Quale politica della concorrenza nell'era della digitalizzazione?

Giuseppe Busia (Segretario Generale Garante Privacy): «Di fronte alle grandi raccolte di dati personali non si possono utilizzare gli strumenti antitrust tradizionali, che ad esempio potrebbero comportare la messa a disposizione dei dati detenuti dal soggetto più forte a favore dei concorrenti. I dati personali “appartengono” alla persona alla quale si riferiscono, che ha il diritto di controllarne liberamente l’utilizzo». Cosa hanno detto Commissione Europea, Agcom, Agcm e Garante per la protezione dei dati personali al primo evento organizzato dall'Istituto per la Cultura dell'Innovazione (www.icinn.eu).

 
L’incontro tenuto il 15 febbraio ha messo al centro della discussione le questioni che sono attualmente oggetto di esame da parte della DG Competition (Commissione Europea) in tema di definizione della politica della concorrenza nell’era della digitalizzazione. La continua e rapida evoluzione delle tecnologie ha infatti determinato cambiamenti enormi nel mercato, che sollevano inter alia quesiti in merito alla ottimale applicazione della normativa antitrust ed alle sfide che il digitale pone per il diritto della concorrenza – dall’accertamento dell’esistenza del potere di mercato, alla necessità di promuovere l’innovazione digitale ed il benessere dei consumatori.

VALERIA FALCE, JEAN MONNET CHAIR IN EU INNOVATION POLICY, UNIVERSITÀ EUROPEA DI ROMA

La Professoressa Valeria Falce (Jean Monnet Chair in EU Innovation Policy nell’Università Europea di Roma) ha aperto il dibattito, presentando i trend attuali: «Si affermano nuovi modelli di business, che elevano il dato ad input essenziale; le piattaforme garantiscono l’incontro di domanda ed offerta, proponendosi come i nuovi intermediari; il consumatore “cambia pelle”, partecipando attraverso il rilascio continuo di dati alla definizione di prodotti e servizi sempre più tailor-made; l’innovazione avanza a passi da gigante, rivoluzionando il mercato e mettendo in crisi le categorie classiche».

La Professoressa ha così anticipato le linee della discussione: «In questo contesto, lo strumentario antitrust è messo alla prova, imponendo – come ci ammonisce Jean Tirole – una nuova riflessione sulla sua adeguatezza ogni volta che un comportamento d’impresa incida sulla concorrenza potenziale».

In chiusura, la Prof.ssa Falce ha osservato: «Non sembrano esserci soluzioni facili per il regolatore. Si possono proporre antidoti a valle, che si concentrano sul dato, come la portabilità; od antidoti a monte, come la neutralità dell’algoritmo, cioè la trasparenza e la fairness delle impostazioni che governano l’acquisizione ed il trattamento dei dati. Ad orientare le scelte deve d’altra parte essere la qualità dei servizi. Su questo l’Unione Europea non ha dubbi».

GIUSEPPE ABBAMONTE, DIRETTORE MEDIA POLICY COMMISSIONE UE

Giuseppe Abbamonte, Direttore Politiche dei Media della Commissione Europea, è stato testimone delle ultime notti di trattative tra Parlamento, Commissione e Consiglio UE in merito alla Riforma del Diritto d’autore: «L’accordo raggiunto dalle tre istituzioni comunitarie rappresenta un passo importante verso la modernizzazione del quadro normativo sul diritto d’autore ed una maggiore responsabilizzazione delle piattaforme Internet. Uno degli obiettivi della riforma è proprio la creazione di un mercato più sostenibile, caratterizzato da una ripartizione più equa dei ricavi generati online dai contenuti protetti fra detentori dei diritti e piattaforme».

«La Direttiva e-commerce, che ha quasi vent’anni, è basata su un principio di responsabilità limitata delle piattaforme (safe harbour). Le piattaforme non sono infatti responsabili per contenuti illegali eventualmente caricati o trasmessi dagli utenti, ma devono attivarsi per rimuoverli qualora vengano a conoscenza dell’esistenza di tali contenuti». Internet è diventato sempre più intermediato, ed il comportamento dei consumatori/utenti è cambiato completamente nel corso degli ultimi vent’anni. L’utente medio oggi consuma sempre più contenuti on demand, in particolare due tipi di contenuti: video streaming professionali a pagamento (su piattaforme come Netflix ed Amazon Prime) dotati di licenze; video streaming amatoriali, che spesso contengono materiali protetti dal diritto d’autore ma non autorizzati, su portali come YouTube, Dailymotion e, soprattutto, Facebook. L’ordine di grandezza è questo: YouTube conta 1,9 miliardi di utenti registrati, che consumano circa 1 miliardo di ore di video al giorno. Il tasso di penetrazione tra i 12 ed i 15 anni è del 90 per cento».

«Con la nuova riforma sul copyright, due grandi novità sono l’articolo 11 e l’articolo 13. Il primo prevede un nuovo diritto ancillare a favore degli editori di stampa. Tale diritto, pur non prevedendo pagamenti obbligatori a favore degli editori, dovrebbe facilitare la conclusione di accordi di monetizzazione con gli aggregatori, risultando in una migliore remunerazione delle testate giornalistiche e di tutta la catena del valore (giornalisti, editori, fotografi, etc). L’articolo 13 prevede invece che le grandi piattaforme che consentono il caricamento di contenuti creati dagli utenti (le piattaforme UGC – User Generated Content) siano direttamente responsabili dei contenuti protetti caricati dai loro iscritti. Tale norma, in deroga alla direttiva e-commerceprecedentemente menzionata, prevede che in questo caso le grandi piattaforme effettuino degli atti di comunicazione al pubblico e debbano quindi adoperarsi per ottenere le relative licenze dagli aventi diritto. La licenza – ovvero l’autorizzazione fornita alla piattaforma – ricoprirà, legittimandoli, anche gli usi da parte degli iscritti. L’articolo 13 disciplina anche le condizioni di responsabilità delle piattaforme qualora non abbiano ottenuto le licenze, la cooperazione con gli aventi diritto e gli obblighi delle piattaforme volti ad evitare che contenuti non autorizzati circolino sui loro siti web».

«La riforma fa salve le eccezioni al diritto d’autore ed in particolare la citazione, critica, parodia e caricatura che diventano obbligatorie in tutta l’Unione Europea. Queste ultime eccezioni sono fondamentali per consentire il caricamento di contenuti audiovisivi generati dagli utenti (le c.d MEMEs). La Direttiva prevede anche che le piattaforme debbano predisporre dei sistemi di composizione dei litigi con i consumatori, contemperando in tal modo la protezione del diritto d’autore e la libertà di espressione degli utenti».

MARCO DELMASTRO, AGCOM

«Rispetto all’inizio dello scorso decennio in cui il dibattito era concentrato su open internet (e net neutrality), le concentrazioni dei mercati si sono chiaramente spostate dal lato dei servizi web, tanto è vero che si è coniata la formula di platform economics».

«Le domande che bisogna porsi sono: gli strumenti antitrust sono idonei nella definizione di mercati? E nella definizione di posizioni dominanti? Nell’individuazione di abuso di queste posizioni? Nel porre rimedio con soluzioni che tutelino la concorrenza, il cittadino e il consumatore? Sono domande che si stanno facendo a livello OECD e che Jean Tirole ha recentemente rilanciato. Senza questa analisi di partenza non si può certamente formulare un giusto approccio di policy».

«Non a caso nessuno ha saputo capire in anticipo la portata della fusione Google-Doubleclick del 2008 (nel mercato del “search”), così come le operazioni tra Facebook e Instagram (mercato dei social), tra Facebook e WhatsApp (mercato della messaggistica)».

«Gli strumenti in mano al policy maker (regolatore, antitrust, etc.) appaiono spesso inadeguati ad analizzare i mercati in cui operano le piattaforme online. Già nella definizione degli stessi mercati non vi è una strumentazione logica per analizzarli (da parte delle istituzioni) al passo con i tempi. Questo è il punto di vista di Agcom quando ha recentemente analizzato (con un Interim Report) l’ecosistema dei big data».

«Inoltre, le nuove posizioni di mercato producono effetti multipli che passano da un mercato all’altro, creando conseguenze in materia di Diritto d’autore, di Pluralismo dell’informazione, di Mercato del lavoro, di tutela dei Dati personali e di Concorrenza».

«Come stabilito dalle tre Autorità che disciplinano la materia (Agcom, Antitrust e Privacy) nell’avvio dell’indagine conoscitiva congiunta sui big data, servono approcci olistici e coordinati per operare in maniera efficace per il perseguimento dei rispettivi fini istituzionali».

Secondo Delmastro, tutto gira intorno al modo in cui analizziamo i dati. Per comprendere questi mercati e le piattaforme che giocano su più versanti è necessario capire, tra l’altro, le modalità di acquisizione dei dati, la struttura dello scambio, le caratteristiche economiche e sociali di queste transazioni. Inoltre, «non possiamo analizzare i big data senza big data».

 

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è nata nel 1997. Indipendenza ed autonomia sono elementi costitutivi che ne caratterizzano l’attività e le deliberazioni. L’Agcom ha il compito di assicurare la corretta competizione degli operatori sul mercato e di tutelare i consumi di libertà fondamentali degli utenti. In questi ambiti, occorre dotarsi di nuovi strumenti in grado di comprendere fino in fondo il valore, anche economico, dei dati raccolti dai giganti del web.

«Ai policy marker mancano spesso le informazioni – conclude Delmastro – in quanto le asimmetrie informative sono molto accentuate. L’asimmetria informativa è un altro aspetto da considerare attentamente nel definire regole e assetti regolamentari».

GUIDO STAZI, AGCM

Nel suo libro Is competition a click away? Sfida al monopolio nell’era digitale (Editoriale scientifica 2018) scritto insieme a Stefano Mannoni, Guido Stazi (rappresentante dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – nata nel 1990 per la tutela della concorrenza e del mercato), aveva già spiegato cosa abbiamo sbagliato e cosa non abbiamo fatto per arrivare a questa situazione di concentrazione di potere nelle mani di poche piattaforme.

«Occorre tornare allo spirito del tempo in cui fu varato lo Sherman Act (legge antitrust americana del 1890). Oggi serve una legge antitrust come alla fine del XIX secolo. L’impatto economico, politico e sociale dell’enorme concentrazione di potere rappresentato dalle piattaforme digitali è cruciale per il futuro dell’ecosistema democratico non solo dell’Unione Europea ma del mondo occidentale».

«Il monopolio era un crimine già nel diritto romano. Nel Medioevo, si ammise il monopolio solo se sancito dal sovrano. Nel Parlamento inglese si vietarono nel ‘600 i monopoli pubblici e privati in vista della rivoluzione industriale. Se siamo d’accordo che il monopolio è nocivo, oggi come allora, sul tema epocale della rivoluzione digitale, vediamo chiaramente un conflitto tra monopolio e democrazia».

«L’Antitrust ha un DNA costituzionale, ma ha una cassetta degli attrezzi non adeguata ai tempi. Bisogna studiare e capire prima di intervenire, ma va fatto rapidamente e, soprattutto, non si deve lasciare alla politica questo mestiere. L’indipendenza si tutela anche mostrando di essere in grado di stare al passo coi tempi».

GIUSEPPE BUSIA, GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

«Oggi i dati personali sono uno strumento per generare ricchezza, un vero fattore della produzione. Attraverso la profilazione realizzata con essi, è infatti possibile influenzare le scelte economiche delle persone, non solo grazie alla pubblicità personalizzata, ma anche creando prezzi personalizzati per beni e servizi. Quando i dati detenuti sono tanti (Big data), si ha un effetto moltiplicatore sulle possibilità di controllo sulle persone ed insieme sul potere di mercato: chi li detiene ha infatti la possibilità di arricchire i dati raccolti dal singolo con quelli di individui simili, portando a profilazioni sempre più sofisticate e sempre più pericolose dal punto di vista delle libertà, ivi inclusa la libertà economica, con i conseguenti rischi dal punto di vista antitrust».

«Con riferimento alle grandi raccolte di dati personali non si possono tuttavia utilizzare gli strumenti antitrust tradizionali, che ad esempio – secondo quanto è stato suggerito – potrebbero comportare la messa a disposizione dei dati detenuti dal soggetto più forte a favore dei concorrenti. I dati personali “appartengono” infatti alla persona alla quale si riferiscono, che ha il diritto di controllarne liberamente l’utilizzo».

«In Europa, la protezione dei dati personali è giustamente considerata un diritto fondamentale perché attraverso i dati personali si ha la possibilità di controllare la persona non solo in campo economico, ma anche in ambito politico, culturale, fino ad influenzare ogni relazione sociale. Le tecniche di profilazione, infatti, sono sempre più spesso utilizzate per determinare, attraverso decisioni automatizzate, non solo gli acquisti di una persona, ma anche, ad esempio, per deciderne l’ammissione all’università, l’accesso ad un posto di lavoro o l’erogazione di un credito».

«L’impostazione generale del GDPR, che rafforza la tutela dei dati personali, pone l’Unione Europea all’avanguardia in questo campo: anche per questo, tale normativa sta infatti diventando un modello per le legislazioni di molte regioni del mondo. Pur avendo una portata più ampia, il GDPR contiene alcuni istituti e caratteri utili anche a fini antitrust, quali l’applicazione uniforme a tutti i soggetti, indipendentemente dal loro stabilimento, od il diritto alla portabilità dei dati».

ALBERTO M. GAMBINO, PRESIDENTE DELL’ACCADEMIA ITALIANA DEL CODICE DI INTERNET

A concludere l’evento è stato il Presidente dell’Accademia Italiana del Codice di Internet Alberto M. Gambino, che ha ospitato l’incontro istituzionale nella sede dell’Accademia. Il Professore ha messo in evidenza la diversa base giuridica delle quattro autorità rappresentate (Commissione, Antitrust, AgCom, Privacy): «Ciascuna di queste authority rappresenta una base giuridica. Queste basi sono complementari ma diverse, comunque non totalmente sovrapponibili».

La trasversalità del tema dei big data presuppone, secondo il Professore, gradualità e diversità degli interventi regolatori: dal mercato e consumatori (Commissione e Antitrust), agli utenti (AgCom), ai diritti inviolabili (Privacy). «Il tema della protezione dei dati personali è al primo posto nella nostra Carta Costituzionale, fa parte dei diritti fondamentali. Nei primi 11 articoli c’è la persona, il suo essere, la sua proiezione nel mondo esterno, la sua esteriorità che è anche interiorità; in particolare, l’Agcom ed il Garante sono inquadrati nella cornice costituzionale con una marcata sovranità non delegata alla UE».

Il Professor Gambino ha sottolineato l’importanza di avere sempre chiara questa tripartizione. «Per alcuni aspetti è un bene che ci sia un pluralismo di authority, altrimenti il rischio è che poi in un bilanciamento interno, laddove queste funzioni vadano ad accorparsi, possa prevalere una base sull’altra e non ci sia quella salutare dialettica in cui ognuno si fa portatore della propria mission».

È la cultura, per il Professore, prima di tutto quella giuridica, ad essere decisiva, perché ci sono le elezioni europee alle porte e sicuramente ci sarà grande confusione su questi temi; un po’ perché la politica è lo specchio della società, un po’ perché l’UE nelle sue burocrazie è sotto attacco. «Le authority devono recuperare in fretta il loro ruolo culturale, allora anche i nuovi parlamentari che ci saranno, che siano populisti, sovranisti, oppure europeisti, necessariamente dovranno affidarsi alla loro guida in quelli che saranno i prossimi processi normativi UE».

Articolo pubblicato su Start Magazine