“Miglior interesse del bambino” e “maternità surrogata”: secondo Strasburgo, gli “illegittimi” genitori vanno risarciti. Sulla ragionevolezza del giudizio “Paradiso e Campanelli c. Italia”, Corte europea dei Diritti dell’Uomo, 27-01-2015

di Marianna Orlandi Abstract La sentenza in commento, pronunciata dalla Corte europea dei Diritti dell’Uomo, concerne, ancora una volta, temi eticamente delicati, correlati alle tecniche di riproduzione artificiale. Muovendosi sul campo della “maternità surrogata”, essa rischierebbe, in particolare, di compromettere la futura tenuta dei divieti nazionali che a tale pratica si riferiscono. Il giudizio di condanna di seguito illustrato, pur rimettendo ai singoli stati la decisione in merito al carattere legittimo o illegittimo della surrogazione, finisce, infatti, per riconoscere l’esistenza di un vero e proprio “diritto al figlio”; diritto da riconoscersi – pena la condanna al risarcimento – in capo a coloro che a tale pratica siano riusciti, in un modo o nell’altro, ad accedere con successo. Sulla base di un preteso “miglior interesse del bambino”, inoltre, la Corte europea dichiara illegittima l’applicazione del diritto interno in tema di adozione e sostituisce il proprio giudizio di merito a quello dei giudizi nazionali. Tra le conseguenze, di non poco momento, che questa pronuncia potrebbe avere, l’Autrice paventa il rischio di una futura commercializzazione dell’essere umano. The judgment under review, issued by the European Court of Human Rights, concerns, once again, very delicate ethical issues related to assisted reproduction techniques. This decision, which pertains to the topic of “surrogate mothers”, might compromise the future validity of national provisions that presently prohibit this medical practice. Although it affirms that State parties may legitimize, or ban, surrogacy, the judgment hereafter illustrated ends up suggesting the existence of a “right to a child”. Indeed, such right should be granted to those couples who were to manage, in some way or another, to successfully access such reproductive techniques. Its violation would entitle them to compensation. By referring to an asserted “best interest of the child”, the European Court hereby condemns the application of Italian norms on adoption and it substitutes its own judgment to the one issued by national authorities. Among the relevant consequences of this decision, the Author mentions the risk for a future marketing of human beings. Sommario: 1. Introduzione: la condanna all’Italia del 27 gennaio 2015. – 2. Lo svolgersi dei fatti e i giudizi nazionali. – 3. Il giudizio sovranazionale. – 3.1. Gli argomenti di Strasburgo: il “miglior interesse del bambino”. – 3.2. Le – giuste – ragioni del dissenso. – 4. Sulla tenuta e sulle possibili conseguenze della pronuncia europea: i rischi del “libero mercato”.  1. Introduzione: la condanna all’Italia del 27 gennaio 2015.   Con sentenza del 27 gennaio 2015 (ricorso n. 25358/12), la Corte di Strasburgo ha nuovamente messo in discussione la definizione di famiglia adottata dal legislatore italiano e le tutele che il medesimo appresta ad essa e ai suoi componenti[1]. In particolare, la condanna inflitta all’Italia per non aver “riconosciuto” il rapporto di filiazione derivante da un parto avvenuto mediante ricorso alla cosiddetta “maternità surrogata”, rischia di compromettere la validità e la futura tenuta tanto del divieto concernente tale pratica riproduttiva, penalmente sanzionata dalla legge 19 febbraio 2004, n. 40, quanto dei principi su cui si fondano le procedure nazionali per l’adozione dei minori. Se il Governo italiano non chiedesse il riesame della decisione in commento alla Grande Camera, e se quest’ultima non dovesse esprimersi in modo difforme, è probabile che il primo, sopravvissuto al recente vaglio nazionale di costituzionalità[2], sia presto destinato a divenire lettera morta. Al contempo, le sanzioni previste a carico di chi violi le procedure di cui alla l. 184/1983 (“Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori”) si ridurrebbero a limiti geografici, facilmente aggirabili da chiunque disponesse del denaro a ciò necessario. La pronuncia in esame desta particolare preoccupazione non soltanto per la “fluidità” di quel concetto di “famiglia” che, in base ad essa, sarebbe tutelato dall’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo; quel che ancor più rileva è che il risarcimento del danno morale con essa dispostosi in favore dei soggetti ricorsi all’estero alla pratica vietata sia dipeso non tanto da un’estesa interpretazione dei diritti “parentali”, quanto da un preteso “miglior interesse del bambino”. Interesse che, invece, non parrebbe essere stato violato dalle autorità nazionali investite del caso. Esso rappresentava, al contrario, il fondamento di legittimità delle decisioni raggiunte dai giudici nazionali, che ne avevano disposto l’affidamento a diversa famiglia. 2. Lo svolgersi dei fatti e i giudizi nazionali.  Si propone, di seguito, una breve sintesi dei fatti di causa. Due coniugi molisani, DP e GC, che in Italia già erano ricorsi, senza successo, alla fecondazione artificiale, nel 2008 decisero di “ottenere” un loro figlio in Russia, dove le norme nazionali ammettono la pratica dell’utero in affitto. A tal fine, si rivolsero alla società legale Rosjurconsulting che, dietro lauto compenso, istruì la pratica. Il 27 febbraio 2011 il bambino venne alla luce dalla donna che lo aveva portato in grembo e che alla sua nascita sottoscrisse una dichiarazione in cui affermava di volerlo lasciare alla coppia italiana. Conformemente al diritto russo, i due venivano registrati come genitori del neonato. Il certificato di nascita non menzionava le circostanze del parto e la ricorrente ottenne agilmente dal Consolato italiano a Mosca i documenti che le consentirono di riportare il bimbo in Italia. Al suo rientro, tuttavia, il comune di Colletorto, ove i due risiedono, rifiutò di riconoscere validità all’atto straniero. Ciò, in particolare, avvenne non tanto – o non solo – perché la pratica della “gestation pour autrui” fosse vietata in Italia; quanto perché, al contempo, era sopraggiunta una nota dello stesso Consolato, indicante la falsità del contenuto dell’atto di cui si chiedeva la registrazione. A Mosca, in effetti, la Sig.ra GC aveva presentato documenti in cui, diversamente da quanto affermato dalla madre russa partoriente, il bambino era detto essere “geneticamente” figlio della coppia; aggettivo che, invece, non ricorreva nella versione originale della dichiarazione[3]. Chiamata a deporre avanti al Tribunale dei minori di Campobasso, la “madre” rivelava le circostanze di quel parto. Il figlio, a suo dire, era nato da embrioni donati da altra donna e impiantati, poi, nella madre “surrogata”, ma pur sempre fecondati dal marito. Tuttavia, mentre il Tribunale già aveva sospeso, con effetto immediato ex art. 10, co. 3, l. 184/1983, l’autorità parentale dei coniugi, in ciò conformandosi anche a un ordine del Ministero dell’Interno, il test del DNA ordinato dalla stessa Autorità rivelava che nemmeno il Sig. DP era padre genetico del bambino. Pertanto, nonostante i due avessero dichiarato, al riguardo, la loro buona fede, restava il dato oggettivo dell’assenza di un qualsivoglia legame con il nuovo nato e dunque l’insussistenza, secondo la corte italiana, di un interesse del piccolo a restare con loro. L’asserita buonafede dei ricorrenti, del resto, non aveva nemmeno impedito che fosse loro rivolta l’accusa d’aver reso false dichiarazioni ad un pubblico ufficiale, nonché di aver violato le procedure previste per l’adozione internazionale. La coppia, infatti, era “in attesa” di adozione sin dal 2006, ma, “per la penuria di bambini in stato di adottabilità”, nessun bambino era stato loro affidato. Il Tribunale di Campobasso, pertanto, dopo aver dichiarato lo “stato di abbandono” del bambino, lo affidava prima a una casa famiglia e poi, finalmente, nel 2013, a una coppia di genitori adottivi, con i quali il piccolo vive a tutt’oggi. Perché non ai coniugi PC, che ne avevano chiesto l’adozione? In sintesi estrema: perché le uniche certezze di cui disponeva la corte nazionale erano, da un lato, l’identità della “madre affittata”, non biologica, che aveva rinunciato al figlio; dall’altro, che i parenti genetici del piccolo restavano ignoti. Non si poteva nemmeno parlare, dunque, secondo il tribunale nazionale, di “maternità surrogata”. Il Sig. e la Sig.ra PC avevano agito illegalmente, aggirando il divieto nazionale di surrogazione e pagando una consistente somma di denaro (49.000 Euro) per “ottenere” un figlio all’estero. Avevano tentato di far credere alle autorità nazionali che il figlio fosse loro, forse mentendo, e astrattamente violando anche l’art. 72 l. 184/1983, che prevede la reclusione sino a un anno per chiunque non rispetti le procedure sull’adozione internazionale. Affidare loro il bambino sarebbe equivalso, in sostanza, per i giudici italiani, a consacrare la legittimità di un agire palesemente illecito. 3. Il giudizio sovranazionale.  I coniugi ricorsero allora alla Corte europea dei diritti dell’uomo, nell’aprile 2012, lamentando, tra gli altri, la violazione, da parte dell’Autorità nazionale, dell’art. 8 della Convenzione, tutelante il diritto al rispetto della vita privata e familiare. Con il giudizio in commento, quest’ultima ha effettivamente accolto la loro doglianza, sia pur solo parzialmente, ossia condannando l’Italia a un risarcimento di 30.000 euro complessivi a favore dei PC, a ristoro del danno morale da questi patito e derivante da un’ingiusta rottura dei rapporti di “famiglia di fatto” che ormai s’erano creati tra loro e il bambino; non disponeva, tuttavia, la “restituzione” del figlio, che nel frattempo era stato ad altri regolarmente affidato. In altre parole, i giudici italiani, applicando norme nazionali pienamente conformi alla Convenzione, ovvero separando il minore dalla coppia e dando avvio alla regolare procedura per la sua adozione, avrebbero violato, secondo Strasburgo, “diritti umani fondamentali”, tutelati ex art. 8 Cedu. Quali – ci si chiede – se non quello di agire illegalmente? In effetti, non essendosi posta in discussione la legittimità del divieto nazionale di maternità surrogata, si fatica a comprendere il fondamento razionale, oltre che giuridico, di una siffatta pronuncia. 3.1. Gli argomenti di Strasburgo. Il “miglior interesse” del bambino. Secondo l’argomentare della Corte europea, invero, lo stato italiano conserverebbe la facoltà di limitare l’accesso alle pratiche riproduttive artificiali, in ossequio a quel “margine di apprezzamento” di cui gode, in tali materie, ogni singolo legislatore[4]. Pertanto, esso sarebbe altresì legittimato a negare il riconoscimento di atti legalmente formatisi all’estero ogniqualvolta il loro contenuto contrasti con i divieti previsti a livello interno, posta la loro conseguente contrarietà all’ “ordine pubblico”[5]. Nulla osterebbe, dunque, al rifiuto delle autorità nazionali di trascrivere un atto di nascita riguardante figli ottenuti mediante pratiche di “utero in affitto”, tutt’oggi vietate ex art. 12 co 6 l. 40/2004. Al tempo stesso, però, “il fatto compiuto” basterebbe, a determinate condizioni, a fondare la sussistenza di quel nucleo familiare tutelato ex art. 8 Cedu e a rendere illegittimo il medesimo rifiuto. Citando i suoi stessi precedenti in tema di famiglia, sempre più numerosi (e in ciò proseguendo una dinamica di “auto-legittimazione giurisprudenziale” che ormai da tempo preoccupa i giuristi più accorti[6]), infatti, la Corte conferma, in primo luogo, la sufficienza di meri rapporti di fatto ad integrare quella “vita privata e familiare” tutelata dal menzionato disposto; in secondo luogo, essa ritiene altresì inevitabile che la “convenzionale” definizione di famiglia s’attagli anche al caso in esame. Infine, sulla base di questa estesa interpretazione del concetto di “famiglia”, la Corte sovranazionale giunge a ritenere che la decisione nazionale di allontanare il bambino dai ricorrenti fosse illegittima non già perché irrispettosa di un astratto diritto dei genitori al figlio “surrogato”, quanto per non aver tutelato il “miglior interesse del bambino”. Secondo la Corte di Strasburgo, a “creare” il vincolo meritevole di tutela sarebbero stati, in particolare, i sei mesi che i PC già avevano trascorso, sia pur illecitamente, con il bambino. Letteralmente: “À cet égard, elle relève que les requérants ont passé avec l’enfant les premières étapes importantes de sa jeune vie : six mois en Italie, à partir du troisième mois de vie de l’enfant. Avant cette période, la requérante avait déjà passé quelques semaines avec lui en Russie. Même si la période en tant que telle est relativement courte, la Cour estime que les requérants se sont comportés à l’égard de l’enfant comme des parents et conclut à l’existence d’une vie familiale de facto entre les requérants et l’enfant. Il s’ensuit que l’article 8 de la Convention s’applique en l’espèce.” È proprio per tale “vita familiare de facto” che i giudici nazionali sarebbero stati costretti a riconoscere l’atto formatosi all’estero, quandanche in contrasto con l’ordine pubblico interno. La possibilità di un rifiuto, infatti, troverebbe sempre il proprio limite, in casi siffatti, nel rispetto, internazionalmente riconosciuto come preminente, dell’interesse del minore. Ed esso, secondo i giudici dei diritti fondamentali, non poteva che identificarsi con quello di permanere con coloro che già si erano occupati di lui nei primi mesi di vita. Ebbene, a prescindere dalla rilevanza, indubitabile, e qui fuori discussione, dei rapporti “di fatto”, quel che in qualche modo stupisce è che, in base al citato ragionamento, anche un bambino che fosse stato “rapito” all’estero o tenuto in ostaggio per sei mesi potrebbe (o dovrebbe) definirsi “figlio” dei suoi stessi aguzzini. Suo stesso interesse potrebbe essere, in assenza di genitori naturali, quello di permanere con loro, stante il “rapporto familiare” eventualmente instauratosi. Mancando abusi o violenze, nulla escluderebbe, in altri termini, che anche in casi siffatti il Tribunale dei minori fosse costretto a riconoscere “diritti fondamentali” di tipo “familiare” a chi su di lui esercitasse un potere di fatto. Ipotizzare una siffatta assurdità giuridica, certamente estremizzando i principi espressi nella sentenza in commento, è tuttavia da ritenersi coerente con quanto in essa previsto e, in particolare, con la superficialità che ha caratterizzato l’individuazione del menzionato “miglior interesse del minore”. La Corte sovranazionale sembra in realtà aver agito, nella vicenda in esame, proprio sacrificando tale interesse. 3.2. Le – giuste – ragioni del dissenso.  Invero, come segnalato nell’opinione dissenziente dei giudici Raimondi e Spano, la maggioranza della Corte, violando anche il principio di sussidiarietà, avrebbe ribaltato senza adeguate motivazioni la valutazione che il Tribunale dei minori aveva formulato proprio in merito al “miglior interesse” del bambino e al modo in cui dovesse essere tutelato nella concreta situazione[7]. Precisamente su di esso, infatti, e non sul divieto di utero in affitto, si era fondata la decisione di separarlo definitivamente dai PC, dichiarandone lo stato di abbandono e la successiva adottabilità[8]. Secondo i giudici nazionali, la coppia molisana, ricorrendo a pratiche illegali, e per esse pagando una cifra rilevante, aveva appalesato il narcisismo implicito al proprio desiderio d’un figlio e, con esso, la radicale inidoneità ad essere famiglia adottiva. Il Tribunale di Campobasso, pertanto, aveva già posto a fondamento della propria decisione una piena ed effettiva tutela del bambino e dei suoi diritti. Anch’esso si era preoccupato, espressamente, del tempo che il bimbo già aveva trascorso con la madre, ma, vista la sua brevità, e la tenerissima età dell’allora neonato, non lo aveva ritenuto atto a “controbilanciare” la gravità della condotta dei pretesi genitori, imputati di falsità in atti e di violazione delle norme sull’adozione internazionale. La pretesa dei ricorrenti di strappare il minore straniero dalla famiglia adottiva con cui vive ormai da due anni e che, posta l’identità ignota dei suoi genitori genetici, costituisce la sua prima e unica esperienza cosciente di vita familiare (un bimbo la cui madre “gestante”, dopo nove mesi trascorsi con lui, lo ha ad altri venduto), invero, non sembrerebbe conformarsi all’obiettivo di tutelare il “miglior interesse del bambino”, in ciò suggerendo, al contrario, la maggior prudenza informante la scelta dei giudici nazionali. Ad aggiungersi alla superficialità con cui la Corte di Strasburgo ha ritenuto essere stato violato l’articolo 8 Cedu nel caso di specie, si rilevi, peraltro, la novità della tesi sostenuta, posta l’assenza di pronunce giurisprudenziali dal medesimo tenore. Non possono ritenersi veri e propri “precedenti”, infatti, le recenti condanne rivolte alla Francia, nelle quali la tutela del “migliore interesse del bambino” avrebbe parimenti giustificato il riconoscimento statale di un rapporto di filiazione formatosi all’estero, nonostante il divieto interno di surrogazione[9]. Le vicende francesi si differenziano da quella italiana per ragioni che non possono definirsi di dettaglio: in entrambe il padre era anche geneticamente legato al bambino e proprio tale aspetto giustificava l’affermazione di un “prevalente interesse” di quest’ultimo al riconoscimento della filiazione: interesse consistente nel non vedersi negata la propria “biografia” e l’identità personale ad essa correlata[10]. Peraltro, benché il diritto alla propria genealogia rivesta, per ciascun individuo, indubbia rilevanza, è opinione di chi scrive che nemmeno tale aspetto basterebbe, di per se stesso, a rendere tassativo il riconoscimento del rapporto di filiazione da madre surrogata. Non si vede motivo, in particolare, per ritenere che chi abbia pagato altri per partorire il proprio “figlio genetico” debba automaticamente qualificarsi come genitore capace di assumersi in modo serio e concludente le responsabilità che da tale ruolo discendono. In conclusione, come emerge anche dall’opinione dissenziente dianzi menzionata, diversi sono i motivi per cui, dal punto di vista giuridico, la sentenza in esame non convince. Essi meriteranno, nei prossimi mesi, di essere studiati ed approfonditi con i dovuti tempo ed attenzione. Sin da subito, tuttavia, possono rilevarsi alcune criticità. 4. Sulla tenuta e sulle possibili conseguenze della pronuncia europea: i rischi del “libero mercato”.  La Corte di Strasburgo, in primo luogo, fa nuovamente proprio un concetto di “famiglia” sulla cui ricevibilità, sulla cui conformità ai nazionali principi costituzionali, già sono stati espressi, autorevolmente, fortissimi dubbi[11]. L’estensione dei diritti “familiari” ai rapporti di fatto, in particolare, sembra ancora una volta discendere da ragionamenti che, anziché guardare alla ratio dei primi, e su di essa fondarne l’eventuale estensione analogica, valuta ogni cosa in termini di un dubitabile concetto di “uguaglianza”. In secondo luogo, la pronuncia in commento pare muoversi nel senso di un progressivo e graduale azzeramento della sovranità statale in materie rispetto alle quali il legislatore nazionale dovrebbe godere, invece, di esclusiva potestà. La rilevanza, etica e sociale, della riproduzione, della famiglia, dei rapporti ad essa inerenti, dei diritti e dei doveri che dalla medesima discendono, esclude che la modifica della sua disciplina possa dipendere da un disordinato ed anonimo susseguirsi di decisioni giurisprudenziali, quand’anche provenienti da una corte sopranazionale. Infine, la “liberalizzazione” della pratica dell’utero in affitto che, anche con questa pronuncia, va lentamente concretizzandosi, stride fortemente con gli obiettivi europei di lotta alla tratta degli esseri umani e all’eliminazione di ogni forma di loro sfruttamento. L’ostilità che molti Paesi ancora riservano a tale tecnica riproduttiva, infatti, non dipende soltanto dalla tutela dell’identità di ogni singolo uomo, ma, in larghissima misura, dal fatto che i contratti di surrogazione comportano l’inevitabile mercificazione dell’essere umano. È assai facile, invero, ed è proprio quel che accade, che siano donne povere e disagiate a sottoscrivere siffatto genere di contratti e a rinunciare, per bisogno di denaro, dunque, e non certo per motivi altruistici, a uno dei più importanti rapporti della loro stessa esistenza. Non sembra, allora, che possa essere una Corte nata proprio allo scopo di tutelare la dignità di ogni essere umano a dover eventualmente legittimare, agevolandole, questo genere di pratiche. Note: [*] Il presente contributo è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [1] ECHR, Seconda sezione, “Paradiso e Campanelli c. Italia”, ric. n. 25358/12. Testo integrale della decisione reperibile online sul sito della Corte: http://www.echr.coe.int. [2] L’illegittimità del divieto di fecondazione eterologa, originariamente previsto dall’art. 4, co. 3, l. 40/2004, non ha travolto, infatti, quello di cui all’art. 12, co. 6 del medesimo testo normativo, per espresso riconoscimento dello stesso Giudice delle leggi, secondo il quale la seconda delle due disposizioni non è “in nessun modo e in nessun punto incisa dalla presente pronuncia, conservando quindi perdurante validità ed efficacia”. Corte cost., sent. n. 162/2014. [3] Questa, nella traduzione francese, la dichiarazione originale della madre partoriente: “Je soussignée (…) ai mis au monde un garçon à la clinique maternité (…) de Moscou. Les parents de l’enfant sont un couple marié d’italiens, Giovanni Campanelli, né le (…) et Donatina Paradiso née le (…), qui ont déclaré par écrit vouloir implanter leurs embryons dans mon utérus. (…)”. Questa, invece, la traduzione allegata, sempre nella versione francese: “Je soussignée (…) ai mis au monde un garçon à la clinique maternité (…) de Moscou. Les parents génétiques de l’enfant sont un couple marié d’italiens, Giovanni Campanelli, né le (…) et Donatina Paradiso née le (…), qui ont déclaré par écrit vouloir implanter leurs embryons dans mon utérus.” Sottolineatura nostra. [4] Espressamente riconosciuto, da ultimo nel giudizio Mennesson v. Francia (ric. n. 65192/11). [5] Cfr. par. 73 della sentenza in esame: “S’agissant du but légitime, aux yeux de la Cour, il n’y a pas lieu de douter que les mesures prises à l’égard de l’enfant tendaient à la « défense de l’ordre », dans la mesure où la conduite des requérants se heurtait à la loi sur l’adoption internationale et le recours aux techniques de reproduction assistée hétérologue était, à l’époque des faits, interdit. En outre, les mesures en question visaient la protection des « droits et libertés » de l’enfant.” [6] Cfr. parr. 67 e ss. della sentenza in commento. [7] Sul punto cfr. “Opinion en partie dissidente commune des judges Raimondi e Spano”, in part. al par. 13: “À notre avis, il n’y a aucune raison de remettre en jeu l’évaluation faite par les juges italiens. La majorité substitue sa propre évaluation à celle des autorités nationales, mettant ainsi à mal le principe de subsidiarité et la doctrine de la «quatrième instance».” Sottolineatura nostra. [8] “It is important to note that in this case the Court focused on the removal of the child and his placement under guardianship, and not on the issue of surrogacy.” In “Questions and Answers on the Paradiso and Campanelli v. Italy judgment, 27.01.2015”, reperibile sul sito della Corte, http://www.echr.coe.int. [9] Ci si riferisce alle decisioni del 26.06.2014, relative ai casi Mennesson c. Francia, ric. n. 65192/11, e Labassee c. Francia, ric. n. 65941/11. [10] Sul diritto alla propria “biografia” cfr. il recente contributo di E. Bilotti, Il diritto alla conoscenza delle proprie origini, parte degli Atti del Convegno “Quale diritto per i figli dell’eterologa?”, 3 giugno 2014, Camera dei Deputati, rinvenibile online su “Diritto Mercato Tecnologia” (https://www.dimt.it/2014/06/10/il-diritto-alla-conoscenza-delle-proprie-origini). [11] Sul punto cfr. F. Vari, Il soliloquio del giudice a Babele ovvero il tentativo della Cassazione di equiparare il regime costituzionale di famiglia, convivenze more uxorio e unioni omosessuali, 24 luglio 2013, rinvenibile online su federalismi.it. 3 marzo 2015