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  • "Cybersecurity e tutela dei cittadini", i video del convegno dell'11 febbraio in Corte di Cassazione

    Di seguito i video del convegno "Cybersecurity e tutela dei cittadini: strumenti normativi, modelli d’intervento e interessi in gioco", evento promosso dall’Accademia Italiana del Codice di Internet nella giornata di mercoledì 11 febbraio 2015 a Roma, presso l'Aula Giallombardo della Suprema Corte di Cassazione, in occasione del Safer Intenet Day.

    Il report dell'evento

    Il Position Paper dell'Accademia

    Relazione introduttiva

    Prof. Alberto Gambino Presidente dell’Accademia Italiana del Codice di Internet

    Quali strumenti normativi che garantiscano i diritti fondamentali?

    Min. Plen. Giovanni Brauzzi Vice Direttore Generale per gli Affari Politici e Direttore Centrale per la Sicurezza

    Avv. Giuseppe Busia Segretario generale del Garante per la protezione dei dati personali

    Ten. Col. Antonio Colella Presidenza del Consiglio dei Ministri - Ufficio del Consigliere Militare

    Corrado Giustozzi Membro del Permanent Stakeholders’ Group ENISA

    Alessandro Politi Direttore NATO Defense College Foundation

    Ing. Mario Terranova Area Sistemi e Tecnologie - AgID

    Quali modelli d’intervento efficaci per il contemperamento degli interessi in gioco?

    Prof. Francesco Saverio Romolo Université de Lausanne - Institut de Police Scientifique (IPS)

    Antonio Apruzzese Direttore del Servizio di Polizia Postale e delle Comunicazioni

    Anna Cataleta  H3G

    Roberto Fermani Telecom Italia

    Conclusioni

    Prof.ssa Giusella Finocchiaro Presidente del gruppo lavoro sul commercio elettronico della Commissione Onu per il diritto commerciale internazionale (Uncitral)

    24 febbraio 2015
  • "SoldiPubblici" e trasparenza, Riccardo Luna: "Spero arrivi presto un FOIA. Tra pochi giorni online le spese dei ministeri"

    "L'istituzione della figura del Digital Champion da parte della scorsa Commissione Europea ha avuto come presupposto che il digital divide è in primo luogo culturale, ci sono cioè troppi cittadini che non conoscono la rete e non ne afferrano ancora le opportunità. Solo in Italia ci sono 22 milioni di persone non hanno mai utilizzato Internet". Così il Digital Champion italiano Riccardo Luna intervenendo nella puntata dell'11 gennaio 2015 di “Presi per il Web“, trasmissione di Radio Radicale condotta da Marco PerducaMarco Scialdone e Fulvio Sarzana con la collaborazione di Marco Ciaffone e Sara Sbaffi. Ospite dell'appuntamento anche il giornalista de L'Espresso Alessandro Gilioli. [caption id="attachment_5318" align="alignright" width="300"]Ascolta il podcast della puntata di domenica 11 gennaio 2015 Ascolta il podcast della puntata di domenica 11 gennaio 2015[/caption] "È sulla base di questa impostazione - ha così spiegato Luna - che ho deciso di declinare il mio ruolo in maniera orizzontale e lanciare l'iniziativa di un Digital Champion per ogni comune italiano perché penso che le sfide da affrontare siano così tante e grandi che una persona da sola, e con una carica che ha zero euro di budget, zero staff e zero stipendio, non possa affrontarle in maniera adeguata. Al momento abbiamo 1200 champions e l'obiettivo è arrivare, appunto, a 8054. Ognuno di loro è un mio referente sul territorio e la selezione si basa su un rapporto di fiducia, lo stesso che lega me al presidente del Consiglio del quale sono, tecnicamente, un consigliere. Da qui nasce anche l'idea di costituire l'associazione dei champions, un organismo che non è certo obbligatorio per ognuno di essi ma che permette di creare una figura giuridica che ci apre le porte dell'autofinanziamento; tra i soci fondatori figura Telecom Italia, che ha deciso di mettere sul piatto 250mila euro da investire in progetti di cultura digitale. Il tema del conflitto di interessi a mio avviso decade nel momento in cui noi assicuriamo che ogni centesimo che ci arriva sarà investito in questi stessi progetti e non sarà trattenuto nulla per noi. La prima iniziativa in tal senso la presenteremo a Milano il 21 gennaio e sarà un helpdesk a disposizione dei cittadini sulle questioni digitali. Chiunque pensa possa essere d'aiuto in questo percorso non ha che da presentarci la sua candidatura, ci servono persone disposte a mettere il loro tempo a servizio di obiettivi che, non lo nascondo, sono molto impegnativi; io stesso non credo ricoprirò questo ruolo fino al 2018". Trasparenza - Gilioli ha sottolineato come manchi ancora in Italia, "nonostante le chiare promesse del governo in questo senso, un Freedom of Information Act che permetta a chiunque di accedere ai dati della Pubblica Amministrazione senza che, come accade ora, debba avere un interesse in causa. Quando i dati sono concessi in maniera isolata il loro valore è minimo. Bisogna avere invece il diritto di accesso a tutti i dati, in una dinamica che inciderebbe in maniera importante sulla lotta alla corruzione e su delle pratiche distorte di selezione di alcuni ruoli all'interno delle amministrazioni". A questo Luna ha replicato che "ho detto e scritto in tutte le sedi e a più riprese, anche rivolgendomi direttamente a Matteo Renzi, che considero quello del FOIA un passaggio essenziale, cosa che ho ribadito anche al lancio del portale Soldi Pubblici". Si è così entrati nel merito della piattaforma presentata a ridosso delle festività natalizie con l'obiettivo di promuovere e migliorare l’accesso e la comprensione dei cittadini sui dati della spesa della Pa; tramite la stringa di ricerca dell'home page è infatti possibile, al motto di "quanto, chi, cosa", conoscere l'ammontare dei pagamenti effettuati su determinate voci di spesa delle Regioni, delle Aziende Sanitarie, delle Province e dei Comuni. Lo strumento pesca tra i dati collezionati da SIOPE, il Sistema Informativo delle Operazioni degli Enti Pubblici frutto di una collaborazione tra Banca d’Italia e Ragioneria Generale dello Stato che aggrega i pagamenti giornalieri delle diverse PA. Nonostante la precisazione sulla necessità di ulteriori interventi volti a migliorare una piattaforma attualmente in fase beta non sono mancate diverse e puntali critiche ad un progetto che, secondo alcuni addetti ai lavori, sarebbe ancora molto lontano da una piattaforma che possa definirsi rivoluzionaria. "Io credo che quella realizzata non sia per nulla un'operazione banale - ha precisato Luna - perché per la prima volta abbiamo una trasparenza fortissima delle spese degli enti locali e, tra qualche giorno, avremo anche quella dei ministeri. I dati sono ora scaricabili integralmente in tutti i formati e c'è già chi li sta rielaborando creando contenuti di alto valore nell'ottica della comprensione delle spese dei Comuni. Dal 31 marzo, quando la fatturazione elettronica per la Pa locale diventerà obbligatoria, noi avremo il dettaglio delle spese di ogni ente fino alle singole penne". 12 gennaio 2015
  • Accesso all’ingrosso alle rete fissa di Telecom Italia: Agcom definisce i prezzi

    Il Consiglio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha approvato nella riunione del 28 luglio, relatori Antonio Nicita e Antonio Preto, lo schema di delibera di analisi dei mercati dell’accesso all’ingrosso alle rete fissa di Telecom Italia, valido per il periodo 2014-2017. "Con questa decisione - si legge in una nota dell'Agcom - vengono definite regole e prezzi per l’accesso alla rete di Telecom Italia in rame e fibra da parte degli operatori concorrenti, uniformi su tutto il territorio nazionale, dando così certezza al mercato e creando le condizioni per nuovi investimenti nelle reti NGA". Le principali regole riguardano:
    1. l’accesso disaggregato alle linee in rame da centrale locale (unbundling) o dal cabinet stradale (sub-loop unbundling), in continuità con l’attuale quadro regolamentare;
    2. la fornitura disaggregata dei servizi di manutenzione e attivazione delle linee in unbundling sub-loop unbundling;
    3. nuove misure sulla non discriminazione tese a ridurre le differenze nella fornitura e nella qualità dei servizi di accesso tra le divisioni interne di Telecom e gli operatori concorrenti;
    4. semplificazione amministrativa tramite l’armonizzazione del sistema degli SLA e delle penali tra i vari servizi di accesso, la maggiore efficienza nei procedimenti di approvazione delle offerte di riferimento di Telecom;
    5. penali più stringenti, in capo a Telecom Italia, in caso di ritardo nella fornitura dei servizi di accesso e nella riparazione dei guasti,
    6. chiare regole per l’uso del vectoring, in modalità MOV (Multi-Operator Vectoring), nel caso di accesso al cabinet;
    7. nuove misure per incentivare l’apertura, in unbunbdling, di centrali di minori dimensioni;
    8. chiare regole nel caso di switch-off, da parte di Telecom, delle centrali aperte all’unbundling, con agevolazioni per il passaggio alla fibra da parte degli operatori già co-locati.
      Riguardo agli obblighi 2 e 3 Telecom "dovrà formulare, entro 60 giorni dalla pubblicazione della delibera finale, una proposta di implementazione che sarà sottoposta all’Autorità, che la approverà nell’ambito di un apposito procedimento". Le misure di controllo dei prezzi prevedono:
    • canoni dei servizi di accesso wholesale, per il 2014, pari ai valori del 2013.
    • definizione coerente dei costi, secondo criteri di efficienza, di tutti i servizi di accesso alla rete in rame e fibra ottica dal 2015 al 2017 (i canoni mensili dei servizi principali sono riportati nella Tabella sottostante);
    • sostanziale stabilità del canone di unbundling e dei prezzi di accesso alle infrastrutture in fibra;
    • ulteriore efficientamento dei costi dei servizi di accesso virtuale (prodotti cosiddetti attivi): bitstream, VULA;
    • valutazione al costo del canone del sub-loop.
      "Tale pacchetto di misure - prosegue l'Authority - fornirà un maggiore incentivo alla infrastrutturazione in fibra ottica, favorendo il passaggio dai servizi in rame ai servizi in fibra; certezza delle regole nell’arco temporale dell’analisi di mercato; miglioramento della qualità dei servizi all’ingrosso con effetti positivi sulla concorrenza e, indirettamente, sui consumatori; maggiori garanzie di non discriminazione per gli operatori alternativi, mediante il rafforzamento del modello di equivalence of output; spazi per ulteriori riduzioni dei prezzi al dettaglio". Proposta prezzi 2015-2017 Il testo adottato dall’Autorità sarà notificato alla Commissione Europea, che avrà 30 giorni per valutare la proposta; l’approvazione definitiva è prevista entro l’autunno. Con questo provvedimento, Agcom "mira a dare impulso ulteriore al circolo virtuoso di concorrenza e investimenti che ha caratterizzato il mercato dal 2013 e ha permesso all’Italia di raddoppiare la copertura delle reti NGA in due anni (oggi al 35% circa). In questo modo, l’Italia potrà allinearsi agli altri paesi europei e raggiungere l’obiettivo dei 30 Mbit/s al 100% della popolazione nel 2020, previsto dall’Agenda Digitale Europea". 29 luglio 2015
  • Agcom, approvata delibera su analisi mercati dell'accesso alla rete fissa di Telecom Italia

    L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dopo aver ricevuto il via libera dalla Commissione Europea lo scorso 5 ottobre, ha approvato, con relatori Antonio Nicita e Antonio Preto, la delibera di analisi dei mercati dell’accesso all’ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia, valida per il periodo 2014-2017, definendo "regole e prezzi uniformi su tutto il territorio nazionale per l’accesso alla rete di Telecom Italia in rame e fibra da parte degli operatori concorrenti". Le principali regole riguardano: a) l’accesso disaggregato alle linee in rame da centrale locale (unbundling) o dal cabinet stradale (sub-loop unbundling), in continuità con l’attuale quadro regolamentare; b) la fornitura disaggregata dei servizi di manutenzione e attivazione delle linee in unbundling e sub-loop unbundling; c) nuove misure sulla non discriminazione tese a ridurre le differenze nella fornitura e nella qualità dei servizi di accesso tra le divisioni interne di Telecom e gli operatori concorrenti; d) la semplificazione amministrativa; e) le revisioni delle penali in capo a Telecom Italia in caso di ritardo nella fornitura dei servizi di accesso e nella riparazione dei guasti; f) chiare regole per l’uso del vectoring in modalità MOV (Multi-Operator Vectoring), nel caso di accesso al cabinet; g) nuove misure per incentivare l’apertura, in unbunbdling, di centrali di minori dimensioni; h) chiare regole nel caso di switch-off, da parte di Telecom Italia, delle centrali aperte all’unbundling, con agevolazioni per il passaggio alla fibra da parte degli operatori già co-locati. La Commissione ha espresso parere favorevole all’adozione del provvedimento finale ed ha formulato specifiche osservazioni in merito:
    1. alla non inclusione del servizio VULA nel mercato dei servizi di accesso da centrale locale, come l’ULL;
    2. all’evoluzione delle condizioni competitive nelle diverse aree geografiche del territorio nazionale;
    3. all’implementazione del vectoring multioperatore (MOV).
      La Commissione, in particolare, ha invitato l’Autorità a proseguire nella realizzazione di un servizio VULA (cosiddetto unbundling virtuale della fibra), a standard elevati, per conseguire funzionalità pari a quelle garantite dal servizio ULL, al fine di renderlo equivalente, per gli operatori, al servizio di accesso disaggregato, contribuendo allo sviluppo del mercato dei servizi di accesso locale. La Commissione ha, inoltre, apprezzato le valutazioni dell’Autorità sul differente grado, a livello geografico, di infrastrutturazione in reti in fibra ottica (NGA) in Italia, tale per cui solo una parte del territorio nazionale vede la presenza di più reti a banda ultralarga tra loro in competizione. La Commissione ha pertanto invitato l’Autorità a valutare l’opportunità, nella prossima analisi di mercato, di riesaminare la definizione geografica del mercato o la necessità di una differenziazione geografica delle misure correttive, con riferimento a quanto ipotizzato nella delibera n. 42/15/CONS per lo scenario beta. La Commissione, infine, ha accolto favorevolmente l’intenzione dell’Autorità di innovare nel settore del vectoring, nell’ambito di una rete aperta alla competizione infrastrutturale, attraverso l’elaborazione di un processo inteso a diffondere il MOV, innovativo a livello Europeo, basato sui requisiti tecnici approvati dall’Autorità. Riguardo agli obblighi di cui ai punti b) e c), Telecom Italia dovrà formulare, entro 60 giorni dalla pubblicazione della delibera finale, una proposta di implementazione che verrà valutata nell’ambito di un apposito procedimento. Le misure di controllo dei prezzi prevedono:
    1. canoni dei servizi di accesso wholesale, per il 2014, pari ai valori del 2013.
    2. definizione coerente dei costi, secondo criteri di efficienza, di tutti i servizi di accesso alla rete in rame e fibra ottica dal 2015 al 2017;
    3. sostanziale stabilità del canone di unbundling e dei prezzi di accesso alle infrastrutture in fibra;
    4. ulteriore efficientamento dei costi dei servizi di accesso virtuale (prodotti cosiddetti attivi): bitstream, VULA;
    5. valutazione al costo del canone del sub-loop.
      "Tale pacchetto di misure - assicura l'Agcom - fornirà un maggiore incentivo alla infrastrutturazione in fibra ottica, favorendo il passaggio dai servizi in rame ai servizi in fibra, certezza delle regole nell’arco temporale dell’analisi di mercato, miglioramento della qualità dei servizi all’ingrosso con effetti positivi sulla concorrenza e, indirettamente, sui consumatori, maggiori garanzie di non discriminazione per gli operatori alternativi e spazi per ulteriori riduzioni dei prezzi al dettaglio. L'obiettivo è dare impulso ulteriore al circolo virtuoso di concorrenza e investimenti che ha caratterizzato il mercato dal 2013 e ha permesso all’Italia di progredire rapidamente, dal 2013, nella copertura delle reti NGA". 6 novembre 2015
  • Agcom, provvedimento di diffida verso Telecom Italia

    L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha adottato un provvedimento di diffida relativo alle nuove condizioni contrattuali ed economiche su cui Telecom Italia si accinge a spostare la propria clientela residenziale di rete fissa. La decisione è stata approvata nel Consiglio di lunedì su proposta del relatore Antonio Nicita e al rispetto degli articoli 53, 54, 70 e 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche. "A seguito delle attività di verifica della manovra proposta da Telecom Italia svolte in questi mesi - spiega l'Agcom - sono state riscontrate alcune criticità in relazione a due profili di tutela previsti dalla normativa: l’esaustiva e trasparente informazione resa alla clientela, anche al fine di garantire un corretto esercizio del diritto di recesso; la tutela del diritto di scelta per gli utenti che utilizzano il cosiddetto servizio universale, in sostanza quei clienti che hanno attivo il servizio di connessione alla rete di comunicazione pubblica in postazione fissa (accesso alla linea Rtg) e che non hanno attivato in passato offerte tariffarie aggiuntive rispetto a tale servizio". "Il richiamo alla maggiore trasparenza e ampiezza dell’informazione - chiosa l'Authority - è un principio, generale e di estrema importanza per l’Autorità, di tutela dei consumatori, da rispettare in caso di proposta di modifica delle offerte commerciali. Inoltre, la tutela di quei consumatori che dalla connessione alla linea Rtg (servizio universale) passerebbero all’offerta Tutto Voce ha portato l’Autorità ha rilevare l’assenza di un espresso consenso da parte del consumatore, elemento ritenuto critico anche per gli effetti sui livelli di spesa mensile derivanti dal passaggio ad un servizio ulteriore rispetto al servizio base di collegamento alla rete". 23 aprile 2015
  • Antitrust, sanzionati per 1,5 milioni i principali operatori telefonici nazionali

    L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha sanzionato i tre principali operatori telefonici nazionali per un totale di quasi un milione e mezzo di euro. L'Antitrust ha infatti irrogato, rispettivamente, una multa di 400mila euro a Telecom e una di 500mila a Vodafone per aver adottato "pratiche commerciali scorrette" in occasione della trasformazione dei cosiddetti “servizi di reperibilità” (“Lo sai” e “Chiamaora” nel primo caso e “Chiamami” e “Recall” nel secondo) da gratuiti in servizi a pagamento. "La scorrettezza della condotta - spiega l’Agcm - consiste nell’aver mantenuto attivi questi servizi sulle sim vendute prima del 14 giugno 2014, anche dopo la loro trasformazione in onerosi, imponendo ai clienti l’acquisizione implicita del consenso a fruirne se non avevano provveduto di propria iniziativa a disattivarli. Ai sensi del Codice del Consumo, queste condotte sono state ritenute pratiche commerciali di per sé aggressive, consistenti in forniture non richieste". L’Agcm ha sanzionato Vodafone per ulteriori 150mila euro per una violazione dei diritti previsti dallo stesso Codice in attuazione della direttiva europea Consumer Rights: "Per le sim commercializzate dopo l’entrata in vigore della nuova normativa, l’operatore ha adottato infatti una modulistica che prevede l’acquisizione implicita del consenso del cliente a sostenere il costo supplementare per i servizi di reperibilità". In un terzo provvedimento, l’Authority ha sanzionato Wind Telecomunicazioni S.p.A. con una multa di 250mila euro per un’altra pratica commerciale scorretta: l’attivazione unilaterale di un servizio oneroso denominato “Service card” a carico dei clienti di telefonia mobile. Si tratta, secondo l’Agcm, di "una pratica aggressiva che consiste nell’aver esercitato una pressione tale da limitare considerevolmente la libertà di scelta e di comportamento dei consumatori". Gli stessi operatori, infine, sono stati coinvolti in altri tre procedimenti relativi alla distribuzione degli elenchi telefonici cartacei. Questo servizio, come noto, è stato escluso dagli obblighi di fornitura dal decreto legislativo 70 del 2012. La condotta oggetto delle verifiche dell’Autorità è consistita nell’omissione informativa sulla possibilità di rinunciare alla fornitura degli elenchi e quindi all’addebito in bolletta dell’importo relativo. L’Antitrust, concludendo l'istruttoria, ha ritenuto di accogliere gli impegni di Vodafone e Telecom, in ordine alla comunicazione di tale facoltà, tramite web o fattura, a beneficio dei consumatori. È stata sanzionata invece Wind, per la pratica commerciale relativa ai vecchi abbonati e poi ai nuovi, per i quali l’operatore non prevede l’acquisizione del consenso espresso al pagamento di un costo supplementare per il servizio di distribuzione degli elenchi: multa di 95mila euro per l’omissione informativa e di 100mila per la violazione dell’art. 65 del Codice del Consumo riguardante i nuovi abbonati.
    “I nuovi diritti dei consumatori. Commentario al D.Lgs. n. 21/2014”   Contratti online, negoziazione assistita e teleselling: i nuovi diritti dei consumatori nel convegno a Roma. All’attenzione dell’Agcm GUARDA i video del convegno “I nuovi diritti dei consumatori alla prova della negoziazione assistita. D.Lgs. n. 21/2014 e D.L. n. 132/2014 a confronto
    6 marzo 2015
  • Cina e telecomunicazioni, apertura al mercato. Il Governo approva progetti pilota orientati ad una maggiore concorrenza

    Solo poche settimane fa il Plenum del Partito Comunista cinese aveva promesso una maggiore apertura al mercato e alla concorrenza in tutti settori dell'economia del Paese asiatico nell'ambito del piano decennale al centro dell'assemblea. E sembra porsi in linea con queste intenzioni l'annuncio del ministero dell'Industria e dell'Information Technology (MIIT), con il quale il Governo ha dato il via libera allo sviluppo di progetti pilota volti all'entrata di soggetti privati nel mercato delle telecomunicazioni locali. Stando a quanto riferisce Reuters, l'autorità di Pechino ha accordato a undici vettori virtuali di "appoggiarsi" alle reti dei tre giganti di Stato China Mobile Ltd, China Telecom Corp Ltd e China Unicom Hong Kong Ltd per rivendere servizi in mobilità con propri marchi aziendali. "È una pietra miliare che attirerà investimenti privati e stimolerà l'innovazione e la concorrenza nel settore - ha dichiarato il MIIT in una nota - fornendo al contempo al consumatore una più ampia gamma di servizi e una maggiore qualità". Il più grande mercato di telefonia mobile del pianeta riceve dunque una nuova iniezione di concorrenza che non mancherà di stimolare gli appetiti delle grandi compagnie estere. La concessione dell'ingresso nel mercato locale a beneficio di società straniere è del resto uno degli impegni assunti dal Governo con la World Trade Organization; tra i principali accordi, la possibilità che le società straniere possano acquisire partecipazioni del 25% nelle società locali di telefonia con la prospettiva di arrivare al 35% nell'arco di un anno e al 49% nell'arco di tre. C'è chi del resto è già impegnato nell'occupazione di importanti pezzi della filiera. Poco prima di Natale, l'accordo tra Apple e China Mobile per la rivendita degli smartphone di Cupertino ad un pubblico potenziale di 763 milioni di abbonati. Il percorso di avvicinamento tra le compagnie occidentali e nuove possibilità offerte in terra cinese non è certo privo di ostacoli. Il 18 dicembre, ad esempio, la stessa China Mobile ha lanciato le connessioni 4G per una parte dei suoi clienti. Un piatto ricchissimo per il chipmaker americano Qualcomm, che in Cina realizza già quasi la metà dei suoi ricavi e che si trova in pole position per la nuova sfida dell’Lte. Scenario che non sembra però piacere alla National Development and Reform Commission (NDRC), l’Antitrust cinese, che a fine novembre ha aperto un’indagine sull’azienda americana per una presunta violazione delle leggi anti-monopolio. Un tempismo che ha fatto subito propendere diversi osservatori verso una conclusione: il Governo di Pechino, in linea con quanto già fatto in passato, sta semplicemente cercando di arginare l’espansione a stelle e strisce nel mercato domestico favorendo i player locali. Foto in home page: Magitnt.com 27 dicembre 2013
  • Cybercrime, firmato accordo tra Telecom e Polizia

    imageÈ stata firmata nella mattina di mercoledì, a Roma, una convenzione tra il capo della Polizia Alessandro Pansa e l'amministratore delegato di Telecom Italia Marco Patuano per la "prevenzione dei crimini informatici sui sistemi informativi critici della società di servizi di comunicazione telefonici ed elettronici e gestore della principale infrastruttura di rete per le telecomunicazioni dell'Italia". Il Servizio polizia postale e delle comunicazioni, attraverso il Cnaipic (Centro nazionale anticrimine informatico per la protezione delle infrastrutture critiche), lavorerà dunque, in collaborazione con i responsabili della sicurezza di Telecom, alla prevenzione e alla repressione dei crimini informatici. Il piano di collaborazione, di durata triennale, prevede "la condivisione e l'analisi di informazioni, la segnalazione di emergenze relative a vulnerabilità, minacce ed incidenti in danno della regolarità dei servizi di telecomunicazione, il coordinamento operativo degli uffici territoriali e delle competenti funzioni aziendali e lo sviluppo di attività formative congiunte sui sistemi e sulle tecnologie informatiche utilizzate, nonché sulle procedure di intervento". L’accordo tra le parti, che ha una durata triennale prorogabile, segue quello già stipulato nel dicembre del 2009 in attuazione del decreto del ministro dell’Interno del 9 gennaio del 2008, che ha individuato le infrastrutture critiche informatizzate di interesse nazionale, cioè i sistemi ed i servizi informatici o telematici, gestiti da enti pubblici o società private, che governano i settori nevralgici per il funzionamento del Paese. "Attraverso la prevenzione - si legge in una nota della Polizia - sono stati raggiunti positivi risultati in favore degli utenti, del sistema Paese e della società". "Questi risultati - fa eco Telecom - confermano l’impegno e la collaborazione tra il servizio di Polizia postale e delle comunicazioni e l'azienda i quali, grazie a questa importante iniziativa, proseguono nella collaborazione per lo sviluppo di  attività di prevenzione e repressione dei crimini informatici secondo i principi di sicurezza partecipata, a vantaggio dell’intera collettività e contribuendo così al contenimento dei costi operativi derivanti da interruzioni dei servizi erogati attraverso sistemi informatici e di telecomunicazioni". Alla firma della convenzione di rinnovo erano presenti anche il Direttore centrale per la Polizia stradale, ferroviaria, delle comunicazioni e per i reparti speciali della Polizia di Stato Roberto Sgalla e il Direttore del servizio Polizia postale e delle comunicazioni Antonio Apruzzese.
    “Cybersecurity e tutela dei cittadini”, i video del convegno dell’11 febbraio in Corte di Cassazione Cybercrimine sempre più “creativo”. E in Europa più di un utente su dieci ha subito violazioni di account social
    7 maggio 2015
  • France Télécom, non fu aiuto di Stato: il Tribunale Ue annulla la decisione della Commissione

    Il prestito di azionista proposto alla France Télécom da parte delle autorità francesi quando l’operatore si trovava in una crisi rilevante non può essere qualificato come aiuto di Stato. Così il Tribunale dell'Unione Europea in una sentenza che annulla quanto stabilito dalla Commissione nel 2004, in quanto essa non avrebbe "correttamente applicato il criterio dell’investitore privato avveduto". La France Télécom SA, oggi denominata Orange, è stata costituita nel 1991 come persona giuridica di diritto pubblico e dispone, dal 1996, dello status di una società per azioni della quale lo Stato francese nel 2002 era l’azionista maggioritario. Al 30 giugno 2002, il debito netto della France Télécom aveva raggiunto i 69,69 miliardi di euro, dei quali 48,9 di indebitamento obbligazionario che sarebbe giunto a scadenza nel corso degli anni dal 2003 al 2005. Alla luce della situazione finanziaria della France Télécom, il Ministro francese dell’Economia, delle Finanze e dell’Industria dichiarò, durante un’intervista pubblicata il 12 luglio 2002 nel giornale Les Échos, che "lo Stato azionista si comporterà da investitore avveduto e se la France Télécom dovesse trovarsi in difficoltà, adotteremo le disposizioni adeguate. Ripeto che se la France Télécom avesse problemi di finanziamento, il che non è il caso attualmente, lo Stato adotterebbe le decisioni necessarie affinché tali problemi siano superati". Tale dichiarazione fu stata seguita, il 13 settembre e il 2 ottobre 2002, da altre dichiarazioni pubbliche dirette essenzialmente a garantire alla compagnia il sostegno delle autorità francesi. Il 4 dicembre 2002, lo Stato francese pubblicò così l’annuncio di un progetto di prestito di azionista a vantaggio dell’impresa. Tale progetto consisteva nell’apertura di una linea di credito di 9 miliardi di euro sotto forma di un contratto di prestito, la cui offerta è stata inviata alla France Télécom il 20 dicembre 2002. Tuttavia, l’offerta di contratto non fu stata accettata, né eseguita. Con decisione del 2 agosto 2004, la Commissione aveva concluso che tale prestito, nel contesto delle dichiarazioni fatte a partire dal luglio 2002, costituiva un aiuto di Stato incompatibile con il diritto dell’Unione. Il governo francese, la France Télécom e altri interessati avevano quindi chiesto al Tribunale dell’Unione di annullare la decisione della Commissione. Nella sua sentenza del 21 maggio 2010, il Tribunale aveva da parte sua annullato la decisione della Commissione, in quanto le dichiarazioni delle autorità francesi non potevano essere qualificate come aiuti di Stato poiché esse non avevano effettivamente impegnato risorse statali, nonostante il vantaggio finanziario così conferito alla France Télécom. Nei confronti di tale sentenza furono presentati presentati ricorsi di impugnazione dinanzi alla Corte di giustizia. Con sentenza del 19 marzo 2013, la Corte censurò la sentenza del Tribunale, considerando che, sebbene non fosse stato eseguito, il prestito promesso alla France Télécom aveva conferito a quest’ultima un vantaggio concesso mediante risorse statali, in quanto il bilancio statale era potenzialmente gravato. Dopo essersi pronunciata definitivamente sugli argomenti trattati dal Tribunale, la Corte rinviò la causa allo stesso affinché statuisse sugli argomenti dello Stato francese e della France Télécom sui quali non si era pronunciato nella sua prima sentenza. Con la sua recente sentenza, invece, il Tribunale considera, alla luce degli argomenti che non aveva trattato nell’ambito della prima sentenza, che la Commissione ha erroneamente qualificato come aiuto di Stato l’offerta di prestito proposta alla France Télécom e ne annulla quindi la decisione. Il governo francese e la France Télécom hanno sostenuto che la Commissione, nella sua analisi dell’esistenza di un aiuto di Stato, non ha correttamente applicato, né valutato, il criterio cosiddetto dell’"investitore privato avveduto". Essenzialmente, tale criterio mira a determinare se un investitore privato avveduto, posto nella stessa situazione dello Stato francese, avrebbe fatto dichiarazioni di sostegno in favore della France Télécom e le avrebbe concesso un prestito di azionista assumendo solo su se stesso un rischio finanziario molto rilevante. Tale criterio è necessario per determinare l’esistenza di un aiuto di Stato: infatti, i capitali messi a disposizione dell’impresa da parte dello Stato in circostanze che corrispondono alle condizioni normali del mercato non possono essere qualificati come aiuti di Stato. A tal riguardo, il Tribunale, come si legge in una nota della Corte del Lussemburgo, ricorda che "l’annuncio del 4 dicembre 2002 e l’offerta di prestito di azionista, considerate congiuntamente, sono stati qualificati dalla Commissione come aiuti di Stato, il che comporta che il criterio dell’investitore privato avveduto deve essere applicato a tali due misure e solo a esse. Orbene, il Tribunale constata che, per considerare l’offerta di prestito di azionista come un aiuto di Stato, la Commissione ha essenzialmente applicato il criterio dell’investitore privato alle dichiarazioni fatte a partire dal luglio 2002. Una siffatta applicazione del criterio è tanto più erronea, in quanto la Commissione non disponeva di elementi sufficienti per determinare se le dichiarazioni fatte a partire dal luglio 2002 fossero, di per sé, idonee a impegnare risorse statali e, pertanto, a costituire un aiuto di Stato". Peraltro, il Tribunale ricorda che la Commissione "era tenuta ad analizzare il criterio dell’investitore privato avveduto ponendosi nel contesto dell’epoca in cui le misure (annuncio del 4 dicembre 2002 e offerta di prestito di azionista) erano state adottate dallo Stato francese, vale a dire il dicembre 2002. Il Tribunale rileva che la Commissione si è posta, in realtà, nel contesto della situazione precedente al mese di luglio 2002. Pur riconoscendo che è possibile fare riferimento a eventi e a elementi obiettivi rilevanti del passato, il Tribunale non ammette che tali eventi ed elementi del passato costituiscano in modo determinante, di per se stessi, il contesto di riferimento pertinente ai fini dell’applicazione del criterio dell’investitore privato avveduto". Per quanto riguarda, segnatamente, la dichiarazione del 12 luglio 2002 (ben precedente all’annuncio del 4 dicembre 2002), il Tribunale sottolinea che "la Commissione non è riuscita a provare il carattere concreto, serio, preciso e incondizionato dell’intento delle autorità francesi, in modo tale da far sorgere un’obbligazione giuridica a carico di queste ultime". In risposta all’argomento della Commissione secondo il quale l’offerta di prestito di azionista costituisce solo la concretizzazione delle precedenti dichiarazioni dello Stato francese di modo che il comportamento di quest’ultimo non ha rispettato il criterio dell’investitore privato avveduto, il Tribunale sottolinea che "le dichiarazioni fatte a partire dal luglio 2002 non comportavano, di per sé, l’anticipazione di un sostegno finanziario specifico come quello che si è infine concretizzato nel mese di dicembre 2002. Infatti, tali dichiarazioni avevano un carattere aperto, impreciso e condizionato quanto riguarda la natura, la portata e le condizioni di un eventuale futuro intervento dello Stato francese". Contro la decisione del Tribunale, entro due mesi a decorrere dalla data della sua notifica, può essere proposta un'impugnazione, limitata alle questioni di diritto, dinanzi alla Corte. 6 luglio 2015
  • Francia, maxi-multa antitrust per Orange: 350 milioni di euro

    L'Autorità Antitrust francese ha inflitto una multa di 350 milioni di euro a Orange, l'ex France Telecom,  dopo aver accertato "quattro pratiche anticoncorrenziali" nei mercati di telefonia fissa e mobile. "La più alta multa mai comminata a un'impresa a titolo individuale" dall'Authority d'oltralpe arriva dopo una denuncia dei concorrenti SFR e Bouygues Telecom e riguarda pratiche di abuso di posizione dominante relative a offerte di fidelizzazione e sconti tariffari ritenuti anticoncorrenziali, alle quali si aggiungono pratiche ritenute discriminatorie nei confronti degli altri operatori sulla linea fissa. "Orange - precisa una nota dell'Autorità - ha scelto di collaborare per il ripristino di una mercato concorrenziale". 17 dicembre 2015
  • Il Golden Power del Governo italiano nell’acquisizione di Telecom da parte di Telefonica

    di Elena Maggio 1. L’acquisizione di Telecom Lo scorso 24 settembre la società spagnola Telefonica ha reso noto di aver avviato l’iter di acquisizione di Telecom Italia. L'accordo si articola in due fasi: la prima prevede la sottoscrizione da parte di Telefonica di un aumento di capitale sociale di Telco, holding che detiene il controllo di Telecom, per complessivi 324 milioni di euro, che valorizzerà la partecipazione in Telecom Italia posseduta a 1,09 euro per azione. Tutti gli importi saranno utilizzati per rimborsare, immediatamente e fino a concorrenza, l’indebitamento bancario in essere in scadenza a novembre 2013. Il residuo debito bancario di Telco sarà interamente rifinanziato fino a 700 milioni di euro da Mediobanca e Intesa Sanpaolo in parti uguali, attraverso un nuovo finanziamento a condizioni di mercato. La seconda fase, subordinata all’ottenimento di tutte le autorizzazioni delle competenti autorità nel settore delle telecomunicazioni e antitrust, è volta a far ottenere a Telefonica attraverso diverse operazioni di ricapitalizzazione il 100% delle azioni di Telecom. A servizio di tale aumento di capitale saranno emesse esclusivamente azioni di Classe C prive del diritto di voto, convertibili da Telefonica in azioni con diritto di voto, appartenenti alla medesima classe di azioni di cui Telefonica è già titolare (azioni di Classe B). [Vedi il comunicato stampa dove sono spiegate nel dettaglio tutte le fasi dell’operazione]. 2. Il quadro normativo comunitario e nazionale La circostanza che tale operazione di acquisizione abbia avuto ad oggetto la compagnia telefonica ex monopolista e attualmente proprietaria della rete ha comportato una levata di scudi da più parti e per svariate ragioni, ad incominciare da quelle di sicurezza nazionale. Per ovviare ad una situazione che pare essere un unicum nel panorama internazionale, un soggetto privato senza il controllo dello Stato che è proprietaria dell’intera rete di comunicazioni elettroniche, il Governo italiano ha ricevuto diverse sollecitazioni ad esercitare il suo golden power. L'acquisto da parte di un investitore cittadino di un altro Stato membro dell'UE di partecipazioni di controllo in un'impresa nazionale, oltre a costituire una forma di movimento di capitali, è anche soggetto alle disposizioni sul diritto di stabilimento. L'articolo 49 del TFUE, che disciplina il diritto di stabilimento, dispone che «(...) le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono (...) soppresse (...). La libertà di stabilimento importa l'accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese (...), alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini (...)». I cittadini di altri Stati membri dell'UE devono quindi avere il diritto di acquistare partecipazioni di controllo, di esercitare integralmente i diritti di voto ad esse connessi e di gestire imprese nazionali alle stesse condizioni stabilite da un determinato Stato membro per i propri cittadini, in applicazione del principio del «trattamento nazionale» agli investitori cittadini di un altro Stato membro dell'UE. Il rispetto del principio del «trattamento nazionale» vieta le discriminazioni sia dirette che indirette, anche se vi sono delle eccezioni a tali regole generali che autorizzano gli Stati membri ad imporre delle restrizioni. In particolare, per quanto interessa la vicenda in esame, è ammessa la definizione di un regime particolare per gli investitori cittadini di un altro Stato membro se determinato da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica. Come ha avuto modo di sottolineare la Commissione Europea, tuttavia, è opportuno, conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia, interpretare queste deroghe in modo restrittivo ed escludere qualsiasi interpretazione che poggi su considerazioni di ordine economico. Ovviamente, tutte le restrizioni adottate nel quadro di queste deroghe devono rispettare il criterio della proporzionalità enunciato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Ciò significa che la restrizione in causa deve costituire un provvedimento necessario per garantire la protezione degli obiettivi suddetti (ordine pubblico, pubblica sicurezza, ecc.) e che non debbono esistere altri provvedimenti che consentirebbero di raggiungere gli stessi obiettivi e siano meno restrittivi della libertà di circolazione dei capitali. In questo quadro normativo comunitario si inserisce il nostro decreto legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito con modificazioni dalla L. 11 maggio 2012, n. 56., in G.U. 14/05/2012, n. 111, c.d. Decreto Golden Power, il quale disciplina, appunto, l’esercizio di poteri di veto che il Governo italiano può esercitare qualora operazioni finanziarie e commerciali siano poste in essere su asset strategici per la sicurezza nazionale e la difesa in genere (art. 1) nonché, specificamente, se afferenti ai settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni (art. 2). In particolare, l’art. 2, rinviando a successivi decreti attuativi la definizione nel dettaglio delle reti e degli impianti, ivi compresi quelli necessari ad assicurare l'approvvigionamento minimo e l'operatività dei servizi pubblici essenziali, con riferimento ai quali potrà essere esercitato il potere di veto, dispone che “Qualsiasi delibera, atto o operazione, adottato da una società che detiene uno o più degli attivi individuati ai sensi del comma 1, che abbia per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi medesimi o il cambiamento della loro destinazione […] è notificato, entro dieci giorni e comunque prima che vi sia data attuazione, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri dalla società stessa”. Viene aggiunto, sempre all’art. 2, che il veto su delibere, atti ed operazioni può essere espresso con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri adottato su conforme deliberazione del Consiglio dei Ministri, da trasmettere contestualmente alle Commissioni parlamentari competenti, qualora la loro esecuzione dia luogo a una situazione eccezionale, non disciplinata dalla normativa nazionale ed europea di settore, di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti. Il Presidente del Consiglio dei Ministri comunica l'eventuale veto entro quindi giorni dalla notifica e può consistere nell’ imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni ogniqualvolta ciò sia sufficiente ad assicurare la tutela della sicurezza nazionale e della difesa. 3. I presupposti dell’esercizio del potere di veto La notizia dell’acquisizione di Telecom da parte di Telefonica ha trovato impreparato il nostro Paese che ancora non aveva emanato i decreti attuativi, per quanto, sia chiaro, l’importanza dell’operazione già imponeva ai sensi del semplice Decreto Golden Power la notifica al Governo. Ad ogni modo ne è scaturita una corsa all’emanazione di detti decreti e dopo una prima bozza di decreto unitario per i settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, lo scorso 9 ottobre sono stati presentati al Consiglio dei Ministri tre schemi di DPR rispettivamente per l’individuazione degli attivi nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, la definizione delle procedure per l’attivazione dei poteri speciali nei settori della difesa e sicurezza nazionale e, da ultimo, per la definizione delle procedure per l’attivazione dei poteri speciali nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni. Resta comunque da capire come ed entro che spazi il Governo potrà muoversi nel caso di specie. In passato la CGCE (Caso C-463/00 – Commissione c. Spagna) ha avuto modo di chiarire che per le imprese che operano nei settori del petrolio, delle telecomunicazioni e dell'elettricità non può negarsi che l'obiettivo di garantire la sicurezza degli approvvigionamenti di tali prodotti o la fornitura di tali servizi in caso di crisi, sul territorio dello Stato membro, può costituire una ragione di pubblica sicurezza (v., per situazioni simili, citate sentenze Commissione/Francia, punto 47, e Commissione/Belgio, punto 46) e, pertanto, giustificare eventualmente un ostacolo alla libera circolazione dei capitali. L’esercizio dei poteri speciali da parte del Governo italiano dovrà essere quindi puntualmente motivato da una minaccia reale e sufficientemente grave, tale da pregiudicare un interesse fondamentale della società, come, peraltro, indicato nella Direttiva 96/92/CE, riferita al mercato interno dell'energia elettrica, ove al Considerando 25 viene specificato che «ogni rete di trasmissione dev'essere soggetta a una gestione e a un controllo centrale per garantirne la sicurezza, l'affidabilità e l'efficienza nell'interesse dei produttori e dei loro clienti». Inoltre, atteso che la CGUE ha affermato, nel caso C-171/08 – Commissione c. Portogallo,  che «le esigenze della pubblica sicurezza, in particolare in quanto deroga al principio fondamentale della libera circolazione dei capitali, devono essere intese in senso restrittivo, di guisa che la loro portata non può essere determinata unilateralmente da ogni Stato membro senza il controllo delle istituzioni dell’Unione europea» l’esercizio del golden power dovrà essere motivato facendo riferimento non già a generici ed astratti rischi per la sicurezza nazionale, ma, secondo la giurisprudenza della Corte (cfr. caso C-274/06), solo in ragione di un effettiva minaccia riscontrabile nel preciso momento in cui detti poteri vengono esercitati. In tal senso, non può non sottolinearsi la circostanza che, stando alle agenzie di stampa, il Dipartimento delle informazioni per la sicurezza (DIS) abbia presentato al Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica (COPASIR) un’informativa ove vengono analizzate tutte le criticità che la cessione ad un soggetto straniero, ancorché membro dell’Unione Europea, potrebbe sollevare. Peraltro, secondo l’agenzia Reuters, nel rapporto i servizi di intelligence suggeriscono alle autorità di scorporare la rete, ancora sotto il controllo dell'ex monopolista delle telecomunicazioni come misura di sicurezza nazionale. Non potrà essere invocata al fine di legittimare l’esercizio del golden powerla circostanza che Telecom detenga «la gestione delle reti a cavo e delle reti in rame, nonché tutte le attività all’ingrosso e al dettaglio» e che per tanto l’esclusione di soggetti stranieri sia preordinata a «garantire un certo grado di concorrenza sul mercato delle telecomunicazioni». Infatti, «la Corte ha già dichiarato che l’interesse alla salvaguardia delle condizioni di concorrenza su un determinato mercato non può costituire una valida giustificazione delle restrizioni alla libera circolazione dei capitali (cfr. il già richiamato caso C-171/08 - /Portogallo). 4. Le modalità di esercizio del potere di veto Il Decreto Golden Power specifica che il Governo ha quindici giorni dalla notifica per comunicare alla società l’esercizio del potere di veto. Nel caso di specie, tuttavia, l’operazione, a quanto consta dalle dichiarazioni rese alla stampa da vari esponenti del Governo, non è stata notifica al Presidente del Consiglio dei Ministri come prescritto. Non pare giustificare tale omissione la circostanza che ancora non sia stata emanata la disciplina di attuazione, attesa la sufficiente specificità sul punto del Decreto richiamato. Per tanto, si dovrebbe ritenere che il Governo non sia vincolato al rispetto di alcun termine, salvo il rispetto del principio della certezza del diritto. In ordine, invece, alle modalità con cui il potere di veto può esplicarsi l’unica indicazione è fornita dal quarto comma, dell’art. 2 del Decreto, ove si legge che può assumere la «forma di imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni» proporzionate alla tutela degli interessi pubblici della protezione di settori strategici come quello delle telecomunicazioni. Resta il dubbio se dette «prescrizioni o condizioni» possano essere completamente slegate dal dato normativo positivo, o se piuttosto debbano comunque attenersi ai poteri riconosciuti agli Stati Membri nello specifico settore di riferimento. Premesso che mancano del tutto riferimenti legislativi e precedenti giurisprudenziali che possano aiutare nel delineare una compiuta risposta al quesito di cui sopra, non resta che ipotizzare quali conseguenze discendano dall’accoglimento di ciascuna delle tue tesi proposte. Qualora si ritenga che il Governo italiano sia completamente slegato da ogni vincolo dovrebbe concludersi che lo stesso possa imporre la separazione forzata. Ove, invece, si ritenga che il Governo sia comunque vincolato al rispetto del quadro regolamentare comunitario, come sarebbe preferibile ritenere, anche per semplici ragioni di opportunità che non spingano gli operatori stranieri a non investire più in Italia, che a Telefonica più che prescrivere la separazione forzata possa porsi la condizione sospensiva della realizzazione della separazione volontaria, secondo lo schema già presentato all’AGCOM. Tale formula, ancorché analoga nelle conseguenze positive rispetto alla prima, potrebbe di fatto essere vista anche dall’esterno come meno discriminante e maggiormente rispettosa dei principi di proporzionalità e adeguatezza. Qualunque sia la posizione assunta deve osservarsi, in ordine ai risvolti economici dell’intervento statale, che l’esercizio del potere di veto in ipotesi di mancato rispetto delle prescrizioni o dell’avveramento della condizione sospensiva, stando al comunicato stampa di Telefonica, dovrebbe lasciare impregiudicata la prima fase dell’operazione già attuata, non trovando unicamente attuazione la seconda fase dell’iter di acquisizione. 17 ottobre 2013
  • Mediobanca: per "software & web companies" nel 2014 giro d'affari di 366 miliardi di euro

    "Il giro d’affari delle software & web companies è pari a 366 miliardi di euro nel 2014 (+29,3% rispetto al 2013). I ricavi corrono: nel confronto fra multinazionali mondiali nell’ultimo quinquennio 2009-14 le software & web companies hanno messo a segno un +145,2%, le energy +58,9%, le manifatturiere +32,5%, le utilities +19,4% e le tlc +14,2%". Sono alcuni dei più significativi dati che si ricavano dall'indagine sulle multinazionali condotta da R&S-Ricerche e Studi S.p.A.di Mediobanca. Di seguito un documento che riassume i risultati di maggiore rilievo. 23 luglio 2015
  • Net Neutrality: Internet a più velocità?

    Italia, Unione Europea e Stati Uniti, la necessità di mettere ordine in un dibattito che oltreoceano ha subito una svolta dopo la recente sentenza che ha bocciato l'Open Internet Order spingendo la Federal Communications Commission a varare un nuovo regolamento, e che nel Vecchio Continente si appresta a diventare sempre più attuale alla luce del "pacchetto Kroes". Le posizioni in campo e le divergenze su Radio Radicale nell'ultima puntata di "Presi per il Web" con il magistrato ed ex commissario Agcom Nicola D'Angelo, il deputato di Scelta Civica Stefano Quintarelli, il direttore di Key4Biz Raffaele Barberio e l'esperto di regolamentazione e policy europee nei settori di Internet e delle telecomunicazioni Innocenzo Genna [caption id="attachment_5318" align="alignright" width="300"]Ascolta il podcast della puntata del 23 febbraio 2014 Ascolta il podcast della puntata del 23 febbraio 2014[/caption] Non possono esistere discriminazioni tra i contenuti che viaggiano all'interno di una rete di computer. È questo il cardine fondamentale del concetto di neutralità della rete, tematica che in apparenza sembra solo materia informatica ma che presenta al contrario importanti risvolti economici, giuridici e sociali. Quali? Quelli al centro della puntata del 23 febbraio di “Presi per il Web“, trasmissione di Radio Radicale condotta da Marco PerducaMarco Scialdone e Fulvio Sarzana con la collaborazione di Marco Ciaffone Sara Sbaffi. Ospiti dell'appuntamento il magistrato ed ex commissario Agcom Nicola D'Angelo, il deputato di Scelta Civica Stefano Quintarelli, il direttore di Key4Biz Raffaele Barberio e l'esperto di regolamentazione e policy europee nei settori di Internet e delle telecomunicazioni Innocenzo Genna. La differenza di vedute sulla materia è netta tra gli operatori di telecomunicazione e gli Over The Top, con i primi che rivendicano da anni una giusta remunerazione per la quantità di dati scambiati, e monetizzati, attraverso i servizi dei colossi della rete. Un'impostazione non sempre supportata dai dati, come quelli diffusi lo scorso anno da Idate  in merito al mercato delle telecomunicazioni, che parlavano, per il 2012, di un'incidenza del 3% degli OTT sui ricavi complessivi dell'intero comparto; tuttavia, sono sempre più forti le pressioni sui governi nazionali e sugli organismi di governance sovranazionale affinché l'impostazione delle rete neutrale subisca radicali modifiche. Ma anche gli studiosi della materia si posizionano su punti di vista diversi. Come ricorda Augusto Preta, nel suo saggio “Network neutrality. Teoria economica e ruolo della regolamentazione: il modello USA”, l’espressione Network Neutrality si è sviluppata negli Stati Uniti nel corso degli ultimi dieci anni con riferimento ad una serie di comportamenti che potevano essere considerati anticompetitivi ed implica che tutti i pacchetti trasmessi su Protocollo IP1 debbano essere trattati allo stesso modo. Il dibattito sulla Network Neutrality, riferisce lo studioso, è frutto della preoccupazione che uno o più operatori di rete possano scientemente porre in essere comportamenti discriminatori relativamente a pacchetti IP associati a specifici servizi, applicazioni, origini, destinazioni o apparecchi. Al contrario occorrerebbe, secondo tale visione, imporre condizioni di trattamento uniformi e non discriminatorie, tali che nessun flusso di dati possa essere degradato e ancor meno bloccato. Tutti i pacchetti dovrebbero viaggiare secondo un’ipotetica medesima velocità: la loro trasmissione non dovrebbe essere artificialmente facilitata od ostacolata dagli operatori di telecomunicazione, potendo essere influenzata solo da circostanze oggettive legate alla banda disponibile in un dato momento e in un certo punto della rete, punto di vista che, come accennato, sconta feroci obiezioni. In Italia il dibattito sulla neutralità della rete non è mai seriamente decollato, nonostante nella scorsa legislatura fosse arrivata anche una proposta di legge dei sentarori del Pd Vincenzo Vita e Luigi Vimercati, nella quale si puntava a garantire che “la gestione del traffico da parte dell’operatore deve essere assolutamente rispettosa dei diritti individuali degli utenti, ovvero non deve discriminare tra utenti sulla base del contenuto del traffico né degli interlocutori coinvolti nella comunicazione né delle applicazioni o servizi utilizzati”. “La neutralità della rete è un tabù che ostacola la creazione dell'Ngn (Next generation networking), è giusto che i fornitori di contenuti più pesanti paghino di più la banda”, era invece il punto di vista espresso nell'ottobre 2010 dall'allora presidente dell'Antitrust Antonio Catricalà, negli ultimi anni  reduce da esperienze di Governo con Monti prima e Letta poi. Più sfumati, ma sulla stessa falsariga,  i punti di vista espressi a più riprese dall'ex presidente di Telecom Franco Bernabè  e dall'amministratore delegato della compagnia Marco Patuano. "Premetto - ha affermato Quintarelli - che io non ho una visione radicale della neutralità; essendomi occupato di reti so che in determinate situazioni di crisi, vuoi per congestione vuoi per attacchi esterni, una gestione del traffico è necessaria. Ma occorre che questa gestione sia, appunto, un'eccezione, non un sistematico e scientifico metodo col quale qualcuno, a monte della filiera, decide cosa transita e cosa no, magari escludendo nuovi player dalla competizione. Perché questo è il rischio più grande che si corre. Prendiamo come esempio Whatsapp; il servizio toglie traffico agli sms, pensate non ci sia nessuno che avrebbe interesse a bloccarlo costringendo ad annosi procedimenti giudiziari che ucciderebbero il servizio? Sono dell'opinione che sia giusto che siano gli utenti a decidere cosa acquistare e cosa avere in forma prioritaria all'interno di un contesto dove ogni contenuto abbia le stesse possibilità di raggiungerlo e dove non si rischi di ricevere un'offerta ridotta con decisione unilaterale. Senza contare che gli unici metodi di gestione del traffico efficienti implicano un'analisi dei pacchetti, con tutte le implicazioni che comporta sulla riservatezza delle comunicazioni". "Questo non significa - ha precisato Quintarelli - che ci siano da un lato i buoni e dall'altro i cattivi, tutt'altro. Esistono anche casi di discriminazioni al contrario. Basti pensare a tutto quello che possono fare gli Ott con i nostri dati e che invece è vietato agli operatori di telecomunicazioni. Oppure pensiamo alla mancanza di neutralità nei motori di ricerca". Punti di vista contestati da Barberio: "Il dibattito sulla neutralità della rete non c'entra nulla con la libertà d'espressione. Pensiamo davvero che chi chiede di regolare il traffico dati voglia limitare la libertà d'espressione? Partiamo dal presupposto che il termine discriminazione rispetto alla tematica è fuori luogo, non è che ci sia qualcuno che vuole chiudere la porta a qualcun altro. La questione della net neutrality non è affare privato tra telco e Ott, perché sono in ballo cose molto più rilevanti, come i processi di modernizzazione dei Paesi verso sistemi digitali e l'affermazione a pieno titolo di economie digitali nazionali, questioni che attengono l'intera catena del valore". "Gli Ott e le telco - ha proseguito Barberio - sono entrambi operatori di un mercato e creano valore in un sistema paese, e questo basta da solo a far capire quanto il problema non possa essere quello di uno scontro a due. Infine, è importante capire cosa voglia dire gestire il traffico. Quando c'è un intasamento di rete ha priorità Raffaele Barberio che vuole vedere 'Via col vento?' o l'invio di un'ecografia in alta definizione da Aosta a Roma? È la mancanza di regolazione che potrebbe creare danni all'utente, non il contrario". Capitolo Europa Nel maggio 2012 l'Olanda diventava  la prima nazione europea a tutelare esplicitamente la net neutrality per legge e la seconda nazione al mondo dato che il Cile si era già dotato di una norma in materia nel luglio 2010. Nel gennaio 2013 anche la Slovenia sposava l'approccio della neutralità per legge. In Francia lo scorso anno è stato caratterizzato dalla battaglia tra Google il locale Isp “Free”, impegnato nel filtraggio delle pubblicità che apparivano sugli spazi online, sempre con l'argomento che gli “over the top” della Rete, BigG in primis, fossero colpevoli di utilizzare una smisurata quantità di banda senza pagare un costo aggiuntivo ai fornitori di connessione. Tesi che non sembrava trovare terreno fertile soprattutto in chi, come l'allora ministro dell’Economia digitale francese Fleur Pellerin, dichiarava che queste pratiche di filtraggio vadano riviste proprio perché poco compatibili con la net neutrality. Dopo pochi giorni dalla vicenda di Free, finiva sotto la lente l’attività dell'Isp Orange. Naturalmente, coinvolto era ancora BigG, che sembrava dover pagare per far transitare traffico sull’Isp “arancione”. A confermarlo era proprio il Ceo della compagnia di telecomunicazioni, Stephane Richard, che parlava di semplice “bilanciamento” tra i servizi offerti dal provider e l’enorme volume di dati generato dal search engine e dai suoi servizi. Esattamente la tesi preferita da chi non vede l’ora di scardinare l’attuale architettura di Internet, che sulla net neutrality si fonda dalle origini. E così, a marzo arrivava un report del Consiglio nazionale per il digitale nel quale si affermava con certezza: serve rinforzare le tutele alla net neutrality garantite dal quadro legale allora vigente. Posizione ribadita a stretto giro dal Senato d'oltralpe. In Germania, nel maggio 2013, la Deutsche Telekom disegnava la riduzione di velocità per gli utenti “colpevoli” di generare maggiore traffico sulle proprie reti, peraltro escludendo da questa dinamica i suoi servizi video. Un'impostazione che appare confliggere in maniera netta con la neutralità della rete (oltre che con il mercato) e che veniva bocciata in autunno da un tribunale tedesco. Ma la vera partita si gioca sul “pacchetto Kroes”. Il 17 novembre 2011 il Parlamento Europeo adottava una risoluzione nella quale si stabilivano concetti come questi: "Il carattere aperto di Internet ha rappresentato un incentivo determinante per la competitività, la crescita economica, lo sviluppo sociale e l'innovazione, portando a livelli di sviluppo straordinari per quanto riguarda le applicazioni, i contenuti e i servizi online, e ha in tal modo dato un contributo fondamentale alla crescita dell'offerta e della domanda di contenuti e servizi [ed ha] impresso un'accelerazione fondamentale alla libera circolazione di conoscenze, idee e informazioni, anche nei paesi in cui l'accesso a mezzi di comunicazione indipendenti è limitato”. Dunque, una ferma presa di posizione a favore della neutralità della Rete e contro tutte le pratiche di network management. A dicembre Parlamento e Consiglio si schieravano dalla parte del VoIP , mentre il gruppo di regolatori del Berec proponeva agli ISP continentali un “questionario sulla neutrality”, e a maggio diffondeva i dati di uno studio sulle restrizioni delle connessioni nel continente. A luglio 2012 partiva una consultazione pubblica sulla net neutrality. Nel gennaio 2013, tuttavia, il commissario Kroes apriva ad offerte “tiered” da parte degli operatori, cioè alla possibilità che le telco offrissero agli utenti la possibilità di pagare diverse tariffe per diversificati utilizzi di banda. E se nel gennaio 2013 le telco del Vecchio Continente annunciavano grandi progetti per una rete unica su scala europea, a settembre era proprio la Kroes a vedere il suo pacchetto sul mercato unico delle telecomunicazioni approvato dai commissari dell'Ue . Un passo importante che apriva subito i dubbi degli addetti ai lavori sui rischi ai quali veniva esposta la neutralità della rete in Europa. Addetti ai lavori come Quintarelli, che nella consultazione pubblica, insieme al collettivo NNSquad Italia, aveva suggerito: “Nelle reti in cui il segmento di accesso è dedicato ed in assenza di carenze strutturali di risorse, l’utente, sul suo segmento di accesso alla rete, ha il diritto di stabilire liberamente, senza costrizioni o forzature, ed essendo adeguatamente informato, quali servizi a valore aggiunto o politiche di gestione del traffico acquistare incrementalmente rispetto all’accesso base ad internet (best effort)”. Dopo l'approvazione del pacchetto, Quintarelli afferma che la difesa della net neutrality annunciata è diversa rispetto a quella messa nero su bianco all'articolo 19, che "prevede esplicitamente l'obbligo per gli operatori monopolisti di predisporre una offerta non neutrale". "Quello che ci premeva sottolineare alle autorità europee - precisa - è che la neutralità della rete è una importante forma di prevenzione di abuso di posizione dominante e quindi di procedure antitrust. Garantisce il mercato e i suoi operatori prima ancora che i diritti degli utenti". "Nella revisione delle direttive quadro sulle comunicazioni elettroniche - è intervenuto D'Angelo - si dice che il diritto alla neutralità è tale per il cittadino europeo e va garantito tramite il best effort. Dunque, c'è un principio nel sistema". A rimettere ordine sulle tempistiche dei provvedimenti è Genna: "Attualmente abbiamo un processo legislativo in corso iniziato con la proposta del settembre scorso del commissario Kroes, a ore la pronuncia della commissione Industria sul tema, una decisione che verrà ratificata dalla plenaria del Parlamento ad aprile. Infine, la conferma ufficiale del Consiglio Europeo, che si pronuncerà durante la presidenza italiana nella seconda metà dell'anno. Avremo dunque una regolazione europea della Net Neutrality entro la fine dell'anno". "Nel merito della proposta - ha continuato Genna - possiamo dire che con le modifiche del Parlamento c'è una situazione un po' ibrida. Parlamento e Commissione sono d'accordo nell'evitare eventuali manovre di disturbo che le telco possono attuare nei confronti dei servizi, ma resta aperto il tema della discriminazione tariffaria, cioè se gli operatori telecom possono tariffare diversamente gli utenti o gli operatori Internet a seconda dei servizi che scorrono nella rete; sarebbe come se l'autostrada facesse pagare diversamente il pedaggio non sulla base della dimensione dell'auto, ma del modello. Una dinamica che accade già adesso in alcuni casi, e su questo tema purtroppo la riforma del Parlamento appare abbastanza lasca". Le novità in Usa Il fragore più grande in materia di neutralità della rete è suscitato dalle vicende statunitensi, dove la questione è matura da anni e il quadro è radicalmente cambiato solo poche settimane fa quando  la Corte d’Appello del District of Columbia ha bocciato le norme in materia di neutralità della rete contenute nell’Open Internet Order messo a punto nel 2010 dalla Federal Communications Commission allora presieduta dal fedelissmo di Barack Obama Julius Genachowski. È un cammino accidentato quello che negli ultimi undici anni si è sviluppato intorno alla neutralità della rete negli Stati Uniti. Nel 2002 il Cable Modem Order emanato dall’FCC sanciva l’uscita della banda larga dal novero dei servizi di telecomunicazione regolamentati dalla Commission classificandola genericamente come un “information service”. Tra anni dopo la conferma della norma da parte della Corte Suprema. Nell’aprile del 2010 il quadro veniva rafforzato dalla corte federale del distretto di Columbia, che con una decisione unanime dei tre giudici emetteva una sentenza secondo la quale l’FCC avrebbe abusato dei propri poteri quando nel 2008 aveva multato Comcast Corporation per aver deliberatamente rallentato il traffico Internet di alcuni consumatori che utilizzavano un programma di condivisione per scaricare file molto pesanti. Altro dato rilevante è la tendenza che prendeva piede a stringere accordi extra-giudiziali. A metà del 2010 Comcast veniva invece condannato al pagamento dell’irrisoria somma di 16 dollari (spalmabili su due anni) per ogni utente potenzialmente vittima dei rallentamenti del file sharing, che aveva cioè sottoscritto un contratto col provider tra il primo di aprile 2006 e il 31 dicembre 2008. Per intenderci, i 16 milioni di dollari che il provider ha dovuto sborsare rappresentavano lo 0,07% dei ricavi incassati nei 30 mesi di riferimento. Un momento importante è stato, nel 2009, appunto la nomina da parte di Barack Obama a capo dell’FCC di Julius Genachowski, favorevole all’impostazione di una rete libera e aperta e propenso a far rientrare la banda larga nella regolamentazione dei tradizionali servizi di telecomunicazione. Più che ribaltare il Cable Modem Order, Ganachowski spinse la Rete sotto le regole che avevano fino ad allora gestito i network telefonici, riconoscendo la componente di trasmissione dei servizi d’accesso al broadband come un più tradizionale servizio di telecomunicazione. Un anno dopo vedeva la luce l’Open Internet Order sopra menzionato. A chi giudicava e giudica superato l’approccio di una rete neutrale, soprattutto nel mondo del mobile, e ai provider e fornitori di contenuti che avevano intavolato accordi continuava a contrapporsi la visione di Genachowski e degli operatori spaventati dal riscio di essere relegati in una Internet di “serie B”. Nel settembre 2011 la FCC ribadiva le sue regole sulle neutralità in un documento in cui si parla di trasparenza su tutta la filiera, impossibilità di blocchi e divieto assoluto di irragionevoli discriminazioni tra i contenuti che passano sulle reti dei provider. Poche settimane dopo, la sentenza che è entrata a gamba tesa nello scenario della Net Neutrality a stelle e strisce. È di pochi giorni fa la notizia che la Federal Communications Commission (FCC) non presenterà un ulteriore appello dopo la sentenza sfavorevole. Ad annunciarlo è il nuovo numero uno della Commission Tom Wheeler, che rilancia con la notizia di un nuovo regolamento all'orizzonte che potrebbe avere come cardine fondamentale la valutazione “caso per caso” ma che di sicuro dovrà sciogliere il nodo attorno alla classificazione dei servizi di connettività come common carriers o telecommunication services. “Nella sentenza che vedeva la FCC contrapposta a Verizon – si legge in una dichiarazione  – la Corte ci ha invitato ad agire per preservare un Internet libero e aperto. Ho intenzione di accettare l’invito e proporre norme in grado di impedire il blocco improprio e la discriminazione del traffico Internet, garantendo una vera trasparenza nel modo in cui gli Internet Service Provider gestiscono il traffico e un rafforzamento della concorrenza”. Lo stesso Wheeler, tuttavia, qualche settimana prima della sentenza si era detto favorevole all’imposizione di una tariffa, da parte degli Isp, nei confronti di servizi come Netflix. “Sono un convinto sostenitore del mercato – aveva dichiarato – Penso che ci stiamo preparando a vedere un mercato a due facce dove Netflix potrebbe dire: ‘Bene, io pago per fare in modo che il mio abbonato possa ricevere la migliore trasmissione di questo film’ ”. Esternazioni alle quali fecero seguito pesanti critiche di organismi come Public Knowledge PV, che per bocca di Michael Weinberg parlava di “endorsement contro la neutralità della rete che vorrebbe lasciare agli Isp il potere di scegliere i vincitori e i vinti dell’online”. Vedremo quale dei due aspetti prevarrà nel nuovo regolamento che la Commission si prepara a mettere a punto, mentre si sollevano le preoccupazioni anche in virtù della parallela concentrazione del mercato della distribuzione dei contenuti online e si rivela sempre più attuale lo scenario in cui fornitori di contenuti che sono anche Isp potrebbero essere tentati di discriminare i servizi di distribuzione concorrenti. Non da meno, accordi come quello stretto da poche ore tra Comcast e Netflix. "Una premessa fondamentale - ha chiosato ieri D'Angelo - è non limitarsi ad analizzare le questioni relative alla neutralità  solo all'interno del cattivo rapporto tra telco ed Over the Top. Capisco che il problema dell'equilibrio delle revenues sia centrale e tocchi tanti interessi, ma concentrarsi solo su essi significa mettere in secondo piano i consumatori utenti e i loro diritti. E attenzione, stiamo spesso parlando di diritti fondamentali. O anche solo economici, perché se un operatore come Netflix dovrà pagare una tariffa è scontato che si rifarà di un tale aggravio sull'utente finale". Immagine in home page: Webnews.it LEGGINet Neutrality, niente ricorso per l’FCC. Un nuovo regolamento dovrà sciogliere il nodo intorno ai 'common carriers' ” LEGGIGli 'Sponsored data' per i content provider, una nuova strategia per il mobile di AT&T. Ma è polemica sul rispetto della Net NeutralityLEGGIAT&T brevetta un nuovo strumento per individuare i ‘pirati’ ” LEGGIL’integrazione europea delle telecoms: le ragioni della Commissione e quelle di AGCOM” di Innocenzo Genna 24 febbraio 2014
  • Prime osservazioni sulle tematiche regolamentari e comunitarie relative alla separazione della rete di accesso di Telecom Italia

    di Gilberto Nava Sommario
    1. Premesse.
    2. Il contesto di riferimento.
    3. Il quadro regolamentare. - 3.1 Il nuovo quadro regolamentare comunitario del 2002. - 3.2 I rimedi regolamentari. - 3.3 Le lettere di commenti della Commissione ex art. 7 Direttiva Quadro.
    4. Le Direttive 2009/136/CE Citizens’ Rights e 2009/140/CE Better Regulation.
    5. Genesi, poteri ed evoluzione dell’ Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC).
    6. L’intervento dei giudici nazionali.
    7. Modalità applicative dell’art. 50-ter CCE. - 7.1. Gli indirizzi applicativi del BEREC.
    8. Osservazioni sui profili procedurali. - 8.1. La trasparenza del procedimento. - 8.2. L’interazione tra i procedimenti sulle analisi dei mercati rilevanti e la valutazione della separazione della rete. - 8.3. Le tempistiche di realizzazione della Separazione. - 8.4. Analisi delle questioni procedimentali. - 8.5. Necessità di condizionare l’introduzione dei nuovi obblighi regolamentari all’effettiva implementazione della Separazione.
    9. Conclusioni.

    1. Premesse.

    Questo contributo analizza i profili giuridico regolamentari della prima attuazione dell’art. 13-ter della Direttiva 2002/19/CE (Direttiva Accesso) che disciplina la “separazione volontaria da parte di un’impresa verticalmente integrata” nel settore delle comunicazioni elettroniche. L’analisi viene svolta alla luce dei principi e della giurisprudenza maturata a livello comunitario e nazionale in merito alla individuazione ed all’imposizione di obblighi regolamentari ex ante nei mercati di comunicazioni elettroniche all’ingrosso e sulla base del dettato normativo e dei primi indirizzi applicativi introdotti a livello comunitario. Poiché al momento in cui viene redatto questo contributo non è stata adottata alcuna decisione definitiva, né dal Consiglio di amministrazione di Telecom Italia né dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, imposteremo le nostre riflessioni sulle informazioni disponibili inquadrandole nell’attuale status dell’evoluzione regolamentare, ed in particolare quale possa essere il percorso del procedimento amministrativo e quali vincoli endogeni - dettati dagli ordinamenti nazionali e comunitari - ed esogeni - connessi al mercato nazionale ed alle implicazioni istituzionali – possano condizionarlo. La separazione volontaria rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 50-ter del D.Lgs. 259/2003, come introdotto dal D.Lgs. 28 maggio 2012 n. 70 (Codice delle comunicazioni elettroniche “CCE”) il quale, recependo l’art. 13-ter della Direttiva “Accesso” 2002/19/CE[1], disciplina la “separazione volontaria da parte di un’impresa verticalmente integrata”. In sintesi, questa norma prevede che l’impresa notificata come avente significativo potere di mercato in uno o più mercati rilevanti delle comunicazioni elettroniche, qualora decida di trasferire tutta o una parte dei beni relativi alle reti di accesso[2] ad un’entità commerciale separata o ad un soggetto giuridico sotto controllo di terzi, sia tenuta a informare anticipatamente e tempestivamente l’Autorità della propria decisione. Analoghe comunicazioni andranno effettuate in caso di mutamenti della decisione, nonché in merito al risultato finale del processo di separazione. Gli effetti della separazione proposta saranno valutati dall’Autorità, ai sensi dell’art. 19 CCE, attraverso un’analisi coordinata dei vari mercati relativi alla rete di accesso, all’esito della quale l’Autorità potrà imporre, mantenere, modificare o revocare le misure regolamentari ex ante  previste dagli artt. 45-50 CCE nei confronti dei soggetti (neocostituiti o preesistenti)  che saranno identificati come aventi notevole forza di mercato. La presente analisi, innanzitutto, esamina i presupposti fattuali attualmente disponibili in merito al progetto di separazione della rete di accesso, successivamente approfondisce la disciplina regolamentare introdotta dalla Direttiva 2009/140/CE art. 2, comma 10 nel Nuovo Quadro Regolamentare del 2002[3], ed in particolare nella Direttiva Accesso, che regola il progetto di separazione e gli impatti sui vincoli regolamentari imposti dal nuovo quadro regolamentare comunitario, ed, infine, quali possano essere le modalità e le tempistiche con cui interagiscono reciprocamente l’attuazione delle scelte (volontarie) dell’operatore notificato e le scelte dell’AGCOM in materia di mantenimento o di rimozione degli obblighi regolamentari vigenti, anche alla luce degli indirizzi adottati dal Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC). Nonostante la rilevanza mediatica e finanziaria assunta dall’ipotesi di separazione volontaria della rete di accesso di Telecom Italia, in questo contributo non verranno approfondite valutazioni di natura strategica, economica e di politica industriale connessa a tale fattispecie, ma si focalizzerà l’attenzione su quale possa essere la modalità più rispondente ai principi comunitari e nazionali per gestire il processo di separazione e la sua interazione con i vincoli regolamentari applicati agli operatori dominanti, indipendentemente dal perimetro delle attività e delle risorse che verranno fatte confluire nella nuova società che potrebbe gestire le infrastrutture della rete di accesso e dal modello societario di governance che verrà definito. Occorre fin da subito evidenziare che, nell’attuale modello regolamentare che Telecom Italia ha annunciato di voler utilizzare, la scelta di proporre la separazione volontaria (così come di modificare o ritirare la proposta) ha natura meramente volontaria e potestativa essendo nella piena disponibilità dell’operatore notificato modificare la propria scelta anche nel corso delle analisi di mercato compiute dall’Autorità. Poiché l’unico obbligo posto in capo all’Autorità è rappresentato dall’onere di avviare una analisi congiunta dei mercati rilevanti dell’accesso onde verificare se debbano essere mantenuti, modificati o abrogati gli obblighi regolamentari ex ante sulla base della consueta “metrica” prevista agli art. 6, 7, 7-bis e 7-ter della Direttiva Quadro, ne consegue che l’Autorità non ha, da un punto di vista dei poteri conferiti dal CCE, alcun potere di incidere sulla definizione del perimetro della separazione, a maggior ragione per mercati o servizi estranei al mercato dell’accesso, né sul meccanismo di governance di una eventuale società separata e sul ruolo che possano svolgere eventuali azionisti terzi (pubblici o privati) rispetto all’operatore verticalmente integrato sia in termini societari che di garanzia per interessi pubblicistici[4].

    2. Il contesto di riferimento.

    Con comunicato stampa del 30 maggio 2013, Telecom Italia ha informato il mercato che il Consiglio di amministrazione della società aveva approvato il progetto di societarizzazione della propria rete di accesso. In particolare, secondo quanto indicato in quel comunicato, “nella nuova società confluiranno attività e risorse relative allo sviluppo e alla gestione della rete di accesso passiva, sia in rame sia in fibra, nonché alla componente attiva della fibra rappresentata da OLT (Optical Line Termination) e Cabinet” [5]. La definizione del perimetro delle risorse fisiche che dovrebbero confluire nella nuova società è essenziale poiché i diversi servizi all’ingrosso previsti dagli obblighi regolamentari vigenti (e.g. unbundlingdel local loop[6], virtual unbundling del local loop per le reti di nuova generazione, bitstream[7], wholesale line rental[8] etc.) dovrebbero essere forniti agli altri operatori ed alla divisione retail della stessa Telecom Italia sulla base delle effettive risorse fisiche e logiche oggetto di separazione perciò l’identificazione e la regolazione dei servizi all’ingrosso che migrerebbero nel nuovo regime di separazione rispetto all’attuale è fondamentale a definire il nuovo regime di obblighi regolamentari. Nello stesso comunicato stampa Telecom Italia ha riferito, tra l’altro, di aver avviato dinanzi all’Autorità le procedure previste dall’art. 50-ter CCE. Telecom Italia ha, inoltre, precisato che il progetto di Separazione prevede la costituzione di due distinte società: la nuova società dell’accesso (OPAC), che fornirà a tutti gli operatori i servizi infrastrutturali “passivi” delle reti fisse in rame e in fibra, e la società Telecom Italia Service che, acquistando servizi all’ingrosso da OPAC, fornirà servizi retail nonché i restanti servizi all’ingrosso di rete fissa, oltre a tutti i servizi di telefonia mobile, in concorrenza sul mercato finale con gli altri operatori alternativi presenti nel mercato italiano. Ci troviamo perciò nella seconda fattispecie individuata dall’art. 50-ter, comma 1, ossia la scelta di un operatore verticalmente integrato di istituire un'entità commerciale societariamente separata ma sotto il proprio controllo che sia dotata delle attività, delle risorse e dei processi operativi per fornire a tutti gli operatori che operano nei mercati al dettaglio delle comunicazioni elettroniche, comprese le proprie  divisioni o società che sono attive in concorrenza nei medesimi mercati al dettaglio, di prodotti di accesso pienamente equivalenti. Occorre da subito rilevare che il legislatore comunitario non ha posto come elemento dirimente la societarizzazione della rete di accesso poiché adeguati strumenti regolamentari e strutturali potrebbero realizzare una efficace equivalence of imputs(EoI) e di outputs[9](EoO) anche in presenza di una mera divisionalizzazione delle risorse ed attività della rete di accesso, ma ha sottolineato che il fattore rilevante in caso di societarizzazione sia il controllo da parte di soggetti terzi rispetto all’operatore dominante. Con comunicato del 4 giugno 2013, la stessa Autorità ha affermato di avere “incaricato gli uffici di avviare l’analisi dei possibili riflessi dell’operazione sulle condizioni di mercato e concorrenziali, nonché sulla regolamentazione dei mercati dell’accesso” e che, a tal fine, vi è la “necessità di dar corso ad un’interlocuzione tecnica con Telecom Italia per acquisire ulteriori elementi informativi”. L’indirizzo strategico dell’AGCom nell’analisi della proposta di Telecom Italia si può, in una prima fase, desumere dalla presentazione del Presidente dell’Autorità al Parlamento della Relazione annuale 2013 sull’attività svolta e sui programmi di lavoro dove, in occasione dell’evento istituzionalmente preposto per comunicare al Parlamento (il suo “dante causa”[10]) i programmi sulle principali attività in fieri, si è affermato che “l’operazione delineata da Telecom è coraggiosa ed innovativa, e può ben rappresentare una soluzione permanente alla contrapposizione incumbent/entranti tipica delle industrie a rete: tanto più lo scorporo sarà ampio (con il perimetro degli asset ceduti comprendenti anche elementi attivi della rete) e profondo (verso una separazione effettiva del controllo) tanto più il dividendo regolamentare potrà essere significativo. Situazioni intermedie implicheranno inevitabilmente valutazioni graduali.” In altri termini l’Autorità ha indicato che tanto più saranno gli elementi della rete di accesso attivi e passivi che confluiranno nella società separata e quindi più ampia sarà la tipologia dei servizi all’ingrosso che saranno forniti secondo il modello dell’EoI e tanto più limitata sarà la possibilità di Telecom Italia di decidere le future scelte strategiche ed operative di OPAC (grazie alla cessione del controllo azionario o mediante specifici meccanismi di governance) e tanto più si potrà ipotizzare che alle restanti divisioni dell’operatore incumbent possano essere rimossi i vincoli regolamentari esistenti. In questo contributo analizzeremo se e come sarà possibile attuare questa strategia regolamentare anche in relazione ai poteri conferiti dal quadro regolamentare comunitario ed al contestuale operare di molteplici attori (Commissione europea, BEREC, AGCM, Governo, giudici amministrativi). Da ultimo l’Autorità ha comunicato in data 25 luglio 2013 di aver concluso l’analisi preliminare sulla “reliability/seriousness of the intended transaction”[11] proposta da Telecom Italia e che, dopo aver ricevuto dalla società  proponente ulteriori approfondimenti sulle tematiche già oggetto di una specifica interlocuzione tecnica e la relativa formalizzazione delle ulteriori proposte, nel corso del mese di settembre 2013 avrebbe iniziato l’analisi coordinata dei mercati rilevanti, come previsto dall’art. 13ter, comma 2 della Direttiva Accesso[12]. Pur nella carenza di dati ufficiali sulla Separazione, da alcune fonti pubbliche è possibile trarre ulteriori informazioni sulla stessa. In particolare, come vedremo successivamente, un fattore rilevante è rappresentato dal fatto che le tempistiche per il completamento della Separazione sono state quantificate in almeno 15-18 mesi dal management di Telecom Italia, ma che altre fonti parlano di “non meno di venti mesi” mentre il Presidente dell’AGCM Pitruzzella ha ipotizzato che “l’operazione richiederebbe dai 24 ai 30 mesi per essere completata.” Occorre in questa sede descrivere brevemente la natura dell’Equivalence of Inputs (EoI) e tracciare la differenza rispetto al principio dell’Equivalence of Outputs (EoO)[13], regime attualmente vigente grazie all’implementazione della separazione funzionale della rete disciplinata dalla delibera 718/08/CONS e dalla creazione della divisione di Telecom Italia denominata Open Access. L’EoI prevede che i prodotti dell’accesso offerti al dettaglio nel mercato a valle dall’operatore incumbent siano realizzati e forniti a monte con i medesimi elementi funzionali (ossia inputs in termini di connessioni fisiche, apparati informatici, data base etc.) e di costo con i quali sono forniti a valle i prodotti dai concorrenti. Nel caso di EoO, invece, i prodotti dell’accesso forniti dall’operatore incumbent agli operatori alternativi sono comparabili in termini di funzionalità e di prezzo con i prodotti dell’accesso che fornisce alle proprie divisioni commerciali, ma vengono resi disponibili con differenti sistemi ed apparati e con diversi processi operativi. Come vedremo successivamente, ovviamente soltanto il primo dei due modelli di equivalence risulta totalmente efficace da un punto di vista competitivo poiché rende la modalità operativa con cui vengono forniti i prodotti dell’accesso una variabile che non condiziona la dinamica concorrenziale.

    3. Il quadro regolamentare.

    Ci limitiamo a richiamare, per quanto funzionale alla presente analisi, alcuni principi che presidiano l’azione regolamentare delle Autorità nazionali di regolamentazione (ANR)[14] definiti dal nuovo quadro regolamentare del 2002 e, in particolare, le modifiche introdotte con la riforma del quadro normativo comunitario del 2009 (Direttiva 2009/136/CE c.d. Citizens’ Rights e Direttiva 2009/140/CE c.d. Better Regulation) con lo scopo di superare la frammentazione regolamentare e le discrepanze rilevate tra l’operatività delle diverse ANR nella prospettiva del consolidamento di un mercato interno delle comunicazioni elettroniche[15]. L’esame degli strumenti a disposizione della Commissione, della loro prassi applicativa e la valutazione della loro rilevanza nella prospettiva del vaglio giurisprudenziale ci consentono di comprendere quali siano i vincoli ed i limiti procedurali e sostanziali che AGCom dovrà affrontare per completare efficacemente il proprio procedimento di analisi dei mercati rilevanti e definizione dei rimedi anche nell’ipotesi di una scelta definitiva da parte di Telecom Italia di separazione volontaria della rete di accesso. 3.1 Il nuovo quadro regolamentare comunitario del 2002. Dopo una prima fase del processo di liberalizzazione e regolazione dei mercati nazionali delle telecomunicazioni (collocabile negli anni ’90)[16] con l’adozione delle direttive di liberalizzazione[17] e di armonizzazione[18], con il nuovo quadro regolamentare del 2002 il legislatore comunitario aveva impostato un modello finalizzato ad armonizzare l’evoluzione della regolamentazione nei diversi Stati membri[19] adottando la consolidata “cassetta degli attrezzi” del diritto della concorrenza per la definizione della concorrenzialità del mercato e per la qualificazione dell’operatore avente significativo potere di mercato e, e prevedendo la definizione da parte della Commissione, mediante l’adozione di raccomandazioni[20], di quali fossero i mercati rilevanti ritenuti meritevoli di una regolamentazione ex ante nonché di quali fossero i criteri per poter valutare l’assenza di una effettiva competitività di un mercato (c.d. triple test)[21]. Perciò alle ANR era dato il compito di effettuare ogni diciotto mesi[22], successivamente prolungato a tre anni dalla Direttiva Better Regulation, prioritariamente tra i mercati già qualificati come meritevoli di regolamentazione ex antedalla Commissione, un’analisi di mercato con gli strumenti del diritto della concorrenza, che ne valutasse l’effettiva competitività in una logica prospettica del mercato, individuasse uno o più soggetti che (eventualmente) detenesse un significativo potere di mercato (i.e. una posizione dominante) e applicasse i rimedi analiticamente previsti dal CCE dagli artt 46-50 CCE[23] secondo i principi di proporzionalità e adeguatezza e in funzione delle circostanze riscontrate nel mercato geografico rilevante. Il legislatore aveva strutturato un processo di formazione del provvedimento sulla base di un modello di interazione tra la Commissione e le ANR nazionali che è stata definita come un procedimento amministrativo composto[24] e aveva dotato la Commissione di diversi strumenti procedimentali, tra i quali nella prassi si era consolidato l’utilizzo in particolare delle Raccomandazioni e delle lettere di commento e, in misura molto minore, dei veti. Ultimo in termini temporali ma spesso risolutivo attore del processo di regolazione era (ed è) il giudice amministrativo nazionale che esamina il procedimento adottato alla luce dei principi legislativi e giurisdizionali nazionali[25], soppesando ai fini della valutazione di legittimità sovente anche i profili di merito emersi nella dialettica tra le due istituzioni[26]. Innanzitutto la Direttiva Quadro (Considerando 27 e art. 15, comma 2) ha previsto che la Commissione pubblicasse degli orientamenti per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato[27] conformi al diritto della concorrenza[28] e che le ANR li tenessero “in massima considerazione” nella definizione dei mercati rilevanti. Inoltre lo stesso articolo 15, comma 1 della medesima Direttiva prevede l’adozione da parte della Commissione di una raccomandazione avente ad oggetto i mercati rilevanti dei servizi e dei prodotti all’interno del settore delle comunicazioni elettroniche che abbiano le caratteristiche per giustificare, secondo una analisi svolta secondo i principi del diritto della concorrenza, l’imposizione degli obblighi regolamentari che sono stati tipizzati dalle Direttive (vedi di seguito). La Commissione ha adottato una prima Raccomandazione dei mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi l’11 febbraio 2003 (C2003/497) con la quale sono identificati sei mercati al dettaglio ai sensi dell’art. 17 della Direttiva Servizio Universale, un mercato relativo ad un insieme minimo di linee affittate ex art. 16 della Direttiva Servizio Universale e undici mercati all’ingrosso tra cui i servizi di radiodiffusione televisiva per la trasmissione dei contenuti. Successivamente è stata adottata una nuova Raccomandazione in data 17 dicembre 2007 con la quale, grazie all’evoluzione, anche tecnologica, delle caratteristiche dei prodotti e dei servizi, ed ai cambiamenti riscontarti in termini di sostituzione della domanda e dell’offerta, sono stati significativamente ridotti i mercati rilevanti, in particolare quelli al dettaglio[29] mentre sono sono stati rilevati sei mercati all’ingrosso[30]). La Raccomandazione adottata nel 2007 è attualmente oggetto di revisione da parte della Commissione per verificare se l’identificazione dei mercati rilevanti sia tuttora coerente con l’evoluzione dei prodotti e dei servizi nonché della domanda e dell’offerta e dovrebbe essere rivista entro il 2014 con una ulteriore riduzione dei mercati rilevanti determinati ex ante. La presenza o meno di un mercato rilevante nella raccomandazione non pregiudica che le ANR nazionali possano individuare ulteriori mercati rilevanti ed imporre delle misure ex ante, così come che i mercati identificati nella raccomandazione possano essere dichiarati competitivi dopo una specifica analisi di mercato, conformemente alla procedura dell’art. 7[31][32]. In sintesi la Raccomandazione prevede che per individuare dei mercati ulteriori rispetto a quelli “pre-esaminati” dalla Raccomandazione che possano essere oggetto di una regolamentazione ex ante, sia opportuno applicare tre criteri cumulativi: il primo criterio è la presenza di forti ostacoli non transitori all’accesso, che possono essere di carattere strutturale, giuridico o normativo, ma che nel corso dell’analisi del mercato emerge che non che possano ragionevolmente essere superati nel corso del periodo di tempo oggetto dell’analisi prospettica. Per questo motivo, il secondo criterio prevede che sia ammissibile l’imposizione di regolamentazione ex ante esclusivamente in quei mercati la cui struttura non tenda a produrre condizioni di concorrenza effettiva nell’arco di tempo considerato. L’applicazione di tale criterio comporta l’esame della stato concorrenziale al di là della presenza di forti ostacoli all’accesso. Il terzo criterio, infine, prescrive che l’applicazione del diritto della concorrenza non sarebbe di per sé sufficiente a rimediare ai fallimenti di mercato esistenti[33]. Il legislatore comunitario ha posto il presidio dell’armonizzazione della definizione dei mercati l’art. 7 della Direttiva Quadro, che prevedeva il possibile esercizio del potere di veto da parte della Commissione qualora venisse identificato un mercato rilevante diverso da quelli previsti dalla raccomandazione vigente ratione temporis oppure sulla designazione di un operatore come SMP, nonché tale misura influenzasse gli scambi tra Stati membri e costituisse una barriera al mercato unico o fosse considerata incompatibile con il diritto comunitario e gli obiettivi dell’art. 8 della Direttiva Quadro. Nel caso in esame l’Autorità dovrebbe effettuare approfondite analisi e motivare in modo significativo la propria richiesta qualora nel corso dell’analisi sulla separazione volesse discostarsi dai mercati individuati dalle Raccomandazioni e già rilevati nel corso delle analisi dei mercati dell’accesso concluse con le delibere 314/09/CONS, 731/09/CONS e 578/10/CONS e attualmente in corso nel procedimento avviato con la delibera 390/12/CONS e posto in consultazione con delibera 238/13/CONS. 3.2 I rimedi regolamentari. Infine i rimedi applicabili agli operatori SMP sono stati identificati dal legislatore comunitario agli articoli 9-13 della Direttiva Accesso[34] e rappresentano gli strumenti regolamentari con cui “mimare”, in una prospettiva ex ante, l’esistenza di una dinamica competitiva dotando il mercato di strumenti asimmetrici che sopperiscano alle problematiche concorrenziali individuate nel corso delle analisi dei mercati. I rimedi possono essere qualificati come di natura strutturale (obblighi di non discriminazione e di interconnessione ed accesso) e di natura strumentale all’efficace attuazione dei precedenti obblighi (obblighi di trasparenza, di separazione contabile e di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi) e devono essere applicati sulla base del “problema evidenziato” e “proporzionati e giustificati alla luce degli obiettivi dell’art. 7” della Direttiva Quadro. L’insieme degli strumenti di soft-law adottati dalla Commissione (orientamenti per l’analisi di mercato, raccomandazioni sui mercati rilevanti meritevoli di regolamentazione ex ante, definizione dei rimedi per gli operatori SMP)[35] hanno definito quale deve essere il “minimo comun denominatore” a livello comunitario nella definizione dei mercati oggetto di regolamentazione ex ante. Ciascuno degli strumenti adottati dalla Commissione (orientamenti, raccomandazioni) non sono, in termini di fonti del diritto comunitario, vincolanti per le ANR, ma la loro espressa previsione nella Direttiva Quadro e il presidio posto dal veto previsto al citato art. 7, hanno ottenuto lo scopo di garantire una sostanziale armonizzazione dell’applicazione delle regole a livello dei singoli Stati membri, nonostante l’effettiva applicazione del diritto di veto sia stata molto modesta rispetto al cospicuo numero delle notifiche ricevute[36]. Mentre suilla definizione dei rimedi rimedi la Commissione può applicare il potere di veto soltanto qualora l’ANR adotti un rimedio atipico, diverso da quelli definiti negli artt. 9-13 della Direttiva Accesso[37]. Allo scopo di indirizzare le migliori prassi regolamentari rispetto alle modalità con le quali le singole ANR devono concretamente dare attuazione ai rimedi astrattamente definiti dal legislatore comunitario, è stata elaborata dall’European Regulators Group (ERG) già nel 2004, e successivamente integrata nel 2006, una Common Position on regulatory remedies[38]: Nel 2012 il BEREC ha poi adottato ulteriori common positions relative all’applicazione dei rimedi in singoli mercati wholesale[39]. Il secondo atto utilizzato dalla Commissione per indirizzare l’attuazione del quadro regolamentare comune è rappresentato dalle Raccomandazioni che sono espressamente previste dall’art. 19, comma 1 della Direttiva Quadro come strumento rivolto agli Stati membri per armonizzare le modalità attuative delle direttive comunitarie. La Direttiva prevede che gli Stati membri provvedano affinché le ANR “tengano nella massima considerazione tali raccomandazioni” nell’assolvere gli obblighi e perseguire gli obiettivi della regolamentazione dettati dall’art. 8 della Direttiva. La Commissione ha fatto un ampio uso dello strumento della raccomandazione in particolare quando ha rilevato significative incoerenze tra le scelte regolamentari dei diversi Stati membri[40] oppure qualora abbia ritenuto di dover esprimere un orientamento non vincolante dell’istituzione comunitaria in merito alle modalità regolamentari più adatte per indirizzare le significative evoluzioni strategiche o tecnologiche delle reti o dei servizi[41]. È pacifico che le raccomandazioni non abbiano efficacia vincolante, ma non significa che esse siano del tutto sprovviste di effetti giuridici: la giurisprudenza ha posto in evidenza come possano avere effetti giuridici poiché il giudice nazionale deve tenerne conto per procedere all’interpretazione di altri atti vincolanti emanati dalla istituzioni comunitarie e dalle norme nazionali[42]. Oltre a rappresentare un importante parametro per il giudice nazionale chiamato a valutare, secondo le regole del proprio ordinamento, l’operato dell’ANR, poiché la Direttiva Quadro prevede che le raccomandazioni debbano essere tenute in massima considerazione nell’adozione dei provvedimenti di definizione dei rimedi, la giurisprudenza ha consolidato un orientamento che prevede una motivazione rafforzata qualora le ANR intendano discostarsi dagli indirizzi della Commissione. Ai fini dell’analisi sui mercati dell’accesso preliminari all’adozione di misure regolamentari connesse con la separazione volontaria della rete di accesso assumono rilevanza sia la Raccomandazione del 20 settembre 2010 relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA), che la Raccomandazione della Commissione, dell’11 settembre 2013, relativa all’applicazione coerente degli obblighi di non discriminazione e delle metodologie di determinazione dei costi per promuovere la concorrenza e migliorare il contesto degli investimenti in banda larga . Senza entrare in questa sede nel merito della valutazione degli impatti strategici degli indirizzi regolamentari espressi dalla Commissione, occorre sottolineare che le scelte di AGCom di tenere o meno nella “massima considerazione” le citate raccomandazioni nel corso del primo procedimento europeo per valutare gli impatti sulla regolamentazione della rete d’accesso della separazione volontaria di un operatore integrato saranno attentamente scrutinate dalla Commissione nella lettera di commento (di cui si vedrà di seguito) e successivamente dal giudice amministrativo e necessiteranno delle motivazioni “massimamente rafforzate” per evidenziare, anche istituzionalmente, il corretto esercizio della propria indipendenza nel bilanciare i diversi obiettivi regolamentari, sia che aderiscano alle raccomandazioni comunitarie sia che vi si discostino. 3.3 Le lettere di commenti della Commissione ex art. 7 Direttiva Quadro. L’ultimo strumento utilizzato dalla Commissione per indirizzare una applicazione omogenea del quadro regolamentare comunitario è rappresentato dalla lettera di commento ex art. 7 della Direttiva Quadro. Le lettere di commento possono essere inviate dalla Commissione entro un mese dalla notifica della bozza di provvedimento da parte dell’ANR e, teoricamente, dovrebbero rappresentare una eccezione in quanto, secondo il dettato della norma, la Commissione dovrebbe collaborare con le ANR per il rispetto dei principi del diritto della concorrenza ed in particolare l’attuazione degli obiettivi dell’art. 8 della Direttiva Quadro “nella misura in cui concernono il funzionamento del mercato interno”[43], a maggior ragione quando l’Autorità dello Stato membro ha rispettato “l’ortodossia dei mercati rilevanti e degli operatori SMP” e si limita ad applicare i rimedi standardizzati dalla Direttiva Accesso. Inoltre sotto un profilo giuridico le lettere devono essere tenute nelle “massima considerazione” dalle ANR, ma non hanno pacificamente natura vincolante per le ANR sia ai sensi della giurisprudenza comunitaria[44] che della costante giurisprudenza nazionale che si è limitata a prevedere per AGCom un “obbligo rafforzato di motivazione” qualora decida di discostarsi dall’opinione espressa nella lettera di commenti[45]. Al contrario l’intervento della Commissione mediante la lettera di commento risulta molto frequente e spesso invasivo dei poteri discrezionali riconosciuti alle ANR di applicare i rimedi in modo coerente e proporzionato alle esigenze competitive che sono state rilevate localmente, tanto da configurare un giudizio che riesamina nel merito le scelte tecniche adottate alla luce delle condizioni competitive del mercato nazionale[46]. La Commissione non si limita a valutare approfonditamente le analisi e le proposte di rimedi con le relative motivazioni, ma confronta e ribadisce le proprie posizioni rispetto a quanto già affermato nello stesso mercato nazionale in occasione di precedenti notifiche (quindi in un diverso contesto temporale e quindi concorrenziale) oppure presso altri mercati europei. In alcune fattispecie la riproposizione di alcuni commenti nel corso delle successive analisi oppure richiamando delle analoghe posizioni espresse rispetto alle analisi sul medesimo mercato da ANR di altri Stati membri rappresenta la manifestazione della linea strategica della Commissione rispetto a diversi approcci applicativi adottati a livello nazionale, che trova esplicazione attraverso le lettere di commento con cui replica alle differenti motivazioni via via prospettate dalle ANR[47]; in altri casi le lettere di commenti hanno rappresentato la manifestazione di un indirizzo strategico che successivamente ha trovato forma di raccomandazione o di direttiva[48]; in altre richiamano le singole ANR ad una coerenza della strategia regolamentare ed agli impegni procedimentali proposti nelle precedenti comunicazioni relative all’adozione di impegni, sottolineando la necessità di una prevedibilità e logicità dell’azione regolamentare che potrà essere oggetto di valutazione da parte dei giudici. L’esito concreto dell’intervento della Commissione tramite le lettere di commenti come garante dell’armonizzazione anche dell’ortodossia con la quale le singole ANR avrebbero dovuto disporre dei rimedi regolamentari previsti per “mimare un mercato concorrenziale” e sopperire alle carenze competitive non transitorie riscontrate nel mercato nazionale, ha comportato che le ANR tenessero effettivamente nella massima considerazione i commenti della Commissione e trovassero delle modalità nazionali per recepire gli indirizzi comunitari[49]. Occorre però notare come questa azione conformatrice delle lettere di commenti ha avuto più effetti sulle modalità maggiormente di natura operativa (ad esempio il livello o la metodologia delle tariffe dei servizi wholesale) piuttosto che sui rimedi che avessero impatti strategici, quali ad esempio la regolamentazione delle reti di nuova generazione, i criteri contabili per la remunerazione delle reti di accesso o i presupposti per il riconoscimento di asimmetrie nelle terminazioni delle reti fisse e mobili. Da questa constatazione è sorta, dapprima, la necessità di adottare delle specifiche Raccomandazioni[50] che esplicitassero le problematiche e le relative soluzioni regolamentari emerse nel corso dell’esame sinottico e transnazionale delle proposte nazionali di provvedimenti di imposizione/modifica/revoca di rimedi regolamentari.

    4. Le Direttive 2009/136/CE Citizens’ Rights e 2009/140/CE Better Regulation.

    La Commissione ha poi ritenuto necessario intervenire più efficacemente rispetto all’obiettivo di creare il mercato unico delle comunicazioni integrando il nuovo quadro regolamentare con le direttive 2009/136/CE e 2009/140/CE e, da ultimo, con la recente proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio “laying down measures concerning the European single market for electronic communications and to achieve a Connected Continent, and amending Directives 2002/20/EC, 2002/21/EC and 2002/22/EC and Regulations (EC) n. 1211/2009 and (EU) n. 531/2012”, presentata dalla Commissione l’11 settembre 2013 al Parlamento, al Consiglio, al Comitato europeo economico e sociale ed al Comitato delle Regioni (denominata Telecommunications Single Market). Sono molteplici le motivazioni che hanno condotto a rilevanti discrepanze tra le condizioni competitive dei diversi mercati nazionali, con un evidente impatto sui consumatori: (i) innanzitutto i diversi modelli nazionali di privatizzazione hanno condotto ad interventi amministrativi o legislativi fortemente sbilanciati a favore dei “campioni nazionali”[51], in particolare con riferimento alle condizioni regolamentari applicabili alle reti di nuova generazione; (ii) in assenza di una specifica regolazione relativa alla disciplina dei meccanismi selettivi per l’attribuzione delle risorse scarse (e.g. frequenze) si sono riscontrati esiti molto diffferenziati (ed anche indirizzati prevalentemente da esigenze di finanza pubblica più che da motivazioni legate all’uso efficiente delle risorse frequenziali[52]; (iii) si è rilevata l’applicazione da parte delle ANR di diverse metodologie, anche contabili, in relazione alla definizione degli obblighi regolamentari[53]; (iv) vi sono stati infine esempi di “cattura del regolatore” che hanno implicato l’intervento ex post delle Autorità di concorrenza comunitarie e nazionali[54]. I report annuali relativi allo stato dell’implementazione delle Direttive redatti dalla Commissione[55] sono stati una efficace parametro di come le peculiarità nazionali (di mercato, infrastrutturali e istituzionali) abbiano condotto a condizioni di concorrenza molto differenziate nei diversi Stati membri, ostacolando anche la concreta attuazione di un mercato unico delle comunicazioni elettroniche. Sulla base di queste evidenze la Commissione ha presentato nel giugno 2006, a valle di una consultazione pubblica che raccolse molti contributi, una comunicazione sul riesame del quadro normativo dell’Unione europea per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (COM2006 334) che diede luogo a due processi paralleli, uno inteso a modificare il quadro normativo[56] ed uno ad aggiornare gli “strumenti di lavoro” delle ANR al mutato quadro competitivo. Quest’ultima esigenza dette luogo all’adozione il 13 novembre 2007 di una nuova Raccomandazione sui mercati rilevanti, che ha ridotto significativamente il numero dei mercati ritenuti meritevoli di regolamentazione ex ante focalizzandosi sui mercati all’ingrosso, mentre le proposte di riforma del quadro comunitario si compongono di due proposte di direttiva[57] e di una proposta di regolamento finalizzata ad istituire l’Autorità europea per il mercato delle comunicazioni elettroniche (ETMA)[58][59] che sono state oggetto di un travagliato percorso nella dinamica della dialettica del trilogo (Commissione, Parlamento e Consiglio) che ha condotto, nell’imminenza della fine della legislatura, all’adozione delle Direttive 2009/136/CE Citizens’ Rights e 2009/140/CE Better Regulation[60].

    5. Genesi, poteri ed evoluzione dell’ Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC).

    Il ruolo, le competenze e la governance del BEREC sono stati definiti dal Regolamento 1211/2009del 25 novembre 2009 che chiarisce come il nuovo organismo non abbia natura di agenzia comunitaria né personalità giuridica mentre viene costituito un Ufficio che fornisce supporto professionale ed amministrativo al BEREC ed è dotato di personalità giuridica in qualità di organo comunitario ai sensi del Regolamento n. 1605/2002 del Consiglio (art. 15) ed autonomia giuridica, amministrativa e finanziaria. Gli ambiti di azione ed i compiti del BEREC sono determinati dall’art. 1 del Regolamento e sono definiti dalle stesse Direttive del quadro regolamentare del 2002, come riformate nel 2009. In particolare il BEREC persegue i medesimi obiettivi delle ANR dettati dall’art. 8 della Direttiva Quadro e mira “ad assicurare un’applicazione coerente del quadro normativo dell’Unione europea per le comunicazioni elettroniche”, avvalendosi delle competenze disponibili presso le ANR. Il ruolo del BEREC si colloca come “organismo di riflessione, dibattito e consulenza per il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione per il settore delle comunicazioni elettroniche” che fornisce relazioni e consulenze alla Commissione e pareri al Parlamento ed al Consiglio, ma nel contempo si pone in una posizione centrale della complessa architettura dedicata allo sviluppo del mercato interno delle reti e dei servizi poiché ha anche il compito di sviluppare e diffondere tra le ANR le “migliori prassi regolamentari”, ossia le metodologie, orientamenti comuni sull’attuazione del quadro normativo comunitario. Poiché tali prassi sono sviluppati dai gruppi specialistici formati dai rappresentanti delle ANR e sono votate a maggioranza dei due terzi del comitato dei regolatori (e non più all’unanimità come l’ERG), dove siedono i componenti politici o direttivi delle medesime ANR nel numero di un membro per ogni Stato membro, è evidente che l’adozione di tali buone prassi regolamentari rappresentano un elemento necessario che coalizza l’azione delle ANR in sede di “comitologia” BEREC[61]. Inoltre la centralità del BEREC come organismo in grado di indirizzare l’applicazione coerente della normativa del settore non attraverso strumenti vincolanti, ma attraverso un esercizio tempestivo, trasparente e indipendente dei propri compiti viene ribadita dal Regolamento che attribuisce all’organismo il dovere, dal lato delle ANR, di fornire cooperazione, pareri e consulenze sui progetti di misure relative alla definizione dei mercati, alla designazione delle imprese SMP, all’imposizione dei rimedi ex art. 7 e 7-bis della Direttiva Quadro, e dal lato della Commissione di fornire pareri su progetti di raccomandazioni e/o orientamenti sullla forma, contenuto e dettaglio delle notifiche, di essere consultato sui progetti di raccomandazioni relative ai mercati rilevanti di servizi e prodotti, di fornire pareri su progetti di decisioni (vincolanti) e raccomandazioni (non vincolanti) adottati dalla Commissione ai fini dell’armonizzazione, ai sensi dell’art. 19 della Direttiva Quadro nonché sui progetti di decisioni della Commissione che autorizzano o impediscono ad una ANR di adottare misure eccezionali ex art. 8 Direttiva Accesso. Visto l’obbligo per la Commissione di consultare il BEREC per ogni decisione vincolante o non vincolante che possa incidere sull’applicazione coerente del diritto comunitario e sull’azione regolamentare delle ANR, si potrebbe affermare che l’esito della riforma del terzo pacchetto abbia condotto la Commissione ad essere soggetta ad uno scrutinio preventivo e sostanziale da parte dell’organismo che rappresenta, quasi come un “sindacato”, le competenze delle ANR. Il Regolamento inoltre sottolinea, in coerenza con il principio di indipendenza introdotto dall’art. 1, comma 3, b) della direttiva 2009/140/CE, che né i membri del Comitato dei regolatori né il suo Presidente (nominato annualmente all’interno dei suoi componenti, quindi espressione diretta del vertice di una ANR) né il direttore amministrativo (scelto tramite concorso pubblico e responsabile della direzione dell’Ufficio) possano sollecitare o accettare istruzioni da alcuno Stato membro, così come da alcuna ANR o dalla Commissione o da alcun soggetto pubblico o privato. L’evoluzione del ruolo del BEREC non può essere del tutto compresa senza evidenziare il ruolo centrale svolto dall’Ufficio per consentire al BEREC di svolgere le attività e ricoprire un ruolo nell’ordinamento “sostanziale” europeo che il precedente organismo dei regolatori ERG non aveva sviluppato. Il fattore che ha catalizzato la crescita di autorevolezza ed ha (forse involontariamente nella dinamica dei reciproci veti tra le istituzioni comunitarie) disegnato un ruolo sostanzialmente centrale per il BEREC nel “concerto regolamentare europeo” deriva dalle attività che è chiamato a svolgere nella procedura multilivello introdotta con la nuova procedura ex art. 7 della Direttiva Quadro. La Direttiva 2009/140/CE introduce accanto al coordinamento orizzontale tra le ANR e verticale tra la singola ANR e la Commissione un nuovo attore del processo reticolare di regolamentazione, ossia il BEREC che godrà un ruolo crescente nel modello frutto del compromesso all’interno del trilogo poiché è previsto che tutti gli atti aventi natura regolamentare devono essere trasmessi sia dalle ANR che dalla Commissione. Focalizzando la nostra analisi sulla nuova  procedura dell’art. 7 e ss., è previsto un diverso ruolo formale e sostanziale del BEREC qualora le notifiche delle ANR abbiano ad oggetto l’identificazione dei mercati rilevanti e della posizione dominante di uno o più operatori oppure prevedevano l’imposizione, la modifica o la revoca degli obblighi regolamentari imposti ad un operatore avente un significativo potere in un mercato rilevante (SMP). Nella prima fattispecie, qualora una ANR identifichi un nuovo mercato, diverso da quelli oggetto di un preventivo esame da parte della Commissione e già inseriti tra i mercati per i quali la Raccomandazione vigente rationis temporis ha già individuato la necessità di una regolamentazione ex ante, oppure imponga, revochi o modifichi i rimedi regolamentari ad uno o più operatori SMP, nell’ipotesi in cui la Commissione ritenga tale proposta incompatibile con il diritto comunitario, non può essere adottata per i successivi due mesi durante i quali la Commissione può chiedere all’ANR di ritirare il progetto di provvedimento o di presentare modifiche che lo rendano conforme al diritto comunitario oppure può sciogliere le sue riserve sulla proposta. Durante questo periodo di sospensione del procedimento il BEREC esprime un parere che non è vincolante per la Commissione ma il cui contenuto deve essere “tenuto nella massima considerazione” e che se decide di discostarsene impone alla Commisione una specifica e giustificata motivazione. Qualora la Commissione chieda di ritirare il progetto di provvedimento l’ANR può ritirarlo oppure modificarlo nel termine di sei mesi, fermo restando che il provvedimento modificato deve essere nuovamente sottoposto a consultazione. Qualora il progetto notificato abbia ad oggetto l’imposizione, la revoca o la modifica di un obbligo regolamentare, la Commissione può notificare entro un mese all’ANR una lettera di commenti con la quale ne rileva seri dubbi sulla sua ”compatibilità con l’ordinamento comunitario” e chiede l’avvio della cd Fase II. L’avvio di questa ulteriore fase procedimentale impone la sospensione per tre mesi della possibilità di adottare il provvedimento notificato durante i quali la Commissione, l’ANR e il BEREC collaborano per trovare una soluzione. Entro sei settimane dall’avvio della fase II il BEREC adotta un parere elaborato dai gruppi di lavoro formato dai tecnici delle ANR sui seri dubbi avanzati dalla Commissione. E’ evidente che il lavoro congiunto ad esempio nella redazione delle Common Position sui rimedi regolamentari consente ai rappresentanti di sviluppare un linguaggio comune, una condivisione delle difficoltà di implementazione delle misure e, soprattutto, un “comune sentire” rispetto alla percorribilità regolamentare delle metodologie utilizzate e dei rimedi imposti.  Nell’ipotesi in cui li condivida, propone delle specifiche soluzioni per superarli individuando un rimedio che ritenga più adeguato, proporzionato ed efficace per risolvere la problematica regolamentare rilevata. Qualora il BEREC non si esprima nel citato termine (eventualmente anche per l’impossibilità di trovare una posizione condivisa al suo interno) oppure non condivida i “seri dubbi” della Commissione, quest’ultima entro due mesi dall’avvio della fase II può formulare una raccomandazione (non vincolante) all’ANR ai sensi dell’art. 19 della Direttiva Quadro oppure revocare i propri dubbi sul rimedio proposto. Nel corso dell’ultimo mese la ANR ha l’onere di comunicare alla Commissione e al BEREC quale sia la misura adottata, ossia se ritiene di confermare la proposta originale oppure di apportare modifiche[62]. In entrambi i casi l’esito della riforma della procedura dell’art. 7 comporta un indebolimento della posizione della Commissione nell’interlocuzione multilivello con le ANR poiché, nella prima fattispecie, viene affiancata da un organismo che qualora esprima un parere contrario ne depaupera non proceduralmente ma sostanzialmente la fondatezza della richiesta di ritirare la proposta di provvedimento. Infatti anche se la Commissione ha soltanto un obbligo di motivare adeguatamente la reiterazione della richiesta di ritirare il provvedimento notificato, un parere contrario di un organismo tecnicamente qualificato e obbligato, ai sensi del regolamento istitutivo, a perseguire i medesimi obiettivi regolamentari dettati dal legislatore comunitario, limita di fatto il potere di intervento della Commissione. Nella seconda fattispecie il potere dell’ANR di adottare la propria proposta di delibera senza alcuna modifica, al termine del periodo trimestrale avviato a seguito della manifestazione dei seri dubbi della Commissione, da un lato non viene proceduralmente intaccato anche nel caso il BEREC condivida i seri dubbi della Commissione, dall’altro viene sostanzialmente rafforzato, anche nei confronti del successivo controllo da parte del giudice nazionale, da un parere del BEREC che non condivida le osservazioni della Commissione. In altri termini, l’inserimento del BEREC nel tessuto reticolare di verifica preliminare all’adozione di un provvedimento regolamentare interpone un altro soggetto nel rapporto verticale Commissione-ANR che svolge, di fatto, una sorta di “giudizio di appello” sulla bozza di provvedimento notificata rispetto ai “seri dubbi” contestati dalla Commissione. La riforma della Direttiva Quadro all’art. 19 comma 3 esclude anche che la Commissione possa adottare una raccomandazione vincolante per imporre “la definizione di un approccio armonizzato e coordinato” in presenza di “notifiche specifiche emesse dalle autorità nazionali di regolamentazione a norma dell’art. 7-bis”[63]. Perciò l’unico strumento di intervento consentito alla Commissione (e finora soltanto paventato) è quello dell’avvio di una procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato nei confronti dello Stato membro per violazione del diritto comunitario[64]. Da un lato il ruolo di ”contraltare” della Commissione nell’esame delle notifiche ex art. 7 disegnato dal legislatore comunitario che ha creato la necessità di una complessa e attiva organizzazione sulla base di gruppi di lavoro composti dagli specialisti delle specifiche tematiche, provenienti dalle diverse ANR europee, dall’altro una maggiore efficienza e tempestività nell’adottare le proprie decisioni, dettate dalle modifiche del modello decisionale del Board of Regulators, frutto di quanto appreso dagli errori della gestione del precedente ERG, hanno fortemente rafforzato la centralità del ruolo del BEREC nel sistema delle ANR europee tanto da far assumere un ruolo quasi paragonabile ad un “sindacato” delle ANR[65], sicuramente attento a garantire le prerogative, le competenze e l’autonomia dei suoi membri, ma anche teso a valorizzare un modello di attuazione dei principi regolamentari più aderente al dettato del legislatore comunitario declinato secondo le specificità nazionali (anche ai sensi dell’art. 3, comma 1 b) della Direttiva 2009/140/CE), soprattutto quando sia messo a confronto con le prospettive politico-strategiche sottese agli interventi della Commissione. Ne sono prova le occasioni nelle quali la Commissione ha avviato una fase II ai sensi dell’art. 7bis della Direttiva Quadro ed il BEREC ha espresso parere contrario rispetto alla lettera di commenti della Commissione[66], depotenziando anche sotto il profilo sostanziale le obiezioni procedurali e di merito espresse rispetto alle proposte notificate dall’ANR e contrapponendosi come “contropotere” basato sulle proprie competenze tecniche.

    6. L’intervento dei giudici nazionali.

    Per completare l’esame della complessa interazione tra l’azione armonizzante della Commissione tramite gli strumenti di hard e soft law attribuiti dalle Direttive ed i poteri costituzionalmente previsti negli ordinamenti nazionali dobbiamo brevemente accennare al ruolo dei giudici nazionali, competenti ai sensi degli ordinamenti processuali nazionali a valutare la legittimità (e/o il merito) delle decisioni delle ANR, che in alcuni importanti sentenze relative all’applicazione dei rimedi regolamenatri hanno motivatamente posto in discussione il meccanismo comunitario di intervento mediante strumenti di soft-law[67]. Nell’ambito di questo contributo non è possibile sviluppare ulteriormente questi brevi cenni ma ci si limita a richiamare l’indirizzo espresso dalla Corte di Giustizia[68] e recentemente dal giudice nazionale[69].

    7. Modalità applicative dell’art. 50-ter CCE. 

    7.1. Gli indirizzi applicativi del BEREC. Alcune indicazioni in merito ai profili applicativi dell’art. 13-ter (e 13-bis) della Direttiva 2002/19/CE sono invece fornite dalle Linee guida pubblicate dal BEREC nel febbraio 2011[70] che, in particolare, pongono l’accento sui seguenti punti: - l’originario progetto di separazione della rete può essere modificato dall’operatore notificato una o più volte, anche in una fase avanzata dell’iter di valutazione da parte del regolatore nazionale e/o in relazione ai possibili impatti regolamentari - le analisi regolamentari dell’autorità nazionale possono essere svolte attraverso l’ordinario strumento della consultazione pubblica (ai sensi degli artt. 11, 12, 18 e 19 CCE) e potranno incidere sulle misure regolamentari ex ante (che possono essere modificate, confermate, revocate o imposte), ma non anche stabilire modifiche al progetto di separazione della rete Le Linee guida del BEREC propongono inoltre i seguenti passaggi procedimentali nei quali si dovrebbe articolare la “analisi coordinata” prevista dall’art. 13-ter Direttiva 2002/19/CE (e dall’art. 50-ter CCE): 1. comunicazione da parte della società interessata all’autorità di regolamentazione della propria intenzione di separare la rete di accesso (avvenuta il 30 maggio 2013); 2. valutazione preliminare da parte dell’autorità sulle principali caratteristiche del progetto e sulla sua serietà e ragionevolezza (avvenuta il 25 luglio 2013); 3. avvio dell’analisi regolamentare avente ad oggetto gli effetti della separazione della rete sui vari mercati rilevanti dell’accesso; 4. svolgimento di una consultazione pubblica nell’ambito della quale acquisire le osservazioni di tutti i soggetti interessati; 5. valutazione di eventuali modifiche al progetto di separazione che la società potrebbe presentare in qualsiasi momento, anche all’esito delle valutazioni preliminari dell’Autorità e delle osservazioni di cui alla consultazione pubblica; 6. notifica dello schema di decisione alla Commissione Europea qualora esso incida su obblighi regolamentari ex ante,con la conseguente applicazione della procedura standardizzata prevista dall’art. 7 e ss. della Direttiva Quadro; 7. decisione finale dell’Autorità in merito al mantenimento, modifica, revoca o imposizione di obblighi regolamentari ex ante, che potrà avere effetto sia nei confronti della società a cui siano state trasferite le risorse della rete di accesso (e.g. OPAC) che della società proponente (Telecom Italia). Nelle Linee guida in esame il BEREC non esclude inoltre che, al fine di accelerare i tempi ed esaminare in maniera più efficace e coerente le misure regolamentari, la valutazione del progetto di separazione sia svolta all’interno del procedimento di analisi del mercato dell’accesso, qualora esso sia già in corso, eventualmente estendendolo ad altri mercati dell’accesso coinvolti. Si evidenzia infine che, per evitare che il nuovo quadro degli obblighi regolamentari sia applicato quando ancora lo scorporo della rete non sia effettivo, le Linee guida BEREC hanno indicato la possibilità di condizionare l’applicazione delle nuove misure regolamentari all’effettiva attuazione della separazione della rete di accesso. L’esame delle linee guida adottate da BEREC evidenzia come ricalchino il consolidato modello di analisi di mercato (sebbene non prevedano espressamente l’obbligo della consultazione preventiva ma non vincolante dell’Autorità nazionale di concorrenza, che nell’ordinamento italiano è previsto sin dalla legge istitutiva di AGCom nel 1997) imposta dagli artt. 7 e ss. Direttiva 2002/21/CE) ma non colgano la complessità dell’interazione tra le diverse finalità che si trovano a dialogare, ossia l’interesse meramente aziendale dell’operatore verticalmente integrato che adotta o ritira una proposta sulla base dei propri interessi strategici e commerciali e l’istituzione che deve perseguire i propri obiettivi di rilevanza pubblicistica dettati dal Codice delle comunicazioni elettroniche valutando le diverse proposte e le complesse modalità attuative comparando, in una sorta di teoria dei giochi, le proposte dell’operatore incumbent con l’interesse attuale e prospettico del mercato e dei consumatori[71].

    8. Osservazioni sui profili procedurali.

    8.1. La trasparenza del procedimento. Innanzitutto in considerazione della carenza in Europa di esperienze consolidate di separazione volontaria della rete di accesso ed in particolare di applicazioni delle modalità di interazione tra Autorità di regolazione e operatore verticalmente integrato prospettate dall’art. 50-ter CCE, sarebbe stato utile se AGCom avesse preliminarmente, a valle della prima comunicazione della decisione del Consiglio di Amministrazione di Telecom Italia di societarizzare la propria rete di accesso, adottato un regolamento che definisse trasparentemente la procedura adottata nella complessa interazione con l’operatore dominante, a cui deve essere garantita la possibilità di presentare in qualsiasi momento eventuali modifiche (o revoche) al progetto di separazione, anche all’esito delle valutazioni preliminari dell’Autorità e delle osservazioni di cui alla consultazione pubblica, ma nel contempo assicurando l’uso efficiente e tempestivo delle risorse della pubblica amministrazione secondo i principi costituzionali di efficienza, economicità e buon andamento della Pubblica Amministrazione (art. 97 Cost.) ed il diritto partecipativo nelle diverse fasi del procedimento alle imprese interessate dagli effetti delle decisioni dell’Autorità. Inoltre questo regolamento avrebbe anche potuto disciplinare l’ipotesi che, in parallelo o nell’arco di tempo dell’implementazione della Separazione, si dovessero verificare delle operazioni di concentrazione nei mercati interessati (ad esempio tra OPAC e Metroweb, come rilevato dal Presidente AGCM[72] oppure l’eventuale concentrazione tra operatori di rete fissa alternativi nazionali o locali) sulle quali le Autorità comunitarie o nazionali della concorrenza potrebbero doversi esprimere ed in particolare AGCM ha l’onere di richiedere ad AGCom un parere preventivo ai sensi dell’art. 1, comma 6, lettera c), n. 11 della legge n. 249/1997. In tal senso si rinvia, come esempio di un coordinamento (sebbene non del tutto efficace) tra i diversi procedimenti e la reciproca pareristica tra le due Autorità, alla procedura prevista dal Regolamento approvato con delibera 646/06/CONS recante la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazioni ai trasferimenti di proprietà delle società radiotelevisive, dei procedimenti in materia di posizioni dominanti e dell’attività di verifica delle operazioni di concentrazioni ed intese nel sistema integrato delle comunicazioni[73]. 8.2. L’interazione tra i procedimenti sulle analisi dei mercati rilevanti e la valutazione della separazione della rete.  Per i motivi che esamineremo dettagliatamente di seguito, si ritiene che la valutazione della Separazione da parte dell’Autorità non debba incidere, né dal punto di vista procedimentale né da quello temporale, sui procedimenti in corso relativi all’analisi dei mercati dell’accesso i quali, al contrario, dovrebbero giungere a conclusione in maniera autonoma e separata. Innanzitutto il perimetro dei “vari mercati relativi alla rete d’accesso” (art. 50-ter comma 2 CCE) secondo il progetto di Separazione illustrato finora da Telecom Italia riguarda esclusivamente l’ipotesi di far confluire “attività e risorse relative allo sviluppo e alla gestione della rete di accesso passiva, sia in rame sia in fibra”.Di conseguenza appare che, allo stato, le attività e le risorse che sarebbero oggetto di EoI si limiterebbero soltanto al mercato n. 4 come definito dalla Raccomandazione 2007/879/CE, ossia il mercato dell’accesso all’ingrosso (fisico) alle infrastrutture di rete in postazione fissa), mentre eventuali posizioni dominanti nel correlato mercato al dettaglio (mercato n. 1: accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali) dovrebbero essere valutate alla luce degli impatti della Separazione sui mercati al dettaglio. Ed infine i servizi del mercato 5 (mercato dell’accesso alla banda larga) risulterebbero estranei all’attuale definizione dei mercati rilevanti connessi alla gestione ed allo sviluppo della rete di accesso passiva oggetto del progetto di Separazione e quindi continuerebbero ad essere offerti ai concorrenti dalla direzione Wholesale di Telecom Italia secondo l’attuale regime di equivalence of outputs (EoO). Inoltre l’attuale analisi di mercato avviata con delibera 390/12/CONS non esamina le condizioni regolamentari e competitive di un ulteriore mercato rilevante che potrebbe interessato dalla separazione volontaria, ossia il mercato all’ingrosso dei segmenti di terminazione delle linee affittate (mercato n. 6 relativo alla fornitura all’ingrosso di segmenti terminali di linee affittate, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata per fornire la capacità affittata o riservata). Inoltre anche la Commissione europea ha espresso l’indirizzo di separare l’analisi dei mercati rilevanti e le valutazioni regolamentari sulla separazione volontaria. Infatti nella recente lettera di apertura di seconda fase di indagine (c.d. fase II) ai sensi dell’art. 7-bis della Direttiva quadro, inviata dalla Commissione ad AGCom il 12 agosto 2013 in merito ai casi IT/2013/1489/1490 relativi all’obbligo regolamentare imposto da AGCom a Telecom Italia sul controllo dei prezzi nei mercati relativi all’accesso all’ingrosso alle infrastrutture di rete in postazione fissa (c.d. mercato n. 4) e dell’accesso a banda larga all’ingrosso (c.d.mercato n. 5). Sebbene la lettera della Commissione si collochi in un diverso contesto regolamentare, nel quale i riscontrano numerosi scontri di natura politico-istituzionale tra le ANR di diversi Stati membri e la Commissione[74] in merito all’applicazione del discrezionalità in ambito nazionale sulla determinazione dei costi dei servizi all’ingrosso e sull’impatto delle scelte regolamentari sulle politiche di investimento sulle reti di nuova generazione, non possiamo non rilevare che anche la Commissione, a fronte delle osservazioni di AGCom sul possibile protrarsi delle analisi di mercato in relazione all’analisi coordinata con la valutazione dell’impatto della separazione volontaria della rete di accesso, ha suggerito che “AGCom dovrebbe piuttosto avviare un’analisi coordinata distinta in relazione alla separazione volontaria di Telecom Italia…” Occorre, infine, notare che anche la lettera della norma milita nel senso prospettato nel presente contributo. Infatti la norma prevista dall’art. 50-ter comma 2 prevede che sia condotta “un'analisi coordinata dei vari mercati relativi alla rete d'accesso “ e non un’analisi congiunta dei mercati rilevanti e degli effetti della “separazione volontaria da parte di un’impresa verticalmente integrata”. Perciò l’ANR deve (ovviamente) coordinare le proposte e i potenziali effetti della separazione volontaria valutandone in modo coordinato gli impatti sui mercati dell’accesso e sui rimedi previsti così come deve analizzare in modo coordinato i diversi mercati all’ingrosso ed al dettaglio connessi alla rete d’accesso (e.g. mercati n. 1 e 4), mentre invece l’ipotesi di condurre unitariamente l’analisi dei mercati rilevanti dell’accesso e degli impatti regolamentari della separazione volontaria appare, oltre che giuridicamente e logicamente incongrua, anche formalmente non coerente con il dettato della norma. Perciò la mera analisi del rapporto tra i mercati rilevanti che potrebbero essere interessati dalla separazione volontaria della rete di accesso (come attualmente prospettata) e i mercati per i quali AGCom ha attualmente in corso un’analisi dei mercati ex Raccomandazione 2007/879/CE ad avviso di chi scrive non appare coerente, oltre che per i motivi formali sopraevidenziati, soprattutto in quanto interessa mercati estranei agli impatti regolamentari e concorrenziali della Separazione e non considera ulteriori implicazioni relative a possibili dinamiche competitive rilevanti. Perciò una analisi congiunta che si focalizasse sui mercati della delibera 238/12/CONS sarebbe proceduralmente da un lato carente e da un lato esorbitante in relazione al perimetro oggettivo. 8.3. Le tempistiche di realizzazione della Separazione. In primo luogo, si osserva che la Separazione è ancora ad una fase progettuale preliminare e permarrà sostanzialmente fino all’adozione della delibera ex art. 50-ter CCE in una situazione di formale, prima ancora che sostanziale, indeterminatezza in merito all’evoluzione del processo regolamentare. In particolare, risulta che non solo i dettagli operativi, ma anche alcuni aspetti fondamentali della Separazione siano ancora da definire, ad esempio l’interesse definitivo di Telecom Italia a portare a compimento l’operazione, , l’esatto perimetro degli elementi della rete di accesso che verranno conferiti alla nuova società OPAC, la governance dell’EoI, i rapporti tecnici, societari e commerciali tra Telecom Italia e la nuova società, etc. Inoltre sarà necessario valutare i costi connessi alla societarizzazione della rete di accesso, ad esempio per le evoluzioni dei sistemi software che dovranno gestire l'EoI, la contrattualizzazione dei rapporti tra OPAC e Telecom Italia Service, la riallocazione del personale e dei beni strumentali di OPAC in uffici separati etc. Costi che sono stati stimati in circa 100 mil€. In un contesto di separazione volontaria questi costi sono interamente a carico di Telecom Italia poiché rientrano negli elementi che dovranno essere autonomamente valutati dalla societa come contropartita dei vantaggi finanziari e commerciali derivanti dalla separazione volontaria Peraltro, come indicato al par. 2, anche l’art. 50-ter CCE e le Linee guida del BEREC contemplano espressamente la possibilità che nel corso del procedimento dinanzi all’Autorità la società interessata apporti modifiche, anche rilevanti, al progetto di Separazione inizialmente comunicato all’Autorità stessa. Consapevole di tale circostanza, la stessa Telecom Italia ha precisato che “aggiornerà AGCOM in merito ad eventuali cambiamenti del progetto che si dovessero rendere necessari, anche alla luce delle risultanze che emergeranno dalla valutazione dell’Autorità sulla portata della modifica o revoca dei vigenti obblighi regolamentari”[75]. Inoltre, come anticipato, le tempistiche per il completamento della Separazione sono state quantificate in almeno 15-18 mesi dal management di Telecom Italia, mentre altre fonti parlano di circa 24 – 30 mesi (cfr. par. 1). Pur trattandosi di dati previsionali, sembra comunque chiaro che, nel migliore dei casi, la Separazione sarà operativa e completa in tutti i suoi aspetti non prima del 2015 e che, per almeno il primo trimestre del 2014 difficilmente sarà concluso il processo di: (i) analisi dei mercati rilevanti e definizione dei rimedi; (ii) consultazione nazionale e di AGCM, (iii) commenti della Commissione, del BEREC e delle altre ANR (senza valutare l’ipotesi di una eventuale fase II della durata di ulteriori tre mesi ) previsti dalla procedura dell’art. 7 della Direttiva Quadro[76]. Inoltre, le tempistiche inizialmente previste potrebbero prolungarsi (anche significativamente) a causa di una serie di variabili ancora incerte, formalmente esogene al processo ex art. 50-ter, ma che possono incidere sulle modalità e sulle tempistiche del processo di analisi e consultazione:  il possibile ingresso nel capitale sociale di Telecom Italia con partecipazioni rilevanti o di controllo di altri operatori presenti nel mercato italiano[77],  le trattative con Cassa Depositi e Prestiti relative al capitale sociale e alla governance della nuova società a cui potrebbero essere conferiti gli asset della rete di accesso che, quindi, potrebbero trasformare il modello di separazione da trasferimento ad una entità commerciale soggetta al controllo dell’operatore verticalmente integrato ad un conferimento ad una società con controllo di terzi (vedi art. 50-ter comma 4 CCE);  l’eventuale avvio da parte di AGCom di uno o più procedimenti di inottemperanza nei confronti di Telecom Italia per la possibile violazione degli impegni approvati con la delibera 718/08/CONS, alla luce delle risultanze emerse nell’ambito dei procedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato A428 (che ha portato all’irrogazione in capo a Telecom Italia di una sanzione pari a euro 103 milioni per abuso di posizione dominante) e I761 (ancora in corso, avente ad oggetto una presunta intesa nella  fornitura di servizi di manutenzione correttiva per i servizi di accesso alla rete fissa ad opera di imprese di manutenzione tecnica, poi estesa soggettivamente anche a Telecom Italia);  l’eventuale conferimento alla costituenda società dell’accesso (denominata OPAC), inizialmente controllata da Telecom Italia, di infrastrutture o di rami d’azienda di altre società operanti nel mercato dell’accesso (e.g. Metroweb), con le relative implicazioni competitive [78];,  la valutazione delle tempistiche dell’analisi dei profili concentrativi o cooperativi e delle possibili richieste della competente Autorità della concorrenza con riferimento ai precedenti punti (i) , (ii) e (iv) nonché delle eventuali procedure applicabili in materia di aiuti di Stato;  l’evoluzione dell’assetto del settore delle comunicazioni in Italia, incluse l’ipotesi di eventuali concentrazioni di altri operatori nei mercati rilevanti;  l’adozione di uno o più regolamenti ex art. 17, comma 1 L. 23 agosto 1988 n. 40 con i quali individuare le reti e gli impianti anche di comunicazioni alle quali applicare i poteri speciali inerenti gli attivi strategici previsti dall’art. 2 del Decreto legge 15 marzo 2012 n. 21, convertito con modificazioni alla L. 11 maggio 2012 n. 56. In tutte le prospettate ipotesi di evoluzione soggettiva dell’arena competitiva del mercato italiano che dovessero interessare i mercati all’ingrosso o al dettaglio che sono implicati nel processo di separazione della rete, anche le relative analisi ex art. 7 della Direttiva Quadro non potranno non essere impattate - sia da un punto di vista procedimentale che sostanziale - dalle modifiche (anche societarie) che dovessero essere frutto delle eventuali concentrazioni e dalle possibili condizioni procompetitive che dovessero essere poste dall’Autorità di concorrenza competente come presupposto per l’autorizzazione della concentrazione. In altri termini le due Autorità competenti in tali fattispecie si troverebbero a esaminare con la stessa “cassetta degli attrezzi” (i principi e gli strumenti del diritto della concorrenza) le medesime fattispecie con due prospettive istituzionalmente diverse intersecando inevitabilmente (anche da un punto di vista temporale) gli effetti concorrenziali e regolamentari dei rispettivi provvedimenti[79]. Per gli stessi motivi, non è neanche possibile escludere che l’intero progetto di Separazione, per ragioni strategiche o per le implicazioni azionarie o finanziarie derivanti dalle ipotizzate evoluzioni dell’arena competitiva, venga abbandonato da Telecom Italia o comunque non si realizzi o sia rallentato per motivazioni tecniche, strategiche o di costi connessi. È evidente che la Separazione, in ogni caso, potrà produrre i suoi effetti sul mercato solo a partire dal momento in cui essa sarà completata in tutti i suoi aspetti, ossia da quando sarà operativo  il modello di “equivalence of input” sulla base del quale la nuova società (OPAC) a cui verranno conferiti gli asset della rete dovrebbe basare la propria attività. In sostanza, la Separazione potrà essere considerata effettiva nel momento in cui si sia realizzato non solo il “formale” conferimento del ramo d’azienda/scissione dei beni afferenti alla rete d’accesso (incluso il personale ed i beni strumentali necessari alla sua operatività) alla nuova società OPAC, ma anche tutti i successivi interventi che porteranno Telecom Italia Service a relazionarsi con OPAC a parità di processi operativi e di condizioni rispetto agli attuali operatori alternativi. Questo obiettivo regolamentare comporterà, ad esempio, la separazione dei sistemi informatici tra Telecom Italia Service e OPAC, la regolazione dei relativi rapporti commerciali sulla base di nuovi contratti inter-company per la fornitura di servizi che siano verificati da AGCom o da un organismo dalla stessa incaricato e, più in generale, l’adozione di tutte le misure necessarie a garantire una piena equivalenza tecnica, operativa ed economica tra Telecom Italia Service e gli altri operatori. Prima del suddetto effettivo completamento della Separazione, invece31, i rapporti commerciali, concorrenziali, contrattuali e tecnici tra incumbent e OLO continueranno a fondarsi sulle dinamiche attuali. Per quanto illustrato al par. 3.1, la Separazione non sarà completata e non potrà, quindi, esercitare i propri effetti nel 2014 e, probabilmente, non prima degli ultimi mesi del 2015. La conseguenza diretta di tale constatazione è che la definizione degli obblighi regolamentari (tra i quali sono di particolare rilievo per gli aspetti competitivi le tariffe di accesso previste dall’art. 50 CCE) per tutto il periodo anteriore al completamento della Separazione (ossia, ragionevolmente, per il 2014 e 2015) non dovrà tenere in considerazione il progetto di Separazione, in quanto estraneo e privo di effetti sulle dinamiche concorrenziali e di mercato anteriori al suo completamento. Per questa ragione, i procedimenti in corso relativi alle tariffe dei servizi di accesso 2013 avviati con delibere 642/12/CONS, 141/12/CIR e 221/13/CONS e all’analisi di mercato avviata con delibera 238/13/CONS dovranno, ad avviso di chi scrive, concludersi restando autonomi e distinti – dal punto di vista sia formale-procedimentale che delle valutazioni sostanziali – rispetto al procedimento di cui all’art. 50-ter CCE, il cui oggetto sarà concettualmente distinto e privo di effetti rispetto alle scelte regolamentari anteriori all’attuazione della Separazione. Qualora, in ipotesi, la regolamentazione dei prezzi dei servizi di accesso previsti dall’art. 50 CCE riguardante periodi anteriori all’effettiva implementazione della separazione fossero definiti anche tenendo in considerazione il progetto di Separazione, ciò risponderebbe ad esigenze di politica industriale e di finanza aziendale (ad esempio sarebbe un elemento significativo per determinare il ritorno sull’investimento di OPAC e quindi consentirebbe di valorizzare prospetticamente un prezzo per l’acquisizione da parte di soggetti terzi delle quote azionarie di OPAC) ma snaturerebbe il ruolo e le finalità dell’azione regolamentare connessa ad una analisi di mercato ex art. 7 Direttiva Quadro e, più in generale, l’indipendenza dell’Autorità, posta come presupposto istituzionale dalla Direttiva 2002/21/CE) nei confronti degli operatori ed ampliata nei confronti del potere esecutivo dalla Direttiva 2009/140/CE (art. 3, comma 3 b) ). È infatti evidente che le misure correttive di cui agli artt. 45 e ss. CCE debbano in ogni caso essere stabilite sulla base degli elementi giuridici e fattuali che – seppur in un’ottica di sviluppo previsionale del mercato - comunque incidono sul contesto concorrenziale di riferimento (anche da un punto di vista temporale) e che, in caso contrario, si arriverebbe a stabilire obblighi di regolamentazione ex ante sulla base di elementi fattuali e giuridici estranei e inconferenti rispetto all’ambito di applicazione di quegli stessi obblighi. In questo caso, l’effetto dell’adozione di rimedi regolamentari che potrebbe addirittura essere quello di introdurre (anziché correggere) distorsioni concorrenziali sul mercato. Da un altro punto di vista, va anche considerato che, qualora nei procedimenti in materia di accesso in corso si decidesse di valutare anche la Separazione, l’effetto sarebbe quello di stabilire obblighi regolamentari sulla base di un elemento che, oltre a non determinare alcun effetto per il periodo di riferimento, sarebbe ancora “incerto” sia per quanto riguarda l’an (la sua effettiva realizzazione), il quando (le tempistiche di implementazione) e il quomodo (le modalità di implementazione, quindi i suoi effetti sui mercati rilevanti). In questo scenario, si potrebbe quindi arrivare al paradosso di stabilire misure correttive del mercato sulla base di elementi non solo irrilevanti ma che potrebbero successivamente modificarsi o addirittura non trovare attuazione. 8.4. Analisi delle questioni procedimentali. Si è visto come le Linee guida del BEREC non escludano la possibilità di svolgere le analisi sulla Separazione nell’ambito del procedimento di analisi di mercato eventualmente già avviato. In particolare, tale ipotesi è proposta al fine di evitare ritardi temporali nello svolgimento del procedimento ed effettuare le relative scelte regolamentari in modo coerente ed efficace (“to avoid any delay and properly assess the measure”). È tuttavia evidente che, per i motivi che saranno ampiamente illustrati di seguito, nell’attuale scenario regolamentare gli obiettivi indicati dal BEREC potrebbero essere raggiunti non già attraverso lo svolgimento congiunto e in un unico procedimento dell’analisi dei  mercati dell’accesso e delle valutazioni sulla Separazione, bensì mantenendo distinte temporalmente (oltre che sostanzialmente) le suddette valutazioni. Anche da un punto di vista procedimentale vi sono alcune considerazioni che portano a escludere la logicità sostanziale e procedurale dello svolgimento dell’analisi regolamentare della Separazione nell’ambito del procedimento in corso sull’analisi di mercato (Delibera 238/13/CONS). Questo procedimento, infatti, è  ormai ad una fase molto avanzata e si avvia verso la conclusione. Per quanto riguarda l’analisi dei mercati dell’accesso (posta in consultazione con Delibera 238/13/CONS), , in assenza della comunicazione del progetto di separazione, entro l’l’autunno avrebbe potuto essere inviato alla Commissione Europea lo schema di provvedimento sul quale l’istituzione comunitaria dovrebbe pronunciarsi. Anche in questo caso, il termine di 45 giorni per l’invio di osservazioni da parte dei soggetti interessati è già decorso e gran parte delle necessarie attività istruttorie e delle valutazioni da parte dell’Autorità risulta siano state svolte. In assenza della proroga del termine di 120 giorni adottata dall’Autorità sarebbe stato ragionevole ritenere che questo procedimento potesse concludersi entro la fine del 2013, ossia in modo tempestivo rispetto al periodo di regolazione interessato (2014-2016). Nel caso in esame, lavalutazione del progetto di Separazione nell’ambito del procedimento in questione causerà un inevitabile quanto significativo ritardo nella sua adozione e la previsione di una proroga del termine di 120 giorni appare come una prima tappa di un più lungo percorso procedimentale poiché come sopra evidenziato, è presumibile che l’iter del procedimento di cui all’art. 50-ter CCE sarà particolarmente lungo e complesso non tanto per l’evidente ragione che si tratterebbe della sua prima applicazione nell’UE, ma soprattutto perché esso coinvolgerà valutazioni ed elementi fattuali e giuridici che vanno al di là di un “ordinario” procedimento per la fissazione di obblighi regolamentari in un mercato rilevante. A ciò si aggiunga il fatto che, come già detto, le stesse caratteristiche della Separazione potrebbero subire nei prossimi mesi diverse modifiche, che richiederebbero ogni volta la reiterazione di nuove valutazioni, almeno parziali, da parte dell’Autorità[80]. Inoltre, anche in una prospettiva di applicazione dei principi del procedimento amministrativo, il ritardo nella definizione delle analisi di mercato violerebbe in primo luogo i principi costituzionali di efficienza, economicità e buon andamento della Pubblica Amministrazione (art. 97 Cost.), dal momento che costringerebbe a prolungare notevolmente - probabilmente al 2014 – procedimenti che altrimenti si concluderebbero in pochi mesi e comunque prima dell’inizio del relativo periodo regolatorio. L’effetto che si prospetta dalla concreta ipotesi che l’Autorità intenda esaminare la Separazione nell’ambito dei procedimenti in materia di analisi di mercato già in corso è che si aggiungerebbe un ulteriore elemento di inefficienza e ingiustificato ritardo connesso al fatto che le attività istruttorie svolte fino ad oggi dall’Autorità e le osservazioni fornite dai soggetti interessati al procedimento già posto in consultazione con la delibera 238/13/CONS risulterebbero di fatto “inutili”, in quanto svolte o acquisite senza considerare la Separazione. Con riferimento ai principi costituzionali sopra indicati (e richiamati peraltro anche dall’art. 1 Legge 241/1990, cui è pacificamente vincolata l’Autorità ai sensi dell’art. 13, comma 7 CCE), la costante giurisprudenza ritiene che essi si declinino anche nell’esigenza di celerità dell’azione amministrativa[81]. Oltre a quanto già detto al riguardo, va inoltre considerato che l’ambito oggettivo dei due procedimenti in questione (analisi di mercato 2014-2016 e analisi degli impatti regolamentari della Separazione) potrebbe non essere coincidente. Infatti, a seconda del perimetro degli elementi della rete di accesso che verranno conferiti alla nuova società, nonché delle caratteristiche di quest’ultima, non si esclude che l’attività di analisi regolamentare ai sensi dell’art. 50-ter CCE debba essere estesa anche a mercati rilevanti ulteriori rispetto a quelli oggetto del procedimento di cui alla Delibera 238/13/CONS.  Si sottolinea altresì che l’adozione degli obblighi ex ante 2014-2016 anteriormente agli interventi regolamentari ai sensi dell’art. 50-ter D.Lgs. 259/2003 svolgerebb anche una fondamentale funzione di trasparenza dell’azione dell’Autorità, poiché fornirebbe un chiaro ed obiettivo parametro nei confronti del quale tutti i soggetti interessati sono posti nella condizione di esaminare l’ampiezza e gli effetti delle successive modifiche regolamentari che l’Autorità intenda introdurre a seguito della Separazione. Di tale trasparenza sarebbe peraltro beneficiaria innanzitutto la stessa Telecom Italia, che sarebbe infatti in grado di conoscere con precisione le misure regolamentari a cui essa sarebbe sottoposta nel caso in cui decidesse di non attuare il progetto di Separazione e solo in questa ipotesi potrebbe valutare - con completa conoscenza e certezza dei presupposti regolamentari - le implicazioni strategiche ed operative della scelta di adottare la Separazione. 8.5. Necessità di condizionare l’introduzione dei nuovi obblighi regolamentari all’effettiva implementazione della Separazione. Dal momento che l’analisi regolamentare ai sensi dell’art. 50-ter CCE sarà svolta in un momento anteriore all’attuazione della Separazione, si ritiene che l’Autorità debba prevedere specifiche misure per evitare che, pur essendo state approvate le suddette modifiche regolamentari, il progetto di Separazione non sia realizzato o subisca ulteriori modifiche o dilazioni. Tale rischio potrebbe essere evitato condizionando l’efficacia dei nuovi obblighi regolamentari all’effettiva implementazione dello scorporo della rete, come proposto anche dal BEREC nelle proprie Linee guida. Tale soluzione, peraltro, garantirebbe che le misure regolamentari in questione siano applicate a partire dal momento in cui la Separazione eserciterà i propri effetti sul mercato. Va tuttavia considerato che la Separazione sarà un processo particolarmente complesso e che potrà dirsi effettivamente completata non tanto con il conferimento “formale” degli asset di rete alla nuova società OPAC, quanto piuttosto con i successivi interventi diretti a rendere effettivo lo scorporo tra OPAC e Telecom Italia Service. Si fa riferimento, a fini esemplificativi, all’avvio di rapporti commerciali tra le due società sulla base di contratti inter-company per la fornitura di servizi (anziché tra diverse divisioni di una stessa società, come avviene oggi), all’utilizzo di sistemi informatici distinti e che interagiscano nei confronti di tutti gli operatori interessati sostituendo quanto avviene per i rapporti tra gli OLO e l’attuale divisione Wholesale di Telecom Italia limitatamente ai servizi offerti da OPAC, alla definizione dei nuovi processi di provisioning, all’allocazione del personale (con le relative implicazioni sindacali), all’attribuzione dei beni strumentali e dei relativi costi industriali e regolamentari, etc. Occorre sottolineare che potranno rappresentare delle condizioni a cui subordinare l’efficacia dei nuovi obblighi regolamentari solo gli elementi che potranno avere un impatto sull’effettiva attuazione dell’EoI e sulla sua governance, mentre non potranno costituire un impedimento fattori seppur importanti ma che non costituiscono un elemento essenziale degli adempimenti regolamentari, quali ad esempio le condizioni per l’accesso di soggetti pubblici o privati al capitale sociale di OPAC che sia già sotto il controllo di terzi. Per questo motivo, l’effettiva e completa implementazione della Separazione dovrebbe rappresentare la condizione sospensiva per l’entrata in vigore delle nuove misure regolamentari ex ante identificate dall’Autorità. Perciò è evidente che le modifiche regolamentari non possano essere applicate a partire da una data prestabilita (poiché non si avrebbe la certezza che in quel momento la Separazione sia stata effettivamente completata) o dal mero conferimento degli asset di rete alla nuova società OPAC (poiché tale passaggio formale non costituisce il momento di effettivo e completo scorporo della rete di accesso). Non si esclude invece che le modifiche regolamentari stabilite ai sensi dell’art. 50-ter CCE possano entrare in vigore in maniera graduale, a seconda delle diverse fasi in cui il processo di Separazione verrà realizzato. In questo caso, l’Autorità dovrebbe stabilire diverse condizioni sospensive, con le quali l’applicazione di una o più misure regolamentari venga condizionata all’effettivo e dimostrato (rectius certificato) raggiungimento di una determinata fase del processo di Separazione.

    9. Conclusioni.

    Qualora il processo di separazione volontaria della rete dovesse effettivamente essere realizzato, AGCom ha l’opportunità di adottare una decisione che puà rappresentare un rilevante punto di riferimento per le altre autorità di regolamentazione non solo per la novità del percorso regolamentare ma anche per la specificità del passaggio del sistema regolatorio da un modello EoO a EoI. Inoltre il modello regolamentare di sviluppo della competizione facility based anche su rete fissa sta mostrando dei limiti (e comunque dei ritardi) anche in relazione alle oggettive difficoltà tecniche e finanziarie per replicare le reti di accesso secondo un modello FTTH (fiber to the home). Perciò l’esperimento di definire ed implementare una separazione volontaria potrebbe essere replicato in altri Stati membri sia per ragioni finanziarie che strategiche allo scopo di realizzare delle reti di nuova generazione che sono il perno dello politica di sviluppo digitale dell’Unione. Allo scopo di poter rappresentare un modello di innovazione regolamentare, ad avviso di chi scrive, il procedimento dovrà presentare caratteristiche di particolare trasparenza, rapidità, rispetto dell’ortodossia degli strumenti e delle soluzioni regolamentari comunitarie e, soprattutto, una prospettiva forward looking tipica di una Autorità di regolazione che superi i timori, le esigenze finanziarie e politiche connesse con le dinamiche odierne e gli obiettivi di breve periodo espressi dalla politica e dal contesto economico-sociale.

    Note

    [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [1] Si riporta di seguito il contenuto integrale dell’art. 50-ter D.Lgs. 259/2003: “Le imprese che siano state designate come aventi un significativo potere di mercato in uno o più mercati rilevanti ai sensi dell'articolo 19 informano anticipatamente e tempestivamente l'Autorità al fine di consentire alla stessa di valutare l'effetto dell'auspicata transazione, quando intendono trasferire i loro beni relativi alle reti di accesso, o una parte significativa degli stessi, a un soggetto giuridico separato sotto controllo di terzi, o qualora intendano istituire un'entità commerciale separata per fornire a tutti i fornitori al dettaglio, comprese le sue divisioni al dettaglio, prodotti di accesso pienamente equivalenti. Le imprese devono inoltre informare l'Autorità in merito ad eventuali cambiamenti di tale intenzione, nonché del risultato finale del processo di separazione. 2. L'Autorità valuta l'effetto della transazione prevista sugli obblighi normativi esistenti in base al Codice. A tal fine, conduce un'analisi coordinata dei vari mercati relativi alla rete d'accesso secondo la procedura di cui all'articolo 19 del Codice. Sulla base della sua valutazione impone, mantiene, modifica o revoca gli obblighi conformemente agli articoli 11 e 12 del Codice. 3. L'entità commerciale separata dal punto di vista giuridico o operativo può essere soggetta a uno qualsiasi degli obblighi di cui agli articoli da 46 a 50 in ogni mercato specifico nel quale è stato stabilito che l'entità dispone di un significativo potere di mercato ai sensi dell'articolo 19 oppure a qualsiasi altro obbligo autorizzato dalla Commissione conformemente all'articolo 45, comma 3. 4. Qualora intenda cedere tutte le sue attività nelle reti di accesso locale, o una parte significativa di queste, a un'entità giuridica separata appartenente a una proprietà diversa, l'impresa designata conformemente al comma 1 informa preventivamente e tempestivamente l'Autorità per permetterle di valutare l'effetto della transazione prevista sulla fornitura dell'accesso in postazione fissa e sulla fornitura dei servizi telefonici ai sensi dell'articolo 54. L'Autorità può imporre, modificare o revocare gli obblighi specifici conformemente all'articolo 28, comma 2”. [2] Le direttive comunitarie non forniscono una precisa definizione di “rete di accesso” che, tuttavia, anche dal combinato disposto delle definizioni di “accesso” e “rete pubblica di comunicazioni” (cfr. art. 1 D.Lgs. 259/2003, lett. b) e aa) ) va intesa come quella porzione di rete di comunicazioni, genericamente riferita all’ “ultimo miglio”, che consente di fornire i servizi di comunicazione all’utente finale. Al riguardo, la Comunicazione BEREC sulla separazione funzionale del febbraio 2011 (BoR (10) 44 Rev1)  precisa che “When deciding on the form of separation, the NRA should also carefully consider where to draw the boundary of the access products to be separated. For instance, a broad distinction could be the following: a. Non-Access Network: core network services; call origination, termination, transit; trunk segments of leased lines; some backhaul, e.g. very high bandwidth backhaul or backhaul in some geographical areas; b. Access Network: unbundled local loop; wholesale line rental; tail segments of leased lines; remaining backhaul”. [3] Con la definizione di nuovo quadro regolamentare del 2002 si intende un pacchetto di direttive comunitarie adottate al fine di disciplinare le reti di trasmissione ed i servizi correlati frutto della convergenza tecnologica delle telecomunicazioni, dei media e delle tecnologie dell’informazione. Il quadro nomrativo è costituito dalla Direttiva 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva Quadro), la Direttiva 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per e reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva Autorizzazioni), la Direttiva 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e delle risorse correlate nonché all’interconnessione delle stesse (direttiva Interconnessione) e della Direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica (direttiva Servizio universale). Tale quadro normativo espressamente non disciplina i contenuti. [4] Sul tema della governance in senso conforme si veda M. Decina, Commissario AGCom, in “Governance, perimetro e tempo i nodi per lo scorporo della rete.” Repubblica, 15 luglio 2013, in senso difforme Prof. Pitruzzella, Presidente AGCM, all’audizione presso la VIII Commissione Lavori Pubblici, Comunicazioni del Senato. Occorre peraltro tenere distinto il potere regolamentare di introdurre delle modalità di controllo e di monitoraggio sulle effettive modalità di implementazione della Equivalence of imputs (che potremmo definire la governance dell’EoI) rispetto alla possibilità per AGCOM di imporre delle regole societarie di governance della futura società OPAC (che potremmo definire governance societaria). [5] Telecom Italia ha comunicato, come prima proposta, che il c.d. perimetro di OPAC comprenderà le risorse e le attività per la gestione e lo sviluppo della rete di accesso passiva, sia in rame che in fibra, e per la fornitura in regime di Equivalence of Imput, a tutti gli operatori inclusa la propria società retail l’Umbundling del local loop (ULL) e il Virtual Umbundling Local Access per le reti di nuova generazione su architetture FTTCab e FTTH. Alla costituenda società OPAC verranno conferiti: i) i cavidotti (575.000 km cavo); ii) le palificazioni (8,8 milioni); i doppini in rame tra la borchia d’utente e il permutatore situato presso la centrale locale, iii) gli armadi ripartilinea (151,000) la fibra ottica passiva in accesso (274.000 km fibra); iv) gli apparati elettronici collocati negli armadi per la fornitura di connessioni FTTCab e in centrale per la fornitura di connessioni FTTH. [6] “I servizi che consentono agli operatori alternativi l’utilizzo disaggregato delle risorse fisiche della rete dell’operatore notificato, nonché i relativi servizi accessori e sostitutivi” (Delibera Agcom 4/06/CONS, art. 1). [7] “Servizio consistente nella fornitura da parte dell’operatore di accesso della rete telefonica pubblica fissa della capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale ed il punto di presenza di un operatore o Internet Service Provider che vuole offrire i servizi di accesso a banda larga all’utente finale” (Delibera Agcom 249/07/CONS, art. 1). [8] “Servizio di rivendita del canone all’ingrosso” (Delibera Agcom 33/06/CONS, art. 1). [9] I principi di equivalence of imputs e di outputs verranno esaminati successivamente. [10] In merito al rapporto tra le Autorità indipendenti e gli organi costituzionali si rinvia alla copiosa letteratura tra cui, ex multis: I garanti delle regole, a cura di S. Cassese – C. Franchini, Bologna 1996; Le autorità indipendenti. Da fattori evolutivi ad elementi della transizione nel diritto pubblico italiano, a cura di S. Labriola, Milano, 1999; S. Cassese, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in Mercato Concorrenza e Regole, 2002, 2, pag. 267; F. Merusi-M. Passaro, Le autorità indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2011, pag. 68 ss; F. Gilardi, The independence of regulatory authorities, in D. LEVI-FAUR, Handbook of regulation, Cheltenham, Edward Elgar, 2010; V. RICCIUTO, I regolatori del mercato nell’ordinamento italiano. Indipendenza e neutralità delle Autorità amministrative indipendenti, in R. DI RAIMO-V. RICCIUTO (a cura di); M. Clarich, Autorità indipendenti – Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005; A. La Spina, S. Cavatorto, Le Autorità indipendenti, Bologna 2008; P. Bilancia, Autorità amministrative indipendenti nazionali e processo di integrazione europea, in P. Bilancia, F.G. Pizzetti, Aspetti e problemi del costituzionalismo multilivello, Milano, 2004; [11] Il Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) ha adottato nel febbraio 2011 una “Guidance on functional separation under article 13a and 13b of the revised Access Directive and national experiences” che esamineremo più approfonditamente. In questa fase dell’attività istruttoria di AGCom si fa riferimento al pagrafo 2.2.3. della Guidelines [12] Occorre peraltro osservare che la delibera adottata in pari data dal Consiglio dell’AGCom allo scopo di prorogare di ulteriori 120 giorni il termine di conclusione delle analisi dei mercati 1, 4 e 5 (poste in consultazione con la delibera 238/13/CONS) rispetto al termine fissato con la delibera 390/12/CONS (delibera 453/13/CONS), prevede che vi sia una “sopravvenuta necessità di operare anche un’analisi preliminare circa il summenzionato progetto di separazione della rete di accesso di Telecom Italia, a seguito della quale l’Autorità potrà decidere di avviare l’analisi coordinata dei mercati dell’accesso di cui all’articolo 50-ter, comma 2, del Codice delle comunicazioni elettroniche;” da cui si desume che, in pari data, la decisione di avviare l’analisi coordinata dei mercati dell’accesso appare ancora sub judice. [13] Intervista all’Amministratore Delegato di Telecom Italia - Firenze, 7 giugno 2013 (“La Repubblica delle Idee”). [14] La Repubblica, 10 giugno 2013 (“E’ cominciata la partita a scacchi con l’AgCom”). [15] Complessivamente le due forme di equivalence sono due diverse forme di realizzazione della Equivalence of Access. Per «Equivalenza degli Input» («Equivalence of Inputs», EoI) si intende la fornitura di servizi e informazioni alle divisioni interne e a terzi richiedenti l’accesso agli stessi termini e condizioni, compresi i prezzi e i livelli di qualità del servizio, con le stesse tempistiche, usando gli stessi sistemi e processi e con lo stesso grado di affidabilità e prestazioni. L’EoI si può applicare ai prodotti di accesso e ai servizi associati e accessori necessari per fornire gli input all’ingrosso alle divisioni interne e ai terzi richiedenti l’accesso. In alternativa all’applicazione del principio dell’EoI gli SMP possono essere soggetti all’obbligo di Equivalenza degli Outputs (EoO) che si configura come la fornitura di input all’ingrosso ai richiedenti l’accesso con modalità equiparabili, in termini di funzionalità e prezzo, a quelle che l’operatore SMP applica internamente alle proprie divisioni a valle, sia pure con l’utilizzo di sistemi e processi potenzialmente differenti. [16] Come noto in Italia l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, istituita con L. 31 luglio 1997 n. 249, è identificata come Autorità nazionale di regolamentazione ai sensi dell’art. 7, comma 2 CCE ed esercita, per i mercati delle comunicazioni elettroniche, le competenze derivanti dalla L. 14 novembre 1995 n. 481, dalla stessa legge istitutiva e dal Codice delle comunicazioni elettroniche. [17] Il quadro normativo dell’Unione europea per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica è stato riformato con la Direttiva 2009/136/CE del 25 novembre 2009 recante modifica delle direttive 2002/22/CE, 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personale e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche e del Regolamento (CE) n. 2006/2004 sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa a tutela dei consumatori, nonché con la Direttiva 2009/140/CE del 25 novembre 2009 recante modifica delle direttive 2002/21/CE, 2002/19/CE e 2002/20/CE e, infine, con il Regolamento (CE) n. 1211/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 che ha istituito l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) e l’Ufficio. [18] In particolare il legislatore comunitario si era focalizzato sull’armonizzazione della disciplina dei procedimenti autorizzativi e dei relativi requisiti, rimuovendo i molteplici regimi concessori ed i diritti speciali ed esclusivi, sulla definizione e sul finanziamento del servizio universale mentre per la definizione dell’operatore avente significativo potere di mercato aveva indicato un parametro quantitativo (25% del mercato rilevante, senza ulteriori analisi sulle caratteristiche del mercato) che fosse piuttosto semplice da applicare per le autorità nazionali di regolamentazione di recente costituzione. In dottrina si rinvia a F. Bonelli- S.Cassese (a cura di), la disciplina giuridica delle telecomunicazioni, Milano 1999; L. Radicati di Brozolo, Il diritto comunitario delle telecomunicazioni, Torino, 1999. [19] Per direttive di liberalizzazione si intendono i provvedimenti adottati dalla Commissione europea ai sensi dell’art. 86, comma 3 del Trattato CE: 90/388/CE Concorrenza nelle telecomunicazioni; 94/46/CE servizi via satellite; 95/51/CE Uso di reti televisive via cavo; 96/02/CE Servizi mobili; 96/19/CE Full competition. [20] Le direttive di armonizzazione sono state adottate ai sensi dell’art. 95 del Trattato CE e sono: 90/387/CE su Open Network Provision (ONP), come modificata dalla direttiva 95/51/CE, 92/44/CE su linee affittate; 97/13/CE su autorizzazioni generali e licenze individuali; 97/33/CE su interconnessione, servizio universale e interoperatività, come modificata dalla direttiva 98/61/CE; 98/10/CE su ONP per la telefonia vocale e servizio universale; 98/61/CE sulla portabilità del numero e la preselezione del vettore. [21] La letteratura sui profili giuridici ed economici sul nuovo quadro regolamentare è molto vasta, si richiamano alcuni contributi: L.Radicati di Brozolo, Il nuovo quadro delle comunicazioni elettroniche, Convergenza, concorrenza, regolazione e asimmetria, in in Mercato Concorrenza e Regole, n. 3, 2002, pag. 575; M. Siragusa – S. Ciullo, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni e i rapporti con il diritto della concorrenza, ibidem, pag. 511 ss.; F. Bassan, Concorrenza e regolazione nel diritto comunitario delle comunicazioni elettroniche, Torino, 2002; G. Morbidelli – F. Donati, (a cura di) Comunicazioni: verso il diritto della convergenza? Torino, 2003; E. Pontarollo – A Oglietti, Regole e regolatori nelle telecomunicazioni europee, Bologna, 2003; M. Clarich - G.F. Cartei (a cura di), Il codice delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2004; R. Perez, (a cura di) Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, Giuffrè, Milano, 2004; G. Della Cananea, Il nuovo governo delle comunicazioni elettroniche, Giappichelli, Torino, 2005; G. Morbidelli - F. Donati (a cura di), L’evoluzione del sistema delle comunicazioni tra diritto interno e diritto comunitario, Giappichelli, Torino, 2005; F.Bruno - G. Nava, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni, Giuffré, Milano, 2006; F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, Torino, 2007. [22] Appare inoltre rilevante l’ampia previsione da parte del legislatore comunitario dell’utilizzo di strumenti di soft-law, come la costituzione di un Comitato per le Comunicazioni (CoCom) che ha assorbito le competenze attribuite nel quadro regolamentare Open Network Provision (ONP) al Comitato Licenze ed al Comitato ONP (art. 22 Direttiva Quadro). [23] Cfr. Raccomandazione 17 dicembre 2007, n. 2007/879/CE, par. 5 (“Per individuare i mercati che possono essere oggetto di una regolamentazione ex ante, è opportuno applicare i seguenti criteri cumulativi. Il primo criterio è la presenza di forti ostacoli non transitori all’accesso, che possono essere di carattere strutturale, giuridico o normativo. Tuttavia, dato il carattere dinamico e il funzionamento dei mercati delle comunicazioni elettroniche, quando si effettua un’analisi prospettiva per individuare i mercati rilevanti che possano eventualmente essere oggetto di regolamentazione ex ante, è opportuno tenere in considerazione anche le possibilità di superare tali ostacoli nell’arco di tempo considerato. Per questo motivo, a norma del secondo criterio sono ammissibili esclusivamente quei mercati la cui struttura non tenda a produrre condizioni di concorrenza effettiva nell’arco di tempo considerato. L’applicazione di tale criterio comporta l’esame della situazione della concorrenza al di là degli ostacoli all’accesso. Il terzo criterio è che l’applicazione del diritto della concorrenza non sarebbe di per sé sufficiente a rimediare ai fallimenti di mercato esistenti”). In precedenza, Raccomandazione 11 febbraio 2003, n. 2003/311/CE, par. 9. A livello nazionale, l’Agcom ha utilizzato il triplo test, ad esempio, con riferimento al mercato della terminazione SMS su reti mobili (delibera 185/13/CONS del 28 febbraio 2013), al mercato dell’accesso e della raccolta delle chiamate nelle reti telefoniche pubbliche mobili (delibera 65/09/CONS del 13 febbraio 2009), al mercato dei servizi telefonici locali, nazionali e fisso-mobile disponibili al pubblico e forniti in postazione fissa (delibera 284/10/CONS) e al mercato dei segmenti interurbani di linee affittate – cd. segmenti trunk (delibera 2/10/CONS); in tutti questi i casi i suddetti mercati sono stati ritenuti non suscettibili di regolamentazione ex ante poiché il triplo test non è stato superato. [24] Una efficace definizione dell’esperienza concretamente vissuta dalle ANR nella prima fase di applicazione delle analisi dei mercati e dei rimedi regolamentari è stata utilizzata da M. Clarich, R. Cassano in L’imposizione degli obblighi regolamentari ex ante nel nuovo quadro normativo delle comunicazioni elettroniche, in Dir. Informatica 2009, 01, pag. 23 quando descrivono l’incessante attività di analisi dei numerosi mercati rilevanti con l’espressione “giostra regolatoria” permanente. [25] L’ANR può imporre: (i) obblighi di trasparenza in relazione all’interconnessione ed accesso ex art. 46 CCE prevedendo la pubblicazione di informazioni di natura contabile, tecnica ed economica tra cui un’offerta di riferimento disaggregata soggetta alle modifiche dell’Autorità; (ii) obblighi di non discriminazione in relazione all’interconnessione ed all’accesso ex art. 47 CCE; (iii) obblighi di separazione contabile in relazione a specifiche attività nell’ambito dell’interconnessione ed accesso ex art. 48 CCE; (IV) obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di rete, secondo principi di equità, ragionevolezza e tempestività; (V) obblighi in materia di controllo dei prezzi e contabilità dei costi, tra cui l’obbligo di orientamento ai costi e di disporre un sistema di contabilità dei costi anche indipendente da quella utilizzata dagli operatori e verificata da un organismo indipendente. [26] Si rinvia a G. Della Cananea, I procedimenti amministrativi composti, in Il procedimento amministrativo europeo, Milano, 2004 e L. Saltari, I procedimenti comunitari composti: il caso delle telecomunicazioni, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 2005, 02, pag. 389. [27] Spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno stato, in assenza di una specifica disciplina comunitaria in materia, designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi amministrativi che devono garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario, purché tali modalità, da un lato, non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza) né, dall’altro, rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività) vedi le sentenze 17 giugno 2004 Causa C-30/02, Recheio – Cash & Carry, racc. pag. i-6051 punto 17 e 7 giugno 2007, cause riunite da C-222/05 a C-225/05 Van Del Weerd e a., racc. pag. i-4233 punto 28. [28] Sul tema si rinvia a R. Perna, “The judicial review in the field of telecommunications: case law examples of confirmations of NRA decisions, annulment of NRA decisions”, Workshop on the Implementation of the Law on Electronic Communications in administrative court proceedings (Belgrado, 28-29 gennaio 2013); F. Marini Balestra, The Role of National Judges and Regulatory Consistency, in C.T.L.R. n. 3, 2013. [29] Linee direttrici della Commissione per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo comunitario per le reti e i servizi di comunicazione elettronica , in GUCE n. C165 dell’11 luglio 2002. [30] Il testo normativo richiama espressamente l’equivalenza tra i concetti di significativo potere di mercato (SMP), di matrice regolamentare, e la posizione dominante, di stampo concorrenziale (vedi art. 17 comma 2 CCE). Per la definizione di posizione dominante si richiama la tradizionale qualificazione risalente alla sentenza della Corte di Giustizia, caso 85/76, Hoffmann-La Roche del 13 febbraio 1979 in Racc. 1979, pag. 461 che definisce la posizione dominante: “una situazione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori.” [31]  Il mercato rilevante identificato è stato ridotto ad uno, relativo all’accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali. [32] I mercati rilevanti identificati ex ante sono: raccolta delle chiamate nella rete telefonica pubblica in postazione fissa; terminazione delle chiamate su singole reti telefoniche pubbliche in postazione fissa; accesso all’ingrosso (fisico) alle infrastrutture di rete (ivi compreso l’accesso condiviso o pienamente disaggregato) in postazione fissa; accesso a banda larga all’ingrosso; fornitura all’ingrosso di segmenti terminali di linee affittate, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata per fornire la capacità affittata o riservata; terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili. [33] Per quanto riguarda i mercati di cui all’allegato della previgente Raccomandazione 2003/311/CE, che non figurano nell’elenco di cui all’allegato della vigente Raccomandazione, le autorità nazionali di regolamentazione avrebbero dovuto applicare la prova dei tre criteri per valutare se, sulla base delle circostanze nazionali, un mercato potesse ancora essere oggetto di regolamentazione ex ante. Per i mercati elencati nella vigente Raccomandazione, un’autorità nazionale di regolamentazione può comunque scegliere di non effettuare un’analisi di mercato se stabilisce che il mercato in questione non soddisfa i tre criteri. Per i mercati non inclusi nell’elenco della vigente Raccomandazione le autorità nazionali di regolamentazione devono innanzitutto applicare la prova dei tre criteri al mercato interessato ed individuare mercati diversi da quelli inclusi nella vigente Raccomandazione, purché ciò avvenga conformemente all’articolo 7 della direttiva 2002/21/CE, ossia definiti sulla base dei principi della concorrenza esposti nella comunicazione della Commissione sulla definizione di mercato rilevante ai fini del diritto comunitario della concorrenza (1) ed in conformità agli orientamenti comunitari per l’analisi del mercato e le modalità di valutazione del potere di mercato significativo (2) nonché soddisfare i tre criteri sopra descritti. [34] Tra i principali mercati rilevanti che, a valle della verifica del soddisfacimento dei tre criteri, sono stati ritenuti da AGCom come non rispondenti ai requisiti per una regolamentazione ex ante si possono ricordare il mercato della raccolta dei servizi da rete mobile (delibera 65/09/CONS), il mercato dei servizi telefonici locali, nazionali e fisso-mobile disponibili al pubblico e forniti in postazione fissa (284/10/CONS), il mercato dei segmenti interurbani di linee affittate – c.d. segmenti trunk (delibera 2/10/CONS) e, più recentemente, il mercato della terminazione di servizi SMS su singole reti mobili (delibera185/13/CONS). [35] Per comodità di riferimento i citati articoli corrispondono agli artt. 46-50 CCE. [36] Occorre inoltre ricordare la Raccomandazione della Commissione del 15 ottobre 2008 relativa alle notifiche, ai termini e alle consultazioni di cui dall’articolo 7 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (2008/850/CE) con la quale la Commissione ha inteso stabilire delle regole comuni per i principali aspetti procedurali delle notifiche ex art. 7. [37] Infatti il potere dissuasivo del potenziale esercizio del potere di veto sulla definizione dei mercati rilevanti e sugli operatori SMP, concretamente utilizzato solo nello 0,7% delle notifiche, si deve anche confrontare con la numerosità delle lettere di commenti che, spesso in modo reiterato sullo stesso mercato rilevante e nei confronti della medesima ANR, hanno dovuto ribadire le osservazioni della Commissione sulla non corretta applicazione dei rimedi. [38] Il considerando 14 della Direttiva Accesso chiarisce che gli obblighi previsti “costituiscono il livello massimo degli obblighi che possono essere imposti alle imprese onde evitare un’eccessiva regolamentazione.” [39]  Il nuovo documento è denominato Revised ERG common position on the approach to appropriate remedies in the ECNS regulatory framework. [40] “Revised BEREC Common Position on best practice in remedies on the market for wholesale (physical) network infrastructure access (including shared or fully unbundled access) at a fixed location imposed as a consequence of a position of significant market power in the relevant market” (8 dicembre 2012); “revised BEREC Common Position on best practice in remedies on the market for wholesale broadband access (including bitstream access) imposed as a consequence of a position of significant market power in the relevant market” (8 dicembre 2012); “revised BEREC Common Position on best practices in remedies as a consequence of a SMP position in the relevant markets for wholesale leased lines” (26 novembre 2012); “revised BEREC Common Position on best practice in remedies on the market for wholesale (physical) network infrastructure access (including shared or fully unbundled access) at a fixed location imposed as a consequence of a position of significant market power in the relevant market” (26 novembre 2012); “revised BEREC Common Position on best practice in remedies imposed as a consequence of a position of significant market power in the relevant market for wholesale broadband access (WBA)” (26 novembre 2012). [41] A titolo di esempio, la stessa Commissione dà atto nel considerando 1 della Raccomandazione 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili (2009/396/CE) che “nel corso della valutazione di oltre 850 progetti di misure notificati a titolo dell’articolo 7 della direttiva 2002/21/CE è emerso che esistono tuttora incoerenze nella regolamentazione delle tariffe di terminazione delle chiamate vocali”. [42] Si vedano, ad esempio, la Raccomandazione del 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili (2009/396/CE), la Raccomandazione del 20 settembre 2010 relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA) e la Raccomandazione dell’11 settembre 2013, relativa all’applicazione coerente degli obblighi di non discriminazione e delle metodologie di determinazione dei costi per promuovere la concorrenza e migliorare il contesto degli investimenti in banda larga. [43] Si veda la sentenza della Corte di Giustizia n. 322/88 del 13 dicembre 1989, Grimaldi. A livello nazionale , il Consiglio di Stato, nella sentenza 2802/2012, ha chiarito che “le Raccomandazioni emanate dalla Commissione europea costituiscono atti comunitari tipici, non obbligatori, preordinati allo scopo di assicurare il funzionamento e lo sviluppo della Comunità europea mediante la prospettazione della soluzione che appare preferibile adottare nell'ottica comunitaria e, conseguentemente, essendo privi di carattere vincolante nei confronti del legislatore nazionale, il giudice nazionale non è tenuto a disapplicare la norma statale ( e/o il provvedimento amministrativo) che, eventualmente, si ponga in contrasto con esse (Cassazione civile, sez. I, 05 dicembre 2003, n. 18620)”. [44] Ricordiamo di seguito gli obiettivi dell’azione regolamentare identificati dall’art. 8 della Direttiva Quadro: “2. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettro- nica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l'altro: a)  assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, ne traggano il massimo beneficio sul piano della scelta, del prezzo e della qualità; b)  garantendo che non abbiano luogo distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche;  c)  incoraggiando investimenti efficienti in materia di infrastrutture e promuovendo l'innovazione; d)  incoraggiando un uso efficace e garantendo una gestione efficiente delle radiofrequenze e delle risorse di numerazione. 3. Le autorità nazionali di regolamentazione contribuiscono allo sviluppo del mercato interno, tra l'altro: a)  rimuovendo gli ostacoli residui che si frappongono alla fornitura di reti di comunicazione elettronica, di risorse e servizi correlati e di servizi di comunicazione elettronica a livello europeo; b)  incoraggiando l'istituzione e lo sviluppo di reti transeuropee e l'interoperabilità dei servizi paneuropei e la connettività da utente a utente (end-to-end); c)  garantendo che, in circostanze analoghe, non vi siano discriminazioni nel trattamento delle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica; d)  collaborando tra loro e con la Commissione in maniera trasparente per garantire lo sviluppo di prassi normative coerenti e l'applicazione coerente della presente direttiva e delle direttive particolari. 4. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono gli interessi dei cittadini dell'Unione europea, tra l'altro: a)  garantendo a tutti i cittadini un accesso al servizio universale quale specificato nella direttiva 2002/22/CE (direttiva servizio universale); b)  garantendo un livello elevato di protezione dei consuma- tori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa; c) contribuendo a garantire un livello elevato di protezione dei dati personali e della vita privata; d)  promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in parti- colare imponendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico; e)  prendendo in considerazione le esigenze di gruppi sociali specifici, in particolare degli utenti disabili; f)  garantendo il mantenimento dell'integrità e della sicurezza delle reti di comunicazione pubbliche. [45] Tribunale UE, ordinanza 12 luglio 2007, caso T-109/06, Vodafone in Raccolta 2007, pag. II 5151, par. 90 e 91: “it is true, as Article 1(1) of Directive 2002/21 states, that the intervention of the Commission and of other NRAs under the procedure of Article 7 of Directive 2002/21 is 'to ensure the harmonised application of the regulatory framework throughout the Community. However, that does not mean that the Commission's comments under Article 7(3) of Directive 2002/21 produce binding legal effects”. Analogamente, Tribunale UE, ordinanza 22 febbraio 2008, caso T-295/06, Base, in Raccolta 2008, pag. II 28. [46] In questo senso si veda espressamente Tar Lazio, sez. III-Ter, 895/2009 (“l’AGCom, infatti, anche se ex art. 12 del codice  deve tenere “in massima considerazione” le osservazioni della commissione, non è  obbligata a conformarsi sempre e comunque  alle osservazioni da essa svolte, atteso che non si tratta di prescrizioni, ma sostanzialmente di un atto di collaborazione dell’organo in questione al pro-gramma di razionalizzazione del sistema nel quale è impegnata l’autorità. È ben vero che, come accade ogni qual volta un organo intenda discostarsi da un parere obbligatorio ma non vincolante, sussiste per lui l’obbligo di esplicitare le ragioni  che non gli consen-tono di conformarsi ad esso. In altri termini, l’organo in questione deve dare atto di aver ponderato le ragioni esposte da quello consultivo e di aver però deciso di perseverare nel proprio orientamento”), nonché consiglio di stato 1837/2013 (“nel discostarsi da tale rilievo, come pur le era consentito fare per il carattere non vincolante delle osservazioni formulate dalla commissione, avrebbe dovuto comunque agcom osservare un onere di motivazione rafforzata [...]”). Analogamente, tar lazio sez iii-ter 1336/2011, tar lazio, sez. I, 9484/2011. [47] Sul tema si veda l’interessante analisi svolta da F. Marini Balestra, Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni elettroniche, Padova 2013, pag. 121. [48] Si vedano, ad esempio, le lettere inviate il 5 marzo 2012 e il 13 febbraio 2012, entrambe in materia di tariffe del servizio di terminazione mobile, rispettivamente alle autorità di regolamentazione di Spagna e Olanda. [49] Si pensi alla segmentazione subnazionale dei mercati geografici che hanno poi avuto dignità di raccomandazione nella Raccomandazione relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA) e legislativa all’art. 7 -ter della Direttiva 140/2009/CE [50] Nello stesso senso vedi anche F. Marini Balestra, Manuale di diritto europeo e nazionale cit. [51] Ad esempio, la Raccomandazione del 7 maggio 2009 sulla regolamentazione della terminazione su reti fisse e mobili (2009/396/CE). [52] Si vedano le sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità europee 17 luglio 2008 cause riunite da C-152/07 a C-154/07 Arcor & CoKG vs Repubblica Federale di Germania in Giornale di diritto amministrativo 4/2009, pag. 379 con commento di L. Saltari e Corte di Giustizia delle Comunità europee, sentenza 3 dicembre 2009, causa C-424/07 – Commissione delle Comunità europee vs. Repubblica Federale di Germania in Giornale di diritto amministrativo 6/2010, pag. 589 con commento di Benedetto Brancoli Busnaghi. [53] Si fa in particolare riferimento alle aste per le frequenze UMTS e, più di recente, per le frequenze LTE. [54] Volendo citare soltanto i più evidenti casi italiani si può fare riferimento alla definizione delle condizioni dell’interconnessione reverse per le chiamate verso le reti degli operatori fissi alternativi (tra le altre, delibere 179/10/CONS e 229/11/CONS) e la definizione delle condizioni di terminazione verso le reti degli operatori mobili, in particolare l’asimmetria riconosciuta all’operatore “nuovo entrante” H3G  (cfr. ad esempio, delibera 667/08/CONS e lettera della Commissione SG-Greffe (2008) D/206734 del 7 novembre 2008). [55] Cfr. decisioni della Commissione 4 luglio 2007, procedimento COMP/38.784 - Telefonica S.A. (broadband) e 21 maggio 2003 (procedimento COMP/37.451 - Price squeeze local loop Germany). [56] Il contenuto dei report sullo stato di implementazione è reperibile al link https://ec.europa.eu./digital-agenda/en/download-scoreboard-reports [57] Le linee guida del progetto di riforma presentato dalla Commissione si possono esaminare nel documento di lavoro dei servizi della Commissione, Sintesi della valutazione d’impatto (SEC2007 1473) del 13 novembre 2007. [58] Proposta di direttiva COM(2007)697 del Parlamento e del Consiglio recante modifica delle Direttive 2002/21/CE, 2002/19/CE e 2002/20/CE e proposta di direttiva COM(2007)698 del Parlamento e del Consiglio finalizzata a emendare la Direttiva 2002/22/CE sul servizio universalee sui diritti d’uso e la direttiva 2002/58/CE concernente il trattamento dei dati personali e la tutela della privacy nel settore delle comunicazioni elettroniche. [59] In merito all’evoluzione della struttura istituzionale e del ruolo di una Autorità europea a partire dai lavori preparatori della Commissione fino all’adozione del Regolamento (CE) n 1211/2009 che ha istituito l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) si rinvia all’analitica descrizione in V.M. Sbrescia, L’Europa delle comunicazioni elettroniche, Regolazione e concorrenza nel nuovo assetto della governance economica europea, Jovene, 2011, pag. 261 ss. [60] Sull’analisi dei diversi profili evolutivi proposti dalla Commissione, in particolare relativi ai diritti di passaggio, alla gestione delle frequenze, alla sicurezza delle reti, all’incremento della tutela dei consumatori e, per quanto interessa in questa sede, alle modifiche della procedura per l’adozione dei rimedi regolamentari si invia ai contributi di G. Amendola, C. Leporelli, P.L. Parcu, A. Perrucci e G.M. Roberti, in  AREL Osservatorio comunicazioni Il quadro regolatorio comunitario tra attuazione nazionale e proposte di revisione europea, n. 2 2007 e di G. Amendola, A. Camanzi, P. De Chiara, A. De Tommaso, A. Gavosto, F. Gobbo, G. Napolitano, P.L. Parcu, A. Tonetti e R. Viola in AREL Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni, elettroniche? n. 3, 2007, G. Morbidelli – A Donati, (a cura di) La nuova disciplina delle comunicazioni, Atti del convegno e a M. Orofino, Profili costituzionali delle comunicazioni elettroniche nell’ordinamento multilivello, Giuffré 2008, [61] Per una analisi più completa dei contenuti della revisione del quadro regolamentare comunitario del 2009 si rinvia a G.L. Tosato, L’evoluzione della disciplina comunitaria delle comunicazioni elettroniche, in Il diritto dell’Unione europea, 2009, pag. 169 ss; F. Bassan (a cura di), Il diritto delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2010; M. Orofino, Il Telecom Package: luci ed ombre di una riforma molto travagliata, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., n. 2, 2010, pag. 514 ss.; I. Chieffi, La revisione del procedimento amministrativo europeo nelle comunicazioni elettroniche in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., n. 3-4, 2010, pag. 901 ss, B. Argiolas, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni elettroniche, in Giornale di diritto amministrativo, 2/2011, pag. 191 [62] Occorre inoltre ricordare che il BEREC fornisce pareri su progetti di decisioni, raccomandazioni e orientamenti della Commissione previsti dalle Direttive del 2002, con ciò potendo incidere sui vari strumenti attribuiti dal legislatore per indirizzare l’applicazione coerente del Quadro normativo comunitario in tutti gli Stati membri. [63] Sebbene la formulazione adottata dalla Direttiva possa indurre a pensare che l’unico termine imposto all’ANR sia lo stand-still di tre mesi, si ritiene che anche il termine massimo di un mese sia vincolante per l’ANR sulla base della seguenti considerazioni: il primo termine (tre mesi) rappresenta un termine non eludibile da parte di tutte le istituzioni coinvolte (Commissione, ANR, BEREC) poiché è finalizzato ad indurre le tre istituzioni a cooperare fino alla decorrenza del termine allo scopo di individuare una misura regolamentare condivisa. Invece il termine massimo (aggiuntivo)  di un mese per l’adozione della raccomandazione o il ritiro delle riserve rappresenta  un vincolo avente una finalità procedimentale differente, ossia costituisce il termine temporale massimo entro il quale la Commissione può esprimere il suo indirizzo nei confronti della proposta di misura, decorso il quale perde il relativo potere. Inoltre qualora la Commissione adotti la raccomandazione oppure ritiri le riserve in un tempo inferiore l’ANR non è vincolata al decorso del termine mensile, ma può immediatamente adottare la misura finale. Perciò il primo termine ha una finalità di promuovere la cooperazione, il secondo soltanto di imporre un vincolo temporale massimo all’espressione di un orientamento avente, comunque, efficacia non vincolante. [64] In merito al potere della Commissione di avviare un procedura di infrazione si rinvia alla sentenza della Corte di Giustizia 3 dicembre 2009, Commissione delle Comunità europee  Repubblica Federale di Germania nella quale si ribadisce che “le speciali procedure di una direttiva (i.e. la procedura ex art. 7 della Direttiva Quadro) non possono derogare né sostituirsi alle competenze della Commissione a norma dell’art. 226 CE”. Vedi in particolare anche al sentenza 24 gennaio 1995, causa C-359/93, Commissione contro Paesi Bassi, in Racc. pag. I-157, punto 13. [65] Si vedano ad esempio i poteri attribuiti al BEREC dall’art. 19 del Regolamento con i quali si obbliga le ANR a fornire al BEREC stesso le informazioni richieste. [66] L’avvio della Fase II da parte della Commissione è stato recentemente richiesto, oltre che nei confronti della citata notifica da parte di AGCom dell’offerta di riferimento 2013 per i mercati 4 e 5, anche sulle proposte di provvedimenti relativi alla modifica dei rimedi regolamentari nei mercati 4 e 5 presentate dall’ANR Estone (lettera EE/2013/1453-1454), dall’ANR Spagnola (ES/2013/1465-1466) e dall’ANR austriaca (AT/2013/1475-1476). [67]Sentenza d’appello del Trade and Industry Appeals Tribunal olandese del settembre 2011, confermata il 27 agosto 2013 e sentenza cautelare della High Court Commercial irlandese del 14 agosto 2013 [68] La Corte di Giustizia ha riconosciuto la natura di valutazioni economiche complesse alle decisioni adottate dalle ANR in materia di tariffe regolate dei servizi all’ingrosso e perciò ha affermato che il controllo giurisdizionale “deve limitarsi ad accertare che i provvedimenti controversi non siano viziati da errore manigesto o da sviamento di potere” sentenza 24 aprile 2008, Arcor AG & Co KG vs Repubblica federale di Germania [69] Con riferimento alla più recente giurisprudenza relative ai limiti del sindacato giurisdizionale nei confronti delle scelte regolamentari dell’Agcom, si vedano le sentenze Tar Lazio 21 giugno 2013, n. 6259 (“la legittimità di un controllo giudiziale forte ed incisivo, orientato ad una piena ed effettiva tutela delle situazioni giuridiche soggettive dedotte in controversia, puntualizzando che il Giudice amministrativo può, con piena cognizione, accertare i fatti considerati nel procedimento amministrativo nonché il processo valutativo attraverso il quale l’Autorità indipendente è pervenuta all’applicazione della regola giuridica. Il sindacato intrinseco del giudice viene ritenuto comprensivo anche di un riesame delle valutazioni tecniche operate dall’Autorità come pure dei principi economici e dei concetti giuridici indeterminati applicati (Cons. St., VI, 20.2.2008, n. 595; id., 8.2.2007, n. 515) e tale da essere condotto dal giudice facendo ricorso a regole e conoscenze tecniche appartenenti alle stesse discipline applicate dall’Amministrazione, anche con l’aiuto di periti (Cons. St., VI, 23.4.2002, n. 2199)”) e Consiglio di Stato 28 marzo 2013, n. 1837 (“Anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale […] sono rette da regole e principi che, per quanto “elastiche” o “opinabili”, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un’intima coerenza, alla quale anche la p.a., al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell’ordinamento in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell’errore e, per il vizio che ne consegue, nell’eccesso di potere. Pertanto, il giudice amministrativo deve poter sempre verificare[…] se la p.a. abbia fatto buon governo delle regole tecniche e dei procedimenti applicativi che essa ha deciso, nell’ambito della propria discrezionalità, di adottare per l’accertamento o la disciplina di fatti complessi e se la concreta applicazione di quelle regole a quei fatti, una volta che esse siano prescelte dalla p.a., avvengaiuxta propria principia”). [70] “BEREC Guidance on functional separation under Articles 13a and 13b of the revised Access Directive and national experiences”, febbraio 2011 (BoR (10) 44 Rev1). [71] Ad avviso di chi scrive non è possibile adottare provedure negoziate utilizzate tra la pubblica amministrazione ed il privato in sede di appalti pubblici a meno di non svuotare di significato il necessario confronto previsto con la consultazione del mercato di AGCM, della Commissione e del BEREC. Non ultimo occorre anche valutare che le tempistiche del giudizio amministrativo di qualunque decisione adotti AGCom possono essere incompatibili con la stessa esecuzione delle misure di separazione volontaria e quindi di dovrà valutare cosa possa accadere rispetto ad una misura volontariamente proposta da Telecom Italia ed approvata da AGCom con delle modifiche dei rimedi regolamentari qualora il Consiglio di Stato, a distanza di anni, annulli provvedimento di AGCom ma non possa, ovviamente, annullare da un lato le misure infrastrutturali già realizzate e dall’altra neppure i benefici competitivi acquisiti sul mercato da Telecom Italia. [72] Vedi relazione al Senato del Presidente Pitruzzella nel corso della quale vengono evidenziati i possibili impatti competitivi di questa operazione. [73] Pubblicato in G.U.R.I. n. 284 del 6 dicembre 2006. [74] Si veda il caso delle misure regolamentari in  materia di terminazione mobile approvate dal regolatore tedesco nonostante la Commissione Europea avesse espresso i propri dubbi in merito nella lettera del 28 febbraio 2013 e ne avesse indicato la modifica con raccomandazione del 27 giugno 2013. Analogamente, con lettera del 13 febbraio 2012 e successiva raccomandazione del 13 giugno 2013 la Commissione Europea aveva richiesto la modifica delle tariffe di terminazione mobile applicate in Olanda a seguito di una decisione di un giudice nazionale. L’autorità di regolamentazione olandese non è tuttavia intervenuta a modificare tali prezzi poiché ciò avrebbe violato il necessario rispetto della decisione del giudice nazionale. [75] Comunicato stampa di Telecom Italia del 30 maggio 2013. [76] In merito si rinvia alla (ottimistica) previsione contenuta nella “Expected Regulatory Timetable in connection with TI’s structural fixed access separation project” resa pubblica dal Presidente di Telecom Italia il 2 agosto 2013 nel corso della presentazione dei risultati del gruppo Telecom Italia per il primo semestre 2013, pubblicata sul sito www.telecomitalia.it [77] Le trattative con Hutchinson Whampoa sono state oggetto di analisi anche da parte del CdA di Telecom Italia, mentre da fonti giornalistiche risulta l’interessamento di Vodafone così come di AT&T. Evidentemente l’ingresso come socio di un operatore presente soltanto su mercati diversi (e.g. raccolta e terminazione mobile all’ingrosso ed al dettaglio) oppure non attivo nel mercato italiano (come nell’ipotesi di acquisizione di controllo da parte di Telefonica) potrà non avere impatti sull’analisi regolamentare dei mercati dell’accesso, mentre gli impatti rispetto ad un operatore che sia presente anche nei mercati all’ingrosso o al dettaglio di rete fissa dovrà essere valutato anche alla luce dell’evoluzione societaria e delle condizioni competitive poste alla concentrazione dall’Autorità della concorrenza competente. [78] In merito si rinvia alle puntuali osservazioni del Presidente AGCM Pitruzzella nel corso dell’audizione presso la VIII Commissione Lavori Pubblici, Comunicazioni del Senato del 23 luglio 2013. [79] In merito al dibattito dottrinale sugli effetti regolamentari degli interventi dell’Autorità di concorrenza e più in generale sul complesso e delicato rapporto tra regolazione e concorrenza, che in questa sede non si può approfondire, si rinvia a S. Cassese, Regolazione e concorrenza, in Regolazione e concorrenza, a cura di G. Tesauro, Bologna 2000, pag. 11 ss; M. Libertini, Regolazione e concorrenza nelle comunicazioni elettroniche, in Giornale di Diritto amministrativo, 2005, pag. 195 ss; Giannaccari, Il caso Telecom, in Mercato, Concorrenza e Regole, 2005, pag. 201 ss; L. Saltari, L’interazione tra il diritto antitrust e la regolazione nelle comunicazioni elettroniche, in Giornale di diritto amministrativo, 2005, pag. 555 ss; P. Giammaria, Regolazione e concorrenza davanti al TAR, in Mercato, Concorrenza e Regole, 2005, pag. 377 ss; S. Frova, La posta in gioco e il vero valore della sanzione annullata, ibidem, 392; M. Polo, Price Squeeze: lezioni dal caso Telecom Italia , ibidem, pag. 399 ss.; M. Conticelli – A. Tonetti, La difficile convivenza tra regolazione e antitrust: il caso delle comunicazioni elettroniche, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2008, 01, pag. 71. Nella giurisprudenza comunitariaCorte di Giustizia, sentenza  Deutsche Telekom AGC vs Commissione, 10 aprile 2008, causa T 271/03, Tribunale UE, sentenza Telefónica e Telefónica de España / Commissione, 29 marzo 2012, causa T-336/07. A livello nazionale, Tar Lazio, sez. I, 21 giugno 2012, n. 5689;  Consiglio di Stato sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271 con commento di L. Saltari, La regolazione asimmetrica nelle comunicazioni elettroniche tra AGCM, AGCOM e giudice amministrativo in Giornale di diritto amministrativo, 2006, pag. 1212 ss. [80] Per le medesime ragioni appare irragionevole che i procedimenti relativi alle condizioni economiche in materia di accesso per l’anno 2013 (delibere 642/12/CONS, 141/12/CONS e 221/13/CONS) siano ulteriormente prorogate ed adottate nel contesto delle analisi di mercato per i successivo periodo regolatorio 2014-2016 come appare indicare la Commissione con la propria lettera del 12 agosto 2013  con la quale ha avviato la c.d. fase II in merito ai casi IT/2013/1489/1490 relativi all’obbligo regolamentare imposto da AGCom a Telecom Italia sul controllo dei prezzi nei mercati relativi all’accesso all’ingrosso alle infrastrutture di rete in postazione fissa  (c.d. mercato n. 4) e dell’accesso a banda larga all’ingrosso (c.d. mercato n. 5). Infatti, a tacer delle ulteriori considerazioni sulla fondatezza della comunicazione della Commissione, basta osservare che , in uno scenario come quello ipotizzato, il rinvio almeno al 2014 dell’approvazione delle condizioni economiche per i servizi di accesso per il 2013 determinerebbe una significativa e prolungata  incertezza  per la situazione strategica e finanziaria degli operatori alternativi  ed un conseguente pregiudizio alle per le strategie commerciali degli OLO stessi. È noto infatti che i prezzi dei servizi wholesale forniti da Telecom Italia rappresentino uno dei fattori che incidono maggiormente in termini di costi di produzione  e che determinano significativamente la nella definizione da parte degli operatori delle tariffe retail e, più in generale, dei piani commerciali. È significativo che anche l’Autorità, in tutte e tre le delibere con cui ha avviato i procedimenti di approvazione delle tariffe di accesso alla rete fissa 2013, abbia sottolineato la “necessità di accelerare i tempi di approvazione delle offerte di riferimento al fine di fornire condizioni di certezza regolamentare sui costi dei servizi wholesale” (cfr. Delibere 642/12/CONS, 141/12/CIR e 221/13/CONS). Conseguentemente, premesso che in uno scenario “ideale” le tariffe dei servizi all’ingrosso dovrebbero essere approvate prima dell’inizio dell’anno di riferimento, è comunque evidente che nell’ipotesi opposta - in cui le tariffe wholesale in questione siano stabilite dopo la fine dell’anno di riferimento – gli OLO si troverebbero a definire le loro condotte commerciali senza alcuna certezza sul principale fattore di produzione sulla cui base esse dovrebbero essere stabilite e, nel contempo, Telecom Italia a procrastinare una significativa incertezza finanziaria relativa ai ricavi dai servizi all’ingrosso. [81] Concordemente la sentenza Cons. Stato 10 luglio 2012, n. 4068 ha recentemente sottolineato il vincolo di rispettare i “principi di imparzialità e di buon andamento, cui deve essere improntata l'azione amministrativa, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, sub specie dell'efficacia, efficienza, economicità e speditezza”. Analogamente, secondo la sentenza Cons. Stato 31 marzo 2009, n. 2004, l’azione della Pubblica Amministrazione “incontra pur sempre il limite della razionalità e del buon andamento, dell'efficacia, celerità ed economicità, […] onde evitare inutili o pretestuose lungaggini procedimentali”. Scarica il quaderno Anno III - Numero 2 - Aprile/Giugno 2013 [pdf]
  • Quintarelli: "Su Telecom non è scontato che il Governo agisca"

    Intervista al deputato di Scelta Civica: "Sulle trattative di cessione siamo fermi a quattro mesi fa. E Telefònica non vuole lo scorporo". E sul Datagate: "Alcuni tipi di comunicazioni non possono passare su piattaforme che rispondono ad autorità estere. Siamo al lavoro per una legge in materia di protezione dei dati"  di Marco Ciaffone Stefano Quintarelli è stato per anni il "pioniere della rete italiana" per eccellenza, un appellativo conquistato sul campo per aver fondato, nel 1989, la prima associazione telematica studentesca italiana con l'acronimo di MI.NE.R.S. (Milano Network Researchers and Students) e cinque anni dopo il primo Internet service provider del nostro Paese, I.Net. Quasi vent'anni dopo siede in Parlamento dopo essere stato eletto tra le file di Scelta Civica. Onorevole Quintarelli, partiamo da Telecom. Abbiamo assistito nelle ultime settimane al dibattito sulla revisione della disciplina Opa e sui decreti relativi al Golden Power. Negli ultimi giorni, inoltre, il premier Enrico Letta ha incontrato l'ad di Telecom Marco Patuano e il Ceo di Telefònica César Alierta. Mettendo insieme tutte le tessere, cosa si vede nel mosaico?  [caption id="attachment_2739" align="alignright" width="300"]Stefano Quintarelli Stefano Quintarelli[/caption] "Partendo dagli incontri, è difficile dire cosa possano aver significato per il percorso della trattativa, visto che al momento non se ne conoscono nel dettaglio i contenuti. Ma l'incertezza è su un piano più generale; chi può dire se il Governo deciderà di concludere il percorso sulla revisione della disciplina Opa o sceglierà di percorrere la strada tracciata dal Golden Power? Ma soprattutto, chi può dire se il Governo deciderà davvero di concretizzare una di queste due strade? Non è per nulla da escludere l'ipotesi che l'Esecutivo, alla fine, non faccia nulla di tutto questo. E anche sul fronte delle trattative, in fondo, non c'è nulla di stabilito, nulla di realmente avvenuto perché non si registrano né passaggi di titoli e diritti di voto né, a maggior ragione, passaggi di controllo. Su questo fronte siamo praticamente fermi a quattro mesi fa". E sullo scorporo, quante possibilità ci sono che venga realizzato?  "Personalmente credo che sia la cosa più sensata da fare, per quanto complessa. Il presupposto è che le regole asimmetriche per un operatore che ha il monopolio delle infrastrutture e un'integrazione verticale portano inevitabilmente ad un vantaggio competitivo dello stesso nei confronti dei concorrenti. Tuttavia, la sensazione è quella di un categorico rifiuto di Telefònica a questa eventualità. Non dimentichiamoci che il cda di Telecom l'aveva praticamente deciso, ma poi ha fatto marcia indietro. Dal punto di vista aziendale, l'atteggiamento della compagnia spagnola appare legittimo, perché se lo scorporo avvenisse e dovesse poi rivelarsi una scelta proficua allora si verrebbe a creare un pericoloso precedente che aprirebbe la strada ad una misura analoga in terra iberica. Quindi se Telefònica dovesse portare a compimento la sua manovra di acquisizione, penso che potremmo scordarci lo scorporo". Allarghiamo il focus sulle strategie dell'Italia connessa. Come giudica il discorso che il premier Letta ha fatto alle Camere in materia di Agenda Digitale? "Sicuramente positivo, ma solo se dopo molte parole succedono molti fatti. Serve porre attenzione a questi temi e in Italia finalmente stiamo lavorando bene. Ma occorre continuare su questa strada". Il Governo ha sbloccato i 20 milioni per la banda larga precedentemente destinati alle tv locali. Le sembra una misura importante o un palliativo? Insomma, si investe davvero in uno dei pochissimi settori dove gli investimenti portano una crescita futura sicura?  "Sono stati trovati altri soldi da mettere sul capitolo e questa è un'ottima notizia, è una misura importante. Catricalà l'aveva annunciato e bisogna dargli atto di essere stato di parola. Dopo parecchi anni in cui se ne è parlato soltanto il tema dell'eliminazione del digital divide infrastrutturale viene seriamente affrontato e si inizia a pensare anche al tema delle reti di nuova generazione. Certo, fino alla risoluzione del caso Telecom-Telefònica è difficile che si sblocchino certe dinamiche. Semplicemente, possiamo escludere che Telefònica abbia intenzione di venire in Italia a fare reti in fibra". Lo stesso Letta aveva dichiarato prima del Consiglio Europeo del 24 e 25 ottobre scorsi che quell'occasione avrebbe potuto rappresentare la "svolta o la tomba" per l'Agenda Digitale continentale. Cosa è stata delle due? "Sostanzialmente l'appuntamento è stato dominato dal Datagate, mentre sul pacchetto Kroes c'è stata una dichiarazione generica che non fa altro che dilazionare i tempi della sua approvazione. E secondo me ormai questi tempi si sono ridotti abbastanza da far pensare che la stessa approvazione non avverrà e il piano verrà riposto nel cassetto". Lei e il suo collega del Partito Democratico Paolo Coppola vi siete spesi molto soprattutto in materia di identità digitale, qual è lo stato dell'arte?  "Si tratta di un sistema di identificazione federato che consente al cittadino di avere una serie di credenziali che gli permettono di avere accesso ai servizi tramite piattaforme digitali. Non è l'equivalente di un documento di identità, diciamo che ne rappresenta una porzione, come il codice fiscale. È un'iniziativa partita prima del nostro insediamento, alla quale in origine ha lavorato anche Antonio Palmieri del Pdl. Consegnammo un testo a Caio e fu particolarmente gradito; nel Decreto del Fare è stata così inserita una delega al Governo per l'implementazione delle misure da noi proposte, e un decreto legge è al momento in fase di preparazione". Capitolo Datagate. Se dovesse riassumere in poche parole il caso italiano?  "Di sicuro è stato trattato con poca attenzione. Noi presentammo a giugno un'interpellanza urgente per richiedere al Governo di occuparsi della vicenda, ma si scelse la linea dell'attesa. Ora sembra ci sia un'inversione di tendenza e speriamo si seguano alcune best practice che altri paesi stanno delineando". Come può un Paese difendersi dalle dinamiche di controllo emerse dalle rivelazioni di Edward Snowden? "In senso generale, servono sistemi di controllo all'altezza delle nuove possibilità di circolazione dei dati incamerati da un gran numero di sistemi e che vengono trattati da parecchie persone. Una circolazione che avviene su scale impensabili fino a poco tempo fa. Occorre ristabilire la fiducia tra chi tratta i dati e chi controlla chi tratta i dati. E serve anche ristabilire una certa sovranità tecnologica per minimizzare il rischio di cessione a intelligence terze di dati italiani. Faccio un esempio: se qualcuno si collega al vicino di pianerottolo magari il suo traffico dati passa da Londra e quindi per i server di un provider che risponde alle leggi di un altro paese, quello nel quale risiede. Ci sono alcune comunicazioni che è bene sfuggano a questa dinamica e passino solo attraverso fornitori italiani e non attraverso sistemi che sono soggetti a servizi di intelligence estera. Lo stesso discorso vale per le piattaforme di mailing. Per determinati tipi di comunicazioni bisogna assicurarsi che il traffico rimanga all'interno del Paese, ma bisogna capire che anche all'interno dei confini nazionali si pone questo problema con operatori internazionali. In questo senso stiamo preparando un progetto di legge che bisogna ben calibrare perché, ovviamente, ci sono parecchie regole e trattati internazionali da tenere in considerazione". LEGGIRapporto della DG Internal Policies su attività di spionaggio USA e loro impatto sui diritti fondamentali dei cittadini europei Il Copasir ha espresso la volontà di ascoltare Edward Snowden e Glenn Greenwald a Mosca, che ne pensa? "Che sarebbe una gran cosa, sono delle fonti di dati importanti ed è giusto prendere in considerazione l'idea di ascoltare direttamente loro. A livello logistico non credo gli intoppi possano essere insormontabili, anche se di sicuro ci sarà da gestire la logistica di un incontro che prevede diversi nulla osta da più soggetti". 4 novembre 2013 LEGGI anche: Il Golden Power del Governo italiano nell’acquisizione di Telecom da parte di Telefònica di Elena Maggio Telecom, Gambino: “Il potere di veto va preferito alla revisione Opa, che è rimedio residuale"
  • Relazione annuale 2015 dell'Organo di Vigilanza sulla parità di accesso alla rete di Telecom Italia - Roma, 9 marzo 2015

  • Servizi telefonici premium, Antitrust sanziona Telecom, Wind, Vodafone e H3g

    L'Antitrust ha irrogato una sanzione complessiva di un milione e 733mila euro a Telecom (583mila euro), Wind (350mila), Vodafone (400mila) e H3G (400mila). "Le società - spiega l'Agcm - non hanno ottemperato ai provvedimenti del 13 gennaio scorso, continuando a non acquisire un consenso pienamente consapevole del consumatore per l’acquisto dei servizi premium attraverso la navigazione su Internet con telefoni cellulari". L’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato "ha accertato che, anche successivamente a queste delibere, i quattro operatori non hanno implementato un sistema idoneo a garantire l’acquisto consapevole dei servizi. A tal fine, viene considerato insufficiente digitare il tasto di attivazione una sola volta". A parere dell’Antitrust, infatti, "le imprese avrebbero potuto e dovuto implementare misure idonee a contrastare il fenomeno delle attivazioni non richieste mediante un unico click per l’acquisto del servizio. Ciò, a maggior ragione, perché si tratta di un mercato che richiede un elevato livello di tutela degli utenti. Sulla base di queste considerazioni l’Autorità, che aveva aperto relative istruttorie nel luglio scorso, ha ritenuto l’inottemperanza ancora in corso per tre dei quattro operatori: Telecom, Wind e Vodafone. Mentre H3G, a giudizio dell’Antitrust, ha provveduto dal 1 ottobre a implementare un modello di acquisizione del consenso del consumatore basato su una doppia digitazione, all’interno di una landing page posta sotto il controllo diretto dell’operatore, idonea a prevenire in modo adeguato il fenomeno delle attivazioni di servizi premium non richieste. 16 ottobre 2015
  • Striking a Balance among Security, Privacy and Competition. The Data Retention and Investigatory Powers Act 2014 (DRIP)

    di Guido Noto La Diega Abstract: Following the ECJ decision that declared the Data Retention Directive invalid, the Data Retention and Investigatory Powers Act 2014 (DRIP) has been enacted. It is not undisputable whether the DRIP gives more powers to the intelligence services at the detriment of both citizens’ privacy and freedom of enterprise or whether it simply clarifies the nature and extent of obligations that can be imposed on telecommunications service providers based outside the UK under Part 1 of the Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (RIPA).