Intervista alla Dott.ssa Vincenza Conte. Contratto, comunicazione e diritti fondamentali nella sfera digitale

Vincenza Conte è assegnista di ricerca in Diritto Privato e docente a contratto presso il Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università degli Studi di Salerno. Abilitata, con giudizio unanime della Commissione, alle funzioni di Professore universitario di II fascia (Settore concorsuale 12/A1, Diritto Privato).

Partecipante a gruppi di ricerca e comitati di valutazione europei, è stata relatrice in molteplici sedi accademiche internazionali e di recente è stata Visiting Professor presso l’Universidade Federal de Juiz de Fora, Brasile, e Research Fellow presso l’Universidad Autonoma de Madrid, Facultad de Derecho.

Si è occupata principalmente di diritto contrattuale, diritto privato dei social media, danno climatico e teoria generale del diritto privato. Autrice di tre lavori monografici, ha di recente curato le traduzioni di saggi di Jack Balkin (Il triangolo della libertà di espressione digitale, Esi, Napoli 2023) e di due scritti sulla soggettività giuridica di René Demogue e di Yan Thomas (Pacini, Pisa 2025, in corso di stampa).

 

 

La Dott.ssa Vincenza Conte

 

Dott.ssa Conte, nel Suo recente studio Comunicare per contratto Lei descrive i social media come la forma contemporanea del “comunicare per contratto”, in cui la partecipazione alla sfera pubblica digitale si fonda su una molteplicità di relazioni negoziali globali. In che modo questa prospettiva ridefinisce, a Suo avviso, la tradizionale idea di contratto come strumento di autonomia privata?

La libertà di espressione, come ricorda Jack Balkin, un eminente costituzionalista di Yale, è divenuta un triangolo. Nel modello tradizionale si fronteggiavano, da una parte, l’individuo e, dall’altra, un potere pubblico che deve non censurare (libertà negativa) o garantire (libertà positiva) la manifestazione del pensiero. Su questo assunto si è costituita la sfera comunicativa della modernità, fondamento dell’opinione pubblica e della democrazia politica. Oggi, a tale modello binario si è sostituito uno ternario: da un lato le autorità pubbliche, dall’altro i soggetti privati e, terzo lato del triangolo, i gestori di piattaforme digitali (e di tutti i servizi connessi). La libertà di parola dipende sempre più da un insieme complesso di attori e soprattutto da un’infrastruttura di comunicazione digitale di proprietà privata sostanzialmente oligopolistica: aziende che amministrano e governano la sfera pubblica digitale, agendo con gli strumenti del diritto privato.

Significativa la recente presa di posizione di Jürgen Habermas: nel 1962, con la sua opera sui mutamenti di struttura nella sfera pubblica (tradotta in italiano da Laterza con Storia e teoria dell’opinione pubblica), egli ha aperto un ambito innovativo di studi sulla comunicazione politica. Sessant’anni dopo, nel 2022, Habermas ha pubblicato Nuovo mutamento della sfera pubblica e politica deliberativa (trad. it. Cortina, 2023), ove pone in risalto l’impatto dei social media sulla sfera comunicativa, caratterizzata adesso da una struttura ibrida (pubblico/privata), decentrata e reticolare. Siamo dinanzi al momento di maggior rilievo dal punto di vista dell’analisi giuridica. Ciò che prima avveniva in uno spazio pubblico, avviene adesso in uno spazio privato (il social media). Il social, invero, è una rete di contratti. Il mio lavoro Comunicare per contratto muove dall’osservazione dell’attuale realtà espressiva digitale: ciascuno di noi comunica mediante la costituzione di un account, vale a dire concludendo un contratto con il gestore del social media. L’insieme degli account, legati ciascuno da un contratto col gestore, forma ciò che è stato definito ‘reticolo contrattuale’. Reticolo e non rete in senso proprio, giacché non si tratta di una connessione di imprese. L’autonomia privata assume in questo contesto una rinnovata funzione di costituzione dell’identità individuale nella sfera comunicativa: è l’autodeterminazione informativa, da considerare non più soltanto nel senso tradizionale di potere di controllo sui dati personali, ma come criterio di conformazione del valore della persona nello spazio contrattuale di comunicazione digitale.

 

Lei ha individuato nel “gestore della piattaforma” la figura del fiduciario informativo, chiamato a garantire la correttezza e la trasparenza dei flussi comunicazionali. Quali responsabilità civili e doveri nuovi derivano, secondo Lei, da questa ricostruzione?

La qualificazione del gestore della piattaforma come ‘fiduciario informativo’ è una proposta di Jack Balkin, il quale ha proposto il riconoscimento legislativo della peculiarità della posizione del gestore, non assimilabile – per intensità del potere e pervasività dei canali comunicativi – ad una comune controparte contrattuale. Nel mio lavoro ho provato a trasformare un modello costituzionale de iure condendo in una proposta civilistica de iure condito. Il fiduciario informativo è titolare di un ufficio di diritto privato: ciò significa che per gli utenti, costituiti nella posizione di titolari di un interesse legittimo di diritto privato, sarà possibile esigere il rispetto dei principi che dirigono l’architettura informativa della piattaforma. Un livello di moderazione insufficiente, un impianto occultamente discriminatorio, una mancata tutela dei minori negli algoritmi di raccomandazione costituiscono violazioni dei doveri inerenti all’ufficio e legittimano pertanto azioni dal contenuto ripristinatorio. La comunicazione diviene attraverso il contratto, contrattuali saranno anzitutto i rimedi. Il diritto di derivazione europea ha offerto ed offre – soprattutto con gli ultimi interventi normativi (basti pensare al Digital Service Act) – un significativo contributo. Il suo approccio ‘regolatorio’ non appare tuttavia esaustivo.

Altro aspetto sul quale mi sono soffermata in Comunicare per contratto è la proposta di collocare l’attenzione rimediale non più soltanto sul dato, ma sul flusso informativo. Per comprendere la differenza tra dato e flusso informativo-comunicazionale, basti pensare alla differenza tra la goccia ed il fiume: è il fiume che ci travolge, allo stesso modo nel quale non è il singolo contenuto informativo a manipolarci, ma l’esposizione continua ad informazioni organizzate in stili narrativi e seduttivi, che, nella loro occulta omogeneità, distorcono le nostre capacità epistemiche. È in tal modo che si manipolano le coscienze, si orientano preferenze, si diffondono paura e disposizioni alla semplificazione conflittuale. Il diritto ad informare e ad essere informato, ricevuto dalla tradizione costituzionale, diviene nel contesto dei social media il diritto a non essere manipolato. Tale manipolazione configura –nella prospettiva da me indagata – un reale danno da flusso informativo.

Il gestore della piattaforma comunicativa detiene il dovere, fondato su base contrattuale, di proteggere gli utenti dai flussi manipolativi che, con le finalità più varie, si riscontrano nell’ambito del social.

 

Il concetto di “danno da flusso informativo” e quello di “diritto alla non manipolazione informativa” introducono una tutela inedita dell’autodeterminazione dell’utente. Ritiene che il diritto civile sia oggi in grado di assicurare una protezione effettiva contro le asimmetrie informative e gli squilibri epistemici propri dell’ambiente digitale?

Il diritto civile è il diritto di essere cives, cittadini in condizioni di eguaglianza. Nella società globale digitale garantire eguaglianza ed effettività dei diritti fondamentali è essenziale, a fronte di concentrazioni di potere economico-comunicativo dalle dimensioni finora mai conosciute. I giuristi hanno elaborato molteplici strumenti per affrontare lo squilibrio economico o informativo nelle contrattazioni; i social media pongono uno squilibrio che ho definito ‘epistemico’. Non si tratta, invero, di una mera differenza quantitativa tra le informazioni delle quali dispone una parte forte (il gestore della piattaforma) ed una debole (l’utente): se pure ricevessi, sul modello del consenso informato, un voluminoso file che descrivesse con precisione le formule matematiche che garantiscono il funzionamento degli algoritmi di un social media, non per questo mi collocherei nella medesima posizione informativa del gestore. La disparità non risiede semplicemente nella quantità di dati a disposizione di ciascuna parte, ma nell’incolmabile divario nella capacità di elaborare, comprendere, modulare e ricreare le informazioni. È la conoscenza ad essere squilibrata, non il singolo dato: nella direzione sin qui tracciata, lo squilibrio è, pertanto, epistemico.

Il diritto alla non manipolazione informativa è la risposta del sistema giuridico allo squilibrio strutturale. In un recente convegno a Groeningen, ho descritto la condizione dell’utente di un social come quella di un individuo isolato nella sua piccola sfera privata – la sua casa – che mediante il contratto costitutivo di account si affaccia ad un balcone digitale. Da quel balcone crede di vedere il mondo, in realtà vede soltanto un cortile, altrettanto digitale e recintato dal gestore: tutti si affacciano, tutti credono di vedere il mondo – ma tutti sono osservati e resi strumento di profitto da chi concede loro quel balcone. A questa folla solitaria che si sporge su di uno spazio contrattuale, costruito da imprese private, il sistema giuridico riconosce il diritto alla non manipolazione informativa.

Gli strumenti di protezione del diritto alla non manipolazione sono molteplici. Non avrebbe molto senso rivolgersi a rimedi di tipo caducatorio (annullamento per dolo o risoluzione per inadempimento), poiché l’utente ha sempre possibilità di recedere ad nutum dal social chiudendo il proprio account. Ciò che deve essere garantito è l’interesse alla continuità informativa. I rimedi volgeranno, quindi, a migliorare la pluralità dei contenuti, evitando le bolle informative, e a rimuovere quelli provenienti da bot orientati alla diffusione di linguaggi d’odio. Spesso si obietta che questa sarebbe censura privata. Invocare la privatezza di chi comunica con miliardi di utenti, in un mondo nel quale una bambina che posti la foto della torta di compleanno e il Presidente degli Stati Uniti abbiano entrambi formalmente la medesima posizione contrattuale di utenti di un social, ha davvero poco senso. Pur non potendosi imporre un regime (né privato né pubblico) della verità, esiste un dovere giuridico della ricerca dialogica della verità: un bot che diffonda sistematicamente centinaia di messaggi falsi o distorsivi, un comunicatore politico che si nasconda sotto le vesti degli oppositori per screditarli, un agente cyber che crei video con intelligenza artificiale allo scopo di fondare un immaginario feudale dove il Presidente è un Re d’antico regime e gli oppositori dei villains da fumetto: tutto questo sarà anche possibile, ma occorre che sia chiara la posizione e l’intenzione di chi compie simili operazioni, che sia possibile discutere e criticare sulle medesime pagine del social. Un comunicatore politico non può chiudere o cancellare i commenti che non gradisce: non si può invocare la censura privata quando si provoca e censurare chi smaschera la provocazione o la falsificazione.

La responsabilità del gestore della piattaforma è immensa dal punto di vista sociale e politico. Per tale ragione, incombe sul gestore il dovere contrattuale di contrastare manipolazione e bolle informative.

 

Nel Suo più recente lavoro, Il controllo di costituzionalita’ delle leggi private globali. Drittwirkung, conformazione del contratto e obbligazione comunicazionale nei social media, Lei affronta il tema del controllo di costituzionalità delle leggi private globali, con riferimento ai regolamenti e agli algoritmi che disciplinano i rapporti nei social media. Come può, secondo Lei, il diritto costituzionale incidere sulla conformazione dei contratti digitali e sulle regole imposte dalle grandi piattaforme?

Risponderei con un chiarimento sul concetto di ‘leggi private globali’, fulcro del mio secondo lavoro monografico. Segnatamente, un social ha miliardi utenti, vale a dire miliardi di rapporti contrattuali. Tutti questi contratti sono regolati dai c.dd. Terms of Service, dalle condizioni generali di contratto predisposte dall’impresa. Il diritto alla libertà di espressione, nella sua dimensione effettiva, diviene, nella ricostruzione che ho avanzato, un ‘diritto fondamentale ad esercizio necessariamente contrattuale’ (chi è fuori dalla comunicazione digitale è fuori dalla comunicazione reale) ed il regolamento dell’esercizio di questa libertà è unilateralmente predisposto dalla parte contrattualmente forte.

I regolamenti contrattuali delle piattaforme di social media sono le ‘leggi private globali’ della libertà di espressione; poiché incidono sulle libertà fondamentali garantite dalla Costituzione, occorre valutarne la conformità. Naturalmente, non si tratta di leggi in senso formale, quindi non sarebbe possibile un controllo dinanzi alla Corte costituzionale. La sede del controllo di costituzionalità è, in tal caso, il giudizio civile di validità contrattuale. Già da tempo la dottrina civilistica ha individuato l’equivalenza funzionale tra validità negoziale e conformità costituzionale, allorquando il contratto violi diritti fondamentali efficaci anche nei rapporti privati mediante Drittwirkung (effetto, a mio avviso, diretto delle norme costituzionali nei rapporti di diritto civile) ed ha, inoltre, dimostrato come il giudizio di invalidità parziale abbia una portata conformativa del regolamento. Altra dottrina ha, inoltre, proposto una ‘teoria riflessiva delle fonti’, ove il momento essenziale è la trasparenza dei processi di potere. In questo contesto, dinanzi ad un regolamento contrattuale riproduttivo dei Terms of Service che in concreto violi il diritto fondamentale alla non manipolazione informativa, al giudice civile sarà possibile dichiarare la nullità del contratto costitutivo di account nella parte in cui prevede determinate clausole o, viceversa, nella parte in cui non prevede determinate garanzie (ad es. il rispetto del principio del contraddittorio e della difesa nel caso di contestazioni sul rispetto dei Terms of Service, sanzionate da chiusura dell’account con cancellazione dei contenuti ivi caricati). L’analogia funzionale con le sentenze di incostituzionalità parziale o additive è evidente; essenziale è che la funzione di garanzia dei diritti fondamentali costituzionali non si cancelli nella transizione dal modello di regolazione pubblica della libertà di espressione (Stato/cittadino) al modello di regolazione privata (il triangolo della libertà di espressione, ricordato al principio).

 

Guardando al futuro, crede che il diritto civile possa recuperare una “vocazione collettiva” capace di assicurare l’effettività dei diritti fondamentali nella dimensione comunicazionale? In che modo il concetto di “ufficio di diritto privato” può contribuire a ridefinire i rapporti tra cittadini e piattaforme nella società digitale?

Il reticolo contrattuale implica una pluralità di situazioni soggettive, nel profilo statico e dinamico. La rete comunicativa, a mio avviso, deve essere progettata in modo da garantire l’effettività del diritto fondamentale alla non manipolazione. Nel profilo statico emerge l’interesse legittimo di diritto privato a fronte della violazione dei doveri inerenti l’ufficio del gestore, fiduciario informativo. Le esigenze di segretezza industriale intorno alla progettazione del social non possono impedire un dialogo critico con gli utenti, i quali hanno, come si è detto, un legittimo interesse a conoscere e a proporre interventi di tipo preventivo. Quando poi si transiti al profilo dinamico –  quando consideriamo non più la rete nel suo essere un fatto complesso costituito da un colossale nesso di contratti, ma nella sua attività nel suo funzionamento concreto –  la posizione del gestore si concretizza in una obbligazione che, per segnarne la peculiarità, ho preferito definire comunicazionale. Il contenuto della prestazione del gestore della piattaforma non è semplicemente la messa a disposizione di uno spazio di memoria digitale per l’utente, ma è la creazione di un ambiente sicuro di partecipazione al flusso informativo-comunicazionale. Simili premesse inducono con sufficiente convinzione a ritenere che la protezione dell’utente non sia, quindi, una prestazione accessoria (al modo del dovere di protezione integrato ex fide bona), ma un elemento essenziale del contenuto dell’obbligazione assunta dal gestore al momento del contratto costitutivo dell’account. Per tornare alla metafora del balcone prima ricordata, nessuno chiamerebbe ‘balcone’ una sporgenza di un palazzo alla quale manchi una qualsiasi barriera. Al massimo diremmo che si sta costruendo un balcone, ma che esso sia incompleto e nessuno possa sporgersi fino a quando non sia sicuro. Allo stesso modo, concedere all’utente un account sul proprio social non è adempimento esatto della prestazione che incombe sul gestore, fino a quando non siano rispettate adeguate misure di protezione dell’utente da comportamenti manipolativi. I casi di social media che hanno diffuso mediante i propri algoritmi di raccomandazione i contenuti di c.dd. challenge – (e non sono mancati purtroppo comportamenti estremi, ad es. l’autosoffocamento) e che hanno portato alla morte di minori (si pensi al caso Anderson v. TikTok) – dimostrano quanto dirimente sia accedere ad una visione complessa del contenuto dell’obbligazione del gestore, ove centrale sia il momento della protezione.

In tal senso in Il controllo di costituzionalità delle leggi private globali ho discorso di una “nuova vocazione collettiva del diritto civile”: in una realtà digitale che ha elevato ‘il privato in pubblico’ e nella quale si assiste, in misura sempre maggiore, alla produzione privata di beni pubblici (trasporti, energia, salute, cultura, sicurezza e, in generale, tutto ciò che attiene alla sfera politico-comunicativa) il diritto civile recupera la sua funzione di garanzia della dignità dei cives, in un sistema democratico e realmente partecipativo.