I provvedimenti cautelari nel Codice delle comunicazioni elettroniche

di Gilberto Nava   Abstract The paper assesses the administrative perspective, the implementation, the case-law and the decisional practice of the Italian Communications Authority related to the precautionary measures defined by Art. 12(6) of the Italian Communications Code, as well as to the precautionary measures adopted within the litigation procedures between users and communication operators and in the litigation procedures between operators. Il presente contributo approfondisce la natura amministrativa, le modalità attuative, gli orientamenti giurisprudenziali e la prassi decisionale dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni relativi ai provvedimenti cautelari previsti dall’art. 12, comma 6, del Codice delle comunicazioni elettroniche, nonché alle misure cautelari che possono essere adottate nei procedimenti contenziosi tra utenti e operatori di comunicazione e nei procedimenti contenziosi inter-operatore. Sommario: Premesse; 1. I procedimenti cautelari nei contenziosi; 1.1. Le misure cautelari nei procedimenti contenziosi tra utenti e operatori; 1.1.1. L’attività dell’Autorità e dei Co.re.com nei contenziosi utenti/operatori; 1.2 Le misure cautelari nei procedimenti contenziosi ex art. 23 CCE; 2. Le procedure per il consolidamento del mercato europeo delle comunicazioni elettroniche; 3. I precedenti dell’AGCom e del giudice amministrativo in materia di adozione di provvedimenti ex art. 12, comma 6.; 3.1 L’adozione di misure urgenti nel mercato della terminazione mobile: la delibera n. 286/05/CONS; 3.2 L’adozione di misure urgenti nel mercato della raccolta da mobile verso numerazioni non geografiche relative al servizio informazione abbonati: la delibera n. 504/06/CONS; 3.3 La giurisprudenza relativa al caso della raccolta da NNG; 3.4. Modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera n. 34/06/CONS: la delibera n. 249/07/CONS; 4. Altri provvedimenti urgenti dell’Autorità; Conclusioni. Premesse Il presente contributo si prefigge di esaminare la disciplina dei procedimenti cautelari che sono previsti dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche (CCE o Codice) che ha recepito le Direttive del nuovo quadro comunitario del 2002, costituito dalla Direttiva Quadro [1] e dalle Direttive Particolari [2] [3], come modificate ed integrate dalle Direttive 2009/136/CE [4] e 2009/140/CE [5] che hanno introdotto un rafforzamento dei meccanismi di indipendenza organizzativa e funzionale delle Autorità nazionali di regolamentazione (ANR) dal potere politico nazionale e la creazione di meccanismi di stabile coordinamento procedimentale e cooperazione tra le ANR e gli organismi comunitari al fine perseguire una maggiore omogeneità nel mercato europeo delle comunicazioni elettroniche [6]. Allo scopo di definire correttamente l’oggetto del presente contributo occorre sottolineare che nel plesso normativo che regola l’ecosistema delle comunicazioni elettroniche vi sono ulteriori normative di natura secondaria che prevedono la possibilità di presentare istanze per l’adozione da parte dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCom o Autorità) di provvedimenti cautelari, ma l’unica previsione contenuta nelle Direttive del quadro comunitario e trasposta nell’ordinamento nazionale è definita all’art. 12, comma 6 CCE. L’art. 12, comma 6 CCE, come emendato dal D.Lgs. n. 70/2012, prevede che: “6. In circostanze straordinarie l’Autorità, ove ritenga che sussistano motivi di urgenza per salvaguardare la concorrenza e tutelare gli interessi degli utenti, in deroga alla procedura di cui ai commi 3 e 4, può adottare adeguati provvedimenti temporanei cautelari aventi effetto immediato, in coerenza con le disposizioni del Codice. L’Autorità comunica immediatamente tali provvedimenti, esaurientemente motivati, alla Commissione europea e alle Autorità di regolamentazione degli altri Stati membri e al BEREC. La decisione dell’Autorità di estendere il periodo di efficacia dei provvedimenti così adottati o di renderli permanenti è soggetta alla procedura di cui ai commi 3 e 4”. Prima di approfondire la tematica dei provvedimenti cautelari disciplinati dall’art. 12, comma 6, delineiamo sinteticamente la disciplina adottata dall’AGCom per l’adozione di provvedimenti d’urgenza nell’ambito dell’esercizio della funzione regolamentare attuata mediante i contenziosi. 1. I procedimenti cautelari nei contenziosi Per completezza di analisi occorre ricordare che, al fine di rendere effettivo l’esercizio dell’azione regolamentare, l’Autorità ha previsto nei propri regolamenti attuativi la possibilità di adottare dei provvedimenti d’urgenza in diversi procedimenti, ed in particolare in quelli nei quali AGCom svolge la propria funzione di regolazione del mercato attraverso strumenti che la giurisprudenza ha definito “paragiurisdizionali” [7], ossia nei contenziosi tra utenti e operatori e interoperatori [8]. 1.1. Le misure cautelari nei procedimenti contenziosi tra utenti e operatori La procedura per la risoluzione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazione è disciplinata dal Regolamento approvato con la delibera n. 173/07/CONS [9]. Il Regolamento si applica alle controversie tra utenti finali e operatori in materia di comunicazioni elettroniche, e più espressamente, relative al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale ed ai diritti degli utenti finali stabilite da norme primarie, in primis il Codice, dalle delibere dell’Autorità, dai contratti e dalle carte dei servizi pubblicate dagli operatori ai sensi della delibera n. 179/03/CSP e delle successive delibere relative ai diversi segmenti [10]. Sono escluse dall’applicazione del Regolamento le controversie che riguardano esclusivamente il recupero dei crediti attinenti a prestazioni effettuate, salvo qualora l’inadempimento dell’obbligo di pagare i servizi fruiti sia correlato a contestazioni (fondate o pretestuose) relative alle prestazioni. Le parti del procedimento ai sensi del Regolamento sono l’operatore, ossia una impresa autorizzata a fornire un servizio o una rete pubblica di comunicazioni elettroniche oppure un servizio radiotelevisivo a pagamento, e l’utente che è qualificato come qualunque persona fisica o giuridica che utilizza o chiede di utilizzare un servizio di comunicazione elettronica aperto al pubblico [11]. Le norme rilevanti nella fattispecie in esame prevedono che l’utente, contestualmente alla proposizione dell’istanza per l’esperimento del tentativo di conciliazione obbligatorio per la definizione della controversia al Comitato Regionale per le Comunicazioni (Co.re.com) [12] territorialmente competente, o nel corso della relativa procedura (ex art. 3, comma 1) oppure contestualmente alla proposizione dell’istanza per la definizione della controversia o nel corso della relativa procedura (ex artt. 19 e 21), possa chiedere alla Direzione competente dell’Autorità [13] ovvero al Co.re.com [14] l’adozione di provvedimenti temporanei diretti a garantire la continuità dell’erogazione del servizio o a far cessare forme di abuso o di scorretto funzionamento del servizio da parte dell’operatore sino al termine, rispettivamente, della procedura conciliativa o del procedimento controversiale, ai sensi dei poteri conferiti all’Autorità dall’articolo 2, comma 20, lettera e) della legge 14 novembre 1995, n. 481 [15]. È evidente che il potere di chiedere l’adozione di provvedimenti cautelari nell’ambito delle controversie tra utenti e operatori ha natura unilaterale poiché la facoltà è riconosciuta, in qualunque fase del procedimento, soltanto all’utente in virtù dell’asimmetria di potere contrattuale tra le parti. Il potere in capo all’operatore che controbilancia la facoltà attribuita all’utente è rappresentata dalla prerogativa (unilaterale e preventiva) dell’operatore di sospendere la fornitura, limitatamente al servizio interessato dal mancato pagamento, qualora tecnicamente possibile. Senza poter approfondire, in questo contributo, l’analisi della proporzionalità del bilanciamento dei poteri attribuiti e delle garanzie per i contraenti, si può osservare che i vincoli posti all’operatore dal Regolamento per la sospensione del servizio (congruo preavviso, presenza di casi di frode, di ripetuti ritardi di pagamento o di ripetuti mancati pagamenti e possibilità di sospendere il solo servizio interessato al mancato pagamento) [16] risultano efficaci e coerenti nell’interazione con utenti che abbiano comportamenti caratterizzati da buona fede contrattuale e che non effettuino contestazioni palesemente infondate e temerarie, mentre non forniscono gli strumenti giuridici che possano garantire gli operatori nel recupero delle somme dovute per servizi effettivamente fruiti da utenti che hanno adottato comportamenti fraudolenti [17]. Per poter individuare le diverse fasi del procedimento contenzioso nelle quali l’utente può esperire l’azione cautelare occorre ricapitolare brevemente la disciplina applicabile [18] ai sensi del combinato disposto dell’art. 84 CCE (vedi infra) e dell’art. 1, commi 11 e 12 della L. 249/97, istitutiva dell’Autorità [19]. La L. 249/97 prevede che “L’Autorità disciplina con propri provvedimenti le modalità per la soluzione non giurisdizionale delle controversie che possono insorgere fra utenti o categorie di utenti ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze oppure tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze tra loro. Per le predette controversie, individuate con provvedimenti dell’Autorità, non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell’istanza all’Autorità. A tal fine, i termini per agire in sede giurisdizionale sono sospesi fino alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione”. Questa previsione, che sospende temporaneamente il diritto costituzionale di una persona fisica o giuridica di adire il proprio “giudice naturale” (art. 24 Cost.), è stata sottoposta più volte allo scrutinio della Corte Costituzionale che ha dichiarato sia l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale [20] che la non fondatezza [21]. Il legislatore nazionale ha ritenuto di adottare la doppia misura del tentativo obbligatorio di conciliazione rafforzato dall’improcedibilità temporanea del ricorso in sede giurisdizionale ad un duplice scopo: adottare una politica deflattiva a beneficio dell’efficienza dell’ordinamento giudiziario rispetto ad una moltitudine di micro-contenziosi e, nel contempo, individuare una sede qualificata dove le istanze di una pluralità di soggetti contrattualmente “deboli” rispetto agli operatori potessero trovare il rappresentante di un’istituzione decentrata ma appositamente delegata e professionalizzata che svolgesse una conciliazione c.d. valutativa [22]. La progressiva delega al Co.re.com. delle numerose funzioni sia in materia di comunicazioni elettroniche che di radiotelevisione, tra cui la gestione del tentativo obbligatorio di conciliazione e, in diverse regioni, anche la definizione della controversia, deve prevedere anche l’adozione di strumenti che consentano all’organo delegante (AGCom) di monitorare in particolare la coerenza dell’azione regolamentare adottata mediante la risoluzione della controversia agli indirizzi generali in materia di tutela del consumatore/utente (vedi infra). Il tentativo obbligatorio di conciliazione può essere esperito sia dinanzi al Co.re.com. competente territorialmente (determinato con riferimento alla sede ove è ubicata la postazione di rete fissa dell’utente, oppure per i servizi mobili, il domicilio indicato dall’utente contestualmente alla sottoscrizione del contratto oppure, la sua sede legale o residenza), così come dinanzi alla camere di conciliazione istituite presso le CCIAA, previo apposito protocollo d’intesa tra Unioncamere e l’Autorità, nonché dinanzi ad organismi costituiti in via pattizia dagli operatori e dalle associazioni consumeristiche rappresentative a livello nazionale [23]. Al fine di evitare un inutile dispendio di risorse è stato previsto un criterio di litispendenza qualora sia già stato esperito un tentativo di conciliazione presso un altro degli organismi citati. Per quanto riguarda le richieste di provvedimenti cautelari il Regolamento non accetta di adottare in modo completo le procedure previste dalle camere di conciliazione o dagli organismi paritetici operatori-consumatori ma, in assenza di un Co.re.com competente territorialmente, prevede che l’istanza di adozione di provvedimenti cautelari, previo deposito dell’istanza di conciliazione presso altri organismi di conciliazione, sia presentata, esaminata ed eventualmente adottata dalla competente Direzione dell’Autorità. Sebbene sia una fattispecie residuale, appare significativo che l’Autorità ritenga l’adozione di provvedimenti cautelari a tutela dell’utente in caso di sospensione del servizio da parte dell’operatore così rilevante da avocarne l’esame presso la competente Direzione. Infatti una mancata tutela dell’utente che comporta la sospensione del servizio ha effetti diretti sia sulla controversia, poiché l’utente è spesso costretto a pagare immediatamente all’operatore l’intero importo contestato pur di ottenere la fruizione di un servizio ritenuto essenziale, sia, in una prospettiva sistemica, sull’efficacia del sistema di garanzie a favore dell’utente. Il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione è, secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalente [24], condizione di improcedibilità della domanda in sede giudiziale per cui il processo può essere sospeso per concedere un termine, peraltro piuttosto celere – pari a 30 giorni dalla proposizione dell’istanza [25] – per l’esperimento del tentativo di conciliazione. Il termine di improcedibilità di trenta giorni appare oggettivamente piuttosto breve, soprattutto in relazione alla crescente mole di contenziosi che si riversano sui Co.re.com [26] e sugli organismi competenti, ma il vincolo temporale di sospensione del diritto di agire in giudizio dettato dalla norma non può essere superato, quindi le parti possono proporre un’azione in sede giurisdizionale una volta decorso il termine, anche qualora la procedura non sia conclusa. Comunque le parti che siano interessate a perseguire, per motivi di celerità e gratuità, il tentativo di conciliazione si ritiene che possano prorogare consensualmente tale termine. L’interpretazione del termine come perentorio appare contraria alle finalità deflattive dell’istituto e all’obiettivo condiviso di indurre, anche grazie all’opera conciliativa del responsabile del procedimento, il raggiungimento di un accordo transattivo tra le parti. L’intervento dell’Autorità nella risoluzione delle controversie è strutturato con una modalità bifasica, ossia prevede che, a valle di un tentativo di conciliazione che abbia avuto esito (interamente o parzialmente) negativo, le parti congiuntamente oppure unilateralmente soltanto l’utente possano chiedere all’Autorità la definizione della controversia [27]. L’attribuzione di una facoltà asimmetrica a favore dell’utente vuole compensare, almeno in termini procedimentali, uno squilibrio strutturale del rapporto contrattuale tra il singolo utente e l’operatore ed evitare che la necessità di una istanza congiunta blocchi le legittime istanze dell’utente che voglia vedersi riconoscere i propri diritti nascenti dal Codice o dalla normativa derivata [28]. Poiché il Codice ha una prospettiva di tutela che guarda l’intero settore e non solo la categoria dei consumatori, come invece il Codice del Consumo, non si comprende perché il diritto di adire l’Autorità non possa essere separatamente concesso ad entrambe le parti, anche tenendo in considerazione che l’utente, in quanto persona giuridica, potrebbe in taluni casi avere una capacità negoziale superiore a quelli di un piccolo operatore con cui ha stipulato un contratto per la fornitura di uno o più servizi di comunicazione elettronica. Peraltro è attribuita a ciascuna delle parti la possibilità di evitare la definizione della controversia dinanzi all’Autorità (con tutti gli effetti negativi che ne potrebbero derivare per l’operatore qualora la tematica oggetto della controversia sia sintomatica di pratiche ingannevoli o aggressive adottate su vasta scala) poiché è riconosciuta dal Regolamento, analogamente a quanto previsto nei contenziosi interoperatori ex art. 23 CCE, che l’avvio di un procedimento dinanzi all’Autorità giudiziaria sia causa di inammissibilità (e non di improcedibilità come nei contenziosi ex art. 23). Perciò sarà la parte più solerte nell’avviare un giudizio dinanzi al “giudice” che riterrà più qualificato oppure più celere oppure più confacente ai propri interessi (considerando che dinanzi al giudice civile potrà essere esperita azione anche per il risarcimento del maggior danno oltre che per l’ammontare di rimborsi derivanti da previsioni contrattuali o delle carte dei servizi) che potrà liberamente individuare a chi devolvere la risoluzione della controversia [29]. Dopo aver esaminato il fondamento normativo e le modalità applicative delle due successive fasi della procedura di risoluzione nelle quali trova applicazione la disciplina relativa all’adozione dei provvedimenti temporanei, esaminiamo sinteticamente come il Regolamento abbia declinato il rispetto del principio del contraddittorio in sede cautelare. Sia all’art. 5, che definisce l’adozione di provvedimenti temporanei in materia di sospensione del servizio nell’ambito del tentativo obbligatorio di conciliazione, che all’art. 21, che disciplina i provvedimenti temporanei nell’ambito dei procedimenti per la definizione delle controversie da parte dell’Autorità, si applicano le procedure previste dall’art. 5, commi 3-10 del Regolamento. Occorre notare che nella prima fase del procedimento di risoluzione delle controversie, caratterizzato da un’attività della Pubblica amministrazione finalizzata esclusivamente a facilitare l’accordo tra le parti, il sub-procedimento cautelare è l’unica fase nella quale il Co.re.com utilizza i propri poteri amministrativi imponendo un obbligo ad una parte. L’oggetto del procedimento cautelare può essere l’adozione di provvedimenti temporanei finalizzati a garantire la continuità dell’erogazione del servizio oggetto di contestazione oppure la cessazione di forme abusive da parte dell’operatore oppure di scorretto funzionamento del servizio. Il termine di durata della misura cautelare è il termine della procedura conciliativa. A pena di inammissibilità la richiesta deve contenere tutte le informazioni previste dall’art. 7, comma 1 del Regolamento per la presentazione dell’istanza di conciliazione e la procedura per l’adozione di provvedimenti temporanei non ha natura autonoma, ma costituisce necessariamente un sub-procedimento della procedura di conciliazione presentata dinanzi ad un Co.re.com competente territorialmente oppure ad una organizzazione autorizzata alla conciliazione. L’invio dell’istanza deve garantire, per motivi procedurali, la data di ricezione perciò può essere trasmessa con gli strumenti più tradizionali (consegna a mano contro rilascio di ricevuta) o più evoluti (posta elettronica certificata). Per rispettare il basilare principio del contraddittorio, la richiesta viene inoltrata all’operatore a cui viene assegnato un termine non superiore a cinque giorni per la produzione di eventuali memorie e documentazioni. Non è proceduralmente prevista l’adozione di provvedimenti cautelari inaudita altera parte poiché contrari ai principi particolarmente garantisti della legittimità procedurale, della trasparenza dell’azione della pubblica amministrazione e del contraddittorio previsti nel Codice e nella prassi dell’Autorità [30]. Il Co.re.com, in quanto organismo delegato al tentativo di conciliazione, oppure il Direttore della Direzione tutela dei consumatori dell’Autorità, nella fase di definizione della controversia, adottano entro 10 giorni dalla ricezione della richiesta un provvedimento temporaneo oppure rigettano la domanda con un atto motivato e trasmettono alle parti copia delle decisioni adottate e delle relative motivazioni. Qualora altri operatori siano coinvolti nella controversia possono essere richiesti atti ed informazioni anche a soggetti terzi. Qualora la sospensione del servizio o il comportamento abusivo dipendano dal comportamento di un operatore diverso da quello convenuto nell’istanza di conciliazione (ipotizziamo il fornitore del servizio fisso o mobile all’ingrosso in quanto presupposto tecnologico dell’offerta all’utente del servizio, come nel caso di servizi di unbundling, bistream, wholesale line rental, servizi mobili all’ingrosso per gli operatori mobili virtuali etc.), il Co.re.com. o la Direzione possono estendere, su impulso dell’utente, il contenzioso anche a questo ulteriore operatore, applicando i medesimi termini di 5 e 10 giorni sopraindicati. Gli operatori sono tenuti a date attuazione al provvedimento temporaneo entro il termine in esso previsto e comunicare contestualmente il pieno espletamento delle attività al responsabile del procedimento. In caso di inottemperanza agli obblighi previsti nel provvedimento temporaneo il Co.re.com competente informa tempestivamente la Direzione e comunica anche le verifiche relative all’inottemperanza che avrà svolto nel frattempo. L’operatore che non abbia ottemperato al provvedimento temporaneo adottato in sede di conciliazione potrà essere sanzionato ai sensi dell’art. 1, comma 31 della L. n. 249/97. L’adozione delle sanzioni previste nella legge istitutiva dell’Autorità è coerente all’inquadramento normativo del tentativo obbligatorio di conciliazione, che trova il proprio primigenio fondamento normativo nell’art. 1, comma 11 della medesima legge. Invece il mero rinvio effettuato dall’art. 21 del Regolamento alla procedura dell’art. 5 anche nella fase della decisione della controversia, che trova invece il suo fondamento nell’art. 84 CCE e quindi rinvia al più completo plesso sanzionatorio dell’art. 98 CCE appare quantomeno una “svista” dell’Autorità poiché per i provvedimenti temporanei della II fase avrebbe avuto maggiore fondamento sistematico la previsione che l’adozione del provvedimento potesse costituire un ordine dell’Autorità ai sensi dell’art. 98, comma 11, CCE e quindi fosse comminabile una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 120.000 a euro 2.500.000. Nondimeno occorre evidenziare che il valore medio della controversia tra utenti ed operatori per la quale viene raggiunto un accordo transattivo anteriormente alla decisione dell’Autorità è pari a 475 euro, mentre il valore medio dei provvedimenti decisori adottati raggiunge un importo di 2694 euro [31] e quindi l’adozione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste nel plesso normativo del Codice risulterebbe sproporzionato rispetto alle finalità contemplate dai principi del Codice [32]. 1.1.1. L’attività dell’Autorità e dei Co.re.com nei contenziosi utenti/operatori In dottrina è vivo da tempo il dibattito sulla crisi della giustizia civile e sulla necessità di individuare degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, in particolare nei settori dei servizi pubblici [33] (rectius dei servizi di interesse economico generale) che sono caratterizzati da un numero spesso limitato di grandi imprese che interagiscono con una moltitudine di utenti/consumatori in una condizione di asimmetria informativa e di squilibrio di potere contrattuale. Sebbene siano stati evidenziati sia fattori positivi che negativi nell’attribuzione alle Autorità di regolazione delle funzioni di tutela dei consumatori [34] e degli utenti [35], non possiamo che evidenziare come le normative di attuazione della L. n. 249/97 e del Codice predisposte dall’Autorità in materia di risoluzione delle controversie e il complesso apparato di tutela decentrato e delegato stiano offrendo un grado di efficacia, semplicità ed economicità abbastanza soddisfacente per l’accesso dei consumatori ed utenti alla risoluzione delle controversie, anche in via cautelare [36]. Infatti dalla relazione annuale AGCom 2012 si evince che dinanzi alla Direzione Tutela dei consumatori dell’Autorità, ossia nella II fase della procedura finalizzata alla definizione della controversie, siano state presentate 1450 istanze, di cui soltanto 42 hanno avuto necessità di una definizione nel merito da parte dell’organo collegiale, 75 sono state definite con l’adozione di un provvedimento decisorio monocratico mediante determina direttoriale [37] ai sensi dell’art. 19, comma 7 del Regolamento, mentre 771 si sono concluse con il raggiungimento di un accordo transattivo con conseguente rinuncia alla prosecuzione del procedimento [38], con un tempo medio di durata dei procedimenti inferiore ai 180 giorni. Anche con riferimento alle richieste di adottare un provvedimento temporaneo in materia di sospensione del servizio, ai sensi degli artt. 5 e 21 del Regolamento, le richieste sono state 194 che hanno dato luogo a 32 casi di adozione di un provvedimento cautelare, mentre nel restante numero di casi si è verificato un adeguamento spontaneo da parte dell’operatore a fronte della richiesta di presentazione di memorie e documentazioni ex art. 5, comma 6 del Regolamento da parte degli Uffici. Per completare il quadro dell’analisi dell’azione regolamentare svolta da AGCom in materia di controversie tra utenti ed operatori [39], ed in particolare dell’efficacia dello strumento dell’istanza di adozione di provvedimenti cautelari, occorre evidenziare che, dal 1° gennaio 2012, in tutte le regioni italiane, tranne la Sardegna, gli utenti italiani possono utilizzare a livello decentrato il servizio di conciliazione obbligatorio. In 11 regioni [40] e nelle provincie di Trento e Bolzano gli utenti possono presentare anche istanza di definizione della controversia (la cosiddetta II fase) presso il medesimo Co.re.com dinanzi al quale hanno precedentemente svolto il tentativo obbligatorio di conciliazione. I dati complessivi delle istanze presentate nel 2011 [41] relative al tentativo obbligatorio di conciliazione dimostrano l’efficacia deflattiva rispetto alla giustizia civile nell’ambito dei micro-contenziosi del settore delle comunicazioni: sono infatti state presentate 55646 istanze di conciliazione e 7782 istanze di provvedimenti temporanei, con un tasso di efficacia del processo di conciliazione di cui agli artt. 7-12 del Regolamento pari al 72% per le conciliazioni e del 65% per le riattivazioni spontanee da parte degli operatori in presenza della richiesta di provvedimenti temporanei [42]. Al fine di garantire il rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità dell’azione amministrativa decentrata l’Autorità ha dato corso ad attività di formazione e affiancamento ai Co.re.com., alla tempestiva pubblicazione delle decisioni di definizione delle controversie adottate dall’Autorità sul sito web al fine di rafforzare l’applicazione di parametri di valutazione omogenei, ad un’azione di continua revisione ed aggiornamento degli indirizzi applicativi e ad una tempestiva “manutenzione” dello strumento regolamentare allo scopo di eliminare i dubbi interpretativi e semplificare le procedure di accesso alla procedure di risoluzione delle controversie. 1.2 Le misure cautelari nei procedimenti contenziosi ex art. 23 CCE Nel procedimento definito dal Regolamento 352/08/CONS che disciplina i requisiti soggettivi ed oggettivi per l’avvio di istanze per la risoluzione di controversie tra operatori di comunicazioni “avente ad oggetto gli obblighi del Codice”, l’art. 4 del Regolamento prevede anche la possibilità di adottare misure cautelari per tutelare in via d’urgenza gli interessi dell’operatore istante. Con riferimento alla legittimità di adottare tali misure, l’art. 4 prevede presupposti e limiti applicativi che sono stati ulteriormente definiti dalla prassi decisionale dell’AGCom [43]. L’istanza cautelare può essere proposta dalla parte istante nell’istanza introduttiva o nel corso del procedimento. Poiché non si ritiene che sia procedibile un’azione riconvenzionale nell’ambito del procedimento contenzioso ex art. 23, il convenuto che volesse richiedere l’adozione di un procedimento cautelare dovrebbe instaurare un ulteriore procedimento, che potrebbe essere successivamente riunito con il precedente contenzioso in fase ordinaria qualora vi fossero i presupposti soggettivi e oggettivi, una volta esperita la fase cautelare. L’art. 4 prevede lo svolgimento di un sub-procedimento semplificato secondo cui, successivamente al ricevimento da parte dell’AGCom della domanda cautelare, le parti siano convocate in udienza e l’operatore convenuto possa depositare le proprie controdeduzioni entro cinque giorni dal ricevimento dell’avviso di convocazione. Successivamente gli atti, unitamente alla relazione predisposta dagli Uffici, vengono direttamente trasmessi all’organo competente dell’Autorità, ossia la Commissione per le Infrastrutture e le Reti, che decide con provvedimento motivato “anche tenendo conto degli interessi dei consumatori”. L’art. 4, comma 5 del Regolamento 352/08/CONS prevede espressamente che il provvedimento di adozione della misura cautelare debba definire l’indicazione della relativa durata temporale e non possa essere rinnovato né prorogato, ribadendo la natura necessariamente straordinaria e transitoria del provvedimento. Viene altresì precisato che le eventuali richieste di revoca (ex tunc) o di modificazione (ex nunc) della misura cautelare presentate all’Autorità, nonché la riproposizione di una domanda respinta, sono ammesse solo se motivate con riferimento a fatti sopravvenuti. A queste istanze si applica il medesimo procedimento adottato per le misure cautelari. L’art. 4 limita i presupposti per l’adozione di una misura cautelare al “pregiudizio di natura economica di eccezionale gravità e nei casi di richieste di accesso o di interconnessione non soddisfatte”. Si tratta quindi di un ambito applicativo apparentemente più limitato rispetto ai criteri di imminenza e irreparabilità del pregiudizio temuto tipici delle misure cautelari del processo civile a cui la disciplina procedurale dell’Autorità rinvia, nonché una definizione della causa petendi limitata alle richieste di accesso ed interconnessione che non siano “soddisfatte”, a fronte di un perimetro dell’istanza contenziosa molto più ampia, che si estende a dirimere controversie anche in merito alla corretta e tempestiva adozione da parte degli operatori delle previsioni regolamentari a tutela del consumatore. Appare coerente con i poteri di governo dei mercati rilevanti attribuiti all’Autorità affermare che l’adozione di una misura cautelare sia ugualmente legittima qualora tra le richieste di accesso o di interconnessione che non siano soddisfatte si possa includere anche il mancato raggiungimento di un accordo nel corso di una rinegoziazione di un contratto di accesso o interconnessione già operativo e non soltanto per il “rifiuto di contrarre” ostativo alla conclusione di contratto che si verifichi in fase precontrattuale [44]. Occorre inoltre evidenziare che le condizioni per l’adozione di una misura cautelare e le decisioni adottabili in sede cautelare siano state interpretate in alcuni casi da AGCom in maniera estensiva. Infatti, AGCom è stata chiamata diverse volte ad intervenire in via cautelare in materia di procedure per la migrazione di utenti su rete fissa o in merito a profili contrattuali derivanti dall’attuazione delle delibere, adottando provvedimenti che inibivano le condotte illegittime di operatori che non rispettavano o che attuavano in maniera errata la relativa regolamentazione. È significativo che in questi provvedimenti cautelari AGCom non si sia limitata ad emanare un ordine ex art. 98, comma 11 CCE di rispettare quanto previsto a livello regolamentare, ma abbia altresì imposto ulteriori condotte positive da porre in essere al fine di evitare il ripetersi di situazioni illecite. Illustriamo sinteticamente alcune fattispecie al fine di evidenziare l’orientamento adottato da AGCom che esorbita la natura interinale e cautelare del provvedimento previsto dall’art. 4, giungendo ad attribuirvi (impropriamente) degli effetti non solo ripristinatori oppure comportamentali, ma anche pro-competitivi: 1) la delibera n. 124/10/CIR (“Adozione di misure cautelari ai sensi dell’articolo 4 del Regolamento n. 352/08/CONS nella controversia tra Telecom Italia S.p.A. e Teletu S.P.A. (già Opitel S.P.A.) in materia di procedure per il trasferimento delle utenze di rete fissa”) nella quale AGCom ha sottolineato di voler svolgere “alcune considerazioni in relazione ai profili regolamentari riguardanti la presente controversia” ed ha affermato che “attraverso la misura, adottata nell’ambito del presente procedimento contenzioso, si possa pervenire ad un ulteriore affinamento del quadro regolamentare nei trasferimenti delle utenze di rete fissa, secondo il ben noto paradigma della “regulation by litigation”. Tale misura cautelare può, pertanto, anticipare le corrette indicazioni regolamentari per tutti gli operatori nell’ambito delle procedure di trasferimento di utenza su rete fissa”; 2) la delibera n. 96/10/CIR (“Adozione di misure cautelari ai sensi dell’articolo 4 del Regolamento n. 352/08/CONS nella controversia tra Telecom Italia S.P.A. e Fastweb S.P.A. in materia di procedure per il trasferimento delle utenze di rete fissa”), con la quale AGCom non si è limitata a vietare all’impresa l’utilizzo illecito delle causali di scarto per bloccare la procedura di migrazione in caso di ripensamento del cliente (c.d. retention), ma ha anche imposto all’operatore convenuto di inviare una comunicazione alle proprie forze commerciali diretta a fare concretamente rispettare il suddetto divieto, nonché di modificare un modulo per i clienti al fine di evitare possibili situazioni di contrasto con la regolamentazione in materia di migrazioni; 3) in materia di migrazioni, l’Autorità è intervenuta anche con la delibera n. 74/12/CIR (“Adozione di misure cautelari ai sensi dell’articolo 4 del Regolamento adottato con delibera n. 352/08/CONS nella controversia tra Fastweb S.P.A. e Telecom Italia S.P.A. in materia di migrazioni verso accessi bitstream”). In quel caso, l’AGCom aveva rilevato che un operatore, attraverso l’utilizzo non conforme alla regolamentazione di determinate causali di scarto, impediva il perfezionamento del processo di migrazione del cliente, determinando un grave pregiudizio all’operatore istante consistente nella possibile perdita di quegli stessi clienti che avevano richiesto la migrazione. Anche in questo procedimento, la misura cautelare non è consistita solamente in un ordine di attenersi alla regolamentazione (nel caso di specie, al corretto utilizzo delle causali di scarto), ma ha previsto anche una serie di condotte in capo all’operatore finalizzate ad assicurare il superamento della situazione che aveva generato il danno alla controparte. 4) Un caso particolare di adozione di misure cautelari è rappresentato dalla delibera n. 73/09/CIR (“Adozione di misure cautelari ai sensi dell’articolo 4 del Regolamento n. 352/08/CONS nella controversia tra TAG Comunicazioni S.P.A. e Telecom Italia S.P.A. in materia di inadempimento di accordi contrattuali”). In questo procedimento, infatti, l’AGCom ha ritenuto che le motivazioni addotte dalla parte istante a sostegno della propria domanda cautelare fossero sostanzialmente insussistenti in virtù dell’assenza prima facie di condotte illecite della controparte. Ciò nonostante, l’AGCom ha comunque adottato alcune misure di urgenza finalizzate alla tutela dei consumatori, dal momento che la risoluzione ex lege e con effetti ex nunc di tutti i contratti wholesale in essere tra le parti, pur non risultando di per sé illecita in quella fattispecie, avrebbe comunque determinato un’interruzione del servizio di telecomunicazione ad esclusivo danno degli utenti finali di TAG. Per questo motivo, l’AGCom ha ordinato, sia alla parte istante che all’operatore convenuto, di porre in essere una serie di condotte dirette a garantire la posizione e gli interessi degli utenti finali. Dalla prassi adottata dall’Autorità appare evidente che l’Autorità abbia privilegiato un approccio pro-competitivo finalizzato ad utilizzare non soltanto il provvedimento contenzioso, ma addirittura il sub-procedimento cautelare, allo scopo di introdurre una regolamentazione del caso specifico che possa avere effetti indiretti erga omnes [45]. In una prospettiva sistemica l’utilizzo delle istanze cautelari dei procedimenti contenziosi per finalità regolamentari extra ordinem in luogo dei provvedimenti aventi natura normativa sembra derivare da: (i) un eccesso di proceduralizzazione, in ossequio al principio del contraddittorio “orizzontale”, del meccanismo di revisione delle misure regolamentari di dettaglio e la necessità di adottare meccanismi più flessibili per integrare ovviamente non le analisi effettuate periodicamente ex art. 19 CCE ed i rimedi imposti agli operatori SMP ai sensi degli artt. 46-50bis, ma i provvedimenti di microregolazione relativi sia agli obblighi asimmetrici che ai vincoli previsti in capo a tutti gli operatori del mercato (e.g. portabilità del numero, obblighi di migrazione delle utenze di rete fissa, qualità dei servizi); (ii) un difetto di deterrenza (e quindi di efficacia) dei meccanismi di adozione dei provvedimenti sanzionatori. La prassi ci mostra peraltro che proprio l’adozione dei provvedimenti cautelari, che impediscono la prosecuzione di comportamenti marketing e commerciali illegittimi, oppure interrompono processi operativi contrari alla regolamentazione vigente, incidendo sulle campagne marketing e sugli investimenti pubblicitari già pianificati oppure sulle procedure informatiche, rappresentano, in termini di lucro (commerciale) cessante e danno (operativo) emergente, la più onerosa sanzione per gli operatori [46]. L’esame della prassi decisionale dell’Autorità mostra, infine, come le decisioni cautelari dell’Autorità assumano una valenza anche più ampia di una semplice tutela interinale, raggiungendo spesso l’obiettivo di soddisfare in maniera sostanzialmente integrale gli interessi dell’operatore istante. Non risultano infatti casi in cui un procedimento in cui l’Autorità abbia adottato misure in via d’urgenza si sia poi concluso con una decisione di merito. Normalmente viene meno l’interesse della parte istante ad ottenere una decisione nel merito nonostante – come detto – le misure cautelari debbano indicare la loro durata temporale e non possono essere prorogate [47]. Ciò dimostra l’efficacia e la rilevanza dello strumento d’urgenza nell’ambito delle controversie tra operatori (e anche la sostanziale irreversibilità degli effetti del provvedimento) che, tuttavia, deve necessariamente affiancarsi ad un rigoroso richiamo alla necessità di un puntuale scrutinio rispetto all’esistenza dei presupposti per la tutela cautelare, altrimenti si può arrivare ad un illegittimo utilizzo dello strumento d’urgenza, sanzionabile dal giudice amministrativo. Per quanto riguarda il pregiudizio di natura economica, la limitazione ai casi di “eccezionale gravità” sembrerebbe restringere notevolmente l’ambito applicativo di misure urgenti nei casi in cui viene lamentato un mero danno economico. È noto infatti che una perdita economica può, per definizione, essere pienamente ristorata anche dalla decisione finale di merito del procedimento, a meno che, appunto, non determini ulteriori e più gravi danni di natura competitiva [48]. Infatti la metrica adottata dall’Autorità nella concessione delle istanze cautelari pone maggiore attenzione all’impatto di natura concorrenziale, sebbene di rilevanza economica minore in una prima fase, piuttosto che al danno strettamente patrimoniale poiché viene valutato per i suoi effetti diretti ed indiretti, sia sul concorrente che sulla dinamica competitiva e quindi in relazione al perseguimento dell’obiettivo del benessere dei consumatori. Anche per gli aspetti procedurali l’approccio di AGCom ai procedimenti cautelari non è stato improntato ad una rigida applicazione del quadro amministrativo vigente. Con una recente delibera AGCom ha deciso una controversia tra Fastweb e Telecom Italia avente ad oggetto i disservizi nelle procedure di migrazione con number portability del servizio Bitstream, ed in particolare ha emanato in via d’urgenza alcune misure idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione finale relativa alla fornitura di servizi all’ingrosso bitstream per il passaggio degli utenti di telefonia fissa da un operatore all’altro [49]. L’Autorità, nelle sue valutazioni procedimentali, ha rigettato l’eccezione di Fastweb di tardività del deposito della memoria difensiva da parte di Telecom Italia che era avvenuto un giorno prima dell’udienza anziché cinque giorni prima, come stabilito dal Regolamento. Secondo l’Autorità, infatti, il termine dei cinque giorni disciplinato dall’art. 4, comma 3 del Regolamento ha carattere ordinatorio ed è previsto affinché le parti possano esercitare il proprio diritto di difesa e contestualmente garantire la completezza del contraddittorio dinanzi all’Autorità. AGCom, nel rigettare l’eccezione di tardività del deposito della memoria, ha specificato che “di prassi, o in applicazione tacita di regole di buona fede, i termini sono stati intesi al netto dei giorni festivi o non lavorativi”. Non sono condivisibili le motivazioni secondo le quali, pur essendo i termini di cinque giorni riconosciuti come ordinatori, si debba utilizzare per interpretarli la prassi oppure delle “regole di buona fede” applicate tacitamente. Infatti la legittimità procedurale “rafforzata” costituisce, secondo una autorevole dottrina [50], uno dei parametri necessari dell’azione amministrativa delle Autorità indipendenti a fronte di una carenza della legittimità sostanziale sotto il profilo della legittimità e della tipicità degli atti. In questa prospettiva la certezza di regole che garantiscano la pienezza del diritto al contraddittorio per tutte le parti del contenzioso rappresentano uno degli strumenti necessari per assicurare alle parti del procedimento contenzioso la “parità delle armi” e, per l’Autorità, per consentire di poter dimostrare la posizione di equidistanza, ossia di imparzialità che l’Autorità deve avvalorare nell’esercizio di tutti i propri poteri, ed in particolare nell’attuazione dei poteri c.d. paragiurisdizionali di risoluzione delle controversie [51]. Sono inoltre ritenuti pacificamente applicabili al processo amministrativo, per la loro portata di principi generali processuali, gli artt. 152, 153 e 154 c.p.c. L’art. 154 prevede che soltanto il giudice possa, prima della scadenza, abbreviare o prorogare, anche d’ufficio, il termine che non sia stabilito a pena di decadenza. Una decisione di modificare un termine deve comunque essere preventiva, comunicata tempestivamente alle parti e non rilevata ex post come ha fatto AGCom nella delibera n. 74/12/CIR, sulla base di “regole di buona fede” applicate tacitamente. I riferimenti a presunte “regole di buona fede” applicate tacitamente rinviano ad un fondamento giuridico del potere dell’Autorità di dirimere le controversie di origine pattizia, nel quale le modalità di gestione del contenzioso non siano attuazione di un proprio potere amministrativo di regolare i procedimenti, ma possano essere modificati convenzionalmente dalle parti. Infine, si ritiene che, in particolare in sede cautelare, nella quale l’esercizio dei poteri regolamentari deve essere necessariamente attuato con modalità di analisi sommaria, l’esercizio del potere da parte di AGCom debba essere controbilanciata con garanzie formali rafforzate in considerazione degli immediati impatti operative e quindi competitivi di una decisione, e, di conseguenza, non si possa fondare su “prassi” ma necessariamente su norme processuali rigidamente applicate. Non potendo approfondire ulteriormente, in questo contributo, i principi e le effettive modalità applicative dell’istituto del procedimento cautelare nell’ambito dei contenziosi interoperatore ex art. 23 CCE, si può sintetizzare il ruolo assunto dal provvedimento d’urgenza come il più efficace e tempestivo strumento di “regolamentazione del caso specifico” che coniuga l’efficacia sanzionatoria “di fatto” a causa dell’immediato divieto per il convenuto di proseguire comportamenti illegittimi con l’effetto deterrente per l’intero mercato della potenziale adozione di analoghi provvedimenti. Deve però far riflettere sull’efficacia dell’architettura regolamentare comunitaria e sulle relative modalità attuative previste nell’ordinamento italiano che gli strumenti più tempestivi ed efficaci di microregolazione per l’Autorità siano rappresentati, da un lato, dal procedimento cautelare nell’ambito del contenzioso interoperatore, di cui abbiamo visto che l’Autorità ha dato una attuazione sostanzialmente e proceduralmente esorbitante le sue specifiche finalità, e, dall’altro, da una applicazione non particolarmente rigida della possibilità per le imprese di presentare impegni ai sensi di quanto previsto dall’art. 14bis della Legge 4 agosto 2006, n. 248, che è norma di derivazione nazionale, sebbene ricalchi le previsioni del Regolamento CE n. 1/2003 in materia di procedimenti con impegni dinanzi alle Autorità di concorrenza [53] [54]. 2. Le procedure per il consolidamento del mercato europeo delle comunicazioni elettroniche Prima di esaminare i requisiti necessari per l’adozione dei provvedimenti cautelari previsti dall’art. 12, comma 6 CCE e la giurisprudenza che si è sviluppata in merito a questo istituto, occorre analizzare il complesso procedimento previsto dall’art. 12, e 12bis CCE, come integrato dal D.Lgs. 28 maggio 2012, n. 70, che ha recepito nell’ordinamento italiano le Direttive 2009/136/CE e 2009/140/CE. Le procedure di armonizzazione ridisegnate dalle Direttive del 2009 (artt. 7 e 7bis della Direttiva Quadro sono frutto di un lungo e travagliato compromesso tra la proposta iniziale di revisione del “quadro normativo dell’Unione europea per le reti e i servizi di comunicazione elettronica“ del 2002 presentato dalla Commissione nel 2006, che prevedeva la costituzione di un’Autorità europea di settore (ETMA) con poteri regolamentari, amministrativi e (para)giurisdizionali, e le rilevanti modifiche (rectius controproposte) approvate dal Parlamento nonché l’opposizione degli Stati membri in Consiglio. Infatti gli Stati membri in questa proposta di revisione si vedevano spossessati di significativi poteri in materia di autorizzazione dei servizi, attribuzione e ridistribuzione dei diritti d’uso di frequenze e numerazioni, sicurezza delle reti e, nel contempo, vedevano le Autorità nazionali muoversi verso l’orbita comunitaria, sia in termini di un maggiore controllo centralizzato sul merito, le modalità e le tempistiche dell’azione regolamentare che di conseguente maggiore indipendenza dai Governi nazionali. Il compromesso faticosamente raggiunto e formalizzato – per quanto attiene all’oggetto della presente analisi – negli artt. 7 e 7bis della Direttiva Quadro prevede innanzitutto la costituzione del Body of European Regulators of Electronic Communications (BEREC) [55] che è composto dai regolatori dei 27 Stati membri, sostituisce l’ERG- European Regulatory Group, e nasce con lo scopo di favorire lo sviluppo e il “miglior funzionamento del mercato interno delle reti e dei servizi di comunicazioni elettroniche, mirando ad assicurare un’applicazione coerente del quadro normativo dell’Unione europea per le comunicazioni elettroniche” e promuovendo la cooperazione orizzontale tra le Autorità nazionali e verticale tra le Autorità e la Commissione. Il ruolo attribuito al BEREC è essenzialmente consultivo mediante l’elaborazione di pareri, raccomandazioni, orientamenti, consulenza alle singole Autorità anche, se in maniera crescente, il BEREC opera congiuntamente alla Commissione per indagini sulle problematiche concorrenziali e regolamentari dei mercati europei al fine di individuare i tipi di strumenti e le soluzioni più adeguate da utilizzare nell’affrontare determinati tipi di situazioni nel contesto di mercato (art. 12, comma 2 CCE) [56]. Ai fini del presente contributo, il BEREC ha assunto un importante ruolo nel processo di armonizzazione procedimentale perseguita dall’art. 12, commi 3 e 4 CE poiché, sebbene il suo ruolo sia sempre consultivo in ogni fase della complessa procedura di confronto tra la Commissione e l’Autorità nazionale, il suo potere di ricevere informazioni rispetto ad ogni progetto di identificazione di mercato rilevante o di progetto di misura regolamentare, di fornire osservazioni, di proporre modifiche allo schema di provvedimento presentato dall’Autorità nazionale rappresenta un forte contributo, in termini di moral suasion, alla progressiva omogeneità dell’azione regolamentare a livello comunitario. In sintesi l’art. 12, comma 3 prevede l’ipotesi in cui l’Autorità, al termine della consultazione delle parti interessate secondo l’art. 11 CCE, proponga alla Commissione, al BEREC ed alle Autorità di regolazione degli altri Stati membri uno schema di provvedimento che preveda l’individuazione e la definizione di un mercato rilevante ai sensi degli artt. 18, 19, 42 e 45 CCE. In tal caso la proposta di provvedimento non potrà essere approvata prima che sia decorso un mese dall’informativa. Qualora, però, la proposta di provvedimento riguardi un mercato rilevante diverso da quelli individuati nella Raccomandazione sui mercati rilevanti vigente [57] oppure riguardi la designazione di imprese che detengono, individualmente o congiuntamente, un significativo potere di mercato e la Commissione ritenga che non sia compatibile con il diritto comunitario (in particolare con i principi e gli obiettivi dell’art. 13 CCE) oppure che possa creare una barriera al mercato unico europeo, allora il provvedimento in esame non potrà essere adottato per i successivi due mesi. In questo periodo la Commissione esercita il suo potere di supervisione e monitoraggio e la dinamica tra le istituzioni coinvolte ha una parte formalizzata, nella quale il BEREC fornisce le sue osservazioni, e una parte informale durante la quale vengono discussi i dubbi della Commissione, gli eventuali dubbi del BEREC, le ipotesi di modifica o di ritiro del provvedimento. In questa fattispecie La Commissione può chiedere all’Autorità nazionale di ritirare il provvedimento oppure può sciogliere le sue riserve, soprattutto in caso siano state presentate delle proposte di modifiche [58]. Qualora il parere del BEREC si esprima diversamente dalle sue riserve sul provvedimento, la Commissione può confermare il proprio indirizzo, ma ulteriormente motivare la propria decisione. In tal caso la proposta può essere ritirata entro sei mesi dall’Autorità oppure può essere modificata, ma in quest’ultimo caso deve essere nuovamente oggetto di consultazione pubblica ex art. 1 CCE e rinotificata alla Commissione. Nel caso invece in cui la proposta comunicata alla Commissione, al BEREC ed alle altre Autorità riguardi la scelta di imporre, modifica o revocare un obbligo regolamentare secondo quanto previsto dagli artt. 19, comma 4 ss., 42, 46-50 e 67 CCE e la Commissione ritenga che il progetto possa creare un ostacolo al mercato unico europeo oppure dubiti che sia compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 12bis CCE, allora l’adozione del provvedimento viene sospesa per tre mesi durante i quali la Commissione, il BEREC e l’Autorità nazionale cooperano per trovare una soluzione attraverso strumenti formali, quali un parere del BEREC sui dubbi espressi dalla Commissione, che se condivisi conducono ad una proposta che “individui la misura più idonea ed efficace” allo scopo di perseguire gli obiettivi dell’art. 13 CCE. Qualora il BEREC non condivida l’approccio ed i dubbi della Commissione o non si esprima, quest’ultima può sciogliere le sue riserva sulla proposta oppure formulare una raccomandazione all’Autorità contenente delle proposte di modifica. Al termine del trimestre, se non prorogato per una nuova consultazione ex art. 11 CCE, l’Autorità può modificare o ritirare il suo progetto di misura accogliendo le raccomandazioni della Commissione ed il parere del BEREC oppure confermare il suo progetto di misura che dovrà prevedere una motivazione “rafforzata”. L’art. 12, comma 6 disciplina la fattispecie che vi siano delle circostanze straordinarie oggettive e che l’Autorità ritenga che sussista una urgenza di intervenire tale da giustificare l’adozione in via cautelare e transitoria di un provvedimento che dovrebbe, di norma, essere sottoposto al vaglio della Commissione ai sensi dei citati commi 3 e 4. Entrambi questi presupposti non sono (né potrebbero essere) tipizzati, ma, come vedremo, lasciati alla prudente valutazione dell’Autorità. L’indicazione della necessità di “salvaguardare la concorrenza e tutelare gli interessi degli utenti” appare quasi pleonastica poiché queste finalità ricadono negli obiettivi dell’art. 13 CCE e informano necessariamente il quotidiano esercizio dell’azione regolamentare dell’Autorità con tutti gli strumenti messi a disposizione dal legislatore comunitario. L’autorità che ritiene che sussistano le circostanze straordinarie e motivi di urgenza tali da giustificare l’adozione del provvedimento cautelare deve comunicare “immediatamente” tali provvedimenti alla Commissione, al BEREC e alle altre Autorità di regolamentazione. Come vedremo, la prassi decisionale dell’AGCom non indica che vi siano stati interventi da parte della Commissione a valle dell’adozione della misura cautelare, neppure nel caso in cui l’Autorità ha adottato (vedi infra § 3.2) un provvedimento relativo ad un mercato di riferimento differente da quelli individuati dalla Raccomandazione sui mercati rilevanti vigente ratione temporis e che, in analogia alla sovradescritta procedura dell’art. 12, comma 4 CCE in caso di procedimento “ordinario” avrebbe potuto dare luogo ad una interruzione della procedura o, potenzialmente, ad una richiesta di ritiro della misura proposta. L’analisi delle fattispecie concrete e delle decisioni dei giudici amministrativi nel successivo cap. 3 ci chiariranno le modalità applicative ed i limiti che l’Autorità incontra nell’attuare questo importante strumento. 3. I precedenti dell’AGCom e del giudice amministrativo in materia di adozione di provvedimenti ex art. 12, comma 6 Esaminiamo di seguito la prassi decisionale dell’Autorità in merito alla qualificazione dei presupposti di urgenza e straordinarietà ai fini dell’adozione dell’intervento cautelare ai sensi dell’art. 12, comma 6 CCE. 3.1 L’adozione di misure urgenti nel mercato della terminazione mobile: la delibera n. 286/05/CONS Di particolare rilievo è il contenuto della delibera n. 286/05/CONS recante “Misure urgenti in materia di fissazione dei prezzi massimi di terminazione delle chiamate vocali su singole reti mobili” adottata nel luglio 2005. Appare rilevante descrivere le premesse relative al contesto regolamentare che ha indotto l’Autorità ad adottare la citata delibera ai sensi dell’art. 12, comma 6 CCE: (i) nel marzo 2003, in vigenza del precedente quadro regolamentare, era stata adottata la delibera n. 47/03/CONS che disciplinava la revisione e i meccanismi di programmazione dei prezzi massimi di terminazione praticati dagli operatori di rete mobile notificati. Con la citata delibera si era ritenuto ragionevole la definizione di una riduzione programmata del prezzo di terminazione (pari a 14,95 eurocent/min per gli operatori notificati TIM e Vodafone) pari a circa il 10% all’anno nel periodo 2004-2005. Il presupposto dell’applicazione delle riduzioni programmate era il perfezionamento da parte dell’Autorità, con la necessaria collaborazione degli operatori mobili, di un modello di contabilità regolatoria a costi incrementali e la ridefinizione degli obblighi regolamentari in conseguenza dell’adozione, il 1° agosto 2003, del Codice delle comunicazioni elettroniche che recepiva il nuovo quadro regolamentare adottato a livello comunitario nel 2002 [59]. (ii) Soltanto con la delibera n. 465/04/CONS del 22 dicembre 2004 era stata avviata la consultazione pubblica prevista dagli artt. 11, 12 e 19 CCE per l’identificazione ed analisi del mercato rilevante nonché la valutazione del significativo potere di mercato delle imprese operanti nel mercato della terminazione su reti mobili ed, infine, la definizione degli obblighi regolamentari a cui sarebbero soggette le imprese dichiarate aventi un Significant Market Power (SMP) [60]. Nella delibera in consultazione vengono delineati alcuni orientamenti dell’Autorità in merito al mercato rilevante ed alla definizione degli operatori dominanti che sono coerenti con gli indirizzi della citata Raccomandazione comunitaria, ed in particolare che per ogni rete mobile operante in Italia, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata (GSM o UMTS), viene individuato un singolo mercato nazionale della terminazione vocale suscettibile di regolazione ex ante, sia per le chiamate originate da reti fisse o mobili. Inoltre, sulla base della definizione di mercato rilevante adottata, ogni operatore mobile risulta essere operatore dominante per la terminazione sulla propria rete che ha natura non duplicabile e priva di concorrenti che consentano di raggiungere gli utenti attestati sulla propria rete. Perciò tutti gli operatori mobili italiani avrebbero dovuto essere notificati come SMP e sottoposti a obblighi regolamentari ex ante (e.g. trasparenza, non discriminazione con obbligo di pubblicare una offerta di riferimento, orientamento al costo mediante network cap) differenziati sulla base delle diverse date di ingresso nel mercato. A luglio 2005, nel corso del percorso di analisi e consultazione della citata delibera per l’imposizione degli obblighi ex ante ai sensi del nuovo quadro regolamentare, l’Autorità aveva ritenuto necessario un intervento temporaneo cautelare sul livello dei prezzi della terminazione mobile a causa della sussistenza di una serie di presupposti che ne giustificavano la straordinarietà della situazione e l’urgenza di adottare un provvedimento, ossia: – “le attuali tariffe di terminazione sulle reti mobili appaiono suscettibili di un ben maggior grado di orientamento ai costi” (punto 20); – “tali tariffe risultino, in particolare, per entrambi gli operatori già notificati (Tim e Vodafone), superiori ai costi derivanti dalla loro contabilità regolatoria” (punto 21); – “lo scostamento rispetto alla media europea dei prezzi di terminazione praticati dai predetti operatori si è sensibilmente incrementato nel corso del 2005 ed ha raggiunto valori gravemente significativi, non giustificati da circostanze specifiche del contesto nazionale” (punto 22). Accanto a queste considerazioni relative all’inaccettabilità del permanere di alti costi di terminazione, ben oltre l’orientamento al costo, ed agli effetti negativi per la concorrenza (in particolare a danno degli operatori con minore base clienti a causa dell’utilizzo delle tariffe on-net) e per il benessere dei consumatori, emergevano ulteriori osservazioni “fattuali”, quali il lungo percorso di consultazione a livello comunitario e delle Autorità degli altri Stati membri che avrebbe procrastinato l’adozione delle nuove tariffe all’inizio del 2006 (punto 24), nonché le difficoltà e quindi i ritardi accumulati dall’Autorità in relazione “alla criticità derivata dal rinnovamento del Consiglio dell’Autorità” nonché “all’eccezionale impegno richiesto agli uffici per lo svolgimento delle analisi di mercato per la transizione dal vecchio al nuovo quadro regolamentare”. In altri termini gli elementi oggettivi di natura regolamentare e competitiva che costituivano i presupposti per l’adozione dell’intervento temporaneo cautelare sul livello dei prezzi della terminazione mobile erano stati causati da una pluralità di fattori in parte imputabili (anche) a difficoltà organizzative dell’Autorità stessa. Alla luce di questa pluralità di fattori, l’Autorità aveva quindi concluso che “non può non ravvisare l’esistenza di straordinarie circostanze di urgenza a tutela degli interessi affidati alle cure” (punto 25). In considerazione della novità della norma e dell’assenza di una procedura per dare attuazione all’art. 12, comma 6, l’Autorità ha proceduto con grande attenzione ai profili procedurali, ed in particolare alla garanzia del contraddittorio c.d. “verticale” nei confronti degli operatori mobili incisi dl provvedimento e c.d. “orizzontale” nei confronti degli altri soggetti potenzialmente interessati. Infatti AGCom ha adottato il 22 giugno 2005 l’avvio di un procedimento, avente natura di sub-procedimento all’interno dell’analisi di mercato avviata con la consultazione pubblica della delibera n. 465/04/CONS [61], notificando agli operatori mobili ed a Telecom Italia [62] chiedendo di far pervenire entro cinque giorni le proprie memorie, in particolare sulla valutazione dell’adottabilità di un provvedimento temporaneo cautelare ex art. 12, comma 6. AGCom ha poi audito i medesimi operatori e le associazioni di consumatori maggiormente rappresentative a livello nazionale ed ha inviato, in data 6 luglio 2005, lo schema di provvedimento adottato dal Consiglio dell’Autorità all’AGCM per l’acquisizione di un preventivo parere sui rilevanti profili di tutela della concorrenza. Al termine del rapido ma articolato procedimento, l’Autorità ha dato seguito alla fissazione delle nuove tariffe di terminazione mobile in capo agli operatori notificati con effetto dal 1° settembre 2005, riducendole del 19% circa rispetto al previgente prezzo massimo del servizio (da 14,95 a 12,10 eurocent/min.) sulla base del presupposto che l’art. 12, comma 6, nel prevedere la possibilità di derogare le procedure dell’art. 12 commi 3 e 4, non ponesse alcun limite alle tipologie di intervento cautelare, inclusi la definizione del mercato rilevante, l’individuazione degli operatori SMP e l’adozione di misure regolamentari asimmetriche. Peraltro il provvedimento cautelare in esame si caratterizza per tre rilevanti caratteristiche: (i) l’identificazione del mercato rilevante e l’individuazione degli operatori SMP si colloca nell’alveo delle indicazioni della citata Raccomandazione della Commissione sui mercati rilevanti; (ii) le misure che vengono proposte ed adottate (con una minima variazione del prezzo dovuto ad una posticipazione temporale dell’efficacia del provvedimento) sono coerenti con i contenuti già posti in consultazione con la citata delibera n. 465/04/CONS e quindi sono coerenti con l’esito dell’analisi effettuata dagli Uffici dell’Autorità e sono già state, di fatto, sottoposte ad un ampio contraddittorio con i soggetti interessati; (iii) Le misure adottate in sede cautelare si limitano ad intervenire sui profili regolamentari che appare necessario modificare per perseguire le ragioni straordinarie ed urgenti che ne hanno sollecitato l’adozione. Infatti il provvedimento cautelare si limita a definire i presupposti necessari, ossia l’identificazione del mercato rilevante e degli operatori SMP e quindi l’imposizione del controllo dei prezzi massimi di terminazione e dei termini di comunicazioni delle offerte all’ingrosso coerenti con gli obblighi di comunicazione agli utenti finali ex art. 70 CCE, rinviando l’imposizione degli ulteriori rimedi regolamentari al compimento del procedimento c.d. “ordinario”. Il provvedimento prevede infine il termine massimo del gennaio 2006 per l’efficacia delle misure temporanee e cautelari, entro il quale le misure saranno modificate o confermate, a pena di decadenza, adottando le procedure “ordinarie” dell’art. 12, commi 3 e 4 CCE. Con la successiva delibera n. 3/06/CONS, a conclusione dello svolgimento del procedimento di cui all’art. 12, commi 3 e 4, CCE, l’Autorità ha stabilito che “si intendono confermate le misure introdotte con la delibera n. 286/05/CONS e fatti salvi gli effetti da questa prodotti” (art. 15, comma 1, delibera n. 3/06/CONS). La delibera n. 286/05/CONS è inoltre particolarmente interessante poiché sottolinea che un elemento fondamentale per valutare la necessità di un intervento d’urgenza è anche quello temporale: è fondamentale cioè verificare quando potrebbero essere adottate misure regolamentari nel mercato attraverso il normale procedimento di cui all’art. 12, commi 3 e 4, CCE. A questo proposito, è significativo che in quel caso l’Autorità avesse osservato che uno dei motivi di urgenza risiedeva proprio nel fatto che, attendendo i tempi del procedimento ordinario, “le misure di riduzione dei prezzi di terminazione delle chiamate vocali proposte, quale semplice orientamento, nella delibera n. 465/04/CONS, non potrebbero essere deliberate prima della fine del 2005” (punto 24). Il fattore temporale appare rilevante nella duplice prospettiva concorrenziale e consumeristica: innanzitutto l’adozione tardiva di misure asimmetriche (si ipotizzi la definizione delle condizioni di offerta di servizi all’ingrosso) protrae una situazione di incertezza nella pianificazione strategico-commerciale e quindi nella capacità competitiva degli operatori concorrenti che avvantaggia l’operatore dominante e, in seconda istanza, danneggia i consumatori che vedono ritardarsi il pieno dispiegarsi della dinamica competitiva. In altri termini, l’esame della delibera n. 286/05/CONS conferma che gli elementi cruciali sono rappresentati dalle circostanze straordinarie e dal prospettarsi di motivi di urgenza poiché la salvaguardia della concorrenza e la tutela degli interessi degli utenti rappresentano degli obiettivi strutturali che indirizzano la quotidiana azione regolamentare dell’Autorità ai sensi dell’art. 4 e 13 CCE. Pertanto, quando si palesano ad ostacolare l’azione dell’Autorità delle circostanze aventi natura straordinaria [63] e si rilevano motivi di urgenza, senza che tali fattori debbano avere una durata ed una ampiezza tali da destabilizzare irrimediabilmente la dinamica concorrenziale e l’interesse dei consumatori, l’adozione da parte dell’Autorità di un provvedimento cautelare ai sensi dell’art. 12, comma 6 CCE (nei limiti definiti nel successivo capitolo), appare non solo giustificato ma, anzi, necessario in quanto rappresenta uno degli strumenti messi a disposizione dal legislatore comunitario e soggetto al coordinamento della Commissione per perseguire gli obiettivi regolamentari. Infine, non si può fare a meno di evidenziare che un ulteriore elemento di natura non giuridica ma “politica” che caratterizza le scelte adottate nella delibera n. 286/05/CONS è rappresentato dal fatto che quest’ultima ha attuato uno dei primi significativi atti con cui il precedente Consiglio – da poco insediatosi nel 2005 – aveva avviato la propria attività, cercando cioè di intervenire in maniera incisiva in uno dei mercati che, a quel tempo, presentava maggiori criticità (ossia quello della terminazione mobile). In altri termini, lo strumento cautelare è stato utilizzato dall’Autorità (anche) per limitare temporalmente gli impatti negativi sulla concorrenza e sui consumatori derivanti da un lato dal “semestre bianco” della fine della precedente consiliatura e l’“ambientamento” del nuovo Consiglio [64], nonché dalle difficoltà applicative delle procedure di analisi dei mercati del nuovo quadro regolamentare. 3.2 L’adozione di misure urgenti nel mercato della raccolta da mobile verso numerazioni non geografiche relative al servizio informazione abbonati: la delibera n. 504/06/CONS Successivamente all’adozione delle misure cautelari nel mercato della terminazione mobile con la delibera n. 286/05/CONS e alla successiva conferma nei termini temporali previsti con la delibera n. 3/06/CONS, l’Autorità ha adottato un ulteriore provvedimento ex art. 12, comma 6, allo scopo di definire il mercato dell’originazione da rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche che offrono servizi di informazione abbonati, individuare gli operatori dominanti su tali mercati e fissare i prezzi all’ingrosso di raccolta dei relativi servizi vocali. Questo provvedimento (ed i correlati procedimenti giurisdizionali che saranno analizzati al successivo cap. 5) si inseriscono nel complesso processo di liberalizzazione dei servizi di informazione abbonati di cui tratteggeremo gli elementi essenziali. I servizi di informazione abbonati sono i servizi che consistono nella fornitura al cliente finale delle informazioni inerenti l’elenco dei clienti di rete fissa e di rete mobile di ogni operatore di telecomunicazioni [65]. A partire dal 1° gennaio 1998 fu abolito il diritto, fino ad allora detenuto in esclusiva, di predisporre e fornire servizi concernenti elenchi telefonici e di informazione abbonati in quanto considerati essenziali per la fruizione di servizi di telecomunicazioni in un contesto ormai liberalizzato. Per consentire lo sviluppo della concorrenza sia nei servizi di predisposizione degli elenchi che nei servizi di informazione abbonati, fino ad allora gestiti da Telecom Italia attraverso la numerazione breve “12”, l’Autorità ha adottato la delibera n. 36/02/CONS per la costituzione dell’elenco generale e della base dati unica degli abbonati ai servizi di tutti gli operatori nazionali di rete fissa e mobile. Tali servizi, in considerazione della loro natura di pubblica utilità, avrebbero dovuto essere accessibili da tutte le reti pubbliche, fisse e mobili. Con la delibera n. 1/04/CIR il servizio informazioni abbonati avrebbe dovuto essere avviato sulle nuove numerazioni 12XY a partire dal 1° gennaio 2005, termine successivamente più volte prorogato fino al 1° ottobre 2005 [66]. Il segmento di mercato dell’originazione da rete mobile verso numerazioni che offrono servizi di informazione abbonati (SIA) si inserisce nel più ampio mercato dell’accesso e raccolta delle chiamate da reti telefoniche pubbliche mobili, che era regolato dalla delibera n. 46/06/CONS sulla base dei criteri identificati dalla Raccomandazione della Commissione n. 2003/311/CE (c.d. mercato 15) [67] e, in quanto la numerazione 12XY rientra nella categoria delle numerazioni non geografiche [68], più precisamente nel mercato dell’originazione da rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche rispetto al quale AGCom aveva avviato con la delibera n. 162/06/CONS un procedimento di analisi ai sensi dell’art. 19 CCE e successivamente aveva posto in consultazione i propri orientamenti regolamentari allo scopo di identificare ed analizzare il mercato rilevante, individuare gli operatori aventi SMP e definire gli obblighi regolamentari da imporre con la delibera n. 732/06/CONS del 19 dicembre 2006. Per completezza di informazione questa proposta di identificazione di un nuovo mercato rilevante (c.d. mercato 15bis), riguardante l’originazione da reti mobili verso numerazioni non geografiche (NNG) e non previsto nella Citata Raccomandazione della Commissione (caso IT/2007/575), fu successivamente ritirato dall’Autorità a seguito delle osservazioni al progetto presentate da parte delle Commissione europea e dall’apertura della c.d. II fase ex art. 12 CCE. L’intervento cautelare dell’Autorità si colloca come sub-procedimento nell’ambito del procedimento istruttorio sopracitato, avviato con la delibera n. 162/06/CONS, relativo all’analisi del mercato dell’originazione da reti mobili di chiamate verso NNG (c.d. mercato 15bis) e si focalizza, all’interno delle NNG con addebito al chiamante, su una categoria apposita di servizi a sovrapprezzo di carattere sociale ed informativo e di particolare utilità sociale, ossia i (sopradescritti) servizi di informazione abbonati offerti su numerazione 12XY e 892UUU. Occorre ricordare che l’avvio dell’analisi con la delibera 162/06/CONS era stata deliberata l’8 aprile 2006 dopo che la Commissione europea, con lettera di commenti del 9 novembre 2005 al precedente procedimento istruttorio sul mercato 15, poi concluso con la delibera 46/06/CONS, aveva invitato l’Autorità ad avviare una specifica analisi di mercato sui servizi di originazione verso NNG a fronte delle sue osservazioni relative all’esistenza, nel mercato italiano, di condizioni di domanda ed offerta e di dinamiche competitive tali da poter configurare un separato mercato rilevante. Dopo alcuni mesi dall’avvio dell’istruttoria sull’originazione da reti mobili verso numerazioni NNG l’Autorità ha ritenuto che vi fossero i presupposti di straordinarietà e di urgenza per avviare un procedimento ex art. 12, comma 6 che ha avviato il 28 giugno 2006, evidenziando la complessità del procedimento “ordinario” in corso in termini di dati ricevuti e di complessità delle dinamiche concorrenziali, tali da rendere inevitabile un’estensione dei termini e una dilazione dell’introduzione delle misure regolamentari. In assenza di procedure consolidate, l’Autorità ha adottato un modello di contraddittorio rafforzato analogo a quello utilizzato nel precedente procedimento culminato con la delibera n. 286/06/CONS, notificando l’avvio del procedimento agli operatori mobili e ad un ampio numero di soggetti autorizzati alla fornitura di servizio informazione abbonati, dando loro un termine di cinque giorni per far pervenire le proprie memorie, in particolare in merito alla legittimità dell’adozione in questo contesto delle misure previste dall’art. 12, comma 6 CCE. Lo schema di provvedimento è stato inviato per un parere anche all’AGCM per gli evidenti profili competitivi. Ad avviso dell’Autorità le ragioni che giustificano la straordinarietà delle circostanze si identificavano nella particolare contigenza del mercato dei servizi informazione abbonati nel quale una pluralità di operatori autorizzati nuovi entranti si trovano ad affrontare, nella fase iniziale dell’apertura del mercato alla concorrenza, una domanda stagnante ed una agguerrita concorrenza di prezzo degli operatori mobili che erano nel contempo fornitori di servizi all’ingrosso di raccolta da mobile (imput essenziale per la fruibilità del servizio dall’amplissima platea dei clienti mobili) e concorrenti nel mercato dei servizi al dettaglio. In particolare la modalità di fatturazione del servizio basata su revenue sharing rispetto al prezzo fatturato all’utente finale e non correlato ai servizi effettivamente offerti (instradamento e trasporto della chiamata, fatturazione schede post-pagate, gestione servizi pagamento per schede pre-pagate, gestione reclami e, in misura limitata, insolvenze e recupero crediti) ed ai relativi costi veniva evidenziato dall’Autorità come sintomatica (anche nella percentuale del fatturato richiesto, vicina al 50%) dei comportamenti anticompetitivi degli operatori mobili con la finalità di favorire le proprie divisioni commerciali ed escludere dal mercato, anche con politiche di price squeeze, i concorrenti nuovi entranti. Per quanto riguarda il presupposto dell’urgenza non veniva attribuito alla complessa procedura di consultazioni prevista dal Codice, ma alla difficoltà dell’analisi dei diversi segmenti di mercato e delle relative dinamiche concorrenziali, tale da comportare la “necessità di una inevitabile estensione dei termini del procedimento” che sarebbe incompatibile con le “difficili condizioni competitive per i fornitori di SIA”. Oltre ai profili di illegittimità evidenziati dai giudici amministrativi (vedi infra par. 3.3), occorre soffermarsi su ulteriori profili di criticità regolamentare che emergono dal provvedimento adottato dall’Autorità. Le ragioni di urgenza evidenziate dall’Autorità per l’adozione di un provvedimento cautelare appaiono labili poiché, innanzitutto, la procedura di analisi dei mercati non esclude che possano essere differenziate le tempistiche per gli approfondimenti relativi ai diversi segmenti di mercato e quindi data una priorità ai segmenti di mercato che evidenziano una rilevante problematica competitiva adottando innanzitutto un separato provvedimento, anche parziale, ed in una fase successiva gli esiti delle analisi sui segmenti meno problematici sotto il profilo competitivo. Inoltre le tempistiche già trascorse dall’avvio del procedimento con la delibera n. 162/06/CONS dell’aprile 2006 e il tempo rimanente di tre mesi inducono a ritenere che lo strumento adottato non sia proporzionato e giustificato sotto il profilo dell’urgenza. In termini procedimentali l’Autorità con l’avvio del procedimento cautelare, anche al confronto con il precedente della delibera n. 286/05/CONS, non aveva sottoposto all’esame, seppure rapido e sommario vista la natura d’urgenza del procedimento, da parte degli operatori potenzialmente incisi dal provvedimento cautelare le risultanze delle analisi, anche se preliminari, sui dati di mercato già a sua disposizione, ledendo il principio del contraddittorio procedimentale. Non appare invece condivisibile la critica degli operatori secondo cui gli interessi degli utenti non sarebbero sufficientemente salvaguardati da un monitoraggio degli effetti della riduzione delle tariffe all’ingrosso di originazione sui prezzi finali dei SIA poiché, innanzitutto, esigenze procedimentali non consentivano di adottare provvedimenti cautelari in mercati diversi (al dettaglio) e nei confronti di soggetti diversi rispetto a coloro i quali erano stati oggetto di notifica del provvedimento cautelare in esame in virtù di esigenze di contraddittorio c.d. verticale. Inoltre le Raccomandazioni della Commissione indicano chiaramente che l’azione regolamentare deve concentrarsi sui mercati all’ingrosso allo scopo di innescare le dinamiche competitive nei mercati al dettaglio. Condivisibile appare perciò la decisione dell’Autorità di limitarsi ad effettuare un attento monitoraggio sugli effetti dell’intervento cautelare sui prezzi finali dei servizi di informazione abbonati, riservandosi un eventuale, ulteriore intervento qualora non si evidenzino gli effetti di virtuose dinamiche concorrenziali. Si evidenzia, infine, che effetti analoghi avrebbero potuto essere raggiunti dall’Autorità anche con l’utilizzo di un diverso strumento regolamentare: infatti con l’adozione mediante la procedura ex art. 23 CCE della delibera n. 111/11/CIR AGCom ha successivamente definito il prezzo equo e ragionevole della raccolta da rete mobile verso numerazioni non geografiche utilizzate per servizi con addebito al chiamato (800, 803) innescando, grazie alla “regolamentazione del caso specifico”, un meccanismo imitativo di contenziosi e transazioni tra i diversi operatori fissi e mobili che ha provocato in tempi ragionevoli una significativa riduzione dei prezzi della raccolta da mobile [69]. 3.3 La giurisprudenza relativa al caso della raccolta da NNG Sebbene nel frattempo il provvedimento avesse cessato di avere efficacia il 28 febbraio 2007, come previsto all’art. 3, comma 1 della delibera n. 504/06/CONS, ed il provvedimento di analisi relativo al c.d. mercato 15bis fosse stato ritirato dall’Autorità a seguito delle osservazioni al progetto presentate da parte delle Commissione europea, i giudici amministrativi hanno avuto modo di pronunciarsi con sentenza n. 6348/2007 sull’applicazione di misure urgenti ai sensi dell’art. 12, comma 6, CCE nel giudizio relativo all’impugnazione della delibera in esame. L’elemento della delibera n. 504/06/CONS che induce il TAR Lazio ad annullare la delibera impugnata e a far ritenere assorbiti i restanti capi di impugnazione è rappresentato dalla irragionevolezza dell’azione amministrativa nell’istituire “in via d’urgenza e a tempo definito un mercato separato sul dichiarato presupposto della mancanza di dati istruttori completi e dell’impossibilità di procedere alla loro valutazione nel tempo residuo di cui l’Autorità disponeva”. Diversamente da quanto effettuato con l’adozione della delibera n. 286/05/CONS, con la delibera impugnata l’Autorità aveva anche provveduto a definire in via cautelare un nuovo mercato rilevante (che non era stato in precedenza né oggetto di alcuna analisi di mercato, né definito, né indicato tra i mercati rilevanti della allora vigente Raccomandazione della Commissione Europea dell’11 febbraio 2003 (2003/311/CE) [70]) e identificare le imprese aventi un significativo potere in tale nuovo mercato. In altri termini lo strumento cautelare era stato utilizzato non solo per introdurre o modificare un obbligo rispetto ad un contesto di mercato che era stato preventivamente esaminato e qualificato, ma l’Autorità era giunta a identificare il mercato, valutare quali fossero gli operatori SMP e imporre rimedi in via cautelare sulla base di dati, analisi e valutazioni che nella stessa delibera aveva ribadito che non erano ancora disponibili ed elaborati e che quindi comportavano “la necessità di una inevitabile estensione dei termini del procedimento” (punto 30) Il Tar Lazio ha dunque annullato la delibera n. 504/06/CONS sottolineando in particolare che: “In altri termini, l’imposizione in via autoritativa di un determinato prezzo non può non presupporre la previa definitiva individuazione sia del mercato entro il quale detto prezzo dovrà essere praticato che dell’operatore che ad esso sarà tenuto ad adeguarsi nell’esercizio della sua attività economica”. Il Giudice amministrativo, esaminando la consecutio della tempistica dell’azione dell’Autorità, che aveva ricevuto nel novembre 2005 dalla Commissione l’invito ad aprire “quanto prima” l’analisi del mercato c.d. 15bis e aveva avviato il procedimento soltanto dopo 5 mesi (aprile 2006), ricevendo dopo un mese una compiuta messe di dati dagli operatori, non era stata in grado nei successivi 120 giorni di completare l’istruttoria e aveva perciò ritenuto preferibile adottare un provvedimento cautelare per anticipare gli esiti di un’istruttoria che non era stata in grado di compiere, e perciò aggiunge un ulteriore rilievo richiamando un “principio generalissimo e espressivo di civiltà giuridica”, in base al quale “non è consentito alle Pubbliche amministrazioni fare ricorso a provvedimenti di urgenza, con palesi danni per i suoi destinatari, quando l’urgenza di provvedere con procedimenti extra ordinem è conseguente a deficienze funzionali delle proprie strutture operative”. Al di là della specifica fattispecie censurata, il principio richiamato rappresenta un importante indirizzo applicativo per l’adozione dei provvedimenti cautelari ex art. 12, comma 6 poiché riafferma che i presupposti di straordinarietà ed urgenza devono essere basati su elementi esogeni alla capacità di azione amministrativa ordinaria dell’Autorità. Il Consiglio di Stato, Sez. III nella sentenza n. 1421/2011 che ha rigettato i diversi appelli contro la suddetta sent. Tar Lazio n. 6348/2007, ha ulteriormente chiarito l’ambito di applicazione della procedura di urgenza di cui all’art. 12, comma 6, CCE: “Invero, si può ritenere che ogni autorità nazionale di regolamentazione – ANR possa assumere misure cautelari urgenti, in termini rigorosi, indipendentemente dal distinto accertamento sul mercato, giusta quanto stabilito dal § 6.4), propos. n. 153) delle Linee direttrici, “… per tutelare la concorrenza e gli interessi degli utenti…”, fermo il controllo della Commissione “… in particolare (sul)la proporzionalità rispetto agli obiettivi di cui all’articolo 8 della direttiva quadro…”. Tale regola è trasfusa, nell’ordinamento nazionale, nel ripetuto c. 6, il quale va letto sì in stretta correlazione con il c. 3 del medesimo art. 12 quando si svolgano i procedimenti di definizione dei mercati, ma fonda altresì una funzione cautelare autonoma in presenza di rigorosi presupposti accertati e motivati e dietro controllo della Commissione UE. Tutto ciò, però, non è significativo nella vicenda in esame, perché, da un lato, detta Commissione ha ritenuto illegittima la definizione interinale d’un mercato e, dall’altro lato, la deliberazione dell’AGCOM fonda le misure de quibus su un accertamento interinale di tal definizione, dal che l’illegittimità di queste per assenza di ragionevolezza e proporzionalità”. La Suprema Corte Amministrativa, quindi, evidenzia a chiare lettere che l’intervento d’urgenza da parte dell’Autorità può anche avvenire senza che nel medesimo procedimento venga svolta l’analisi “ordinaria” diretta a definire il mercato rilevante, sempre che – ovviamente – questo risulti in precedenza già definito unitamente all’individuazione delle imprese aventi significativo potere di mercato. 3.4. Modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera n. 34/06/CONS: la delibera n. 249/07/CONS Un diverso atteggiamento è stato adottato dall’Autorità a fronte della richiesta di Tele2 di prevedere espressamente, all’art. 25 dell’Allegato B alla delibera n. 643/06/CONS, l’adozione di misure interinali basate sulle best practice internazionali, ai fini dell’entrata in vigore nel gennaio 2007 dell’offerta bitstream per entrambe le tecnologie ATM e Ethernet. Tele2 chiedeva, altresì, che le suddette misure cautelari, adottate dall’Autorità anche ai sensi dell’art. 12, comma 6 CCE, rimanessero in vigore fino alla successiva approvazione di una nuova Offerta di riferimento per i servizi bitstream, valutata in base ai dati di contabilità regolatoria 2005/2006 (per la parte ATM) e al modello bottom up (per la parte Ethernet). L’Autorità ha ritenuto, infatti, che l’immediata applicazione di un’offerta interinale, presentasse elementi di criticità in relazione alla difficoltà di determinazione e di applicazione al contesto italiano delle best practice europee in tema di pricing dei servizi bitstream, nonché avrebbe potuto essere applicata solo ad un sottoinsieme dei numerosi e complessi servizi presenti nella proposta di Offerta di servizi bitstream di Telecom Italia. L’Autorità, di converso, ha ribadito che le best practice europee in materia di pricing potessero fornire utili indicazioni circa il posizionamento economico dell’offerta di Telecom Italia. Pertanto l’Autorità ha ritenuto che i prezzi formulati di Telecom Italia non si potessero discostare in maniera significativa da tali pratiche. La motivazione adottata dall’Autorità non appare dare riscontro in merito alla presenza (o meno) dei presupposti di straordinarietà e di urgenza, ma sembra si possa affermare che la limitatezza del perimetro dei servizi oggetto della richiesta non giustificasse un intervento cautelare poiché non rilevante (ed efficace) allo scopo di salvaguardare la concorrenza e tutelare gli interessi dei consumatori. 4. Altri provvedimenti urgenti dell’Autorità Per completezza di analisi, infine, descriviamo brevemente alcune altre fattispecie, adottate in un quadro normativo diverso dal contesto di regolamentazione asimmetrica, in cui l’Autorità è comunque intervenuta in via d’urgenza per introdurre in tempi rapidi delle misure che apparivano necessarie per risolvere criticità regolamentari ritenute improcrastinabili. La sostanziale differenza tra i provvedimenti cautelari adottati ai sensi dell’art. 12, comma 6, e quelli sopra descritti nell’ambito delle procedure contenziose rispetto alle fattispecie che descriveremo di seguito è la natura transitoria dei primi, il cui presupposto trova fondamento nel Codice o nella normativa derivata, mentre i secondi hanno in comune soltanto l’adozione con modalità di urgenza, ma non la natura di atto temporaneo, ad eccezione della delibera n. 157/06/CSP che è stata adottata ai sensi del D.Lgs. 31 luglio 2005, n. 177. Un esempio è rappresentato dal previgente Piano di Numerazione Nazionale di cui alla delibera n. 26/08/CIR, che è stato oggetto di diverse modifiche ed integrazioni, alcune delle quali avvenute attraverso una procedura atipica ed accelerata, come nel caso delle delibere nn. 34/09/CIR del 9 luglio 2009 (“Misure urgenti di modifica ed integrazione del piano di numerazione di cui alla delibera n.26/08/CIR”) e 80/09/CIR del 16 dicembre 2009 (“Misure urgenti di modifica ed integrazione del piano di numerazione di cui alla delibera n. 26/08/CIR e s.m.i.”). Si ricorda inoltre la delibera n. 157/06/CSP del 10 ottobre 2006 (“Misure urgenti per l’osservanza delle disposizioni in materia di livello sonoro dei messaggi pubblicitari e delle televendite”), attraverso la quale l’Autorità, pur in pendenza di un procedimento tecnico finalizzato ad individuare parametri tecnici e metodologie di rilevamento in materia di livello sonoro della pubblicità e delle televendite, ha comunque deciso di adottare alcune misure cautelari e provvisorie proprio per assicurare la necessaria tutela agli interessi dei consumatori che apparivano pregiudicati [71]. Infine, con la delibera n. 113/07/CIR del 9 ottobre 2007 (“Misure urgenti in materia di assegnazione delle risorse di numerazione a seguito dell’ingresso nel mercato dei fornitori avanzati di servizi”), l’Autorità è intervenuta in via d’urgenza per risolvere le criticità che si erano venute a creare in merito all’assegnazione di numerazioni agli operatori ESP osservando, tra l’altro che “il quadro normativo vigente … risulterebbe, di fatto, in un ostacolo all’ingresso nel mercato degli operatori virtuali (nelle vesti di MVNO od ESP) e potrebbe alterare i meccanismi concorrenziali”. Conclusioni Come abbiamo avuto modo di esaminare i provvedimenti cautelari, sia adottati ai sensi dell’art. 12, comma 6, che nell’ambito dei contenziosi utenti/operatori e interoperatori, hanno sinora costituto per l’Autorità uno strumento fondamentale per introdurre in modo tempestivo ed efficace elementi regolamentari applicabili direttamente a tutti gli operatori interessati oppure che hanno inciso gli interessi di un solo attore ma sono divenuti rapidamente patrimonio regolamentare comune del mercato. Alla luce di quanto emerso, sia in termini sostanziali che procedurali, dai provvedimenti cautelari esaminati risulta auspicabile che l’Autorità consolidi il suo modus operandi definendo, auspicabilmente in cooperazione con il BEREC, il perimetro della sua azione e le procedure da adottare in sede cautelare in modo tale che si rafforzino la prevedibilità e l’efficacia del suo esercizio della funzione di governo dei mercati delle comunicazioni elettroniche. —————— Note: [*] Il presente saggio è stato preventivamente sottoposto a referaggio anonimo affidato ad un componente del Comitato di Referee secondo il Regolamento adottato da questa Rivista. [1] Con la definizione di Direttiva Quadro si richiama la Direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica. [2] Con la definizione di Direttive Particolari il legislatore comunitario richiama le quattro direttive che costituiscono, con la Direttiva Quadro, il c.d. quadro normativo in vigore per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, ossia la Direttiva 2002/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alla risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime (“Direttiva Accesso”), la Direttiva 2002/20/CE del Parlamento e del Consiglio del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (“Direttiva Autorizzazioni”), la Direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti on materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (“Direttiva Servizio universale”) e Direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 luglio 2002 relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (“Direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche”). [3] In merito alla nuova architettura regolamentare approntata dal legislatore comunitario nel 2002 con l’adozione della Direttiva Quadro e delle Direttive Particolari si rinvia alle approfondite analisi di M. SIRAGUSA – S. CIULLO, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni e i rapporti con il diritto della concorrenza, in Mercato concorrenza e regole, 2002, pag. 515 e ss; A. RADICATI DI BROZOLO, Il nuovo quadro delle comunicazioni elettroniche. Convergenza, concorrenza, regolazione e asimmetria, in MCR, 2002, pag. 591 e ss.; S. CIULLO , I presupposti sostanziali della regolazione, in M. CLARICH – G.F. CARTEI (a cura di), Il codice delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2004; M. CAPANTINI, La disciplina dell’accesso e dell’interconnessione, in M. CLARICH – F. CARTEI (a cura di), Il Codice delle Comunicazioni Elettroniche, cit.; M. CLARICH, Regolazione e concorrenza nelle comunicazioni elettroniche, in R. PEREZ, (a cura di), Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2004; G. DELLA CANANEA, I problemi istituzionali nel nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, IN G. DELLA CANANEA (a cura di), Il nuovo governo delle comunicazioni elettroniche, Torino 2005; F. BRUNO – G. NAVA, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni. Radiotelevisione, comunicazioni elettroniche, editoria, Milano, 2006. [4] Direttiva 2009/136/CE del Parlamento europeo e Del Consiglio del 25 novembre 2009 recante modifica della Direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica, della Direttiva 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche e del Regolamento (CE) n. 2006/2004 sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa a tutela dei consumatori [5] Direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 recante modifica delle Direttive 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime e 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica Testo rilevante ai fini del SEE in GUCE n. L 337 del 18/12/2009 pag. 0037 – 0069. L’aggiornamento del quadro regolamentare del 2002 ha comportato anche l’adozione del Regolamento n. 1211/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 che ha istituito l’organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) ed il relativo Ufficio, che ha sede a Riga in Lettonia. [6] Per approfondimenti in merito alle proposte di riforma presentate dalle Commissione europea nel 2007 e alle dinamiche istituzionali di governance a livello comunitario si rinvia a M. CLARICH – R. CASSANO, L’imposizione degli obblighi regolamentari ex ante nel nuovo quadro normativo delle comunicazioni elettroniche, in Dir. Inf. 2008, pag. 24 ss.; G. NAPOLITANO, La strategia dei controlli nella governante comunitaria delle comunicazioni elettroniche, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 2008, pag. 1469 ss.; G. MORBIDELLI – F. DONATI (a cura di), la nuova disciplina delle comunicazioni elettroniche, Torino 2009, mentre per le integrazioni, anche sistemiche, apportate dalle direttive del 2009 al quadro comunitario del 2002, si veda: F. BASSAN, L’evoluzione della struttura istituzionale nelle comunicazioni elettroniche: la rete non ha bisogno di un centro, in F. BASSAN (a cura di), Diritto delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2010, pag. 42; B. ARGIOLAS , Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni elettroniche, in Giorn. Dir. amm, 2/2011, pag. 191 ss.; M. OROFINO, Il Telecom package: luci ed ombre di una riforma molto travagliata, in Riv. It. dir pubbl. comun., n. 2 2010, pag. 513 ss.; V. M. SBRESCIA, L’organismo europeo dei Regolatori nella riforma dell’ordinamento delle comunicazioni, in Dir, econ, mezzi Comunic., n. 1, 2010. [7] La giurisprudenza che ha esaminato la natura giuridica del procedimento di risoluzione di controversie tra operatori individua due diversi inquadramenti sistematici tra loro configgenti. La Sent. Tar Lazio, sez. Terza Ter, 14 dicembre 2006, n. 14517 che ha valutato la legittimità della delibera n. 16/06/CIR del 4 maggio 2006 che ha definito la controversia Fastweb S.p.A./Telecom Italia S.p.A. in materia di tariffe di interconnessione inversa, inquadra il provvedimento in un contesto sistematico secondo cui l’Autorità, nell’adottare una decisione ai sensi dell’art. 23 CCE “non ha esercitato funzioni amministrative ma paragiurisdizionali”, in quanto è “intervenuta come giudice di una controversia, con la conseguenza che l‘intero procedimento che davanti ad essa si è svolto segue le regole del procedimento paragiurisdizionale e non amministrativo”. Di orientamento sistematico divergente ma maggiormente condivisibile nella prospettiva di attribuire all’Autorità, in quanto organismo amministrativo, una pluralità di strumenti regolamentari inquadrabili in un sistema unitario finalizzato a perseguire i medesimi principi ed obiettivi, si veda in particolare la Sent. Cass., Sez. I, 20 maggio 2002, n. 7341, che ha definito la natura dei poteri decisori del Garante per la protezione dei dati personali secondo la quale “l’ordinamento anzitutto non conosce un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione … non vi è nel sistema costituzionale una figura di paragiurisdizionalità a sé stante” e “risulta pertanto decisivo, in adesione alla dominante dottrina, ad escludere la natura giurisdizionale, o paragiurisdizionale, se con tale termine si intende richiamare la predetta fonte giudiziaria del provvedimento, la sottoposizione della decisione dell‘organo pubblico, comunque adottata, al vaglio di un giudice nei termini della domanda introduttiva del giudizio di controllo che ha negato la natura di procedimento paragiurisdizionale”. [8] Si veda l’importante contributo di E.L. CAMILLI – M. CLARICH, I poteri quasi giudiziali delle autorità indipendenti, in M. D’ALBERTI-A. PAJNO (a cura di), Arbitri dei mercati, Il Mulino, 2010, pag. 107 ss. che sintetizza l’ampio dibattito avviato a seguito dell’introduzione delle Autorità amministrative indipendenti nell’ordinamento italiano nel quale si sono evidenziate le anomalie rispetto ai principi di legalità, di tipicità dei poteri e di legittimazione costituzionale ed amministrativa del loro ruolo e della loro azione regolatoria, con particolare riferimento alla risoluzione delle controversie tra utenti ed operatori e interoperatore. Tanto più il ruolo delle Autorità indipendenti, anche nelle modalità procedimentali adottate, si è andato avvicinando al modus operandi delle Autorità giudiziarie, tanto più la dottrina ha evidenziato la necessità di rafforzare la c.d. legalità procedurale, potenziando l’adozione di strumenti finalizzati a valorizzare la neutralità tecnica tra i vari interessi in gioco ed il contraddittorio sia nei confronti del soggetto assoggettato ad essere inciso direttamente dal potere dell’Autorità sia nei confronti dei concorrenti o degli utenti/consumatori interessati a far valere i propri interessi, ad esempio prevedendo l’obbligo di un contraddittorio scritto, della consultazione con modalità trasparenti e adeguate su uno schema di provvedimento reso pubblico a valle del completamento della preliminare attività istruttoria, la differenziazione organizzativa tra l’ufficio che ha predisposto l’attività istruttoria e l’organo collegiale che adotta la decisione. [9] In particolare si fa riferimento al Regolamento in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato con delibera n. 173/07/CONS, come modificato dalle delibere n. 597/11/CONS, n. 479/09/CONS, n. 95/08/CONS e n. 502/08/CONS (di seguito Regolamento). [10] Si rinvia, per i servizi di telefonia fissa alle delibere n. 254/04/CSP e n. 79/09/CSP), per i servizi di comunicazione mobile e personale alle delibere n. 104/05/CSP e n. 79/09/CSP), per la televisione a pagamento alla delibera n. 278/04/CSP e per l’accesso a Internet da postazione fissa (delibere n. 131/06/CSP e n. 244/08/CSP). [11] Appare lampante che la nozione di utente (nonché di utente finale) del Regolamento non corrisponde alla nozione di consumatore di cui all’art. 3, lett. a) del Codice del Consumo poiché le previsioni normative che prevedono l’adozione di “procedure extragiudiziali trasparenti, semplici e poco costose” intendono tutelare tutte le controparti contrattuali degli operatori di comunicazioni, siano esse persone fisiche o persone giuridiche. Per un approfondimento sulle caratteristiche del plesso normativo previsto nel Codice delle comunicazioni elettroniche a tutela dell’utente posto a confronto con quello offerto dal Codice del Consumo ci si permette di rinviare alle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11-16 dell’11 maggio 2012. [12] I Comitati regionali per le comunicazioni sono stati istituiti dall’art. 1, comma 6 lettera c) n. 13 della L. 249/97 che ha previsto che “Riconoscendo le esigenze di decentramento sul territorio al fine di assicurare le necessarie funzioni di governo, di garanzia e di controllo in tema di comunicazione, sono funzionalmente organi dell’Autorità i comitati regionali per le comunicazioni, che possono istituirsi con leggi regionali entro sei mesi dall’insediamento, ai quali sono altresì attribuite le competenze attualmente svolte dai comitati regionali radiotelevisivi. L’Autorità, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, individua gli indirizzi generali relativi ai requisiti richiesti ai componenti, ai criteri di incompatibilità degli stessi, ai modi organizzativi e di finanziamento dei comitati. … L’Autorità d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano adotta un regolamento per definire le materie di sua competenza che possono essere delegate ai comitati regionali per le comunicazioni”. Ex multis, sull’attività dei Co.re.com. si rinvia a: M. MENSI, Le Regioni e i Comitati regionali per le comunicazioni nel nuovo ordinamento delle comunicazioni, in Dir. Econ. Mezzi comunic., n. 2, 2010, e Regioni, Corecom e banda ultralarga, a cura di P.M. MANACORDA – G. De MINICO, Firenze 2011. [13] Ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. e) del Regolamento approvato con delibera n. 173/07/CONS attualmente la direzione competente è la Direzione Tutela dei consumatori. [14] Il Co.re.com potrà essere titolare del potere di dirimere la controversia tra utente ed operatore, qualora il tentativo di conciliazione abbia avuto esito negativo, quando la funzione di definizione delle controversie sia stato delegato dall’Autorità ai sensi del citato art. 1, comma 6, lett. C) n. 13 della L. 249/97, mediante la stipula di una apposita convenzione. [15] L’art. 2, comma 20, lettera e) della L. n. 481/1995 prevede che l’Autorità, nell’esercizio delle proprie funzioni possa adottare, nell’ambito della procedura di conciliazione o di arbitrato, provvedimenti temporanei diretti a garantire la continuità dell’erogazione del servizio ovvero a far cessare forme di abuso o di scorretto funzionamento da parte del soggetto esercente il servizio. [16] In merito si rinvia alle condizioni previste dall’art. 5 del Regolamento di cui alla delibera n. 173/07/CONS. [17] Si ipotizzi, ad esempio, la fattispecie di un utente che interrompa pretestuosamente il pagamento di un bene (e.g. televisore, computer) acquisito con pagamento ratealizzato nella bolletta telefonica. In tal caso, vista la diversa natura del bene/servizio, non potrà essere adottata alcuna misura di sospensione di altri servizi offerti dal medesimo operatore al medesimo cliente allo scopo di indurre il pagamento. Anzi la possibilità che la sospensione del servizio possa essere una modalità per indurre al pagamento non è attuabile a causa dell’esclusione delle controversie relative al recupero crediti dalla procedura (art. 2, comma 2) e dall’estraneità della materia (ex art. 2, comma 1). Dovranno in tal caso essere utilizzati dagli operatori i tradizionali strumenti per recuperare il credito, che sono stati autorevolmente definiti “troppo lenti, lunghi, complessi e dispendiosi rispetto al valore medio delle controversia” (E. MINERVINI, cit., pag. 302). In merito si rinvia alla diversa procedura di sospensione “incrociata” dei servizi adottata nell’offerta di servizi ex D.Lgs n. 70/2003. [18] Una prima disciplina era stata dettata anche dall’art. 2, comma 24, lett. b) della L. 481/95 che non ha trovato attuazione mediante una disciplina regolamentare che prevedesse le condizioni, termini e modalità per l’esperimento di procedure di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio presso le Autorità …” [19] In merito si rinvia a E. M. COTUGNO – E. ZANFRAMUNDO, Conciliazione e definizione delle controversie tra operatori e utenti di servizi di telecomunicazioni. Risultati e prospettive dell’attività dell’Agcom, in Dir. Econ. Mezzi comunic., 2005, pag. 215. [20] Si rinvia alle sentenze della Corte Costituzionale 24 marzo 2006, n. 125 , in Giur. Cost., 2006, I, pag. 118 ss. e del 6 luglio 2006, n. 268, in Giur. Cost., I, pag. 2817 ss. [21] Si veda la sentenza della Corte Cost. 30 novembre 2007, n. 403 in Giur. Cost., 2007, I pag. 4587 ss e in Giur. It. 2008, I, pag. 1099 con nota di T. GUARNIER, Ragionevolezza, interpretazione e dialogo tra giudici. Come la Corte risponde alle esigenze di flessibilità dell’ordinamento. [22] In merito alla disciplina previgente si veda: A TARALLO, I Corecom e la risoluzione delle controversie tra operatori ed utenti in materia di telecomunicazioni, in Dir. econ. mezzi comunic., 2005, pag. 451 ss. [23] Questi organismi sono legittimati a svolgere attività conciliativa a condizione che rispettino i principi della Raccomandazione della Commissione 2001/310/CE [24] In questo senso si veda E. MINERVINI, La risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione elettroniche ed utenti finali, in F. BASSAN (a cura di), Diritto delle comunicazioni elettroniche, Milano 2010, pag. 299 ss.; R. GIARDA, I diritti degli utenti finali (art. 70-85) in M. CLARICH – G.F. CARTEI (a cura di), Il codice delle comunicazioni elettroniche, cit. pag., 369 ss; F. BRUNO – G. NAVA, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni, cit., pag. 668. In giurisprudenza sentenza della Corte Costituzionale 30 novembre 2007, n. 403, cit. [25] Appare evidente che la parte processuale interessata a riprendere celermente il processo dinanzi al giudice civile avvierà al più presto il tentativo obbligatorio di conciliazione il cui esito negativo sarà scontato. [26] In merito si rinvia alla Relazione annuale AGCom 2012, pag. 419 ss. [27] Questa seconda fase della procedura adottata dall’Autorità rappresenta una attuazione maggiormente coerente con il dettato comunitario degli obblighi imposti in materia di tutela dei diritti degli utenti, in particolare per quanto riguarda la richiesta dell’adozione di procedure per la risoluzione delle controversie e l’individuazione del perimetro dei servizi oggetto dell’azione regolamentare dell’Autorità e degli strumenti per attuarle. Infatti l’art. 84, comma 1 CCE, con una formulazione non dissimile dal previgente art. 18 comma 1 del D.P.R. n. 318/97 che aveva recepito le direttive c.d. Open Network Provision (ONP), prevede che “L’Autorità, ai sensi dell’articolo 1, commi 11, 12 e 13, della legge 31 luglio 1997, n. 249, adotta procedure extragiudiziali trasparenti, non discriminatorie, semplici e poco costose per l’esame delle controversie tra i consumatori e le imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, relative alle disposizioni di cui al presente Capo ed inerenti alle condizioni contrattuali o all’esecuzione dei contratti riguardanti la fornitura di tali reti o servizi. Tali procedure consentono una equa e tempestiva risoluzione delle controversie prevedendo, nei casi giustificati, un sistema di rimborso o di indennizzo, fermo restando la tutela giurisdizionale dei contraenti prevista dalla vigente normativa.”. [28] In merito si rinvia a F. BRUNO – G. NAVA, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni, cit. pag. 681. [29] Alla luce delle norme primarie e dell’incompleta disciplina regolamentare, dobbiamo presumere che se l’avvio di una controversia in sede giudiziale preclude l’ammissibilità dell’istanza per la definizione della controversia da parte dell’Autorità, la disciplina non sia reciproca e perciò che il giudice successivamente adito possa ritenersi competente a giudicare dei profili ulteriori che non possono essere definiti da AGCom (e.g. azioni risarcitorie per il maggior danno oppure profili civilistici) mentre si possa affermare l’opportunità ex 296 c.p.c. (non configurandosi l’obbligatorietà ex 295 c.p.c.) in sede processuale di sospendere il giudizio civile in attesa della risoluzione della controversia alla luce del ristretto ambito di competenza definito dall’art. 1, comma 1 del Regolamento. Non si può escludere che le competenze, il substrato normativo e le prospettive diverse con le quali l’Autorità ed il giudice ordinario esaminano la medesima fattispecie possano produrre degli esiti parzialmente confliggenti e che dovranno trovarsi delle modalità di composizione di possibili conflitti di competenza e conflitti di giudicati. [30] Si rinvia a M. ATELLI, provvedimenti temporanei in materia di sospensione del servizi, in Obblig. E contr., 2007, pag. 655 ss. [31] I dati presentati provengono dalla Relazione annuale dell’Autorità 2012, pag. 357. [32] M. MAMMONE, Il tentativo obbligatorio di conciliazione tra utenti e organismi di telecomunicazione: stato della giurisprudenza, in Dir. Econ. Mezzi comunic. N. 1, 2007. [33] In merito si rinvia ex multis, a G. NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova 2001; VACCÀ, Servizi pubblici e conciliazione, in Contratti, 2006, pag. 949 e ss. [34] “Individuare come autorità competente per l’applicazione in via primaria delle norme sulle pratiche scorrette … oppure le autorità di settore nei confronti dei comportamenti tenuti dalle imprese regolate, significa privilegiare l’uno o l’altro di questi obiettivi: … calibrare l’applicazione delle norme sulle caratteristiche peculiari del settore, obiettivo che può essere meglio perseguito assegnando la competenza all’autorità specializzata che ha una conoscenza più approfondita delle imprese regolate e dell’attività da esse svolta, ferma restando l’esigenza di garantire l’indipendenza di giudizio delle autorità di fronte ai rischi di cattura da parte dei soggetti regolati a scapito degli interessi dei consumatori” M. CLARICH, Le competenze delle autorità indipendenti in materia di pratiche commerciali scorrette, in Giurisprudenza commerciale, Settembre-Ottobre 2010, pag. 688/I. [35] “In altre parole, il cattivo funzionamento della giustizia civile determina una perdita di rilevanza della giurisdizione in settori vitali dell’economia, con il conseguente proliferare delle autorità indipendenti, le quali stanno dando corpo ad una sorta di nuovo feudalesimo delle tutele civili, ossia a microsistemi paragiurisdizionali rispondenti a logiche particolari che si collocano fuori dall’ordine giudiziario, ma che finiscono poi per coinvolgere il giudice civile o amministrativo, in un complicato gioco di doppi gradi o di doppi rinvii”, E. MINERVINI, La risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione elettroniche ed utenti finali, cit. pag. 302 ss. [36] Si rinvia a F. FLAVIANO, La conciliazione: da fattore di costo ad opportunità di business, in Dir. Econ. Mezzi comunic. N. 2, 2009. In merito all’efficacia del sistema di risoluzione delle controversie si era espresso anche E. L. CAMILLI – M. CLARICH, I poteri quasi giudiziali delle autorità indipendenti, in M. D’ALBERTI – A. PAJNO (a cura di), Arbitri dei mercati, cit. pag. 107 ss. [37] I provvedimenti definiti con determina direttoriale hanno avuto una durata media di 116 giorni. [38] Rispetto al numero complessivo di istanze presentate ulteriori 89 sono state dichiarate improcedibili e 473 sono ancora in corso. [39] Senza pretesa di esaustività si rinvia per ulteriori analisi alla Relazione annuale AGCom 2012, pag. 419 ss. [40] La II fase di definizione delle controversie può essere effettuata presso i Co.re.com. di Abruzzo, Basilicata, Calabria, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Lazio, Lombardia, Molise, Puglia, Toscana e Umbria. [41] Il dato riguardante le istanze del 2011 non include i Co.re.com della Sardegna e della Sicilia, ancora non attivi. [42] Non possiamo escludere che l’alto tasso di riattivazioni spontanee sia dovuta ad una difficoltà degli operatori a recuperare e trasmettere agli uffici dei Co.re.com nel breve termine concesso di massimo cinque giorni la documentazione relativa all’istanza di riattivazione e quindi che la scelta di riattivare sia dovuta ad una inefficienza amministrativa interna oppure ad una analisi costi-benefici da parte degli operatori. [43] In dottrina l’analisi degli aspetti generali della risoluzione delle controversie tra operatori è stata quantitativamente limitata. In tema si vedano: E.L. CAMILLI – M. CLARICH, I poteri quasi giudiziali delle autorità indipendenti, in M. D’ALBERTI – A. PAJNO (a cura di), Arbitri dei mercati, Il Mulino, 2010, pag. 107 ss.; A. LEONE, La risoluzione delle controversie tra operatori, in F. BASSAN (a cura di), Diritto delle comunicazioni elettroniche, Giuffrè, 2010, pag. 273 ss.; F. DONATI, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, Giappichelli, 2007, pag. 207 ss.; G. PESCE, Tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti amministrativi e sanzionatori e soluzioni non giurisdizionali per la definizione delle controversie tra imprese, in M. CLARICH – G.F. CARTEI (a cura di), Il Codice delle Comunicazioni Elettroniche, Giuffrè, 2004, pag. 405 ss.; M. CLARICH, L’attività delle autorità indipendenti in forme semicontenziose, in S. Cassese-C. Franchini (a cura di), I garanti delle regole, Il Mulino, 1996, pag. 41 ss.; G. NAVA, Regolamentazione e contenzioso tra operatori nelle comunicazioni elettroniche, Torino, 2012. [44] Le Direttive del 2009 che hanno modificato il quadro comunitario del 2002 hanno integrato la definizione di accesso dell’art. 1 comma 1, lett. b) comprendendo anche l’accesso all’infrastruttura fisica (edifici, condotti, piloni, antenne, torri, pozzetti, armadi di distribuzione definiti all’art. 89 CCE) nonché l’accesso a sistemi informativi e banche dati per fornire servizi di fornitura, manutenzione, riparazione etc. Perciò prospetticamente il perimetro dell’azione dell’Autorità, anche in via cautelare, potrà ampliarsi anche a queste nuove tipologie di accesso a risorse o servizi, a condizione che siano rispettati i presupposti ed i principi regolamentari previsti da Codice. [45] L’utilizzo dei provvedimenti cautelari per imporre delle modifiche nella microregolazione applicabile al singolo operatore configura sul mercato un esito non dissimile, se non per gli strumenti formalmente utilizzati, dall’accoglimento degli impegni presentati dall’operatore ai sensi dell’art. 14bis della L. 4 agosto 2006, n. 248 che prevede la possibilità per le imprese di presentare impegni dinanzi ad AGCom nei procedimenti regolamentari, contenziosi e, soprattutto, sanzionatori “in cui occorra promuovere la concorrenza nella fornitura delle reti e servizi di comunicazione elettronica” (vedi infra). [46] Si precisa peraltro che, come per le decisioni finali che dirimono il merito della controversia, anche il mancato rispetto delle prescrizioni contenute in un ordine di natura cautelare dell’AGCom determina l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 98, comma 11 CCE, ossia la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 120.000 a 2.500.000 euro. [47] Molto spesso, tranne i casi in cui le parti negozino una transazione che regoli la fase operativa di transizione a valle dell’adozione del provvedimento cautelare, la decisione dell’AGCom costituisce “prova privilegiata” nell’ambito della successiva azione risarcitoria dinanzi al giudice civile [48] In questo senso si veda la delibera n. 17/11/CIR (“Definizione della controversia Eutelia S.p.A. /Telecom Italia S.p.A. in materia di traffico anomalo su numerazioni geografiche”), con la quale AGCom ha rigettato l’istanza cautelare presentata da Eutelia chiedeva l’ordine immediato diretto a Telecom Italia di restituire determinati importi che essa reclamava. In quel caso, l’AGCom aveva rigettato la richiesta “non ravvisando, nella documentazione allegata da Eutelia, elementi idonei e sufficienti a comprovare l’irreparabilità del danno e ritenendo non sussistenti chiare evidenze della esistenza del fumus boni iuris”. [49] Delibera n. 74/12/CIR del 2 agosto 2012 (“Adozione di misure cautelari ai sensi dell’articolo 4 del regolamento adottato con delibera n. 352/08/CONS nella controversia tra Fastweb S.p.A. e Telecom Italia S.p.A. in materia di migrazioni verso accessi bitstream”). [50] Si rinvia a F. MERUSI, I sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007. [51] Sul tema si veda anche E.L. CAMILLI – M. CLARICH, I poteri quasi giudiziali delle autorità indipendenti, in M. D’ALBERTI – A. PAJNO (a cura di), Arbitri dei mercati, cit., pag. 107 ss.; V. LOPILATO, Principio di legalità e poteri regolatori delle Autorità amministrative indipendenti, Milano, 2007, pag. 5; M. CUNIBERTI, Autorità amministrative indipendenti e Costituzione, in Rivista di Diritto Costituzionale, Torino pag. 3; M. CLARICH – G. CORSO – V. ZENO-ZENCOVICH, Il sistema delle Autorità indipendenti: problemi e prospettive, relazione al convegno Nexus del 27 febbraio 2006, pubblicato sul sito web in www.eprint.luiss.it [52] In merito ai procedimenti contenziosi interoperatore sia consentito rinviare a G. NAVA, Regolamentazione e contenzioso tra operatori nelle comunicazioni elettroniche, Torino, 2012. [53] La L. n. 248/2006 prevede la conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale ed è stata pubblicata nella G.U. 11 agosto 2006, n. 186. La legge prevede che la presentazione di impegni da parte delle imprese interessate sia ammessa nei procedimenti di competenza dell’AGCom “in cui occorra promuovere la concorrenza nella fornitura delle reti e servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, ai sensi del codice delle comunicazioni elettroniche di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, salva la disciplina recata dagli articoli 17 e seguenti del medesimo codice per i mercati individuati nelle raccomandazioni comunitarie relative ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche”. Per gli aspetti procedurali, l’Autorità ha adottato con la delibera n. 645/06/CONS uno specifico regolamento per disciplinare l’ambito di applicazione e le modalità e tempistiche per la proposta degli impegni, successivamente modificata dalla delibera n. 131/08/CONS, ed ha integrato il regolamento in materia di procedure sanzionatorie di cui alla delibera n. 136/06/CONS con la delibera 130/08/CONS e, da ultimo per i profili di interesse, con la delibera n. 648/09/CONS. [54] Per una compiuta analisi si rinvia a F. DONATI, Funzioni di regolazione e impegni nel settore delle comunicazioni elettroniche, in F. CINTIOLI – F. DONATI (a cura di), Recenti innovazioni in materia di sanzioni antitrust, pag. 103 ss.; L. DE LUCIA – V. MINERVINI, Le decisioni con impegni nella disciplina dei mercati regolamentati, in D. CORLETTO (a cura di), Gli accordi amministrativi tra consenso, conflitto e condivisione, pag. 201 ss., Padova, 2012; R. CAIAZZO, L’accesso alla rete. Profili giuridici, in F. BASSAN (a cura di), Diritto delle comunicazioni elettroniche, cit., pag. 160 ss.; F. BASSAN, Dalle telecomunicazioni alle comunicazioni elettroniche: motivi e percorsi di una riforma permanente, in F. BASSAN (a cura di), Diritto delle comunicazioni elettroniche, cit., pag. 10 ss. [55] I compiti e le modalità di funzionamento del BEREC sono attualmente disciplinate dal Regolamento CE n. 1211/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 che istituisce l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC). Il BEREC non è un’agenzia comunitaria, non ha personalità giuridica ma è supportato da un Ufficio che ha personalità giuridica con sede a Riga (Lettonia), è strutturato con un comitato di gestione, un direttore amministrativo e si basa sui contributi finanziari nazionali degli Stati membri o delle Autorità e sulle sovvenzioni comunitarie. [56] Ad esempio il BEREC nel dicembre 2011 ha adottato delle Transparency Guidelines e un Quality of service framework Report mentre nel maggio 2012 ha pubblicato i risultati di una Investigation into traffic management and other practices resulting in restrictions to the open Internet in Europe nonché gli schemi di tre analisi nell’ambito del macrotema Net Neutrality relative a Quality of service guidelines, Report on differentiation practices and related competition issues e un Report on IP Interconnection. Questi report ed analisi, quando consolidati, possono costituire una solida base come punti di riferimento che rafforzano i provvedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti, eventuali decisioni adottate nell’ambito di contenziosi tra utenti e operatori oppure interoperatori, come metrica per valutare lo stato di evoluzione competitiva di un mercato rilevante e quindi per ipotizzare le misure regolamentari necessarie sulla base delle esperienze raccolte in 27 Stati membri. In altri termini, al di là del ruolo formalmente consultivo attribuito dalle Direttive 2009 il BEREC sta rappresentando l’organismo che catalizza le informazioni e le competenze dei Regolatori degli Stati membri e, grazie a meccanismi di cooperazione e condivisione di problemi e ricerca di soluzioni, aumenta la competenza delle singole Autorità, le dota di strumenti di analisi, informazioni e proposte di risoluzioni armonizzate rendendole più autonome dalle realtà nazionali, rafforzandone l’indipendenza sulla base della competenza tecnica omogenea. [57] Attualmente la Raccomandazione CE vigente è la 2007/879/CE adottata il 17 dicembre 2007. [58] Secondo quando emerge da resoconto pubblicato nel dicembre 2009 (EU Telecoms: the article 7 procedure, the role of the European Commission and the impact of the EU Telecoms Reform: Frequently Asked Questions), da 2002 la Commissione ha esercitato il suo potere di veto ai sensi della Direttiva Quadro solo in cinque casi, ma in quaranta casi le Autorità nazionali hanno ritirato le proposte di misure onde evitare l’esercizio del potere di veto. [59] Confronta in merito le precedenti note nn. 1 e 2. [60] Il mercato rilevante è il c.d. mercato n. 16 fra quelli identificati dalla Raccomandazione sui mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi della Commissione europea C(2003)497, pubblicata in GUCE L 114 dell’8 maggio 2003. [61] L’Autorità ha avviato il “procedimento per l’adozione di un eventuale provvedimento temporaneo cautelare, ai fini della riduzione dei prezzi di terminazione delle chiamate vocali originate dalle reti fisse e mobili e terminate sulle singole reti mobili degli operatori”. [62] Telecom Italia è stata notificata in virtù degli obblighi allora vigenti di controllo dei prezzi al dettaglio delle chiamate fisso-mobile. [63] Tra queste difficoltà attuative straordinarie possiamo probabilmente includere anche le difficoltà applicative del nuovo quadro regolamentare che, sebbene non si possa definire per sé un “evento che si inserisce ex abrupto nell’ordine esistente delle cose”, ha comportato per molte Autorità indipendenti europee significative difficoltà e ritardi. Perciò potrebbero essere qualificati come gli effetti inattesi di un evento giuridicamente e politicamente non inatteso come l’entrata in vigore di un pacchetto di Direttive comunitarie, ossia effetti inattesi, e perciò straordinari, connessi alle inaspettate difficoltà tecniche ed organizzative dell’attuazione un evento istituzionalmente ben noto a tutti gli attori del settore. [64] Sulla natura di straordinarietà della fine di un mandato di un organo collegiale e dell’insediarsi di una nuova consiliatura è legittimo interrogarsi, a meno che non vi sia stata una lunga vacatio per ragioni istituzionali, oppure sia coincisa con una profonda modifica dell’architettura istituzionale o organizzativa dell’Autorità (dovuta a ragioni esogene come una nuova composizione del collegio, l’introduzione di nuove e rilevanti competenze etc.) [65] I servizi di informazione abbonati sono attualmente disciplinati dall’art. 23 della delibera n. 52/12/CIR e sono accessibili e fruibili in fonia o via SMS/MMS attraverso operatori o sistemi automatici di risposta. Vengono forniti sulle numerazioni 12XY. [66] Sul tema l’Autorità è intervenuta in più occasioni con le delibere nn. 15/04/CIR, 12/05/CIR, e sul tetto massimo del prezzo al dettaglio da rete fissa con la delibera n. 8/06/CIR. In merito alla evoluzione della disciplina del servizio informazioni abbonati si rinvia a F. DONATI, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, Torino, 2007, pag. 100. [67] Successivamente il mercato dei servizi di accesso e raccolta delle chiamate nelle reti telefoniche pubbliche mobili non è stato incluso nei mercati rilevanti della ulteriore Raccomandazione della Commissione adottata nel 2007. L’Autorità ha comunque sottoposto ad analisi il suddetto mercato e con la delibera n. 65/09/CONS ha riscontrato che non è suscettibile di regolamentazione ex ante, nell’arco temporale di riferimento della relativa analisi del mercato e sulla base delle circostanze nazionali, non risultando cumulativamente soddisfatti i tre criteri di cui al punto 2 della Raccomandazione della Commissione europea del 17 dicembre 2007. [68] Per Numero non geografico ai sensi dell’art. 1 della vigente delibera 52/12/CIR si intende ogni numero del piano nazionale di numerazione che non sia un numero geografico, ossia un numero del piano nazionale di numerazione nel quale alcune delle cifre fungono da indicativo geografico e sono utilizzate per instradare le chiamate verso l’ubicazione fisica del punto terminale di rete. Tra i numeri non geografici includiamo i numeri mobili, i numeri di emergenza in decade 1, i numeri a sovrapprezzo (899, 892) etc. [69] Ci si permette di rinviare in merito al contributo di G. NAVA – V. MOSCA, Nuovi orientamenti AGCom nella regulation by litigation: definizioni di obblighi e prezzi nei mercati non regolamentari ex ante, in questa Rivista, Anno I, numero 3, pag. 32 In termini di analisi dei potenziali utilizzi dello strumento contenzioso ai fini regolamentari si rinvia a G. NAVA, Regolamentazione e contenzioso tra operatori nelle comunicazioni elettroniche, Torino, 2012, pag. 151 ss. [70] Raccomandazione della Commissione dell’11 febbraio 2003 relativa ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche suscettibili di una regolamentazione ex ante ai sensi della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (2003/311/CE). [71] La delibera 157/06/CSP è stata adottata in via cautelare ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera c) del D.Lgs. 31 luglio 2005, n. 177, e dell’articolo 3, comma 1, del regolamento di cui alla delibera n. 538/01/CSP del 26 luglio 2001, come modificato dalla delibera n. 132/06/CSP del 12 luglio 2006 e ha avuto efficacia fino alla all’adozione del provvedimento definitivo di fissazione dei parametri tecnici e delle metodologie di rilevamento di cui all’articolo 3, comma 1, del regolamento adottato con delibera n. 538/01/CSP del 26 luglio 2001, come modificato dall’articolo 1, comma 1, della citata delibera n. 132/06/CSP del 12 luglio 2006.