Status e maternità artificiale

di Mauro Orlandi, Professore ordinario di diritto privato nell’Università di Roma “Tor Vergata” [*] 1. Filiazione e status: La filiazione è un fatto naturale; lo status, una qualifica artificiale. La filiazione naturale è procreazione biologica. La quale parrebbe postulare due fenomeni: a.l’inseminazione naturale (omologa); b.il parto “omologo”. Dopo la sentenza della Corte 9 aprile 2014, il sistema lascia ricavare tre possibili filiazioni: a. filiazione legittima; b. filiazione naturale; c. filiazione artificiale. 2. La filiazione legittima, che implica una presunzione di status genitoriale. Presunzione fragile (come dice Stefania Stefanelli), superabile dal disconoscimento e dal successivo accertamento dell’origine biologica. Il fatto rilevante presunto è pur sempre la procreazione biologica (inseminazione e parto omologhi). 3. La filiazione naturale, che postula il riconoscimento volontario (artt. 250 e 285 c.c.). Ora qui viene in rilievo la disciplina dello stato civile [1], che parrebbe assegnare alla madre partoriente una potestas privilegata nella formazione dello stato. Mercé dichiarazione di anonimato, che celi la maternità naturale (biologica o uterina); ovvero un riconoscimento (prenatale: art. 254, primo comma, c.c.) con il padre naturale. In ogni caso, le azioni di contestazione e di accertamento rimangono esercitabili, sicché la verità naturale parrebbe conservare la propria rilevanza. 4. La legge 19 febbraio 2004 n. 40 introduce nel nostro sistema la filiazione “artificiale”, per coppie coniugate o conviventi. Nell’impianto originario, essa prevedeva il ricorso a tecniche di  procreazione medicalmente assistita di tipo omologo, ossia con ovulo e gameti della coppia. Con sentenza 9 aprile 2014, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge, a tenore del quale  “è vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo”. L’art. 9 della legge 19 febbraio 2004 n. 40, prevede che i coniugi, il cui consenso alla pratica eterologa sia (anche) ricavabile da atti concludenti, non possano disconoscere il figlio [2]. Del pari, il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto. La legge qui sembra tutelare l’esigenza di stabilità della famiglia consenziente e del minore, escludendo il terzo “donatore” dal rapporto di filiazione. Qui parrebbe imporsi il concetto di filiazione artificiale. Aperta (giudizialmente) la via alla procreazione eterologa, il diritto positivo parrebbe postulare una verità genitoriale artificiale e assoluta: della madre che partorisce l’embrione eterologo, a prescindere dalla maternità biologica; del padre che esprime il consenso all’inseminazione eterologa, a prescindere dalla paternità biologica. Sotto questa luce, la volontà di essere genitori parrebbe rivelarsi come fatto costitutivo assoluto, insuscettibile di disconoscimento e “falsificazione” [3]. La maternità giuridicamente “vera” è quella uterina eterologa; la paternità giuridicamente vera è quella volontaria-eterologa, ossia la scelta di rendersi padre. Quid per il diritto del figlio a conoscere la propria storia biologica? La maternità e paternità eterologhe parrebbero giuridicamente indisponibili. L’atto dispositivo della relazione eterologa finirebbe per risultare definitivo e immodificabile: con esso si dispone definitivamente del nesso biologico, con effetto abdicativo da parte del donatore; e con effetto costitutivo da parte della coppia fecondata consenziente. L’origine biologica diviene giuridicamente irrilevante, in favore del potere artificiale e dispositivo dei genitori, geneticamente sterili. La sterilità apre la via alla genitorialità giuridicamente più forte: quella artificiale. Giuridicamente rilevante si dimostrerebbe la sola volontà di “avere” figli; il figlio “avuto”, biologicamente estraneo, è ontologicamente equiparato al figlio biologico. La falsità naturale della filiazione diviene giuridicamente irrilevante, perché la verità giuridica è semplicemente e totalmente artificiale. Come conciliare la legge con il codice? Secondo la Suprema Corte l’azione di disconoscimento di paternità è prevista a tutela di un diritto tipicamente indisponibile; di esso non è ammesso alcun tipo di negoziazione o anche di semplice rinunzia abdicativa, essendo stabilito solo per assicurare che i rapporti di famiglia, e massimamente quelli di filiazione, corrispondano alla verità, a tutela di un interesse pubblico che trascende quello eventualmente contrario dei privati. Il marito che si è sposato conoscendo lo stato di gravidanza della moglie, frutto dell’unione con un altro uomo, non ha implicitamente, rinunciato, proprio perché non ne poteva disporre, ad esperire l’azione di disconoscimento di paternità nei confronti del nascituro. La filiazione eterologa suscita il problema della disponibilità degli status esistenziali e del destino della verità biologica, anche nell’interesse del nascituro. Note: [*] L’intervento è parte degli Atti del Convegno “Quale diritto per i figli dell’eterologa?” che ha avuto luogo nel pomeriggio di martedì 3 giugno 2014 presso la Sala della Regina della Camera dei Deputati. [1] Art. 30  del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 393 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile). Tale norma fa riferimento alla dichiarazione di nascita che, secondo il primo comma, deve essere posta in essere da determinati soggetti, “rispettando l’eventuale volontà della madre di non essere nominata”. [2] Art. 9. Divieto del disconoscimento della paternità e dell’anonimato della madre. Qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo –  in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3, (inciso dichiarato incostituzionale) – il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non puo’ esercitare l’azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall’articolo 235, primo comma, numeri 1) e 2), del codice civile, né l’impugnazione di cui all’articolo 263 dello stesso codice. 2. La madre del nato a seguito dell’applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita non puo’ dichiarare la volontà di non essere nominata, ai sensi dell’articolo 30, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396. 3. In caso di applicazione di tecniche di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3, il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non puo’ far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi. [3] Nel senso proprio di promuovere il giudizio sulla verità naturale della filiazione, e così far valere la falsità dello status, ossia la sua difformità dalla verità biologica. 10 giugno 2014