Proprietà intellettuale e diritto antitrust: principi, e interrogativi, in prospettiva costituzionale      

di Gustavo Ghidini

Una recente decisione del TAR Lazio (n. 16914 del 30 settembre 2025, che ha deciso sull’impugnazione di un provvedimento dell’AGCM (n. 30737/2023), offre spunti preziosi per una riflessione di principio sul regolamento di confini fra legittimo accesso a, ed enforcement di, diritti di proprietà intellettuale (DPI)  ed abusivo esercizio dei medesimi: il cuore della tematica della intersection fra diritto della PI e diritto della concorrenza. Riflessione per me tanto avvincente quanto ‘tormentata’, da anni avviata e sviluppata in due monografie ‘in sequenza’[1]. (E mai conclusa: come tutte le riflessioni che  tocchino il piano sistematico).

Quel regolamento è invero  di particolare delicatezza, involgendo distinte istanze tutte di rilievo costituzionale.

Da un lato, l’esigenza di difendere la fisiologia concorrenziale del mercato – esigenza  ascrivibile ai principi del Trattato, della legge antitrust che li attua nell’ordinamento interno, nonché all’art. 117 della Costituzione.

Dall’altro, il duplice imperativo  di garantire: a) il diritto di accesso ai, ed esercizio dei, DPI, tipici “mezzi” organizzati dall’imprenditore per costituire l’azienda (art. 2555 cod. civ.): diritto che dunque afferisce alla libertà di iniziativa economica privata (art. 41.1); b) il diritto individuale di agire in giudizio: diritto anch’esso fondamentale, va senza dire, tutelato da tutte le costituzioni democratiche nazionali e dalle convenzioni internazionali (art. 24 Cost., e art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, ECHR).

In linea di principio, il punto di equilibrio fra i due piani normativi dovrebbe  a mio avviso cercarsi nella emersione, nel singolo caso concreto, di circostanze obiettive che segnalino una direzione escludente dell’enforcement specifica ed ulteriore rispetto alla mera acquisizione e difesa dei DPI del titolare. Circostanze, si precisi, afferenti intrinsecamente all’attività di accesso ai titoli esclusivi, e di difesa giudiziaria dei medesimi.   E da provare, ovviamente, da parte di ei qui dicit:  e quando si tratti di pubbliche Autorità dotate di penetranti strumenti di indagine e ispezione, con particolare precisione  e puntualità ( se non proprio  “al di là di ogni ragionevole dubbio” ).

Si pensi, ad esempio, ad un’azione promossa, nei confronti di un ignaro concorrente minore, a difesa di un diritto di marchio   precedentemente dichiarato decaduto per volgarizzazione. O ad azioni promosse a scopo di hold up per far valere brevetti in portafoglio ma non afferenti all’attività del titolare: e dunque di evidente   intrinseca portata emulativa.

La posizione di principio or ora affermata  va mantenuta a prescindere dall’ intenzione ostile dell’agente, che è  connaturata alla lotta di concorrenza, e che tipicamente  emerge dal contesto fattuale . Intenzione, insomma, irrilevante quando appunto  non accompagnata dalle evocate circostanze specificamente ed obiettivamente espressive di una portata escludente ulteriore rispetto a quella intrinsecamente e fisiologicamente legata all’azione di enforcement. In questo senso leggo il rapporto fra i due piani sistemici richiamati. E leggo  ITT Promedia, così come la ben nota evoluzione giurisprudenziale che in materia di concorrenza sleale (specie in tema di storno di dipendenti e collaboratori) è venuta a ripudiare le concezioni ‘soggettive’ del cd  animus nocendi.

Si aprono allora, sulla scia della   decisione in parola  –complessa , e  molto articolata sul piano  argomentativo —  alcuni interrogativi di principio. Interrogativi in realtà  riconducibili ad unum.   Può bastare  la verifica, pur fondata, di una agguerrita, anche ‘implacabile’ iniziativa di acquisizione ed enforcement privato di DPI a far considerare ‘abusiva’ la condotta del titolare che pure detenga una posizione dominante? Se si detengono numerosi titoli di proprietà intellettuale,  pur allo stato di domanda, è di per sé ‘abusivo’ in senso antitrust azionarli tutti – prima (ovvia condizione ipotetica)[2] che i titoli vengano eventualmente invalidati – nei confronti di un concorrente che si assuma, a torto o a ragione (questo si vedrà poi, naturalmente[3]) un ‘imitatore pedissequo’[4]? La durezza adversarial della lotta di concorrenza non implica forse anche che il concorrente, pur se di peso inferiore al detentore del titolo, possa essere mandato al tappeto – come nella boxe, e legittimamente, se il secondo non  violi le regole del combattimento,  facendo valere solo la forza e  l’astuzia ?

Le domande riportano alla evocata tematica generale, che investe tutta l’area dell’uso ‘strategico’ dell’accesso ai titoli di proprietà intellettuale e del loro esercizio. E alla cautela che deve accompagnare la ricerca del confine fra rispetto delle diverse ‘esigenze normative’ richiamate all’inizio di questa nota, e afferenti  ai due evocati piani costituzionali.

[1] Mi permetto di rinviare a Profili evolutivi del diritto industriale, terza ed,  Giuffré , 2015, p.452 segg; e Rethinking Intellectual Property—Balancing Conflicts of Interest in the Constitutional Paradigm, Edward Elgar,  2018 ,p.377 segg.

[2] Nella specie, l’Euipo aveva inizialmente accolto la domanda di registrazione dei marchi poi giudicati invalidi, in quanto ‘funzionali’,  a seguito di una opposizione. Poi: dopo, appunto  l’avvio dell’azione di enforcement.

[3] Ovviamente non può esigersi che il diritto alla difesa giudiziaria di DPI sia esercitabile solo ex post: soltanto dopo, cioè, la conferma definitiva, in sede giurisdizionale o amministrativa, della loro validità.

[4] “Copycat competitor”: così da comunicazioni interne dell’impresa titolare, verificate da AGCM (provvedimento citato) in cooperazione con altre autorità nazionali.