Antagonismo o Complementariedad? Una breve aproximacion a la compleja y poco estudiada relacion entre Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia

1. Exordio; 2. Divergencia; 3. Convergencia; 4. Casuística ; 5. Conclusiones.

1. Exordio

Prima facie pareciera que la relación entre Propiedad Intelectual (PI) y Derecho de la Competencia fuera como la de perros y gatos. Ahora bien, si tomamos distancia y adoptamos una visión sistémica veremos que la aparente oposición entre ambos cuerpos normativos no es tan evidente y que sus puntos de contacto son muchos y complejos.

Quizás, desde cierta perspectiva, hasta podamos hablar de una cierta complementariedad ya que normas de PI y de libre competencia son necesarias para una ecología de mercado sustentable, particularmente en lo que se ha dado a llamar economía del conocimiento. La knowledge economy se caracteriza por la revalorización del conocimiento como fuente de riqueza, pero no de cualquier información sino sólo de aquella útil y transable (activos intangibles). Sin embargo, la apuntada complementariedad no significa que la relación entre normas de PI y competencia esté libre de roces y de áreas grises. Por tales razones hoy más que nunca el estudio de la interrelación entre la regulación de la PI y de la competencia cobra preponderante importancia y requiere de mayor y mejor atención de parte del regulador, de los empresarios y de los operadores jurídicos, particularmente en América Latina donde existe un vacío doctrinario. En los próximos párrafos, intentaré enmarcar conceptualmente esta compleja, incipiente e intrigante discusión.

2. Divergencia

Empecemos por las diferencias. Existen evidentes contrastes entre ambos cuerpos normativos, como se reseña en la Figura 1 (ver abajo). Quizás la distinción central entre ambos sea que mientras la PI concede monopolios el Derecho de la competencia en general los combate. Vale la pena detenerse aquí para hacer una salvedad. Si bien los derechos de propiedad intelectual (DPI) son, en términos económicos, monopolios legales dicha situación fáctica no constituye per se una conducta anticompetitiva. Por ejemplo, una patente sobre una nueva droga concede un monopolio de explotación fuerte sobre el fármaco reivindicado, pero de ello no necesariamente debe deducirse falta de competencia en el mercado respectivo, ya que podrían existir productos sustitutos (e.g. otras drogas patentadas o hasta genéricos con la misma acción terapéutica). Sin embargo también es cierto que una patente vigente puede bloquear cualquier esfuerzo de los competidores para desarrollar una nueva droga o una mejora basada en el fármaco patentado, ya que el monopolio de explotación es total, abarcando también las fases de experimentación y de pruebas (salvo en las legislaciones que tienen excepciones para tales casos o del tipo Bolar [1]). Esto no sucede con los bienes tangibles (o privados, en terminología económica – no jurídica), ya que la existencia de una fabrica que produce cierto tipo de productos no le impide a un competidor instalar otra con el mismo fin.

Entiendo que es la finalidad u objetivo de cada norma (ratio legis) lo que determina éstas y otras divergencias. Mientras que los DPI sirven para incentivar la actividad creativa e innovadora, el derecho antitrust trata de allanar el camino hacia la competencia (mas o menos) perfecta, para beneficio de consumidores y competidores. En términos económicos ambas normativas se ocupan de la eficiencia económica, aunque de distinta índole: dinámica en el caso de la PI (aumento de la tasa de innovación y creatividad en el tiempo) y estática en el caso del Derecho de la Competencia (P = CM en un momento dado).

También es importante destacar que las autoridades de aplicación de cada microsistema actúan en distintos momentos. Así, las Oficinas de Marcas y Patentes están más activas en la fase previa a la concesión de un DPI, el que ulteriormente será concedido o denegado vía acto administrativo declarativo (patente de invención, certificado de modelo de utilidad, etc.). En cambio, los órganos de defensa de la Competencia actúan a posteriori, es decir después que los DPI han sido concedidos y durante su ejercicio (particularmente en materia de contratos de licencia, fusiones y adquisiciones de empresas competidoras, etc.). Esta situación, desde una perspectiva estratégica, otorgaría preponderancia a la actuación de Tribunales de Defensa, que podrían verse tentados a deshacer o limitar DPI ya otorgados por las Oficinas de Marcas y Patentes bajo argumentos propios de la legislación antitrust. Esto es lo que hizo la Federal Trade Commission de EE.UU. en 1972 cuando obligó a XEROX a licenciar su portfolio de patentes a sus competidores. Bajo ésta óptica, la preeminencia del Derecho de la Competencia estaría dada porque se aplica con posterioridad a la concesión de un DPI.

Ahora bien, convalidar tal preeminencia es riesgosa. El riesgo está en que la alta probabilidad de que un Tribunal de Defensa de la Competencia invalide un DPI legítimamente concedido se convierte en una espada de Damocles sobre todo aquél que quiera invertir en investigación y desarrollo (I+D). En otras palabras, la incerteza jurídica que puede generar la autoridad de aplicación de la legislación antitrust afecta el esquema de incentivos de creadores e innovadores, llevando como consecuencia lógica a una menor inversión en I+D, lo que llevaría que a largo plazo una economía dada sea menos competitiva y el bienestar de sus ciudadanos descienda.

Por lo tanto, siguiendo este razonamiento, sería conveniente que las autoridades de la competencia no se inmiscuyeran demasiado con los DPI, salvo casos excepcionales y económicamente justificados. O sea, desde esta perspectiva el criterio para aplicar la legislación de defensa de la competencia a un DPI debería ser muy restrictiva. Ello debe ser así porque las autoridades de la competencia, en general, carecen de la expertise científica necesaria para evaluar los efectos de los DPI. Si bien muchas Oficinas de PI no pueden dar respuestas contundentes a temas tales como la duración o alcance óptimo de tal o cual DPI sin duda se hayan mejor equipadas para ponderar y decidir ciertas cuestiones relativas a su área. Zapatero a tus zapatos… Ese parecería ser el camino correcto. De esta manera se limitaría el riesgo de que un excesivo celo pro-competitivo influencie afecte negativamente el impulso creador e innovador de una economía.

Esto no significa que las autoridades de la competencia no tengan importantes roles que cumplir para con la PI. En primer lugar, en materia consultiva: los órganos de aplicación de la legislación antitrust deben asesorar al legislador sobre futuras reformas legislativas que afecten las áreas donde confluyen PI y competencia. En segundo lugar, y quizás aún más importante, las autoridades de competencia deben evaluar los efectos que sobre la estructura del mercado pudieren tener los contratos sobre PI. Al análisis de dichos contratos, en particular los de licencia, se hace referencia en la sección “Casuística”.

3. Convergencia

El derecho de la competencia y la PI tienen también mucho en común. En primer lugar, ambos cuerpos normativos poseen sólidas fundamentaciones económicas y ambos representan una solución regulatoria ante un quiebre de mercado, pero de distinto tipo: la PI corrige la falla derivada de la naturaleza de los bienes públicos (no-rivales y no excluibles) mientras que el derecho antitrust pretende deshacer estructuras de mercado de competencia imperfecta (es decir, situaciones en que los actores económicos son price makers en vez de price takers).

Por lo tanto, PI y competencia son ramas muy propicias para la aplicación del análisis económico. La disciplina conocida como Análisis Económico del Derecho (AED) o Derecho y Economía (Economic Analysis of Law y Law & Economics en inglés, respectivamente) es el aporte científico-intelectual más importante para el estudio de las instituciones jurídicas que ha surgido desde la finalización de la Segunda Guerra mundial hasta la fecha.

Simplificando bastante podemos decir se trata de la “aplicación de teorías y métodos empíricos económicos a las instituciones centrales del sistema jurídico” [2] o que es la “aplicación de la teoría económica (principalmente microeconomía y conceptos básicos de economía de bienestar) para examinar la formación, estructura, procesos e impacto económico de la legislación y de las instituciones jurídicas” [3]. El AED tiene dos vertientes, una positiva y otra normativa. En consecuencia, las herramientas del AED sirven tanto para analizar el derecho vigente (lex lata) cuanto para ponderar potenciales reformas legislativas (lege ferenda) que ganen en eficiencia en relación al status quo ante. Si bien el AED no está tan difundido en Latinoamérica como lo está en los EE.UU. o Europa, su popularidad en los últimos años va in crescendo. Se acepten o no los postulados y preceptos del AED (homo oeconomicus y maximización racional, conceptos de eficiencia como los de Pareto o Kaldor- Hicks, etc.) desperdiciar recursos, una clara señal de ineficiencia, será siempre una injusticia y más aún en países en vías de desarrollo que no pueden permitirse el lujo de derrochar sus aún más escasos recursos. El derecho necesita del auxilio de la economía, en especial cuando regula mercados explícitos, simplemente porque no está equipado con herramientas de análisis propias, es una disciplina instrumental que debe buscar fundamentos en otras ciencias (sociología, economía, psicología cognitiva, neurociencia, etc.) [4].

Como se dijo anteriormente, cada microsistema jurídico busca la eficiencia pero de diverso tipo: dinámica la PI, estática el derecho de la competencia. Si tenemos en cuenta el largo plazo comprenderemos que ambos tipos de eficiencia no son incompatibles y que de hecho se refuerzan mutuamente. Desde una perspectiva económica existe un balance entre ambas ramas, se trata de compensar las pérdidas (estáticas) de corto plazo con ganancias (dinámicas) a largo plazo. Es decir, el sistema PI-competencia se justifica desde el análisis costobeneficio intertemporal, según el cual serían tolerables algunas limitaciones temporales a la competencia hoy (por ejemplo una patente de invención) en aras de incorporar nuevas tecnologías e información al dominio público mañana. Pero el sistema para funcionar correctamente requiere de límites más allá de los cuales se tornaría ineficiente. Por ejemplo, si bien la PI es necesaria para alentar la eficiencia dinámica, plazos de duración ilimitados impondrían un costo social derivado del monopolio (deadweight loss) difícil de compensar.

La limitación temporal de los DPI (una patente dura 20 años, el copyright se extiende hasta 70 años post mortem auctoris) están pensados para favorecer la eficiencia estática: vencido el plazo de duración la patente o el copyright pasan al dominio público y cualquier empresa puede ofrecer productos basados en ellos en situación de competencia. Algo similar sucede en el derecho antitrust, por ejemplo algunas legislaciones permiten tomar en cuenta las ganancias de eficiencia dinámica (mejora en la organización, o mayor inversión en I+D) al analizar una concentración empresarial (M&A). En síntesis, la interacción PI-competencia, bien entendida, tiende a minimizar el impacto de los costos sociales. De esta manera, en teoría, los beneficios agregados del sistema serían mayores que sus costos, lo que económicamente justificaría su existencia.

A esta altura corresponde desmentir algunos mitos. En parte la aparente contradicción entre PI y derecho de la Competencia se basa en falsas (o simplistas) premisas. Primero, no es cierto que la finalidad de la legislación antitrust sea la eliminación de todo monopolio, ya que en ciertos casos excepcionales éstos son eficientes – o menos malos que la libre competencia – como los monopolios sobre recursos únicos, cuando hacen falta economías de escala o externalidades de red. Lo mismo sucede con monopolios creados ex lege para resolver la falla de mercado de los bienes públicos (DPI). De ahí la importancia de contar con una válvula de escape en el derecho de la Competencia (la rule of reason o doctrina similar) que, en general, no pune los monopolios per se sino que sólo interviene cuando se constata un abuso a través de dicha estructura de mercado. En segundo lugar, tampoco es cierto que un DPI otorgue siempre y automáticamente un monopolio en el mercado relevante de que se trate. A pesar de contar con un DPI fuerte (por ejemplo una patente) no existirá monopolio en el mercado de producto a menos que no existan productos sustitutos o complementarios.

La interacción del eje PI-competencia a veces se hace explícita. Así, las legislaciones de PI de algunos países prescriben la aplicación subsidiaria de la legislación antitrust. Por ejemplo la ley argentina de patentes [5] que en su texto enumera conductas anticompetitivas que son un calco de las recogidas por la legislación antitrust (especie del tipo de prohibiciones “per se”) y que finalmente remite a ésta última. El caso argentino, si bien ilustra la pretendida complementariedad intersistémica también plantea serios interrogantes prácticos que ilustran las complejidades del nexo PI-competencia. Por ejemplo, ¿es conveniente que la legislación PI incorpore prohibiciones en materia antitrust? ¿Cabría el riesgo de que distintas autoridades de aplicación interpreten las normas antitrust de manera diferente? ¿Se pone en riesgo la seguridad jurídica? ¿Cuál sería la técnica legislativa apropiada para conjugar PI y competencia? Éstos y otros interrogantes carecen de una respuesta apropiada y resaltan las mentadas complejidades de la relación que motivó éste breve artículo.

4. Casuistica

En la Unión Europea entre 1996 y 2000, de los 140 analizados por la Comisión Europea en su calidad de órgano garante de la libre competencia dentro del mercado comunitario, el 7% de ellos tenía que ver con contratos relativos a la PI (más de la mitad respecto a patentes, un cuarto copyrights y el resto versaron sobre otros DPI) [6]. Como se anticipó en párrafos anteriores la relación más estrecha entre PI y derecho antitrust tiene que ver con contratos (licencias, patent pools, etc.). He aquí el meollo del asunto. El punto crucial en los contratos de licencia sobre DPI, ya sean horizontales o verticales, radica en evaluar si el acuerdo sub examine crea o extiende una situación de poder de mercado. Para ello es fundamental que la autoridad de la competencia evalúe si existen o no productos sustitutos y/o complementarios (en caso de existir, prima facie descartarían la posibilidad de ejercer market power). Más allá del rimbombante caso europeo de Microsoft, del que no me ocuparé aquí por haber sido ya suficientemente tratado por la doctrina, hay otros dos muy interesantes en los que la autoridad europea interpreta doctrinas antitrust de modo muy diferente a su par americano, una muestra más de la diferente aproximación al tema a los dos lados del océano.

En el caso Magill una editorial irlandesa buscó que los canales de televisión le proporcionaran la información necesaria para poder publicar una TV Guide de frecuencia semanal. Los canales se negaron. El caso llegó a la autoridad de europea de la competencia. Se analizó que no existía producto sustituto, pues si bien se publicaba la programación de tal o cual canal en los diarios no existía una publicación que las reuniera todas. Además, la negativa a licenciar dicha información equivalía a una reserva injustificada de un mercado secundario (el de las TV Guides) a favor de los canales de TV. Finalmente, se dijo que no había mérito en dicha información (la programación) sino que era un mero subproducto de la actividad principal de los canales de televisión. Por lo tanto la Comisión Europea obligó a que los canales de televisión otorguen una licencia obligatoria a favor de Magill. El caso llegó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que secundó la decisión de la Comisión [7].

Otro caso para resaltar es el de IMS, proveedor de información mercadotécnica del sector farmacéutico alemán que creó una base de datos que dividía dicho mercado en 1860 zonas.

NDC, competidor de IMS, pretendió copiar dicho formato primero, pero fue demandado por IMS por infracción al derecho de autor (sobre la base de datos). En segundo lugar pidió a IMS una licencia, la que le fue denegada. El caso llegó a la autoridad de la competencia que entendió que la decisión de IMS de no licenciar su base de datos constituía un abuso de posición dominante, pues sin acceso a ella NDC simplemente no podía competir. El caso también llegó al máximo tribunal europeo y éste nuevamente confirmó la decisión de la Comisión [8].

¿Qué tiene en común los casos Magill e IMS? En primer lugar lo más obvio, ambos tratan de licencias obligatorias. En segundo, y más interesante, es la extensión que hizo la Comisión de la doctrina de las essential facilities a casos de propiedad intelectual. En la UE hoy es posible invocar la doctrina de los recursos esenciales aún cuando lo que se discute es la aplicación de DPI, siempre y cuando cumplan los extremos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo ha declarado necesarios en sendos casos. Aquí radica otra gran diferencia entre el antitrust americano y el europeo, en EE.UU. la essential facilities doctrine sólo se ha aplicado en casos de bienes físicos, tangibles, jamás ha sido extendida a activos intangibles e improbablemente lo sea.

Otra actividad que suele ser blanco de las autoridades de la competencia son las licencias cruzadas y los pooles de patentes (u otros DPI). Aquí nuevamente hay que ser cautelosos y debería primar la regla de razón, ya que algunas licencias cruzadas pueden tener más beneficios que costos sociales. Cuando hablamos de cross licensing nos referimos a licencias entre empresas competidoras (horizontales) que intercambian contractualmente entre ellas distintas tecnologías patentadas o protegidas por otros DPI. Evidentemente, las licencias cruzadas pueden tener efectos anticompetitivos y afectar la eficiencia dinámica. Pero también pueden tener efectos positivos sobre la eficiencia productiva, por ejemplo en el caso de dos patentes propiedad de dos empresas distintas, donde una mejora a la otra. Se debe tratar de separar la paja del trigo, algo que es más fácil de decir que de hacer.

Los patent pools pueden ser eficientes, dentro de ciertos parámetros, y claro está también llanamente anticompetitivos. El AED entiende al derecho como un sistema de incentivos y desincentivos. Así, una alta probabilidad de que la autoridad de la competencia seriamente limite el alcance de un DPI después de su concesión obraría como un desincentivo a la inversión en I+D y una alta probabilidad de que se permita la formación de un pool de patentes entre competidores funcionaría como incentivo o refuerzo positivo. He aquí otra muestra del sutil balance entre ambas ramas y sus efectos sobre las decisiones de los agentes económicos. En la actualidad las tecnologías son tan complejas que las empresas para competir necesitan una gran cantidad de patentes u otros DPI alrededor de una sola tecnología. A veces es difícil o muy costoso para una empresa negociar licencias con demasiadas contrapartes, por el costo intrínseco de las mismas pero también por los costos de transacción involucrados (encontrar la tecnología adecuada, su titular, negociar el acuerdo, monitorear su cumplimiento, etc.). Este fenómeno ha llevado a una solución contractual: los patent pools. A través de éstos arreglos, solución privada coherente con el llamado teorema de Coase [9], empresas competidoras ponen ciertas patentes u otros DPI en común y permiten su uso según unos términos contractuales mutuamente aceptados. El riesgo de cartelización pareciera alto, sin embargo no siempre así.

MPEG-2 es un pool de patentes y de otros DPI que permite obtener la tecnología necesaria para la compresión de datos de video. Debido al carácter cumulativo de la innovación, ésta y otras tecnologías contemporáneas, requieren de un haz de patentes muy extenso que difícilmente una sola empresa pueda detentar. Compartir DPI se hace así imperioso, aún para competir. El patent pool de MPEG-2 es considerado un caso paradigmático, para imitar, por la ausencia de efectos anticompetitivos y por sus consecuencias procompetitivas. Lo integran empresas de la talla de Sony, Lucent, Mitsubishi, entre otras tantas y también la Universidad de Columbia. En el pool sólo hay patentes esenciales, es decir aquellas para las que no existen sustitutos en el mercado y son, asimismo, complementarias. La gestión del pool está tercerizada en un órgano especializado, MPEG-LA, que es el encargado de licenciar las tecnologías del pool sin discriminar a ningún solicitante. Pueden licenciarse grupos de patentes o patentes por separado y se permite (para preservar la competencia) que las mismas empresas que integran el pool licencien las patentes que poseen por fuera del mismo. ¿Porqué MPEG-2 es eficiente? Porque éste pool contribuye a eliminar un grave problema económico, el de la doble marginalización. Si una empresa licencia tecnología a otra que opera en una fase económica distinta (licencia vertical) el consumidor final terminará pagando más de lo que pagaría en el caso que las empresas hubieran estado cartelizadas. Éste problema se conoce desde la época de Cournot y ocurre porque cada empresa trata de maximizar su utilidad en su respectivo mercado (P = IM). Otra ventaja del pool, para las empresas que lo integran, es la baja de los costos de transacción: los interesados no tienen que buscar tecnologías en varios países ni tienen que negociar muchos contratos con distintos titulares, todo se hace en un solo lugar y ante un solo intermediario (one-stop shop). Finalmente, hay otras ventajas adicionales como la disminución de la litigiosidad (por ejemplo, de las infracciones al derecho de patentes) y del riesgo de hold-up. En síntesis, los patent pools pueden tener efectos anticompetitivos pero también ser vehículos pro-eficiencia que permitan a las empresas bajar costos y competir en otras dimensiones, beneficiando al consumidor final que pagará un precio menor.

5. Conclusiones

Este artículo tuvo como objetivo introducir a la compleja, malentendida y fascinante interacción entre la PI y el derecho de la competencia. Ambas ramas tienen muchos puntos de contacto, de roce y un metaobjetivo común: alcanzar una ecología de mercado más competitiva e innovadora. Si esta compleja trama no es bien entendida se corre el riesgo de que ni la legislación de PI ni la antitrust cumplan sus fines inmediatos y mediatos. Urge, por tanto, estudiar y discutir estos temas donde prácticamente no se conocen, como es el caso en América Latina. Una forma económica de aprender a hacerlo es aprovechando la experiencia ajena, lo que permite ahorrar el costoso proceso de trial-and-error. A tal fin sería deseable fomentar en la región el análisis jurídico-económico comparativo de lo que viene sucediendo en países desarrollados (Comparative Law & Economics). Ojalá este breve trabajo haya servido para despertar el interés y sea germen de mejores y más enjundiosos estudios venideros.

[1] Las excepciones de este tipo se conocen internacionalmente bajo este nombre a raíz del caso Roche Products v. Bolar Pharmaceutical, que trató sobre el uso de una droga patentada por un fabricante de genéricos para conseguir su aprobación durante la vigencia de la patente, (733 F.2d 858, Fed. Cir. 1984) y que diera lugar a que el Congreso de los EE.UU., a posteriori, incorpore explícitamente la “research exemption” mediante la sanción de la Hatch-Waxman Act.

[2] Vid. Richard POSNER, “ The Economic Approach To Law” , Texas Law Review, V. 53, Nº 4 (1975).

[3] Vid. Nicholas MERCURO y Steven MEDEMA, “Economics and the Law – From Posner to Post-Modernism”, Princeton University Press, 1999.

[4] Humildemente discrepo de la crítica a la aplicación del AED expresada por el doctor Cabanellas en su artículo sobre PI y Competencia puesto que primero lo despacha y después lo utiliza como cartabón de análisis implícito. Vid. Guillermo Cabanellas “Propiedad Intelectual y Libre Competencia”, documento presentado en la Reunión Regional de Directores de Oficinas de Propiedad Industrial y de Oficinas de Derecho de Autor de América Latina organizada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en cooperación con el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) de Argentina y la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Argentina Buenos Aires, 30 de mayo a 2 de junio de 2006.

[5] Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad (Nº 24.481) Art.47: Será otorgado el derecho de explotación conferido por una patente, sin autorización de su titular, cuando la autoridad competente haya determinado que el titular de la patente ha incurrido en prácticas anticompetitivas. [Omissis]. A los fines de la presente ley, se considerarán prácticas anticompetitivas, entre otras, las siguientes: a) La fijación de precios comparativamente excesivos, respecto de la media del mercado o discriminatorios de los productos patentados; en particular cuando existan ofertas de abastecimiento del mercado a precios significativamente inferiores por el titular de la patente para el mismo producto; b) La negativa de abastecer al mercado local en condiciones comerciales razonables; c) El entorpecimiento de actividades comerciales o productivas; d) Todo otro acto que se encuadre en las conductas consideradas punibles por la Ley 22.262 [NB: anterior ley argentina de defensa de la competencia, aún vigente parcialmente] o la que la reemplace o sustituya.

[6] Fuente: Francois Leveque & Yann Ménière, The Economics of Patents and Copyright, p 88, Berkeley Electronic Press, 2004.

[7] Casos C-241/91 P y C-242/91 P, fallados el 6 de abril de 1995 (TJUE)

[8] Caso C-418/01, fallado el 29 de abril de 2004 (TJUE).

[9] Vid. Ronald Coase, The Problem Of Social Cost, Journal of Law and Economics N. 3 pp. 1–44 (1960).