La Direttiva Copyright tra proporzionalità e best effort. I nodi da sciogliere in sede di recepimento

21 Dicembre 2020
Redazione DIMT

La Direttiva Copyright tra proporzionalità e best effort. I nodi da sciogliere in sede di recepimento

Maria Letizia Bixio

I nodi della Direttiva Copyright nella prospettiva del principio di proporzionalità e del paradigma del best efforts sono stati discussi in un recente Webinar promosso dalla Cattedra Jean Monnet in EU Innovation Policy (https://www.uerinnovationchair.org/), presieduta dalla Prof. Valeria Falce, insieme a Deep-In, coordinato dal Prof. Antonio Manganelli.

Nel porgere i saluti introduttivi, il Prorettore dell’Università Europea di Roma, Prof. Alberto Maria Gambino, ha richiamato la discrezionalità (limitata) che dovrà guidare i legislatori nell’articolare il criterio soggettivo del best effort ed oggettivo della proporzionalità, auspicando che entrambe le nozioni vengano completate in maniera tale da evitare disallineamenti in sede di recepimento.

A seguire, il Direttore Generale, Dott. Giuseppe Abbamonte, ha ripercorso nella sua Keynote le ragioni e le evoluzioni dell’accidentato iter di approvazione della Direttiva, volto in primis ad adeguare il quadro delle eccezioni e limitazioni all’ambiente digitale, ciò anche per favorire gli utilizzi transfrontalieri, per migliorare le procedure di licenza e per garantire un più ampio accesso ai contenuti creativi, assicurando una protezione ed una remunerazione adeguata per gli aventi diritto, autori e artisti (cd. fairness del mercato).

Il DG ha richiamato le iniziative in corso per il recepimento della norma più controversa, ossia l’art. 17, che introduce un nuovo regime di responsabilità per le piattaforme di condivisione dei contenuti online basato sul presupposto che le stesse compiono atti di comunicazione al pubblico rilevanti per la disciplina del diritto d’autore. Dunque, si è concentrato sul concetto di “best efforts”, “massimi sforzi” nella versione italiana, che, a suo parere, deve rimandare al concetto di “migliori sforzi”, così da tenere conto del principio di proporzionalità di cui al paragrafo 5 art. 17. La nozione di “best efforts”, in particolare, dovrebbe essere calibrata in relazione al tipo di fornitore dei servizi e in relazione al tipo di contenuto (ad es il metadati identificativi per la musica sono molto più facili da ottenere rispetto a quelli delle immagini), di modo da garantire il delicato equilibrio tra i diversi interessi legittimi in gioco (titolari dei diritti, piattaforme, utenti). Secondo il Direttore Generale, i servizi di condivisione di contenuti online – quando si avvalgono di tecnologie di riconoscimento dei contenuti (ad es fingerprinting) – dovrebbero essere in grado di distinguere i caricamenti che rischino di costituire prima battuta una violazione del diritto d’autore da quelli che, viceversa, potrebbero essere coperti da un’eccezione e dunque legittimi; questa distinzione dovrebbe permettere di limitare il blocco automatico soltanto ai caricamenti identificati come potenziale violazione del diritto d’autore.

La Prof. Valeria Falce, richiamato il paradigma di massimi sforzi declinato in chiave europea da Giuseppe Abbamonte, si è soffermata sulla prospettiva del recepimento, ricordando come il Disegno di legge sul recepimento della Direttiva fa sì riferimento al criterio dei massimi sforzi, ma in combinato con il canone della ragionevolezza e della proporzionalità. Il collegamento è provvido, ad avviso della Prof. Falce, tenuto conto che il paradigma dei massimi sforzi è parte del nostro sistema. In tema di diritto dei brevetti, infatti, è considerato nell’istituto della reintegrazione nei diritti di brevetto (per l’ipotesi di tardivo pagamento delle tasse per il mantenimento in vita del brevetto stesso), là dove la nozione di massimi sforzi è stata integrata nel Codice della Proprietà Industriale e dunque sostituita con il canone degli “sforzi ragionevoli” strettamente legati e commisurati alle circostanze del caso concreto. Insomma per la Prof. Falce, un recepimento che rimandi ai principi nazionali da un lato, e che sia in linea, dall’altro, con gli orientamenti e i principi UE assicurerebbe un’attuazione fair e armonizzata.

Aperto il dibattito, l’Avv. Stefano Longhini, Direttore gestione enti collettivi, diritto d’autore, contenzioso, affari legali-RTI, ha manifestato preoccupazione in relazione alla proposta di Giuseppe Abbamonte di ridurre il principio del “massimo sforzo” a “migliore sforzo”, chiedendosi se in fase di trattativa con la piattaforma si possa, ad es, parlare di embedding o di percentuali di pubblicità diverse da quelle che il player dominante tenta di imporre. In risposta, il Direttore ha espresso fiducia in un cambio di atteggiamento da parte delle piattaforme, laddove per la prima volta si trovano destinatarie di una normativa che fissa i presupposti della loro responsabilità in deroga al safe harbour ex art 14 della Direttiva e-commerce. Quindi, per effetto di queste norme, la posizione contrattuale degli aventi diritto diventerà, a giudizio del DG, più forte non solo perchè le piattaforme diventano responsabili, ma anche perchè dovranno rivolgersi anche alle collecting per concludere licenze ed ottenere autorizzazioni da parte degli aventi diritto; qualora non riescano ad ottenerle, allora piattaforme e aventi diritto dovranno collaborare per addivenire a una gestione ottimale del diritto d’autore online.

Il Prof. Antonio Manganelli, nel moderare la seconda parte dei lavori e nell’introdurre la Prof. Aline Larroyed, ha richiamato la complessità del tipo di regolazione applicabile, in relazione al necessario bilanciamento tra interessi molto diversi, a volte confliggenti, ma anche complementari, per il buon funzionamento del mercato. La Direttiva, a suo parere, dovrà cercare di enfatizzare gli aspetti di complementarietà degli interessi di tutti gli stakeholders del mercato proprio perché gli interessi in campo sono molteplici e tutti degni di tutela.

Nel suo intervento, la Prof. Aline Larroyed si è soffermata sulle diverse traduzione della nozione di “best efforts”, presentando uno studio dal titolo “When translation shaped legal systems and how misguided translations impact users and leads to inaccurate transposition”. Dopo un’analisi del contesto in cui si colloca il concetto di best effort, ha avvertito come la sua traduzione incida sulla sua interpretazione e – a sua volta – come l’interpretazione che ne verrà fornita inciderà sugli utenti dei servizi offerti dai prestatori di servizi di condivisione di contenuti online. Di qui ha evidenziato le conseguenze che potrebbero derivare da traduzioni inaccurate o imprecise, sottolineando che, trattandosi di un concetto legale, non dovrebbe essere tradotto ricorrendo al linguaggio comune. Il concetto di “best efforts”, a suo dire, deve essere inquadrato all’interno dei principi di proporzionalità e cooperazione di cui agli artt. 5, 6, 7, 8 e 10 della direttiva.

Così, tornando alle possibili traduzioni, evidenzia che, laddove il concetto di “best efforts” dovesse essere tradotto in maniera tale da portare gli Stati Membri ad un’interpretazione eccessiva, come quella di “massimi sforzi” o “ogni sforzo possibile”, allora questa scelta porterà la piattaforma a non poter fare altro che bloccare i contenuti, per non correre il rischio di violare l’art. 17. Tutto ciò impatterebbe non solo sul corretto funzionamento della piattaforma, ma anche sui diritti fondamentali degli utenti.

A seguire è intervenuto il Prof. Marco Scialdone, il quale ritiene che il concetto di best effort vada letto alla luce della circostanza che l’espressione torna tre volte con riferimento a soggetti diversi (lettere (a, b, c)), e che solo la nozione di best efforts di cui alla lettera “a” (best efforts volti ad ottenere un’autorizzazione) si applica anche ai nuovi entranti nel mercato.

Dunque, dinanzi ad un’obbligazione trasversale e tenuto conto che i nuovi obblighi si applicano anche ai nuovi players, il Prof. Scialdone caldeggia la traduzione di best efforts con “migliori sforzi” ovvero con “ogni ragionevole sforzo” (espressione già familiare nella contrattualistica e nella giurisprudenza). Dunque, se non si volesse accedere a una traduzione letterale, probabilmente l’espressione “ogni ragionevole sforzo” sarebbe quella in grado di tenere insieme, da un lato, l’idea che gli sforzi devono essere tutti quelli possibili, dall’altro, che tali sforzi devono essere ragionevoli e questo si aggancia al principio della diligenza professionale.

A seguire è intervenuto l’On. Piero De Luca, il quale ha ripercorso, alla luce del Considerando 6, la contrapposizione tra l’interesse alla giusta tutela del diritto d’autore e quello alla circolazione delle informazioni e allo sviluppo del mercato online. Con riguardo all’15, ha evidenziato le difficoltà interpretative connesse all’ampiezza del collegamento ipertestuale e dunque del contenuto di pubblico dominio, nonché rispetto alla nozione di “estratti molto brevi” (snippet), domandandosi quale possa essere il limite che consenta di tutelare adeguatamente il diritto degli editori e degli autori, ma che al tempo stesso possa consentire la circolazione delle informazioni. Quanto all’art. 17, l’On De Luca ha ripercorso la giurisprudenza della CGUE, pronunciatasi sull’obbligo generale di sorveglianza sino all’esenzioni di cui al comma 4 dell’art. 17, per poi richiamare la garanzia dell’uniformità di trattamento in un mercato digitale così da evitare di penalizzare gli operatori che lavorano nel mercato nazionale. Infine, ha analizzato il tema dei meccanismi del reclamo, di cui al comma 9, che, come norma di chiusura, prevede la possibilità di rivolgersi a degli organismi preposti a tal fine, salutando con favore il sistema completamente di risoluzione delle controversie da testare specie con riguardo alle modalità operative di rimozione dei contenuti.

Il Prof. Gustavo Ghidini è poi intervenuto con una proposta specifica sull’art. 15, volta a superare l’empasse definitorio dei “brevi estratti” e “snippets”. Con l’appellativo di “telepass per il copyright”, il professore ha illustrato un meccanismo, ispirato sul modello spagnolo, che prevede un prezzo fisso per ogni pacchetto di informazioni pubblicate da Google per il tramite dell’intermediazione operata dagli organismi di gestione collettiva. Infine, l’Avv. Marco Ciurcina, in rappresentanza anche dell’Hermes Centre for Transparency and Digital Human Rights (centro che raccoglie competenze tecniche e legali in materia di trasparenza e diritti umani nel digitale) ha palesato l’interesse diffuso dei cittadini nel contesto specifico per l’attuazione dell’art. 15, suggerendo come strada attuativa l’art. 12, secondo cui gli Stati membri possono adottare dei meccanismi di licenza collettiva estesa attraverso i quali regolare specifici ambiti. Infine, con riguardo ai problemi dettati dall’esigenza di tutela del diritto d’autore online, la proposta sulla legalizzazione del file sharing potrebbe, a suo avviso, far degradare il diritto d’autore da diritto esclusivo, a diritto a compenso, seppur nel rispetto del three step test.

La Prof. Valeria Falce, in chiusura, ha ricordato che i materiali e la registrazione del webinar è disponibile sul sito della Jean Monnet Chair in EU Innovation Policy all’indirizzo: