Secondo capitolo della saga Maximilian Schrems vs Facebook Ireland Limited: prime riflessioni sulle Conclusioni dell’Avvocato Generale Michal Bobek.

(via medialaws.eu) di Giulia Formici L’Avvocato Generale Michal Bobek ha presentato le proprie Conclusioni in merito alla Causa C-498/16 che vede, ancora una volta, il cittadino austriaco Maximilian Schrems sfidare il gigante blu dei social network. Il primo capitolo di quella che da molti è stata definita una moderna lotta tra Davide e Golia, si era concluso con la dirompente quanto discussa pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (C-362/14, EU:C:2015:650): quest’ultima aveva dichiarato invalida la decisione della Commissione 2000/520/CE che affermava l’adeguatezza del livello di protezione garantito dai principi del cd. Safe Harbor ai dati riferiti a cittadini europei trasmessi oltre oceano.

Incassata tale vittoria, cui è seguita la rinegoziazione UE-USA di un nuovo accordo in materia di trasferimento dati (cd. Privacy Shield), Schrems presenta ricorso innanzi al Tribunale del Land di Vienna, competente in quanto foro speciale del consumatore ex art. 16 del Regolamento n. 44/2001, lamentando la violazione della normativa austriaca in materia di protezione dei dati da parte di Facebook Ireland Ltd (controllata di Facebook Inc., avente, come noto, sede negli Stati Uniti).

Anche con riferimento a questo ricorso, sorgono problematiche giuridiche di notevole rilievo, di estrema attualità e, per certi versi, assoluta novità: le nuove tecnologie, il modo di operare degli utenti nei social network, i contratti che vi sono alla base e le dinamiche di funzionamento dei nuovi media stessi, pongono il giudice, ed il diritto più ampiamente, dinnanzi alla necessità di dover ripensare gli istituti classici e le definizioni giuridiche, anche quelle di derivazione comunitaria, che non sempre riescono ad adattarsi facilmente alla realtà di uno spazio virtuale in perenne evoluzione. Così la questione posta da Schrems induce la Corte Suprema austriaca a procedere ad un rinvio pregiudiziale alla CGEU, ponendo due questioni, legate, questa volta, solo indirettamente alla normativa sul trattamento dei dati personali.

Certo il tema della tutela della riservatezza dei dati resta sullo sfondo, come obiettivo principale ed ultimo dell’azione del ricorrente dinnanzi al giudice austriaco, ma in questa seconda pronuncia, richiesta alla Corte di Giustizia, quelle che rilevano sono questioni se vogliamo collaterali: innanzitutto la definizione dello status di consumatore rispetto alla specificità della situazione di un utente di Social Network e la conseguente applicabilità del richiamato art. 16 del Regolamento n. 44/2001, che stabilisce la competenza del giudice del domicilio del ricorrente in materia di contratti conclusi da consumatori; questa disposizione, se ben funziona nel mondo “reale”, pone, come già sottolineato in apertura, non pochi problemi applicativi quando la si traspone nella dimensione peculiare del web e delle nuove tecnologie. Superato in senso positivo questo primo punto, la Corte è chiamata ad interrogarsi sulla possibilità, per un solo utente-consumatore, cui siano stati ceduti i diritti da altri utenti domiciliati nello stesso Stato Membro, in altro Stato membro o addirittura in un paese terzo, di avvalersi, per la tutela di tutti i diritti ceduti, della giurisdizione del foro speciale per il consumatore, agendo dunque di fronte al giudice del domicilio non solo per azionare i propri diritti ma anche quelli ceduti da altri consumatori, ovunque domiciliati.

Di fronte a tali quesiti, che, come non manca di sottolineare lo stesso Avvocato Generale, sono frutto delle nuove sfide cui le tradizionali definizioni giuridiche sono sottoposte nel nuovo quadro dei social media e di Internet, l’iter argomentativo di Bobek non può che essere articolato, in un intricato passaggio dagli schemi classici del diritto alle nuove interpretazioni e riflessioni che si rendono necessarie di fronte alle peculiarità del caso sottoposto. Emerge sin da subito la difficoltà, nel particolare contesto di Facebook, di tracciare quel confine netto tra utilizzo di un account a scopo privato o a scopo professionale, che è alla base della qualifica stessa di consumatore (art. 15 del citato Reg. 44/2001) e di applicabilità quindi del foro speciale.

L’Avvocato Generale, con lucida percezione della realtà virtuale e dei suoi meccanismi peculiari, comprende il peso fondamentale che assume la distinzione tra profilo privato utilizzato da Schrems e la sua pagina Facebook, contenente informazioni sulle sue attività, sui suoi libri e sui procedimenti giudiziari da questi intentati, che porta a doversi chiedere se ci si trovi di fronte a due diversi contratti, uno per ciascun servizio, o di uno solo, comprendente entrambi gli strumenti del profilo privato e della pagina. Di fronte a questi interrogativi, che sottopongono al giudice concetti e realtà giuridiche ancora inesplorate e dalla non semplice soluzione, è interessante vedere come l’Avvocato faccia ricorso a quei principi giurisprudenziali, solidamente affermati in materia di tutela del consumatore, cercando di ritrovare in essi capi saldi applicabili, pur con le dovute differenziazioni, al particolare contratto concluso tra utente e Facebook. Nell’ipotesi in cui si ritenga sussistente un unico contratto, Bobek richiama dunque il test di Gruber, in base al quale il giudice nazionale è chiamato a valutare la trascurabilità o meno del contenuto professionale del contratto stesso.

L’Avvocato Generale giunge pertanto ad affermare che «è necessaria una certa flessibilità, nello specifico contesto dei social media, in cui un certo numero di utilizzi riguardanti l’immagine e la reputazione professionale rappresentano un prolungamento della personalità dell’utente. Se non sussiste un impatto commerciale diretto e immediato, essi restano casi di uso privato», concludendo che, salva verifica del giudice nazionale (!), Schrems debba essere considerato consumatore con riferimento al proprio account Facebook. Le attività del ricorrente di partecipazione a conferenze, pubblicazione di libri successive alla promozione delle note azioni giudiziarie, in base alla ricostruzione di Bobek, non comportano di per sé la perdita dello status di consumatore, che è da stabilirsi con riferimento a natura e scopo del contratto al momento della sua conclusione, pur non potendo escludersi in maniera assoluta che lo status dell’utente possa mutare nel corso del tempo.

Ma la complessità delle questioni che la Corte dovrà affrontare nella propria decisione si rivelano con forza anche nel secondo quesito: nell’interrogarsi sulla possibilità di far valere, presso il giudice del domicilio di un unico consumatore – nel caso di specie Schrems – anche i diritti ceduti da altri consumatori, potenzialmente domiciliati in tutto il mondo, si colgono le nuove sfide che la globalizzazione e la naturale assenza di confini di Internet e dei social network pongono al mondo del diritto. Sebbene riconosca che un’azione collettiva permetterebbe una maggiore ed effettiva protezione dei diritti dei consumatori, riducendo i rischi di un moltiplicarsi infinito di ricorsi dinnanzi ai tribunali degli Stati Membri, l’Avvocato Generale ritiene che concedere a Schrems di agire in giudizio anche per i diritti di consumatori cessionari comporterebbe la concentrazione di un numero enorme di domande innanzi ad una stessa Corte, con il rischio elevato di assistere a fenomeni di forum shopping, ben potendo i consumatori scegliere il giudice del luogo che manifesta orientamenti a loro più favorevoli.

Sulla base del dettato dell’art. 16 del Reg. 44/2001 in esame, nonché mediante una interpretazione sistematica e teleologica, Bobek giunge ad affermare che il foro speciale ivi previsto valga solo per le parti contrattuali «concrete e specifiche», ritenendo che, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente e dai governi austriaco, tedesco e portoghese, la disposizione in questione non possa essere interpretata nel senso di introdurre «una nuova competenza giurisdizionale speciale per un consumatore» con riferimento ai diritti di altri consumatori, ad esso ceduti. Schrems può agire dunque dinnanzi al giudice austriaco quale consumatore, ma solo per la tutela della propria posizione giuridica.

Quanto pare poi interessante è che l’Avvocato Generale si spinga oltre, sostenendo, in chiusura, la necessità di un intervento del legislatore europeo al fine di considerare la necessità e l’opportunità di istituire un’azione collettiva comunitaria per i contratti conclusi da consumatori, una sorta di cross-border class action: come a dire che, se è vero che nella normativa vigente tale azione non è prevista e non è consigliabile che il giudice intervenga per crearla «con un tratto di penna», è tuttavia consigliabile che il legislatore, e non la Corte, si assuma l’impegno di valutare l’adozione di una soluzione organica.

Questa riflessione finale pare aprire il campo a varie considerazioni sulla complessa posizione che la CGUE ha negli ultimi anni ricoperto ogni qual volta sia stata chiamata a pronunciarsi in tema di tutela dei dati, non mancando di assumere un ruolo sempre più decisivo e dirompente – per alcuni anche discutibile – nel processo di enforcementdella privacy digitale di matrice europea. Sarà dunque di grande interesse osservare come e se la Corte farà proprie le conclusioni dell’Avvocato Generale, se afferrerà anch’essa l’occasione per sottolineare il ruolo e la responsabilità che dovrebbe assumere il legislatore europeo e se quest’ultimo coglierà o meno, con una nuova spinta propulsiva, un eventuale invito della Corte.