Le gare d’ambito costituiscono mercato rilevante. Il Consiglio di Stato annulla la sentenza Tar sul caso “Isontina”

di Flaminia Fioramonti * Sentenza Consiglio di Stato 334/2015. La Sesta sezione del Consiglio di Stato annulla la dura reprimenda del Tar Lazio contro l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, affermando che le gare d’ambito costituiscono mercato rilevante ai sensi della legge 287 del 1990, in quanto tale nozione non è connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma attiene all’ambito nel quale l’intento anticoncorrenziale ha o avrebbe capacità di incidere. Per comprendere la portata di tale decisione occorre ripercorrere i passaggi salienti della vicenda. L’operazione in oggetto, a parere dell’AGCM, restrittiva della libertà di concorrenza, prevedeva l’acquisizione da parte di Italgas S.p.a.(Italgas) ed Acegas Aps S.p.a.(Acegas), appartenente al gruppo Hera, del controllo congiunto di Isontina Reti Gas (IRG), il cui capitale era in precedenza detenuto da ENI (70%) e dalla stessa Acegas (30%). A tale risultato si sarebbe pervenuti attraverso la cessione da parte di ENI della sua partecipazione in IRG a Italgas (50%) e ad Acegas (20%) ed il conferimento ad IRG dei rami d’azienda gestiti singolarmente dalle società madri e relativi agli affidamenti e alle concessioni di distribuzione del gas naturale nei Comuni di alcune province del Veneto e del Friuli Venezia Giulia: per effetto dei predetti conferimenti, il capitale sociale di IRG sarebbe stato detenuto al 49% da Italgas e al 51% da Acegas, attribuendo alle medesime, sulla base di specifiche previsioni statutarie, il controllo congiunto su IRG. L’operazione veniva accompagnata da accordi aggiuntivi, tra cui : i) due accordi di servizio, che attribuivano a ciascuna di esse la gestione (operativa ed amministrativa) delle attività relative alla partecipazione alle gare e alla gestione delle concessioni eventualmente aggiudicate; e ii) un patto parasociale che prevedeva l’astensione di entrambe le società dalla partecipazione alle gare nei bacini di gara interessati dall’operazione. La peculiarità di tale operazione, che ha destato l’attenzione dell’Autorità, riguarda il fatto che essa ha avuto luogo in un lasso temporale sospetto, in quanto immediatamente successiva all’entrata in vigore del c.d. Decreto Ambiti, per mezzo del quale il Ministero dello Sviluppo Economico ha identificato gli ambiti territoriali minimi per la realizzazione delle gare di affidamento della distribuzione del gas naturale [1]. Ciò ha portato l’AGCM a ritenere che scopo delle società coinvolte nella descritta operazione fosse ridurre significativamente la concorrenza nelle gare che si sarebbero svolte negli ATEM di Padova 1, Padova 2, Padova 3, Pordenone, Trieste e Gorizia, ed ha stigmatizzato tale valutazione nel provvedimenton. 24320 del 17 aprile 2013, con cui ha vietato, ai sensi dell’art. 18 comma 1, L. 287/1990, l’operazione di concentrazione, in quanto volta a creare una posizione dominante di IRG [2], idonea a garantire a tale società l’aggiudicazione della concessione per il servizio di distribuzione del gas in 4 dei citati ATEM (Trieste, Gorizia, Pordenone e Padova1). L’AGCM giunge a tale conclusione postulando che, senza tale l’operazione, le parti sarebbero tra loro potenziali concorrenti nelle suddette gare, in quanto sarebbe da ritenere improbabile la partecipazione di altri operatori, ad eccezione di uno soltanto (F2i S.p.a.), e ciò determinerebbe una significativa restrizione della concorrenza, al punto da imporne il divieto. Italgas rappresenta, infatti, la principale impresa in Italia dotata delle caratteristiche di grande operatore nazionale in grado di presentare offerte alle gare relative a qualsiasi ATEM. Il secondo ed unico altro operatore nazionale ad essa equiparabile può essere identificato in F2i. Il gruppo Hera, al quale appartiene Acegas – Aps, pur non essendo un’impresa delle dimensioni e delle potenzialità dei due operatori nazionali (Italgas e F2i), disporrebbe delle risorse necessarie per interessarsi alle gare su scala pluriregionale. In particolare, avendo acquisito, attraverso Acegas – Aps, una presenza significativa in Friuli e nel Veneto, Hera rappresenterebbe sicuramente un potenziale partecipante alle gare in tutti gli ATEM di queste regioni, inclusi, quindi i sei ATEM interessati dall’operazione. Le valutazioni compiute dall’AGCM  si fondano sulla qualificazione delle suddette gare come “mercato rilevante”. Considerato, infatti, che, ai sensi del d.lgs. 164/2000, il servizio di distribuzione del gas viene affidato tramite gara in via esclusiva per un periodo di 12 anni, l’Autorità  ritiene possa indubbiamente affermarsi  che detto servizio è destinato ad essere svolto in regime di monopolio legale dalle imprese aggiudicatarie, con la conseguenza che l’unica forma di concorrenza possibile è quella della partecipazione alle gare per l’affidamento delle concessioni. Pertanto, traccia un nozione di mercato rilevante svincolata da caratterizzazioni di tipo geografico, ed incentrata piuttosto sull’individuazione della sede in cui ha materialmente luogo l’incontro tra domanda ed offerta del servizio. Trattandosi di gare future, di conseguenza, l’Autorità non può fare riferimento al concetto classico di concorrenza effettiva [3], che identifica la pressione competitiva esercitata dalle imprese già presenti nel mercato, ma fa esclusivamente riferimento ad una concorrenza potenziale, ovvero alla pressione competitiva esercitata dalle imprese che possono verosimilmente entrare nel mercato rilevante, presentandosi, nel caso di specie, alle gare d’ambito relative agli ATEM interessati dall’operazione (c.d. concorrenza per il mercato). Per rendere tale valutazione il più possibile prossima alla certezza, l’Autorità ha adottato, nel corso dell’istruttoria, lo strumento del market test, volto a selezionare i potenziali partecipanti alla gara al fine di individuare i concorrenti in possesso di un particolare incentivo a concorrere, poiché nella condizione di aggiudicarsi gli affidamenti. Quali elementi di discrimine tra i potenziali partecipanti evidenziati dal market test l’AGCM ha individuato : 1) la presenza pregressa significativa nell’ATEM; 2) la solidità finanziaria per superare le barriere finanziarie; 3) la presenza pregressa significativa in ATEM limitrofi e 4) la possibilità di costituire RTI. Tale risultato ha provato che, in assenza dell’operazione, le parti avrebbero rappresentato i due principali concorrenti nelle gare interessate e avrebbero pertanto potuto sottrarsi l’un l’altra le concessioni relative agli ATEM rilevanti.  Nelle gare indicate, infatti, l’operazione avrebbe consentito ad Acegas-Aps ed Italgas, già titolari di un una posizione di grande vantaggio competitivo, in quanto operatori incubment, di trarre beneficio dall’eliminazione del principale concorrente potenziale in sede di gara. Quanto ai mercati delle gare per gli Atem di Padova 2 e Padova 3, l’operazione, per contro, non risultava idonea ad alterare il regolare gioco della concorrenza, in quanto tra i potenziali concorrenti risultanti dall’applicazione dei suddetti criteri, figuravano operatori altrettanto qualificati, che ben avrebbero potuto aggiudicarsi la concessione del servizio. Il provvedimento descritto era stato oggetto di censura da parte del giudice di prime cure, che, per mezzo delle sentenze n. 3046 e 3047 del 20 marzo 2014, ne aveva dichiarato l’annullamento, ritenendo che AGCM avesse individuato in maniera erronea il concetto di mercato rilevante, in quanto a parere del Tar Lazio, la singola gara ATEM non sarebbe stata idonea ad incidere sulle dinamiche concorrenziali nazionali. Il Tribunale, inoltre, valorizzando i principi del libera iniziativa economica privata, affermava la liceità dell’operazione anche alla luce della funzione che l’operazione avrebbe avuto per le società interessate, rilevando come l’espletamento delle gare negli ATEM interessati si sarebbe esaurito in un periodo temporale relativamente lungo, mentre la riorganizzazione societaria prevista dall’operazione sarebbe stata immediatamente operativa e tale da garantire immediati e diretti miglioramenti delle performance operative ed economiche degli operatori coinvolti, valutazione che risulta però irrilevante ai fini del giudizio che l’AGCM è chiamata ad esprimere in ordine alla legittimità dell’operazione. Inoltre il TAR, nel suo argomentare, contesta altresì i risultati del market test effettuato dall’AGCM. Come già evidenziato, tale market test, al fine di effettuare una valutazione prognostica sull’assetto di mercato, aveva determinato dei criteri alla stregua dei quali identificare i concorrenti potenziali nella gara. Tra i suddetti criteri il Collegio valorizza esclusivamente quello relativo alla significativa presenza pregressa nell’ATEM messo a gara, qualificandolo come criterio decisivo su cui fondare la scelta degli operatori in merito alla partecipazione o meno alla gara stessa ed, utilizzando questo stesso criterio, afferma che nulla cambierebbe rispetto alla situazione attuale, dal momento che sia Italgas che Acegas non potrebbero considerarsi reciproci concorrenti potenziali, in quanto già detentori di quote PDR (punti di riconsegna del gas) superiori al 50%, fattore che li renderebbe probabili aggiudicatari. Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in oggetto, disattende in toto il percorso argomentativo tracciato dal Tribunale Amministrativo del Lazio e, concentrando l’attenzione solo ed esclusivamente sulla nozione di mercato rilevante, l’estensione del quale, rammenta, “spetta solo esclusivamente all’Autorità definire concretamente, essendo frutto di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca”, afferma che la stessa non è connotata in senso meramente geografico o spaziale, bensì è “relativa anche e soprattutto all’ambito nel quale l’intento anticoncorrenziale ha o avrebbe capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento della corretta dinamica concorrenziale, sicché nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione del mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte”(cfr. C.D.S. 2837/2014). Aggiunge, infatti, che in una situazione di tal specie, il mercato rilevante coincide con la singola gara, “ in quanto è in tale ambito che il comportamento dei concorrenti assume rilevanza”, dal momento che “non ci sono, né sono prevedibili, gare di dimensione nazionale, ma solo gare per singoli ambiti”. Censura, inoltre, il rilievo per cui la concentrazione societaria non sarebbe idonea a modificare la situazione esistente, in quanto tale affermazione “svuota di significato l’obbligo stesso di effettuare le gare per tutti gli ambiti sovracomunali imposto dal d.lgs. 23 maggio 2000, n.164, se la presenza preponderante di un operatore significa l’automatica attribuzione del servizio”, mentre “al contrario, l’obbligo di porre a gara la scelta dell’operatore indica la necessità del pieno svolgimento della concorrenza”. Note: [*] “Dottoranda in Diritto dei servizi nell’ordinamento italiano ed europeo” presso l’Università di Napoli “Parthenope” [1] Il Decreto Legislativo n. 164/00 (c.d. Decreto Letta) aveva infatti previsto che al fine di rendere più efficiente l’attività di distribuzione del gas, svolta da circa 248 operatori in 6.500 comuni, la stessa venisse svolta su ambiti territoriali più ampi, con ciò favorendo la realizzazione di economie di scala. [2] L’impresa Isontina Reti Gas S.p.a. è già assegnataria delle concessioni e degli affidamenti relativi al servizio di distribuzione del gas naturale in 22 comuni nella provincia di Gorizia. [3] Corte di Giustizia CE 15 febbraio 2005, causa C-12/03, in cui la Corte osserva che “un’analisi prospettica, come quelle indispensabili in materia di controllo delle concentrazioni, deve essere effettuata con notevole attenzione, dal momento che non si tratta di analizzare eventi del passato, relativamente ai quali spesso si dispone di numerosi elementi che consentono di comprenderne le cause, e neppure eventi del presente, ma piuttosto di prevedere quelli che si verificheranno in futuro, in base ad una più o meno forte probabilità”. 6 marzo 2015