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Nuovo orientamento del TAR Lazio in merito alla valutazione degli impegni in materia antitrust.

Nuovo Orientamento Del TAR Lazio In Merito Alla Valutazione Degli Impegni In Materia Antitrust.

di Gilberto Nava, Elisabetta Grassi

TAR LazioLo scorso 9 maggio, il Tar Lazio (“Tar”) ha accolto il ricorso presentato da Conto TV S.r.l. (“Conto TV”), annullando il provvedimento con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) aveva chiuso l’istruttoria A407 – Conto TV / Sky Italia, rendendo obbligatori gli impegni presentati da Sky Italia S.r.l. (“Sky”). La sentenza merita di essere segnalata per l’ampia interpretazione del concetto di idoneità degli impegni presentati ex art. 14-ter, legge 10 ottobre 1990, n. 287 (“legge n. 287/90”) posta dai Giudici amministrativi a fondamento dell’annullamento del provvedimento dell’AGCM. Prima di illustrare il contenuto della pronuncia del Tar, è opportuno premettere un breve cenno ai fatti oggetto dell’istruttoria AGCM all’origine del provvedimento impugnato. Nell’ottobre 2008, l’AGCM avviava un’istruttoria nei confronti di Sky per presunto abuso di posizione dominante sul mercato dell’accesso wholesale alla piattaforma satellitare, realizzato, in particolare, attraverso l’imposizione all’emittente Conto TV di condizioni di accesso alla piattaforma più onerose di quelle praticate alle proprie divisioni interne e ad un’altra emittente. Dapprima nel gennaio 2010 e, successivamente, nel marzo 2010, Sky proponeva impegni ex art. 14-ter, legge n. 287/90, al fine di ottenere la chiusura del procedimento senza accertamento dell’infrazione [1]. Nel luglio 2010, con il provvedimento oggetto di impugnativa davanti al Tar, l’AGCM effettivamente chiudeva l’istruttoria rendendo obbligatori per Sky gli impegni presentati [2] e senza procedere all’accertamento dell’infrazione. Dei diversi motivi di doglianza avanzati da Conto TV avverso tale provvedimento [3], i Giudici amministrativi hanno considerato fondato quello relativo all’inidoneità degli impegni presentati a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria. La portata innovativa di tale pronuncia non risiede tanto nel fatto che il Tar abbia annullato un provvedimento di accettazione degli impegni presentati ex art. 14-ter, legge n. 287/90, sulla base di considerazioni legate all’inidoneità degli stessi [4], quanto piuttosto, come anticipato, nell’interpretazione che i Giudici amministrativi hanno fornito del concetto di “idoneità degli impegni”. Invero, ad avviso del Tar, gli impegni presentati da Sky non erano idonei, ai sensi dell’art. 14-ter, legge n. 287/90, in quanto non erano in grado di “far venire meno gli eventuali effetti pregiudizievoli già prodotti né (di) incidere sui rapporti contrattuali in essere alla data di adozione della delibera impugnata”. La rilevanza di tale pronuncia si palesa, pertanto, nell’affermazione del principio in virtù del quale, laddove ci si trovi in presenza di condotte che hanno ormai consumato i loro effetti, l’AGCM non può accettare impegni a meno che questi non siano in grado di eliminare retroattivamente gli effetti anticoncorrenziali già  prodottisi, dal momento che il concetto di idoneità “postula anche la capacità  degli impegni presentati di elidere gli eventuali effetti discorsivi della concorrenza già prodotti dalla condotta del soggetto in posizione dominante”. Il fulcro dell’argomentazione del Tar risiede nella circostanza che, ai sensi dell’art. 14-ter, legge n. 287/90, la decisione con cui si accettano gli impegni implica la chiusura dell’istruttoria senza accertamento dell’infrazione. In altre parole, nel decidere di chiudere un’istruttoria con l’accettazione degli impegni presentati, l’AGCM in un certo senso “rinuncia” all’esercizio della propria funzione di accertamento della violazione antitrust. Secondo i Giudici amministrativi, deve osservarsi che, nonostante l’accertamento dell’infrazione da parte dell’AGCM sia inidoneo, di per sé, ad eliminare con efficacia ex tunc gli effetti della condotta anticoncorrenziale già prodottisi, tale accertamento risponde ad un interesse pubblico e privato, legato anche ad un eventuale contenzioso civile di risarcimento danni, nell’ambito del quale, l’accertamento dell’infrazione da parte dell’AGCM riduce notevolmente l’onere probatorio gravante sull’attore[5]. In considerazione di tale interesse all’accertamento, quindi, “non è possibile ritenere che – sussistendo effetti irreversibili prodotti dalla condotta sospetta, destinati a permanere anche a seguito degli impegni presentati – la stessa Autorità  possa legittimamente abdicare alla propria funzione istituzionale, interrompendo il procedimento volto all’accertamento di un abuso di posizione dominante, e che debba essere lo stesso giudice civile a verificare incidentalmente se vi sia stato un abuso di posizione dominante al fine di decidere sulla controversia al suo esame”. Se, viceversa, l’AGCM potesse chiudere un’istruttoria con l’accettazione di impegni anche in presenza di effetti irreversibili, destinati a permanere nonostante l’attuazione degli impegni presentati, si giungerebbe alla “paradossale e non accettabile conclusione” che il potere di accertamento conferito all’Autorità non potrebbe essere esercitato [6]. Ad avviso del Tar, pertanto, non può che ritenersi sussistente un interesse pubblico e privato all’accertamento dell’infrazione laddove gli effetti della condotta già posta in essere sono irreversibili. In conclusione, il principio espresso in questa pronuncia limita notevolmente la possibilità  – finora largamente sfruttata tanto dalle imprese quanto dall’Autorità – di chiudere un’istruttoria accettando gli impegni presentati ex art. 14-ter, legge n. 287/90, circoscrivendo l’ambito applicativo di tale istituto ai soli casi in cui siano concepibili e realizzabili impegni in grado di eliminare ex tunc gli effetti della condotta anticoncorrenziale già prodottisi. L’introduzione di un simile condizione, oltre a contribuire a rendere ancora meno chiari i confini dell’ambito applicativo dell’istituto degli impegni, si presta a diverse valutazioni critiche, in particolare, in relazione alla concreta possibilità  di articolare impegni aventi la capacità di elidere retroattivamente gli effetti discorsivi già prodottisi. Non può che auspicarsi, pertanto, un intervento chiarificatore sul punto da parte del Consiglio di Stato, che possa indirizzare l’azione dell’AGCM e delle imprese. Leggi la sentenza richiamata in commento ___________ Note [1] Come noto, ai sensi dell’art. 14-ter della legge n. 287/90, nel caso in cui sia avviata un’istruttoria per accertare l’esistenza di un’intesa o di un abuso di posizione dominante, “le imprese possono presentare impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria. L’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione”. [2] In particolare, gli impegni presentati nel gennaio 2010 erano così articolati: (i) predisposizione di un dettaglio nella contabilità regolatoria delle condizioni economiche di accesso alla piattaforma imputate alla divisione operativa DisCo di Sky secondo quanto indicato nella delibera n. 233/09/CONS dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e sue eventuali modificazioni; (ii) rispetto di obblighi di informativa sul diritto di accesso nel corso delle negoziazioni con gli editori di canali; (iii) definizione di una procedura standard per la gestione delle richieste di accesso alla piattaforma; (iv) predisposizione di un rapporto periodico sull’ottemperanza dell’impegno sub (iii). Le modifiche proposte nel marzo 2010 hanno riguardato, da un lato, il periodo di vigenza degli impegni, prolungato fino al 31 marzo 2012, e dall’altro, la riformulazione dell’impegno sub (ii) nel senso di prevedere, in luogo della fornitura alle controparti delle informative sull’accesso alla piattaforma nel corso di specifici negoziati, la loro pubblicazione in una sezione del sito internet di Sky dedicata ai rapporti con gli operatori terzi. [3] In particolare, Conto TV aveva censurato il provvedimento dell’AGCM anche in relazione alla presentazione degli impegni a circa due anni dall’avvio del procedimento ed alla mancata ripetizione del market test a fronte delle modifiche apportate agli impegni nel marzo 2010. A tale riguardo, il Tar Lazio ha ritenuto infondati entrambi i motivi ribadendo, da un lato, la natura meramente ordinatoria del termine trimestrale previsto all’art. 14-ter della legge n. 287/90 e, dall’altro, che un secondo market test si impone solo laddove le modifiche si traducono in un quid novi rispetto agli impegni iniziali e non quando le modifiche, come nel caso di specie, sono meramente accessorie. [4] Si veda, ad esempio, la sentenza Tar Lazio, n. 10571/2010, Lega Nazionale Professionisti. [5] A tal proposito, si veda la recente pronuncia della Corte di Cassazione, sezione III Civile, n. 10211/2011. [6] Nell’opinione dei Giudici amministrativi, tale conclusione “da un lato, si pone in contrasto con la ratio della normativa di settore, dall’altro, costituisce una conclusione palesemente illogica”.
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