno del paradigma della concorrenza sleale. Dopo l'analisi del nuovo regime normativo e di quelli che ne sono i principali driver economici si passa al contesto europeo per concludere con la necessità di una radicale revisione del quadro regolatorio italiano per l'armonizzazione dello stesso ai nuovi trend continentali. Il professor Giuseppe Pennisi è autore di "Appraisal Parameters, Selection Criteria and Regulations for Long-Term Investment in Europe: Issues and Possible Solutions", nel quale si passano in rassegna le principali problematiche che emergono nella valutazione degli LTI sulla base della recente letteratura e di esperienze pratiche come la pianificazione aeroportuale in Nord Europa e la sostituzione della televisione analogica in Italia con il Digitale terrestre. Si propone altresì una serie di conclusioni da sottoporre al Long Term Investment Club (LTIC) e alla Commissione Europea. Il tutto finalizzato alla messa a punto di un'agenda per un programma di ricerca che abbia come scopo la revisione di alcuni standard, linee guida e pratiche in materia di LTI. La professoressa Maria Cecilia Paglietticoncentra la sua attenzione su "Beauty rules: la responsabilità per la circolazione giuridica dei cosmetici alla luce del Reg. 1223/2009". Dopo il focus sul diritto dei cosmetici nella prospettiva del diritto dei consumatori, vengono analizzate le fattispecie generatrici di responsabilità da prodotto cosmetico per passare ai “cosmeceutici” e alle relative esclusioni della responsabilità per il rischio da sviluppo. L'analisi della disciplina delle prove nel sistema europeo e in quello interno è propedeutica ad una immersione nel contesto italiano. "Il pluralismo radiotelevisivo nel panorama della convergenza tecnologica: il caso della Web TV e delle Over-the-Top TV" è il titolo dell'analisi dell'Avvocato Daniela Messina, in un percorso che parte da una consapevolezza:
    L’avvento della tecnologia digitale ed il parallelo processo di convergenza dei mezzi di comunicazione di massa hanno modificato in maniera indelebile il panorama del sistema radiotelevisivo così come tradizionalmente inteso.
    Finiscono così sotto la lente i rilievi critici e la disciplina normativa relativi alla Web Tv, prima di concentrarsi su Over-the-Top TV e "pluralismo esterno". La direttiva 2010/13/UE è il riferimento di un iter verso la piena convergenza tra il settore radiotelevisivo e la Rete Internet, un passaggio che precede l'analisi delle criticità e delle problematiche del nuovo scenario delle piattaforme diffusive. Nelle riflessioni conclusive si ricompongono e vengono messi a sistema gli elementi che caratterizzano la complessità del nuovo contesto mediatico digitale. È un particolare aspetto delle sfide imposte alla tutela della privacy quello focalizzato dal professor Lorenzo Delli Priscoli in  "Internet e il diritto alla riservatezza dei dati personali contenuti in atti parlamentari". Recita l'abstract:
    L’obiettivo del Parlamento italiano è quello di creare un sistema che protegga l’interesse alla riservatezza dei dati personali senza gravare di oneri eccessivi coloro che li trattano, tenendo presente che le esigenze di riservatezza risultano tanto più stringenti quanto più il dato sensibile è un dato personale, come nel caso di quelli riguardanti le condizioni di salute".
    L'analisi si sviluppa così dai problemi sollevati da una delibera della Camera dei Deputati in tema di riservatezza degli atti parlamentari della fine del 2013, per poi esaminare il quadro normativo in materia. L’autodichia e il principio di pubblicità dei lavori della Camera sono il focus che precede quello sulla tutela della riservatezza e del diritto all’oblio in internet. Dopo aver proposto alcune esperienze straniere, il contributo si sofferma sul bilanciamento tra valori costituzionali e il nucleo essenziale dei diritti fondamentali. Il fascicolo si chiude con "Proprietà Intellettuale: per una prospettiva sistematica", il primo contributo di "Diverso Avviso", rubrica a cura del professor Gustavo Ghidini. Scarica il quaderno Anno III – Numero 4 – Ottobre/Dicembre 2013 [pdf] 14 marzo 2014