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Digital single market quali riforme per il diritto d’autore?

di Maria Letizia Bixio Nell’ambito della macro-opera di riforma regolamentare del mercato unico digitale, si vuole focalizzare questo approfondimento solo sui temi e i problemi che impattano direttamente la materia del diritto d’autore.

La strategia della Commissione, è estremamente complessa e si dipana su più piani di azione, tutti volti al perseguimento dei tre obiettivi del miglioramento dell’accesso online a beni e servizi, dello sviluppo delle reti e della crescita dell’economia digitale.

Tra le proposte introdotte per agevolare tali obiettivi, primo fra tutti quello del miglioramento dell’accessibilità e dell’offerta transfrontaliera dei contenuti online, si annoverano in particolare i seguenti interventi: 1) la Proposta di Regolamento del PE e del Consiglio che garantisce la portabilità transfrontaliera dei servizi di contenuti online nel mercato interno – COM (2015) 627 del 9.12.2015; 2) la Proposta di Regolamento del PE e del Consiglio recante misure volte a impedire i blocchi geografici e altre forme di discriminazione dei clienti basate sulla nazionalità, il luogo di residenza o il luogo di stabilimento nell’ambito del mercato interno e che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE – COM (2016) 289, del 25.5.2016; 3) la Proposta di Regolamento del PE e del Consiglio che stabilisce norme relative all’esercizio del diritto d’autore e dei diritti connessi applicabili a talune trasmissioni online degli organismi di diffusione radiotelevisiva e ritrasmissione di programmi televisivi e radiofonici – COM (2016) 594 del 14.9.2016; 4) il Refit della direttiva 2010/13 – SMAV relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi in considerazione dell’evoluzione delle realtà del mercato COM (2016) 287 del 25.5.2016; 5) l’European Accessibility Act – Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative ai requisiti di accessibilità dei prodotti e dei servizi COM (2015) 615; infine, vi è la Proposta di direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale che affronta temi per certi versi trasversali rispetto alle proposte summenzionate 2016 (593).

Intento della prima e della terza proposta (627 e 594), è quello di consentire che i cittadini europei possano accedere legalmente a un’ampia gamma di contenuti, garantendo nel contempo una migliore protezione e un’equa remunerazione degli autori e degli altri titolari dei diritti. Ora guardando ai mercati digitali, come a quegli ambienti di interazione per gli utenti del web, che consentono l’accesso da più luoghi a diversi contenuti, tra cui anche opere protette quali la musica o più in generale le opere audiovisive, non può non comprendersi, e condividersi, la necessità di un adeguamento delle modalità per la fruizione dei suddetti contenuti tramite servizi (quali motori di ricerca, social networks, siti di e-commerce), software (web browsers, operating systems) o anche semplicemente di evoluti devices quali smartphones e tablets; in quest’ottica si inserisce e si comprende certamente l’intento del legislatore europeo. Come noto l’impiego di tali servizi e strumenti sconta spesso un geo-condizionamento, che comporta la conseguente limitazione nell’accesso ai contenuti richiesti per via delle singole frammentazioni territoriali presenti nel mercato interno; tale geo-compartimentazione viene spesso percepita con accezione negativa, ma al contrario, con riguardo all’accesso e allo sfruttamento delle opere protette dovrebbe esser letta quale strumento privilegiato di tutela, in quanto presidio del principio di territorialità.

A riprova dello stato d’incertezza in cui versano i legislatori europei rispetto alla correttezza di tale impostazione, si allinea l’articolato della bozza di Regolamento sul divieto dell’utilizzo delle pratiche commerciali consistenti nell’applicazione di limitazioni geografiche ingiustificate online, che infatti, forse non a caso, per il momento lascia salvi dall’ambito di applicazione della proposta, quei servizi la cui principale caratteristica consiste nella fornitura di accesso ad opere tutelate dal diritto d’autore o ad altri materiali protetti, nonché i servizi audiovisivi. Nel dettato dell’articolo 9 di tale Proposta, vi è però una breccia: l’introduzione di una clausola di revisione dove si prevede che nei due anni successivi l’entrata in vigore del Regolamento, andrà valutata l’opportunità di estendere il divieto di blocchi geografici anche ai servizi di accesso alle opere tutelate dal diritto d’autore o di altri materiali protetti, con il rischio di travolgere l’intero sistema delle esclusive territoriali.

Quanto invece alla Proposta di regolamento sulla portabilità dei contenuti on-line, si tratta di un’iniziativa incentrata sul doppio principio della residenza stabile e della residenza temporanea dell’utente, a fronte del quale il provider avrebbe un vero e proprio obbligo di rendere possibile la portabilità dei contenuti (film, musica, eventi sportivi, e-book, e articoli di stampa) agli acquirenti, ciò per garantire a questi ultimi di poter fruire dei propri abbonamenti anche in fase di mobilità da uno Stato Membro all’altro dell’Unione. L’obbligo imposto in questa Proposta, non sembra coinvolgere le modalità di negoziazione delle licenze tra detentori dei diritti e terzi (ad es. le emittenti televisive o i fornitori di servizi audiovisivi su internet a livello nazionale) che, pertanto, potranno continuare ad essere rilasciate anche su base territoriale. Il principio di territorialità pare dunque dar prova di resistenza anche dinanzi a questa iniziativa, non fosse altro nell’occasione di potersi riaffermare nei contratti tra fornitori e abbonati, dove dovrebbero esser puntualmente indicati i territori “portabili”; naturalmente il rischio, e dunque l’auspicio, è legato alla necessarietà di una ri-negoziazione dei diritti degli autori in ragione della “estensione territoriale” della fruizione, per produrre un incremento delle royalties e non un depauperamento dello sfruttamento. La proposta sulla portabilità nel suo insieme può dunque esser accolta con favore, purché per portabilità non si intenda un selvaggio accesso cross-border, ma un regolamentato e contrattualizzato sfruttamento transnazionale dei materiali protetti.

Profili di maggiore criticità, atti davvero far vacillare la tenuta degli strumenti a tutela del diritto d’autore, emergono invece dalla Proposta di direttiva concernente la fornitura di servizi di media audiovisivi in considerazione dell’evoluzione delle realtà del mercato.

Qui l’esigenza annunciata è quella di creare condizioni eque di mercato tra i players, ma si ha l’impressione che non sia stato considerato il ruolo dei nuovi soggetti del settore audiovisivo, cioè i cosiddetti “over the top”, protagonisti per altro della distribuzione online, i quali, allo stato dell’arte potrebbero concorrere attivamente agli scenari anti-concorrenziali sopra descritti. Questi operatori, pur operando nel medesimo mercato editoriale delle radio televisioni, beneficiano di un differente quadro giuridico di riferimento, dovuto ai vantaggiosi effetti dell’extraterritorialità (per la maggior parte dei casi trattasi di società extra UE), e del godimento di posizioni dominanti in settori contigui (quali motori di ricerca, applicazioni e terminali). Sebbene sia evidente il rapporto di diretta competizione tra le realtà editoriali tradizionali e l’attività di talune piattaforme di condivisione e distribuzione, la proposta di direttiva ha introdotto approcci asimmetrici nella disciplina dei relativi servizi, scegliendo opposti strumenti normativi, quali, un’armonizzazione minima per i servizi media audiovisivi tradizionali, con possibilità per gli Stati membri di introdurre regole più restrittive ed un’armonizzazione massima per le piattaforme di condivisione, escludendo nei loro riguardi ogni ulteriore intervento da parte degli stati membri. Il sistema duale prefigurato pare dunque vanificare le considerazioni sopra svolte circa l’opportunità o meno della rimozione delle esclusive territoriali. L’accesso nel mercato interno di un tertium genus di soggetti per l’appunto “over”, sopra il mercato dei players tradizionali, rende forse più urgente, alla luce della normativa antitrust, una regolamentazione che prima ripristini l’effettività di un level playing field tra i soggetti operanti nella diffusione dei contenuti protetti e successivamente della ridefinizione dello spazio giuridico degli operatori stessi.

Elementi di contemperamento in tal senso giungono dagli intenti della Proposta di direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale, dove si introducono, in particolare, nuovi meccanismi di negoziazione tesi ad agevolare la conclusione di accordi di licenza per lo sfruttamento dei contenuti protetti sulle piattaforme online e strumenti atti a riequilibrare il mercato compensando il value gap.

A bilanciamento della portata protezionistica di parte della proposta copyright, il legislatore europeo ha introdotto nuove eccezioni obbligatorie nei settori dell’istruzione (art. 4), della ricerca (art. 3 “text and data mining”) e della conservazione del patrimonio culturale (art. 5). Le eccezioni al diritto d’autore consentono infatti per determinate finalità l’uso di opere protette senza l’autorizzazione dei titolari dei diritti, finalità oggi da vagliarsi necessariamente anche alla luce delle attuali realtà tecnologiche.

Se dunque si condivide l’approccio generale della proposta, ancora si auspica qualche miglioramento al testo per render più efficaci quelle disposizioni che sono state già accolte con favore dalle categorie autoriali beneficiarie. Il riferimento è in particolare alle misure per gli utilizzi di contenuti protetti da parte di prestatori di servizi della società dell’informazione. La proposta introduce al considerando 38 un chiarimento interpretativo molto importante, per altro in linea con la recente giurisprudenza della Corte di giustizia, ovvero esclude dal regime di esenzione di responsabilità le piattaforme che svolgano quel tanto discusso “ruolo attivo” nella gestione e distribuzione dei contenuti. Ove tale puntualizzazione fosse collocata nell’articolato certamente si porrebbe fine agli infiniti dibattiti interpretativi che hanno occupato gli ultimi anni, a discapito del comparto creativo e dei patrimoni culturali nazionali.

Con quale animo uscire dallo stallo di cui oggi si parla? L’Italia, insieme ad alcuni altri Paesi europei tra cui la Francia, è chiamata a dover difendere il diritto d’autore dai possibili effetti di alcuni degli interventi programmati per la realizzazione della strategia sul Mercato Unico Digitale fortemente voluti da quei Paesi ad esempio dell’area Nord UE, dove è diffusa una errata percezione del diritto d’autore quale ostacolo alla libera fruizione dei contenuti culturali digitali. Proprio prendendo spunto da questa pericolosa percezione, l’intento comune dovrebbe protendere verso la riaffermazione della centralità della figura dell’autore, non solo nazionale ma europeo, e dunque dei suoi diritti -inutile ribadire l’importanza dell’equa remunerazione- andando così a potenziare la forza del patrimonio culturale europeo come asset di valore da non far retrocedere, e nè trascolorare, dinanzi alle pressioni provenienti dalle culture di massa d’oltreoceano.

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