Autorità competente a sanzionare un operatore economico per pratica commerciale scorretta: rimessione alla Corte di giustizia UE

Cons. St., sez. VI, ord. coll., 17 gennaio 2017, n. 167

Sono rimesse alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni se:

«1) se gli artt. 8 e 9 della direttiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 maggio 2005 ostano ad una interpretazione delle corrispondenti norme di trasposizione nazionali (costituite, rispettivamente, dagli articoli 24 e 25 del Codice del consumo) per cui si ritenga che sia qualificabile come “indebito condizionamento” e, dunque, come “pratica commerciale aggressiva” idonea a limitare “considerevolmente” la libertà di scelta o di comportamento di un consumatore medio la condotta di un operatore di telefonia che consista in una omissione informativa in merito alla preimpostazione sulla SIM di determinati servizitelefonici (i.e. il servizio di segreteria telefonica o di navigazione internet), e ciò segnatamente in una situazione in cui non venga addebitata alcuna ulteriore e distinta condotta materiale all’operatore di telefonia medesimo;

2) se il punto 29 dell’Allegato I della direttiva 2005/29/CE [recepita nell’ordinamento interno dall’art. 26, lett. f), Codice del consumo] possa essere interpretato nel senso che sussista una “fornitura non richiesta” qualora un operatore di telefonia mobile chieda al proprio cliente il corrispettivo di servizi di segreteria telefonica o di navigazione in internet e ciò in una situazione caratterizzata dai seguenti elementi: – l’operatore di telefonia, all’atto della stipula del contratto di telefonia mobile, non avrebbe correttamente informato il consumatore della circostanza che i servizi di segreteria telefonica e di navigazione internet sono preimpostati sulla SIM, con la conseguenza che detti servizi possono essere potenzialmente fruiti dal consumatore medesimo, senza una operazione di impostazione ad hoc (setting); – per fruire effettivamente di tali servizi, il consumatore deve comunque compiere le operazioni all’uopo necessarie (ad esempio, digitare il numero della segreteria telefonica ovvero azionare i comandi che attivano la navigazione internet); – non vi è alcun addebito in merito alle modalità tecniche ed operative mediante le quali i servizi vengono concretamente fruiti dal consumatore, né in merito all’informazione inerente a tali modalità ed al prezzo dei servizi stessi, ma all’operatore venga unicamente addebitata la menzionata omessa informazione relativa alla preimpostazione dei servizi sulla SIM».

nonché se:

«1) se la ratio della direttiva ‘generale’ n. 2005/29/CE quale ‘rete di sicurezza’ per la tutela dei consumatori, nonché il considerando 10 e l’art. 3, comma 4, della medesima direttiva n. 2005/29/CE, ostino ad una disciplina nazionale che riconduca la valutazione del rispetto degli obblighi specifici, previsti della direttiva settoriale n. 2002/22/CE a tutela dell’utenza, nell’ambito di applicazione della direttiva generale n. 2005/29/CE sulle pratiche commerciali scorrette, escludendo, per l’effetto, l’intervento dell’Autorità competente a reprimere una violazione della direttiva settoriale in ogni ipotesi che sia suscettibile di integrare altresì gli estremi di una pratica commerciale scorretta/sleale;

2) se il principio di specialità sancito dall’art. 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE debba essere inteso quale principio regolatore dei rapporti tra ordinamenti (ordinamento generale e ordinamenti di settore), oppure dei rapporti tra norme (norme generali e norme speciali), oppure, ancora, dei rapporti tra Autorità preposte alla regolazione e vigilanza dei rispettivi settori;

3) se la nozione di «contrasto» di cui all’art. 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE possa ritenersi integrata solo in caso di radicale antinomia tra le disposizioni della normativa sulle pratiche commerciali scorrette e le altre norme di derivazione europea che disciplinano specifici aspetti settoriali delle pratiche commerciali, oppure se sia sufficiente che le norme in questione dettino una disciplina difforme dalla normativa sulle pratiche commerciali scorrette in relazione alle specificità del settore, tale da determinare un concorso di norme (Normenkollision) in relazione ad una stessa fattispecie concreta;

4) se la nozione di norme comunitarie di cui all’art. 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE abbia riguardo alle sole disposizioni contenute nei regolamenti e nelle direttive europee, nonché alle norme di diretta trasposizione delle stesse, ovvero se includa anche le disposizioni legislative e regolamentari attuative di principi di diritto europeo; 5) se il principio di specialità, sancito al considerando 10 e all’art. 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29/CE, e gli artt. 20 e 21 della direttiva 2002/22/CE e 3 e 4 della direttiva 2002/21/CE ostino ad una interpretazione delle corrispondenti norme di trasposizione nazionale per cui si ritenga che, ogniqualvolta si verifichi in un settore regolamentato, contenente una disciplina ‘consumeristica’ settoriale con attribuzione di poteri regolatori e sanzionatori all’Autorità del settore, una condotta riconducibile alla nozione di ‘pratica aggressiva’, ai sensi degli artt. 8 e 9 della direttiva 2005/29/CE, o ‘in ogni caso aggressiva’ ai sensi dell’Allegato I della direttiva 2005/29/CE, debba sempre trovare applicazione la normativa generale sulle pratiche scorrette, e ciò anche qualora esista una normativa settoriale, adottata a tutela dei consumatori e fondata su previsioni di diritto dell’Unione, che regoli in modo compiuto le medesime ‘pratiche aggressive’ e ‘in ogni caso aggressive’ o, comunque, le medesime ‘pratiche scorrette’».

(1) Sulla questione la sez. VI si è pronunciata con ordinanza gemella 17 gennaio 2017, n. 168 La sesta sezione del Consiglio di Stato ha pronunciato sul ricorso proposto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) avverso la sentenza del Tar Lazio che aveva accolto il ricorso di un operatore di telefonia mobile avverso la sanzione amministrativa pecuniaria irrogata dall’Autorità per pratica commerciale scorretta.

La condotta sanzionata consiste nell’avere la Società nei propri punti di vendita commercializzato carte Subscriber Identity Module (Sim), sulle quali erano preimpostati servizi di navigazione internet e di segreteria telefonica, i cui costi venivano addebitati all’utente se non disattivati su espressa richiesta di questi (attraverso il meccanismo c.d. di option-out o opt-out), senza aver reso edotto il consumatore dell’esistenza della preimpostazione di tali servizi e della loro onerosità.

Il Tribunale – richiamando quanto affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze nn. 11-16 dell’11 maggio 2012 sul tema del rapporto tra normativa generale in materia di tutela del consumatore e disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche, con particolare riguardo al principio di specialità sancito dalla direttiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio – ha ritenuto fondato il motivo con il quale era stato dedotta l’incompetenza dell’Agcm ad emettere il provvedimento impugnato, invocando il principio di specialità di cui all’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, ai sensi del quale la normativa generale dettata da tale Codice in materia di pratiche commerciali scorrette doveva ritenersi inapplicabile al caso sub iudice (in particolare il comma 3 prevede che “In caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici”).

La sentenza ha ritenuto che – trattandosi di modalità di vendita delle Sim presso i punti vendita dell’operatore economico, ed in particolare dell’utilizzo del modulo dell’opt out – la stessa Autorità si sia arrogata l’esercizio di una potestà regolamentare che non le compete, ”sia sotto il profilo tecnico delle modalità concrete di prestazione dei servizi sia sotto quello dei rapporti interprivati posti in essere dall’operatore telefonico con i propri utenti.

Ciò in quanto il provvedimento impugnato, nel vietare la diffusione o continuazione della pratica commerciale descritta, nella sostanza vieta l’utilizzo di determinate modalità di commercializzazione delle carte Sim, in tal modo venendo a porre a carico dell’operatore telefonico una regola di comportamento sconosciuta alla regolazione settoriale e alla stessa legislazione consumeristica, e tanto, nell’esercizio di un potere che esula dalle attribuzioni dell’Antitrust”. Sulla specifica questione si è pronunciata l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 9 febbraio 2016, n. 4 (v. anche la precedente sentenza 9 febbraio 2016, n. 3) , alla quale la stessa sez. VI, nell’esame del ricorso proposto dall’operatore economico, aveva rimesso la questione (ord. coll. n. 4352 del 2015. Ha premesso che il comma 1 bis dell’art. 27 del Codice del consumo approvato con d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, inserito l’art. 1, comma 6, lett. a), d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 – che attribuisce all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta anche in settori di competenza del’Autorità garante delle comunicazioni – ha natura di norma di interpretazione autentica.

Ha quindi affermato che la competenza ad irrogare la sanzione per “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva” è sempre individuabile nell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Nella fase di prosecuzione della causa dinanzi alla Sezione, successiva alla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2016, il ricorrente in primo grado ha insistito a che sia sottoposta alla Corte di giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, la questione pregiudiziale comunitaria in ordine alla ricostruzione del principio di specialità codificato dall’art. 3, par. 4, della direttiva 2005/29/CE, quale operato nella sentenza dell’Adunanza plenaria, che ha condotto ad escludere l’applicazione, al caso di specie, della disciplina speciale a tutela dei consumatori del settore delle comunicazioni elettroniche, sebbene le condotte in questione fossero interamente e compiutamente sussumibili sotto tale disciplina.

Preso atto della richiesta, la Sezione ha sollevato, oltre alle questioni di parte, anche altre d’ufficio.