di Giusella Finocchiaro e Laura Greco Sommario: 1. Premessa 2. Gli ostacoli; 2.1.…
Costos sin beneficios. Analisis economico del articulo 5 bis recientemente incorporado a la Ley n. 11.723
di Maximiliano Marzetti
I. Introducción. II. La justificación económica de los Derechos de Propiedad Intelectual. III. Una reforma innecesaria e ineficiente. IV. Lecciones de Selección Pública. V. Conclusiones.
I. Introducción El artículo 5 bis recientemente incorporado, a través de la ley 26.570, (1) al Régimen de la Propiedad Intelectual extiende el plazo de vigencia del derecho de propiedad intelectual sobre interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas correspondientes a artistas-intérpretes hasta setenta años -en su versión anterior la ley 11.723 (Adla, LVI-A, 1240) establecía un plazo de cincuenta años-, contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su publicación. Asimismo, la reforma extiende el plazo de vigencia del derecho de propiedad intelectual sobre los fonogramas que corresponden a los productores de fonogramas o sus derechohabientes llevándolo hasta setenta años (en su versión anterior la ley 11.723 establecía un plazo de cincuenta años), contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su publicación. En otras palabras, la ley 26.570 extiende el monopolio de explotación económica de artistas-intérpretes, productores de fonogramas y sus derechohabientes por 20 años más. Como demostraré, esta reforma legislativa impone un alto costo económico a toda la sociedad que supera con creces sus (cuestionables) beneficios. Asimismo, evidenciando un claro desinterés por derechos adquiridos por parte de terceros, la ley 26.570 establece que los “ fonogramas e interpretaciones que se encontraren en el dominio público sin que hubieran transcurrido los plazos de protección previstos en esta ley, volverán automáticamente al dominio privado por el plazo que reste y los terceros deberán cesar cualquier forma de utilización que hubieran realizado durante el lapso en que estuvieron en el dominio público” . La reforma cancela derechos adquiridos… ¡de un plumazo! No es mi intención profundizar esta cuestión: que algún paladín del derecho constitucional levante el guante, si lo considera útil; mi crítica pasará a través del tamiz del análisis económico del derecho (en adelante AED). La disciplina conocida como Análisis Económico del Derecho (2) o Derecho y Economía (3) (Economic Analysis of Law y Law and Economics, respectivamente en inglés) es el aporte científico más importante para el estudio de las instituciones jurídicas que ha aparecido desde la finalización de la Segunda Guerra mundial hasta la fecha. Simplificando, se trata de la “ aplicación de teorías y métodos empíricos económicos a las instituciones centrales del sistema jurídico” (4) o, según otra definición, es la “ aplicación de la teoría económica (principalmente microeconomía y conceptos básicos de economía de bienestar) para examinar la formación, estructura, procesos e impacto económico de la legislación y de las instituciones jurídicas” . (5) El AED tiene dos vertientes, una positiva y otra normativa. Podría decirse que la primera describe el Derecho “ que es” y la segunda prescribe el Derecho “ que debe ser” . En consecuencia, las herramientas que propone el AED sirven tanto para analizar la eficiencia del derecho vigente cuanto para analizar potenciales reformas legislativas que ganen en eficiencia. (6)
II. La justificación económica de los Derechos de Propiedad Intelectual Los Derechos de Propiedad Intelectual (en adelante DPI) son un campo fértil para el AED por la disyuntiva económica que plantean, pues suponen una intrínseca y permanente tensión entre dos objetivos legislativos antagónicos pero igualmente deseados. (7) Toda sociedad moderna pretende (I) fomentar la innovación tecnológica y la creación de nuevas obras científico-artísticas y (II) distribuir esas tecnologías y obras entre la mayor cantidad de ciudadanos posible. Para solucionar el primer problema se crean los DPI. La propiedad intelectual sirve para alcanzar el primer objetivo (I), es decir, para incentivar a potenciales creadores e innovadores mediante la concesión estatal de monopolios legales (bajo la forma de patentes de invención, modelos de utilidad, derechos de autor, derechos conexos, marcas, denominaciones e indicaciones geográficas, derechos del obtentor de nuevas variedades vegetales, etc.). Sin embargo los DPI, debido a su faz negativa (ius excludendi), no son el medio más idóneo para cumplir con el segundo objetivo (II). ¿Por qué sí es eficiente otorgar monopolios legales a quienes escriben nuevas canciones y no a quienes fabrican velas? Esto tiene que ver con la naturaleza misma de los llamados bienes intangibles. Conocimientos científicos, obras artístico-literarias y tecnologías son, reducidas a su esencia, pura información. Una partitura original para orquesta sinfónica o la fórmula química de un novedoso fármaco, si bien pueden representarse en soportes materiales, son ideas, productos intangibles originados en la mente humana. El intríngulis económico radica en que los activos intangibles o bienes informacionales (information goods) llevan, por su propia naturaleza, a una falla de mercado. Veamos el porqué. Según la teoría microeconómica lo que distingue a los bienes informacionales de otros tipos de bienes (tangibles, en sus diversas variedades) son dos notas características exclusivas: a) No existe rivalidad en el consumo (el consumo de una unidad del bien X por parte de A no es obstáculo para que B consuma esa misma unidad) y b) No puede excluirse el consumo (la exclusión de B, C y D del consumo del bien X por parte de A es muy costosa y/o antieconómica). Como consecuencia de las mencionadas características los bienes informacionales llevan a una falla de mercado, es decir, a una situación en la cual el mercado per se no producirá la cantidad eficiente de bienes informacionales. La falla de mercado es una de las razones que justifica la intervención del Estado en la economía (la que sin embargo no debería ser automática). (8) Un monopolio legal será una solución reguladora eficiente siempre y cuando los beneficios sociales derivados del mismo (e.g. economías de escala, incentivos a la innovación, etc.) superen sus costos sociales. Retomando el hilo, los DPI sirven para solucionar el llamado problema del polizón o del colado (free rider). Muchas personas (¿todas?) razonan de la siguiente manera: si no se me garantiza la exclusividad de los frutos de mi labor intelectual, no me dedicaré a ella y elegiré otra actividad más productiva. Los DPI actúan como barreras legales que impiden que terceros se aprovechan de los esfuerzos creativos o innovativos de otras personas sin pagar por ello. Ahora bien, desde Adam Smith en adelante los economistas han mirado con recelo a los monopolios. La razón de la desconfianza reside en que los monopolios producen una pérdida de bienestar neta e innegable. El monopolio necesariamente aumenta el precio del producto y disminuye la cantidad producida. ¿Por qué? Simplemente porque el monopolista maximiza su utilidad equiparando precio a ingreso marginal. En otras palabras, el monopolista gana más produciendo menos porque vende a un precio mayor que en situación de competencia. La otra cara de la medalla es que los consumidores consumen menos y gastan más que en situación de competencia. Esta última es considerada una pérdida neta de bienestar que en inglés se denomina deadweight loss. (9) Verdad de Perogrullo, los monopolios no son eficientes. De acuerdo a la teoría, en situación de libre mercado (10) oferta y demanda determinarán por sí solas la cantidad de bienes a producir y su precio eficientemente. Ello llevará a que se produzca hasta que el precio iguale al costo marginal (el costo de producir una unidad adicional del bien). En situación de monopolio no sucede así. Las ineficiencias asociadas al monopolio son dos: a) Se produce una menor cantidad del bien, en comparación con una situación de competencia (Q monopolio < Q en competencia) y b) Se paga un precio mayor por el bien, en comparación con una situación de competencia (P monopolio > P en competencia). Análogamente, el precio que el titular de un DPI puede cobrar por una obra o innovación será siempre superior al precio de mercado (donde precio = costo marginal). Y como consecuencia de ello algunos consumidores capaces de pagar el costo de la obra o la innovación en condiciones de mercado, no accederán a ella. (11) Finalmente cabe agregar que los DPI plantean otro dilema. No sólo entre costos y beneficios sociales sino también con relación a costos y beneficios privados. Sin incentivos, los agentes económicos (empresas, amas de casa, políticos, etc.) no actúan. Si bien para la sociedad sería preferible que los DPI tengan una duración y una extensión igual a 0 (ex post creación/innovación), el autor o innovador querrá todo lo contrario (ex ante y ex post creación/innovación). De lo dicho se deduce que el Valor Social (VS) de la innovación y el Valor Privado (VP) de la misma no coinciden. Por todo lo dicho tiene que quedar en claro que cuando hablamos de DPI hablamos de una solución sub óptima (second best). No regular los activos intangibles es malo (falla el mercado), regularlos es menos malo (el consumidor paga altos costos sociales, deadweight loss). La limitación temporal de los DPI es un contrapeso para atenuar el impacto socialmente negativo del monopolio. Pero más importante aun es legislar en materia de DPI sólo cuando sea socialmente conveniente. El equilibrio perfecto entre fomento a la creación e innovación (objetivo I) y amplia diseminación (objetivo II) aún no se ha encontrado. Sin embargo muchos economistas lo siguen buscando. Uno de los primeros que se ocupó del tema fue William Nordhaus, quien diseñó un modelo teórico alternativo para equilibrar los incentivos a la innovación con los costos sociales derivados del monopolio de una patente. (12) La búsqueda del Santo Grial en materia de DPI ha generado una proficua literatura. (13) Sin embargo, a los legisladores argentinos que impulsaron la sanción de la Ley 26.570 (Miguel A. Pichetto, José Pampuro, Ernesto Sanz, Pedro G. Guastavino y Liliana Fellner), lo que enseña la mejor literatura económica pareciera no importarles. ¡Nuestros legisladores no han citado ni una sola obra económica en apoyo de su anteproyecto! (14) Es lamentable (léase horroriza por su liviandad) que con sólo cuatro carillas (la extensión total del anteproyecto) se imponga un pesado gravamen que afecta a la sociedad argentina toda. (15) Como moraleja, dada la complejidad del tema, su importancia económico-social y la cantidad de (enfrentados) intereses en juego mínimamente habría que sostener que los DPI deben legislarse con cuidado. En su justa medida promueven la creatividad y la innovación. En exceso pueden bloquearla o ralentizarla. Esto sucede porque los DPI (si bien no todos en la misma medida) imponen altos costos sociales derivados de la situación de monopolio que generan. (16) Dejando de lado posiciones filosóficas jusnaturalistas, sólo argumentos de eficiencia deberían ser tenidos en cuenta a la hora de legislar en esta materia. Cualquier ulterior reforma a la legislación vigente de Propiedad Intelectual debería sancionarse si y sólo si los beneficios sociales exceden sus costos sociales.
III. Una reforma innecesaria e ineficiente El artículo 5 bis, incorporado mediante Ley 26.570 al Régimen de la Propiedad Intelectual (Ley Nº 11.723) incrementa los costos sociales de los derechos conexos sin ninguna justificación valedera. La reforma beneficia a los artistas-intérpretes, productores de fonogramas y sus derechohabientes, quienes ven incrementada su ganancia monopólica (monopoly profits) en desmedro de los consumidores de cultura argentina. Se trata de una transferencia de renta económicamente injustificada desde los consumidores hacia los productores. Injustificada porque los DPI, como escribí antes, sólo debieran concederse para solucionar la falla de mercado que afecta a los bienes informacionales. Encima, la reforma no sirve para generar nuevos incentivos para la producción de cultura, sólo crea costos sin beneficios sociales. Los derechos de los autores-intérpretes y de los productores de fonogramas son derechos conexos, también llamados vecinos, (17) no derechos de autor propiamente dichos. A nivel internacional se rigen por la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, (18) ratificada por la Argentina el 2 de diciembre de 1991 y que entró en vigor el 2 de marzo de 1992. A nivel interno se regulan a través de varios artículos del Régimen de la Propiedad Intelectual (ley 11.723). Los derechos conexos o vecinos se crearon con posterioridad a los derechos de autor y su justificación es un tanto diferente. El otorgamiento del monopolio legal a favor de intérpretes, productores de fonogramas y radiodifusores se sustenta en la actividad de distribución o divulgación que éstos hacen de obras que pueden estar (o no) protegidas también por el derecho de autor. La actividad de intérpretes y productores de fonogramas coadyuva a la distribución y difusión de dichas obras entre el público y tiene un carácter, particularmente en el caso de la industria fonográfica, eminentemente técnico-empresarial. La reforma no sólo es mala, porque no sirve para generar incentivos para la creación de nuevas interpretaciones o fonogramas, sino que es peor porque habrá que pagar durante 20 años más para gozar de algunas obras que ya habían pasado al dominio público, porque se aplica retroactivamente. O sea, ciertas interpretaciones o fonogramas que estaban en el dominio público regresan, gracias a la varita mágica del legislador, al dominio privado. Con relación a los efectos de la reforma sobre interpretaciones y fonogramas existentes, en ningún caso podrá la norma sub análisis servir para generar incentivos. ¡Simplemente porque no se puede incentivar la creación de lo que ya ha sido creado! En cuanto a su impacto sobre interpretaciones y fonogramas futuros su efecto es mínimo, anémico y/o estéril. La elevación del plazo de protección de 50 a 70 años no tiene prácticamente impacto alguno en la conducta de artistas y productores. Permítanme una breve prueba matemática de por qué utilizar la fórmula del valor presente y su impacto en la motivación de un agente económico racional. Para ello me valgo de un ejemplo bastante naïf y hasta simplón, que sin embargo es útil y apropiado al caso. Supongamos que un artista-intérprete o un productor de fonogramas obtiene $1 en concepto de regalía por año. Entonces, ¿cuánto vale hoy para un artista-intérprete o productor de fonogramas $1 en 50 y en 70 años, respectivamente? Donde “r” es la tasa de interés (compuesto) y “n” el período de tiempo expresado en años. Supongamos, además, una tasa de interés anual es de 5%. Entonces: El valor presente (hoy) de $1 al 5% de interés anual en 50 años es $ 0,08; y El valor presente (hoy) de $1 al 5% de interés anual en 70 años es $ 0,03. O sea, $1 de regalía dentro de 50 años representa para el artista-intérprete o productor de fonogramas $0,08 y $1 de regalía dentro de 70 años sólo $0,03. También podrían calcularse los efectos de $1 anual de regalía entre los años 51º y 70º agregadamente, pero creo que para demostrar mi argumento ha sido suficiente. Extender el plazo de duración del derecho económico del artista-intérprete o productor de fonogramas influye poco (o nada) sobre su conducta. El plazo es tan lejano que sus efectos como incentivo se diluyen. Recuérdese que los DPI sólo debieran concederse si sirven de incentivo a la creación de nuevas obras, interpretaciones o fonogramas. Finalmente quisiera resaltar que la reforma no sólo perjudica a los consumidores sino también toda una serie de potenciales nuevos intérpretes, productores y distribuidores. En ausencia del artículo 5 bis las interpretaciones y fonogramas que hubieran pasado al dominio público podrían ser usadas libremente para crear nuevos contenidos (por ejemplo, a través de las técnicas del sampling o remixing). Asimismo, interpretaciones y fonogramas cuya producción y/o distribución no son hoy redituables para las grandes empresas fonográficas (por su estructura de costos, segmentación de mercado, etc.) podrían serlo para pequeñas nuevas empresas musicales que busquen llegar a nuevos nichos de consumidores o propongan nuevos formatos. Estas (y otras) podrían ser redituables si la competencia se basara exclusivamente en costos de producción y distribución (sin pagar regalías). La potencial pérdida de creatividad y competitividad tampoco fue tenida en cuenta por los mentores de la reforma.
IV. Lecciones de selección pública Si bien la ley que motivó este artículo se refiere a los derechos conexos vale la pena recordar el estrépito que generó en EE.UU. la sanción de la Copyright Term Extension Act (en adelante CTEA) de 1998, también conocida por sus detractores como Mickey Mouse Protection Act (en evidente alusión al lobby de la Disney Company). Antes de la reforma el copyright en los EE.UU. duraba la vida del autor con más 50 años ex post mortem auctoris y para las personas jurídicas tenía una duración de 75 años en total. Luego de la CTEA los plazos se extendieron a 70 años ex post mortem auctoris y 95 años, respectivamente. Los CTEA se justificó con argumentos tales como: asegurar una adecuada protección a las obras norteamericanas en el extranjero y beneficios económicos positivos en la balanza de pagos derivados de la explotación de obras protegidas por el derecho de autor. (19) Sin embargo, la reforma no pasó desapercibida. Un tal Eldred, quien se dedicaba a distribuir por Internet obras que habían pasado al dominio público recurrió a la justicia norteamericana atacando la constitucionalidad de la mentada reforma. El caso Eldred v. Ashcrof llegó a la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. (20) Por razones jurídicas (no económicas) el Supremo Tribunal norteamericano convalidó la constitucionalidad de la CTEA. Sin embargo, es dable destacar un brief presentado por Akerlof, Arrow, Buchanan, Coase y otros tantos prestigiosos economistas en calidad de amici curiae. (21) Los economistas (entre los que figuran varios ganadores del premio Nobel) sostuvieron que la reforma carecía de fundamentos económicos, ya que el incentivo que generaba para la creación de obras nuevas era insignificante incrementaba los costos sociales asociados al monopolio y desincentivaba la creación de nuevas obras que requiriesen material protegido por el derecho de autor (obras derivadas). Todos argumentos que, mutatis mutandi, son también aplicables a la recientemente promulgada Ley 26.570. ¿Por qué se aprueban reformas socialmente ineficientes a la legislación de propiedad intelectual tanto en países desarrollados como subdesarrollados? Para responder semejante interrogante recurro a la teoría de la Selección Pública (Public Choice) (22) que ha desarrollado explicaciones muy satisfactorias para casos como estos. Lo fundamental es entender cómo funciona realmente la dinámica entre lobbistas de la industria y burócratas del gobierno. Los lobbistas buscan obtener rentas económicas a través de acciones colectivas enderezadas a manipular el proceso legislativo en su propio beneficio (rent seeking). La teoría de la Selección Pública enseña que un pequeño grupo de personas cohesionado y con intereses comunes bien identificados tiene más éxito para influenciar a los legisladores que el grueso de la población. Si bien estos grupos de interés son conformados por pocas personas, los retornos de su actividad son muy altos y concentrados. En consecuencia, los lobbistas tendrán incentivos para actuar cada vez que los beneficios esperados superen los costos. Y esto sucederá a menudo, ya que el lobbista por lo general no afronta los costos de su actividad. Los costos del rent seeking se distribuyen entre todos los ciudadanos y éstos carecen de incentivos suficientes para actuar individualmente u organizarse debido a su heterogeneidad de intereses. (23) Al ciudadano común, lamentablemente, sólo le queda protestar en el bar y luego resignarse. Es vox populi en EE.UU. que los principales lobbistas detrás de la CTEA fueron la Disney Company y la Motion Picture Association of America, principales beneficiados con la reforma. En Argentina no hace falta ser clarividente para darse cuenta que más que los artistas-intérpretes individualmente considerados han sido las empresas productoras de fonogramas y las sociedades de gestión colectiva (CAPIF y AADI) quienes más han ganado con esta reforma. Los que han perdido también son claramente identificables, todos los consumidores argentinos de cultura.
V. Conclusiones La incorporación del artículo 5 bis a la ley 11.723 representa una pérdida neta de bienestar social. Se trata de una norma ineficiente y por lo tanto innecesaria. La reforma tendría que haberse evitado. Su único efecto es una transferencia de riqueza (sin ninguna justificación válida) de parte de los consumidores argentinos hacia los productores de fonogramas y agencias de gestión colectiva. Es de lamentar, además, que la fundamentación del anteproyecto que derivó en la ley 26.570 sea breve y poco fundada, habida cuenta de los intereses en juego. El anteproyecto guarda silencio sobre el costo social que la extensión del monopolio representa. Y tampoco aanaliza lo que la teoría económica viene enseñando en materia de DPI desde hace décadas. Habrá que seguir pagando regalías durante 20 años para que las interpretaciones y fonogramas de Aníbal Troilo, Osvaldo Pugliese, Atahualpa Yupanqui, Edmundo Rivero, Horacio Salgán, Osvaldo Fresedo, Alfredo De Angelis, Juan D’ Arienzo, Carlos Di Sarli, Astor Piazola (sic), (24) los Chalchaleros, los Hermanos Avalos, Violeta Rivas, “ Palito Ortega” y “ Sandro” pasen finalmente al dominio público (siempre y cuando una futura reforma no extienda los actuales plazos aun más). Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) Sancionada el 25 de noviembre de 2009 y promulgada el 11 de diciembre de 2009. Nótese que es una micro-norma de tan sólo dos artículos. (2) Denominación atribuible a Richard POSNER, véase “Análisis Económico del Derecho”, Fondo de Cultura Económica — traducción de la 4ª ed. en inglés de 1992— 1ª ed. en castellano, 1998; 1ª reimpresión, 2000; 2ª ed., 2008. (3) Véase de Robert COOTER y Thomas ULEN, “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 2009 (última edición). (4) Véase, Richard POSNER, “ The Economic Approach To Law” , Texas Law Review, V. 53, Nº 4 (1975). (5) Véase, Nicholas MERCURO y Steven MEDEMA, “Economics and the Law – From Posner to Post-Modernism”, Princeton University Press, 1999. (6) Las definiciones de eficiencia más usadas en AED son la de Pareto y la de Kaldor-Hicks, pero no son las únicas. (7) Esta elección “ difícil” entre objetivos deseables pero antagónicos se denomina en inglés trade-off. (8) El razonamiento acrítico: falla de mercado / regulación puede ser nocivo. Ergo, no debe ser automático o se caería en una falacia simplista. En ciertas situaciones, a pesar de que exista una falla (o quiebre) de mercado la regulación estatal sólo lograría empeorar las cosas (agregándole fallas de gobierno). Ello sucede, por ejemplo, cuando la solución regulatoria es más costosa que soluciones privadas alternativas. (9) Lamentablemente carecemos de terminología castellana uniforme y precisa para definir muchos conceptos económicos originados en lengua inglesa. A fin de no crear malos entendidos prefiero usar ciertas locuciones en idioma original. Se espera que el futuro Diccionario de Términos Económicos y Financieros, cuya elaboración quedó encomendada a la Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras de España colme esta laguna lingüística. Véase: [http://www.racef.es/es/proyectos/diccionario/]. (10) El mercado de competencia perfecta de los libros de economía no existe en la realidad, se trata sólo de un paradigma (que es útil, conceptualmente). Para ganar en realismo las autoridades de competencia suelen usar el término competencia practicable (workable competition). (11) Soy consciente de que es más fácil comprender conceptos económicos con la ayuda de gráficos. Lamentablemente, por razones editoriales, no ha sido posible reproducir aquí ningún diseño explicativo. Para subsanar la omisión, invito al lector interesado a consultar cualquier buen manual de microeconomía. Por ejemplo, traducido al castellano, “Principios de Economía” (4ª ed.) de G. Mankiw, Thomson (2007). (12) Véase “Invention, growth and welfare. A theoretical treatment of technological change”, MIT Press, 1969. (13) Véase, inter alia, Gilbert y Shapiro, “Optimal Patent Length and Breadth”, Rand Journal of Economics, Vol. 21, No. 1, Spring 1990 O’ Donoghue et al., “Patent Breadth, Patent Life and the Pace of Technological Improvement”, Journal of Economics and Management Strategy 7:1-32; Dasgupta y Stiglitz, “Uncertainty: Industrial structure and the speed of R&D”, Bell Journal of Economics 11: 1-28 (1980); “Industrial Structure and the nature of innovative activity”, Economic Journal 90: 266-293 (1980), Scherer, NORDHAUS, “Theory of Optimal Patent Life: A Geometric Reinterpretation”, American Economic Review, 1972, vol. 62, issue 3, pages 422-27; Scotchmer, “Innovation and Incentives”, MIT Press 2004, Landes y Posner, “The Economic Structure of Intellectual Property Law”, 2003. (14) El expediente 3030/09 puede descargarse a través del sitio Web del Senado Argentino: [http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=S&tipo=PL&numexp=3030/09&nro_comision=&tConsulta=3]. (15) Para más datos, la única obra de doctrina (jurídica) citada en el anteproyecto es un artículo de Carlos A. VILLALBA y Delia LIPSZYC, El Derecho de Autor en la Argentina, LA LEY (2001). ¡Sólo un artículo y ni siquiera hay una referencia al excelente tratado que han escrito dichos autores! (16) Por ejemplo y sin ánimo de agotar el tema, las marcas poseen una dinámica económica diferente. Véase N. Economides, “Trademarks, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law”, Macmillan 1998 y William M. Landes and Richard A. Posner, “Trademark Law: An Economic Perspective”, Journal of Law & Economics, Vol. XXX, University of Chicago Press, October 1987. (17) En francés, droits voisins; en inglés, neighbouring rights. (18) Nótese que la Convención estableció un plazo mínimo de protección de tan sólo 20 años. (19) Véase Senate Report 104-315. (20) Sentencia del 15 de enero de 2003, decidida por 7 votos contra 2. (21) Brief of G. A. Akerlof et al. as amici curiae in support of the petitioners, in re Eldred v. Ashcroft, May 20, 2002. (22) Esta escuela de pensamiento la iniciaron James M. Buchanan (Premio Nobel de Economía en 1986) y Gordon Tullock con “The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy” (1962). Para una introducción al tema véase el artículo de Ludwig Van den Hauwe, “Public Choice, Constitutional Political Economy and Law and Economics”, en la Encyclopedia of Law and Economics (online y gratuita) artículo Nº 0610. (23) Resistirse u oponerse a reformas legislativas es una actividad “ costosa” . Piénsese sólo en el tiempo (costo de oportunidad) que requiere llegar hasta los representantes (24) El anteproyecto presentado por los legisladores Miguel A. Pichetto, José Pampuro, Ernesto Sanz, Pedro G. Guastavino y Liliana Fellner reproduce erróneamente el apellido Piazzolla, que lleva doble “ z” y doble “ l” y figura como “ Piazola” en el texto del anteproyecto.
I. Introducción El artículo 5 bis recientemente incorporado, a través de la ley 26.570, (1) al Régimen de la Propiedad Intelectual extiende el plazo de vigencia del derecho de propiedad intelectual sobre interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas correspondientes a artistas-intérpretes hasta setenta años -en su versión anterior la ley 11.723 (Adla, LVI-A, 1240) establecía un plazo de cincuenta años-, contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su publicación. Asimismo, la reforma extiende el plazo de vigencia del derecho de propiedad intelectual sobre los fonogramas que corresponden a los productores de fonogramas o sus derechohabientes llevándolo hasta setenta años (en su versión anterior la ley 11.723 establecía un plazo de cincuenta años), contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su publicación. En otras palabras, la ley 26.570 extiende el monopolio de explotación económica de artistas-intérpretes, productores de fonogramas y sus derechohabientes por 20 años más. Como demostraré, esta reforma legislativa impone un alto costo económico a toda la sociedad que supera con creces sus (cuestionables) beneficios. Asimismo, evidenciando un claro desinterés por derechos adquiridos por parte de terceros, la ley 26.570 establece que los “ fonogramas e interpretaciones que se encontraren en el dominio público sin que hubieran transcurrido los plazos de protección previstos en esta ley, volverán automáticamente al dominio privado por el plazo que reste y los terceros deberán cesar cualquier forma de utilización que hubieran realizado durante el lapso en que estuvieron en el dominio público” . La reforma cancela derechos adquiridos… ¡de un plumazo! No es mi intención profundizar esta cuestión: que algún paladín del derecho constitucional levante el guante, si lo considera útil; mi crítica pasará a través del tamiz del análisis económico del derecho (en adelante AED). La disciplina conocida como Análisis Económico del Derecho (2) o Derecho y Economía (3) (Economic Analysis of Law y Law and Economics, respectivamente en inglés) es el aporte científico más importante para el estudio de las instituciones jurídicas que ha aparecido desde la finalización de la Segunda Guerra mundial hasta la fecha. Simplificando, se trata de la “ aplicación de teorías y métodos empíricos económicos a las instituciones centrales del sistema jurídico” (4) o, según otra definición, es la “ aplicación de la teoría económica (principalmente microeconomía y conceptos básicos de economía de bienestar) para examinar la formación, estructura, procesos e impacto económico de la legislación y de las instituciones jurídicas” . (5) El AED tiene dos vertientes, una positiva y otra normativa. Podría decirse que la primera describe el Derecho “ que es” y la segunda prescribe el Derecho “ que debe ser” . En consecuencia, las herramientas que propone el AED sirven tanto para analizar la eficiencia del derecho vigente cuanto para analizar potenciales reformas legislativas que ganen en eficiencia. (6)
II. La justificación económica de los Derechos de Propiedad Intelectual Los Derechos de Propiedad Intelectual (en adelante DPI) son un campo fértil para el AED por la disyuntiva económica que plantean, pues suponen una intrínseca y permanente tensión entre dos objetivos legislativos antagónicos pero igualmente deseados. (7) Toda sociedad moderna pretende (I) fomentar la innovación tecnológica y la creación de nuevas obras científico-artísticas y (II) distribuir esas tecnologías y obras entre la mayor cantidad de ciudadanos posible. Para solucionar el primer problema se crean los DPI. La propiedad intelectual sirve para alcanzar el primer objetivo (I), es decir, para incentivar a potenciales creadores e innovadores mediante la concesión estatal de monopolios legales (bajo la forma de patentes de invención, modelos de utilidad, derechos de autor, derechos conexos, marcas, denominaciones e indicaciones geográficas, derechos del obtentor de nuevas variedades vegetales, etc.). Sin embargo los DPI, debido a su faz negativa (ius excludendi), no son el medio más idóneo para cumplir con el segundo objetivo (II). ¿Por qué sí es eficiente otorgar monopolios legales a quienes escriben nuevas canciones y no a quienes fabrican velas? Esto tiene que ver con la naturaleza misma de los llamados bienes intangibles. Conocimientos científicos, obras artístico-literarias y tecnologías son, reducidas a su esencia, pura información. Una partitura original para orquesta sinfónica o la fórmula química de un novedoso fármaco, si bien pueden representarse en soportes materiales, son ideas, productos intangibles originados en la mente humana. El intríngulis económico radica en que los activos intangibles o bienes informacionales (information goods) llevan, por su propia naturaleza, a una falla de mercado. Veamos el porqué. Según la teoría microeconómica lo que distingue a los bienes informacionales de otros tipos de bienes (tangibles, en sus diversas variedades) son dos notas características exclusivas: a) No existe rivalidad en el consumo (el consumo de una unidad del bien X por parte de A no es obstáculo para que B consuma esa misma unidad) y b) No puede excluirse el consumo (la exclusión de B, C y D del consumo del bien X por parte de A es muy costosa y/o antieconómica). Como consecuencia de las mencionadas características los bienes informacionales llevan a una falla de mercado, es decir, a una situación en la cual el mercado per se no producirá la cantidad eficiente de bienes informacionales. La falla de mercado es una de las razones que justifica la intervención del Estado en la economía (la que sin embargo no debería ser automática). (8) Un monopolio legal será una solución reguladora eficiente siempre y cuando los beneficios sociales derivados del mismo (e.g. economías de escala, incentivos a la innovación, etc.) superen sus costos sociales. Retomando el hilo, los DPI sirven para solucionar el llamado problema del polizón o del colado (free rider). Muchas personas (¿todas?) razonan de la siguiente manera: si no se me garantiza la exclusividad de los frutos de mi labor intelectual, no me dedicaré a ella y elegiré otra actividad más productiva. Los DPI actúan como barreras legales que impiden que terceros se aprovechan de los esfuerzos creativos o innovativos de otras personas sin pagar por ello. Ahora bien, desde Adam Smith en adelante los economistas han mirado con recelo a los monopolios. La razón de la desconfianza reside en que los monopolios producen una pérdida de bienestar neta e innegable. El monopolio necesariamente aumenta el precio del producto y disminuye la cantidad producida. ¿Por qué? Simplemente porque el monopolista maximiza su utilidad equiparando precio a ingreso marginal. En otras palabras, el monopolista gana más produciendo menos porque vende a un precio mayor que en situación de competencia. La otra cara de la medalla es que los consumidores consumen menos y gastan más que en situación de competencia. Esta última es considerada una pérdida neta de bienestar que en inglés se denomina deadweight loss. (9) Verdad de Perogrullo, los monopolios no son eficientes. De acuerdo a la teoría, en situación de libre mercado (10) oferta y demanda determinarán por sí solas la cantidad de bienes a producir y su precio eficientemente. Ello llevará a que se produzca hasta que el precio iguale al costo marginal (el costo de producir una unidad adicional del bien). En situación de monopolio no sucede así. Las ineficiencias asociadas al monopolio son dos: a) Se produce una menor cantidad del bien, en comparación con una situación de competencia (Q monopolio < Q en competencia) y b) Se paga un precio mayor por el bien, en comparación con una situación de competencia (P monopolio > P en competencia). Análogamente, el precio que el titular de un DPI puede cobrar por una obra o innovación será siempre superior al precio de mercado (donde precio = costo marginal). Y como consecuencia de ello algunos consumidores capaces de pagar el costo de la obra o la innovación en condiciones de mercado, no accederán a ella. (11) Finalmente cabe agregar que los DPI plantean otro dilema. No sólo entre costos y beneficios sociales sino también con relación a costos y beneficios privados. Sin incentivos, los agentes económicos (empresas, amas de casa, políticos, etc.) no actúan. Si bien para la sociedad sería preferible que los DPI tengan una duración y una extensión igual a 0 (ex post creación/innovación), el autor o innovador querrá todo lo contrario (ex ante y ex post creación/innovación). De lo dicho se deduce que el Valor Social (VS) de la innovación y el Valor Privado (VP) de la misma no coinciden. Por todo lo dicho tiene que quedar en claro que cuando hablamos de DPI hablamos de una solución sub óptima (second best). No regular los activos intangibles es malo (falla el mercado), regularlos es menos malo (el consumidor paga altos costos sociales, deadweight loss). La limitación temporal de los DPI es un contrapeso para atenuar el impacto socialmente negativo del monopolio. Pero más importante aun es legislar en materia de DPI sólo cuando sea socialmente conveniente. El equilibrio perfecto entre fomento a la creación e innovación (objetivo I) y amplia diseminación (objetivo II) aún no se ha encontrado. Sin embargo muchos economistas lo siguen buscando. Uno de los primeros que se ocupó del tema fue William Nordhaus, quien diseñó un modelo teórico alternativo para equilibrar los incentivos a la innovación con los costos sociales derivados del monopolio de una patente. (12) La búsqueda del Santo Grial en materia de DPI ha generado una proficua literatura. (13) Sin embargo, a los legisladores argentinos que impulsaron la sanción de la Ley 26.570 (Miguel A. Pichetto, José Pampuro, Ernesto Sanz, Pedro G. Guastavino y Liliana Fellner), lo que enseña la mejor literatura económica pareciera no importarles. ¡Nuestros legisladores no han citado ni una sola obra económica en apoyo de su anteproyecto! (14) Es lamentable (léase horroriza por su liviandad) que con sólo cuatro carillas (la extensión total del anteproyecto) se imponga un pesado gravamen que afecta a la sociedad argentina toda. (15) Como moraleja, dada la complejidad del tema, su importancia económico-social y la cantidad de (enfrentados) intereses en juego mínimamente habría que sostener que los DPI deben legislarse con cuidado. En su justa medida promueven la creatividad y la innovación. En exceso pueden bloquearla o ralentizarla. Esto sucede porque los DPI (si bien no todos en la misma medida) imponen altos costos sociales derivados de la situación de monopolio que generan. (16) Dejando de lado posiciones filosóficas jusnaturalistas, sólo argumentos de eficiencia deberían ser tenidos en cuenta a la hora de legislar en esta materia. Cualquier ulterior reforma a la legislación vigente de Propiedad Intelectual debería sancionarse si y sólo si los beneficios sociales exceden sus costos sociales.
III. Una reforma innecesaria e ineficiente El artículo 5 bis, incorporado mediante Ley 26.570 al Régimen de la Propiedad Intelectual (Ley Nº 11.723) incrementa los costos sociales de los derechos conexos sin ninguna justificación valedera. La reforma beneficia a los artistas-intérpretes, productores de fonogramas y sus derechohabientes, quienes ven incrementada su ganancia monopólica (monopoly profits) en desmedro de los consumidores de cultura argentina. Se trata de una transferencia de renta económicamente injustificada desde los consumidores hacia los productores. Injustificada porque los DPI, como escribí antes, sólo debieran concederse para solucionar la falla de mercado que afecta a los bienes informacionales. Encima, la reforma no sirve para generar nuevos incentivos para la producción de cultura, sólo crea costos sin beneficios sociales. Los derechos de los autores-intérpretes y de los productores de fonogramas son derechos conexos, también llamados vecinos, (17) no derechos de autor propiamente dichos. A nivel internacional se rigen por la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, (18) ratificada por la Argentina el 2 de diciembre de 1991 y que entró en vigor el 2 de marzo de 1992. A nivel interno se regulan a través de varios artículos del Régimen de la Propiedad Intelectual (ley 11.723). Los derechos conexos o vecinos se crearon con posterioridad a los derechos de autor y su justificación es un tanto diferente. El otorgamiento del monopolio legal a favor de intérpretes, productores de fonogramas y radiodifusores se sustenta en la actividad de distribución o divulgación que éstos hacen de obras que pueden estar (o no) protegidas también por el derecho de autor. La actividad de intérpretes y productores de fonogramas coadyuva a la distribución y difusión de dichas obras entre el público y tiene un carácter, particularmente en el caso de la industria fonográfica, eminentemente técnico-empresarial. La reforma no sólo es mala, porque no sirve para generar incentivos para la creación de nuevas interpretaciones o fonogramas, sino que es peor porque habrá que pagar durante 20 años más para gozar de algunas obras que ya habían pasado al dominio público, porque se aplica retroactivamente. O sea, ciertas interpretaciones o fonogramas que estaban en el dominio público regresan, gracias a la varita mágica del legislador, al dominio privado. Con relación a los efectos de la reforma sobre interpretaciones y fonogramas existentes, en ningún caso podrá la norma sub análisis servir para generar incentivos. ¡Simplemente porque no se puede incentivar la creación de lo que ya ha sido creado! En cuanto a su impacto sobre interpretaciones y fonogramas futuros su efecto es mínimo, anémico y/o estéril. La elevación del plazo de protección de 50 a 70 años no tiene prácticamente impacto alguno en la conducta de artistas y productores. Permítanme una breve prueba matemática de por qué utilizar la fórmula del valor presente y su impacto en la motivación de un agente económico racional. Para ello me valgo de un ejemplo bastante naïf y hasta simplón, que sin embargo es útil y apropiado al caso. Supongamos que un artista-intérprete o un productor de fonogramas obtiene $1 en concepto de regalía por año. Entonces, ¿cuánto vale hoy para un artista-intérprete o productor de fonogramas $1 en 50 y en 70 años, respectivamente? Donde “r” es la tasa de interés (compuesto) y “n” el período de tiempo expresado en años. Supongamos, además, una tasa de interés anual es de 5%. Entonces: El valor presente (hoy) de $1 al 5% de interés anual en 50 años es $ 0,08; y El valor presente (hoy) de $1 al 5% de interés anual en 70 años es $ 0,03. O sea, $1 de regalía dentro de 50 años representa para el artista-intérprete o productor de fonogramas $0,08 y $1 de regalía dentro de 70 años sólo $0,03. También podrían calcularse los efectos de $1 anual de regalía entre los años 51º y 70º agregadamente, pero creo que para demostrar mi argumento ha sido suficiente. Extender el plazo de duración del derecho económico del artista-intérprete o productor de fonogramas influye poco (o nada) sobre su conducta. El plazo es tan lejano que sus efectos como incentivo se diluyen. Recuérdese que los DPI sólo debieran concederse si sirven de incentivo a la creación de nuevas obras, interpretaciones o fonogramas. Finalmente quisiera resaltar que la reforma no sólo perjudica a los consumidores sino también toda una serie de potenciales nuevos intérpretes, productores y distribuidores. En ausencia del artículo 5 bis las interpretaciones y fonogramas que hubieran pasado al dominio público podrían ser usadas libremente para crear nuevos contenidos (por ejemplo, a través de las técnicas del sampling o remixing). Asimismo, interpretaciones y fonogramas cuya producción y/o distribución no son hoy redituables para las grandes empresas fonográficas (por su estructura de costos, segmentación de mercado, etc.) podrían serlo para pequeñas nuevas empresas musicales que busquen llegar a nuevos nichos de consumidores o propongan nuevos formatos. Estas (y otras) podrían ser redituables si la competencia se basara exclusivamente en costos de producción y distribución (sin pagar regalías). La potencial pérdida de creatividad y competitividad tampoco fue tenida en cuenta por los mentores de la reforma.
IV. Lecciones de selección pública Si bien la ley que motivó este artículo se refiere a los derechos conexos vale la pena recordar el estrépito que generó en EE.UU. la sanción de la Copyright Term Extension Act (en adelante CTEA) de 1998, también conocida por sus detractores como Mickey Mouse Protection Act (en evidente alusión al lobby de la Disney Company). Antes de la reforma el copyright en los EE.UU. duraba la vida del autor con más 50 años ex post mortem auctoris y para las personas jurídicas tenía una duración de 75 años en total. Luego de la CTEA los plazos se extendieron a 70 años ex post mortem auctoris y 95 años, respectivamente. Los CTEA se justificó con argumentos tales como: asegurar una adecuada protección a las obras norteamericanas en el extranjero y beneficios económicos positivos en la balanza de pagos derivados de la explotación de obras protegidas por el derecho de autor. (19) Sin embargo, la reforma no pasó desapercibida. Un tal Eldred, quien se dedicaba a distribuir por Internet obras que habían pasado al dominio público recurrió a la justicia norteamericana atacando la constitucionalidad de la mentada reforma. El caso Eldred v. Ashcrof llegó a la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. (20) Por razones jurídicas (no económicas) el Supremo Tribunal norteamericano convalidó la constitucionalidad de la CTEA. Sin embargo, es dable destacar un brief presentado por Akerlof, Arrow, Buchanan, Coase y otros tantos prestigiosos economistas en calidad de amici curiae. (21) Los economistas (entre los que figuran varios ganadores del premio Nobel) sostuvieron que la reforma carecía de fundamentos económicos, ya que el incentivo que generaba para la creación de obras nuevas era insignificante incrementaba los costos sociales asociados al monopolio y desincentivaba la creación de nuevas obras que requiriesen material protegido por el derecho de autor (obras derivadas). Todos argumentos que, mutatis mutandi, son también aplicables a la recientemente promulgada Ley 26.570. ¿Por qué se aprueban reformas socialmente ineficientes a la legislación de propiedad intelectual tanto en países desarrollados como subdesarrollados? Para responder semejante interrogante recurro a la teoría de la Selección Pública (Public Choice) (22) que ha desarrollado explicaciones muy satisfactorias para casos como estos. Lo fundamental es entender cómo funciona realmente la dinámica entre lobbistas de la industria y burócratas del gobierno. Los lobbistas buscan obtener rentas económicas a través de acciones colectivas enderezadas a manipular el proceso legislativo en su propio beneficio (rent seeking). La teoría de la Selección Pública enseña que un pequeño grupo de personas cohesionado y con intereses comunes bien identificados tiene más éxito para influenciar a los legisladores que el grueso de la población. Si bien estos grupos de interés son conformados por pocas personas, los retornos de su actividad son muy altos y concentrados. En consecuencia, los lobbistas tendrán incentivos para actuar cada vez que los beneficios esperados superen los costos. Y esto sucederá a menudo, ya que el lobbista por lo general no afronta los costos de su actividad. Los costos del rent seeking se distribuyen entre todos los ciudadanos y éstos carecen de incentivos suficientes para actuar individualmente u organizarse debido a su heterogeneidad de intereses. (23) Al ciudadano común, lamentablemente, sólo le queda protestar en el bar y luego resignarse. Es vox populi en EE.UU. que los principales lobbistas detrás de la CTEA fueron la Disney Company y la Motion Picture Association of America, principales beneficiados con la reforma. En Argentina no hace falta ser clarividente para darse cuenta que más que los artistas-intérpretes individualmente considerados han sido las empresas productoras de fonogramas y las sociedades de gestión colectiva (CAPIF y AADI) quienes más han ganado con esta reforma. Los que han perdido también son claramente identificables, todos los consumidores argentinos de cultura.
V. Conclusiones La incorporación del artículo 5 bis a la ley 11.723 representa una pérdida neta de bienestar social. Se trata de una norma ineficiente y por lo tanto innecesaria. La reforma tendría que haberse evitado. Su único efecto es una transferencia de riqueza (sin ninguna justificación válida) de parte de los consumidores argentinos hacia los productores de fonogramas y agencias de gestión colectiva. Es de lamentar, además, que la fundamentación del anteproyecto que derivó en la ley 26.570 sea breve y poco fundada, habida cuenta de los intereses en juego. El anteproyecto guarda silencio sobre el costo social que la extensión del monopolio representa. Y tampoco aanaliza lo que la teoría económica viene enseñando en materia de DPI desde hace décadas. Habrá que seguir pagando regalías durante 20 años para que las interpretaciones y fonogramas de Aníbal Troilo, Osvaldo Pugliese, Atahualpa Yupanqui, Edmundo Rivero, Horacio Salgán, Osvaldo Fresedo, Alfredo De Angelis, Juan D’ Arienzo, Carlos Di Sarli, Astor Piazola (sic), (24) los Chalchaleros, los Hermanos Avalos, Violeta Rivas, “ Palito Ortega” y “ Sandro” pasen finalmente al dominio público (siempre y cuando una futura reforma no extienda los actuales plazos aun más). Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) Sancionada el 25 de noviembre de 2009 y promulgada el 11 de diciembre de 2009. Nótese que es una micro-norma de tan sólo dos artículos. (2) Denominación atribuible a Richard POSNER, véase “Análisis Económico del Derecho”, Fondo de Cultura Económica — traducción de la 4ª ed. en inglés de 1992— 1ª ed. en castellano, 1998; 1ª reimpresión, 2000; 2ª ed., 2008. (3) Véase de Robert COOTER y Thomas ULEN, “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 2009 (última edición). (4) Véase, Richard POSNER, “ The Economic Approach To Law” , Texas Law Review, V. 53, Nº 4 (1975). (5) Véase, Nicholas MERCURO y Steven MEDEMA, “Economics and the Law – From Posner to Post-Modernism”, Princeton University Press, 1999. (6) Las definiciones de eficiencia más usadas en AED son la de Pareto y la de Kaldor-Hicks, pero no son las únicas. (7) Esta elección “ difícil” entre objetivos deseables pero antagónicos se denomina en inglés trade-off. (8) El razonamiento acrítico: falla de mercado / regulación puede ser nocivo. Ergo, no debe ser automático o se caería en una falacia simplista. En ciertas situaciones, a pesar de que exista una falla (o quiebre) de mercado la regulación estatal sólo lograría empeorar las cosas (agregándole fallas de gobierno). Ello sucede, por ejemplo, cuando la solución regulatoria es más costosa que soluciones privadas alternativas. (9) Lamentablemente carecemos de terminología castellana uniforme y precisa para definir muchos conceptos económicos originados en lengua inglesa. A fin de no crear malos entendidos prefiero usar ciertas locuciones en idioma original. Se espera que el futuro Diccionario de Términos Económicos y Financieros, cuya elaboración quedó encomendada a la Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras de España colme esta laguna lingüística. Véase: [http://www.racef.es/es/proyectos/diccionario/]. (10) El mercado de competencia perfecta de los libros de economía no existe en la realidad, se trata sólo de un paradigma (que es útil, conceptualmente). Para ganar en realismo las autoridades de competencia suelen usar el término competencia practicable (workable competition). (11) Soy consciente de que es más fácil comprender conceptos económicos con la ayuda de gráficos. Lamentablemente, por razones editoriales, no ha sido posible reproducir aquí ningún diseño explicativo. Para subsanar la omisión, invito al lector interesado a consultar cualquier buen manual de microeconomía. Por ejemplo, traducido al castellano, “Principios de Economía” (4ª ed.) de G. Mankiw, Thomson (2007). (12) Véase “Invention, growth and welfare. A theoretical treatment of technological change”, MIT Press, 1969. (13) Véase, inter alia, Gilbert y Shapiro, “Optimal Patent Length and Breadth”, Rand Journal of Economics, Vol. 21, No. 1, Spring 1990 O’ Donoghue et al., “Patent Breadth, Patent Life and the Pace of Technological Improvement”, Journal of Economics and Management Strategy 7:1-32; Dasgupta y Stiglitz, “Uncertainty: Industrial structure and the speed of R&D”, Bell Journal of Economics 11: 1-28 (1980); “Industrial Structure and the nature of innovative activity”, Economic Journal 90: 266-293 (1980), Scherer, NORDHAUS, “Theory of Optimal Patent Life: A Geometric Reinterpretation”, American Economic Review, 1972, vol. 62, issue 3, pages 422-27; Scotchmer, “Innovation and Incentives”, MIT Press 2004, Landes y Posner, “The Economic Structure of Intellectual Property Law”, 2003. (14) El expediente 3030/09 puede descargarse a través del sitio Web del Senado Argentino: [http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=S&tipo=PL&numexp=3030/09&nro_comision=&tConsulta=3]. (15) Para más datos, la única obra de doctrina (jurídica) citada en el anteproyecto es un artículo de Carlos A. VILLALBA y Delia LIPSZYC, El Derecho de Autor en la Argentina, LA LEY (2001). ¡Sólo un artículo y ni siquiera hay una referencia al excelente tratado que han escrito dichos autores! (16) Por ejemplo y sin ánimo de agotar el tema, las marcas poseen una dinámica económica diferente. Véase N. Economides, “Trademarks, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law”, Macmillan 1998 y William M. Landes and Richard A. Posner, “Trademark Law: An Economic Perspective”, Journal of Law & Economics, Vol. XXX, University of Chicago Press, October 1987. (17) En francés, droits voisins; en inglés, neighbouring rights. (18) Nótese que la Convención estableció un plazo mínimo de protección de tan sólo 20 años. (19) Véase Senate Report 104-315. (20) Sentencia del 15 de enero de 2003, decidida por 7 votos contra 2. (21) Brief of G. A. Akerlof et al. as amici curiae in support of the petitioners, in re Eldred v. Ashcroft, May 20, 2002. (22) Esta escuela de pensamiento la iniciaron James M. Buchanan (Premio Nobel de Economía en 1986) y Gordon Tullock con “The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy” (1962). Para una introducción al tema véase el artículo de Ludwig Van den Hauwe, “Public Choice, Constitutional Political Economy and Law and Economics”, en la Encyclopedia of Law and Economics (online y gratuita) artículo Nº 0610. (23) Resistirse u oponerse a reformas legislativas es una actividad “ costosa” . Piénsese sólo en el tiempo (costo de oportunidad) que requiere llegar hasta los representantes (24) El anteproyecto presentado por los legisladores Miguel A. Pichetto, José Pampuro, Ernesto Sanz, Pedro G. Guastavino y Liliana Fellner reproduce erróneamente el apellido Piazzolla, que lleva doble “ z” y doble “ l” y figura como “ Piazola” en el texto del anteproyecto.
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