Esclusione del concorrente dalla gara per essere stato destinatario di una azione dell’Agcm per intesa restrittiva della concorrenza

La discrezionalità rimessa alla stazione appaltante dalla lett. c) del comma 5 dell’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – secondo cui deve essere disposta l’esclusione dalla gara della concorrente ove la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che essa si è resa colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità – attiene non all’individuazione delle fattispecie espulsive – che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa – bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati (1).

 

La sanzione, irrogata ad un operatore economico dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per la realizzazione di una intesa restrittiva della concorrenza in occasione di una gara Consip,  non può essere astrattamente ricondotta all’art. 80, comma 5, lett. c),  d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50,  nella parte in cui fa riferimento ad “altre sanzioni” tra le conseguenze che possono derivare dalla violazione dei doveri professionali e, segnatamente, dalle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione” (2).

L’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che disciplina le ipotesi di esclusione dalla gara degli operatori economici, sembra escludere, in termini tendenziali, ogni forma di automatismo derivante dalla perpetrazione delle condotte in grado di incidere sulla moralità professionale, contemplando, in maniera innovativa rispetto all’art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, un meccanismo per così dire riabilitativo (cosiddetto self cleaning), in base al quale, come disposto dal successivo comma 7 dello stesso art. 80, “Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.  

(1) Ha chiarito il Tar che la ratio della norma di cui all’art. 80 del nuovo Codice dei contratti, che detta disposizioni relative ai casi di esclusione del concorrente dalla gara pubblica, risiede nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.

Il citato art. 80 ripropone il contenuto dell’art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006, n 163, apportando però significative modifiche al testo originario anche per quanto attiene al più specifico ambito dei comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti.

L’art. 38 presentava, infatti, la seguente diversa formulazione: “…secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Ha chiarito il Tar che la diversità del tratto testuale dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 non è tale da escludere una precisa linea di continuità tra le due previsioni, atteso che persiste in capo alla Stazione appaltante un coefficiente di discrezionalità (cosiddetta monobasica), il cui esercizio comporta l’esatta riconduzione della fattispecie astratta contemplata dalla norma (grave illecito professionale) a quella concretamente palesatasi nella singola gara.

Il quadro normativo che connota l’ampia tematica dei requisiti di ordine generale è storicamente caratterizzato da profili di discrezionalità delle stazioni appaltanti, ancorché collocati nella fase nevralgica delle ammissioni/esclusioni dalla gara, che affondano le loro radici nella stessa disciplina comunitaria, anch’essa incline a configurare, sia pure entro certi limiti, diaframmi di discrezionalità in capo alle amministrazioni giudicatrici, segnatamente nelle ipotesi di cosiddetta esclusione discrezionale dalla gara.

Ha aggiunto il Tribunale che il conferimento alle stazioni appaltanti di un diaframma di discrezionalità in sede applicativa affiora, pur in mancanza di una formulazione della norma di segno univoco come quella contenuta nel previgente Codice appalti (laddove si discorreva di “motivata valutazione”), da quanto statuito a proposito della consacrata necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della fattispecie espulsiva, nonché dall’uso di locuzione generiche (“dubbia”, “gravi”) e dalla omessa precisa elencazione di ipotesi escludenti, che il legislatore infatti si limita ad individuare a fini meramente esemplificativi.

(2) Ha ricordato il Tar che, come precisato nel parere n. 2286 del 3 novembre 2016, reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sullo schema delle Linee guida Anac “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice”, “possono essere considerate come ‘altre sanzioni’, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta”.

La stessa Commissione speciale ha ancora evidenziato che la previsione di cui all’art. 80 ha una portata molto più ampia in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, dall’altro lato, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, più in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante).

Ad avviso del Tar Salerno in tale ventaglio di ipotesi non possono tuttavia rientrare anche i comportamenti anti-concorrenziali, in quanto di per sé estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore, in attuazione peraltro di una precisa scelta, se si pensi che non sono state riprodotte, nell’àmbito del vigente ordinamento nazionale, le ipotesi di cui alla lett. d) della direttiva 2014/24, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza.

Ha aggiunto il Tribunale che la lett. c) del comma 5 dell’art. 80 non si presta ad una interpretazione estensiva o analogica, in quanto risulterebbe in contrasto con le esigenze di favor partecipationis che ispirano l’ordinamento in subiecta materia.

In conclusione,  l’ampia e generica dicitura della norma non consente di includere nello spettro applicativo della stessa anche il provvedimento sanzionatorio posto a base dell’avversata determinazione, avendo il legislatore ricollegato le “altre sanzioni” a comportamenti inadempienti che alcuna attinenza hanno con quelli lesivi della concorrenza.

L’irrogazione di una sanzione da parte dell’Authority Antitrust non può quindi consolidare alcuna fattispecie escludente di conio normativo e pertanto si configura la lamentata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Tar Salerno, sez. I, 2 gennaio 2017,  n. 10

Fonte: www. giustizia.amministrativa.it

9 gennaio 2017