Nuovo rinvio alla Corte di Giustizia Ue in materia di pratiche commerciali scorrette

di Gilberto Nava Il Consiglio di Stato, sez VI, con le ordinanze gemelle n. 167 e n. 168 del 17 gennaio 2017, ha rinviato alla Corte di Giustizia UE diverse questioni pregiudiziali, tra le quali alcuni quesiti relativi alla delicata questione del rapporto tra la normativa generale della direttiva 2005/29/CE in materia di pratiche commerciali scorrette e le normative settoriali e, in particolare, sull’interpretazione del principio di specialità e del concetto di “contrasto” tra la normativa generale e le norme a tutela dell’utenza previste nella regolamentazione di settore (in questa fattispecie relativa all’attivazione di Sim per servizi mobili).

Il rinvio alla Corte di Giustizia UE si caratterizza per alcune peculiarità:

(i) innanzitutto giunge a valle di alcune discusse sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in primis le sentenze nn. 11-16 del maggio 2012 che avevano stabilito che il principio di specialità della Direttiva 2005/29/CE, trasposto nell’art. 19, comma 3 del Codice del Consumo, andasse interpretato nel senso di escludere la competenza dell’AGCM, in virtù di una interpretazione estensiva del concetto di “contrasto” tra la normativa generale e la disciplina settoriale a tutela dell’utenza, e successivamente le sentenze n. 3 e 4 del 9 febbraio 2016, che avevano interpretato la controversa previsione dell’art. 27, comma 1 bis del Codice del Consumo come attributiva all’AGCM di una competenza che legittima un intervento sui comportamenti che integrano una pratica commerciale scorretta anche in mercati sottoposti ad una specifica normativa settoriale;

(ii) arriva al termine di un tormentato percorso amministrativo nel quale, sulla scorta delle scelte di politica consumeristica delle diverse Autorità coinvolte e degli indirizzi giurisprudenziali, diversi settori regolati (comunicazioni elettroniche, energia, assicurazioni, farmaceutica) hanno subìto almeno dal 2009 una incertezza sui criteri di riferimento e le competenze in materia di tutela dei consumatori/utenti, incertezza non certo esente da costi sociali e oneri aziendali;

(iii) ha visto, in più occasioni, un non consueto e aspro conflitto istituzionale in sede di giustizia amministrativa tra AGCM, autorità competente ad applicare il Codice del Consumo, e le Autorità competenti ad attuare la regolamentazione settoriale di origine comunitaria (in particolare AGCom);

(iv) viene adottata, infine, al termine del complesso percorso giurisprudenziale e legislativo sopradescritto quando, sin dalle prime controverse decisioni dell’AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette che apparivano invadere il perimetro della regolamentazione settoriale attribuita dal legislatore comunitario alle Autorità di settore, gli operatori dei diversi mercati coinvolti avevano chiesto ai giudici amministrativi di rinviare le differenti interpretazioni alla Corte di Giustizia UE per dirimere nel modo più chiaro possibile i medesimi quesiti soltanto oggi articolati nelle citate ordinanze di rinvio.

Il contesto giurisprudenziale e normativo appena descritto ci consente di esaminare con maggiore chiarezza la genesi e la finalità delle questioni pregiudiziali poste alla Corte di Giustizia UE:

(i) la prima questione pregiudiziale (della seconda parte dei quesiti sottoposti alla Corte) chiede alla Corte di valutare la coerenza con l’architettura comunitaria di una norma nazionale come quella introdotta all’art. 27, comma 1 bis del Codice del Consumo, che attribuisce all’AGCM una competenza “generale” ad intervenire applicando la normativa in materia di pratiche commerciali scorrette, previo parere dell’Autorità di regolazione competente, anche in presenza di una disciplina speciale a tutela degli utenti/consumatori. Qualora la Corte valutasse questa norma, già oggetto di severe critiche dalla dottrina prevalente, come incoerente rispetto al quadro complessivo degli equilibri tra norma generale (direttiva 2005/29/CE) e regolazione settoriale di matrice comunitaria (Direttiva 2002/22/CE in materia di tutela degli utenti nelle comunicazioni elettroniche), ne deriverebbe una sua probabile disapplicazione per contrarietà al diritto europeo;

(ii) il secondo quesito sottopone alla Corte alcuni quesiti relativi alla natura del principio di specialità che hanno un grande interesse in termini di inquadramento sistemico del principio in esame, ma non appare del tutto coerente con gli elementi fattuali e le specifiche disposizioni normative e orientamenti giurisprudenziali di consueto richiesti ai fini di un’interpretazione di una norma del diritto dell’Unione ed illustrati nelle ordinanze di rinvio;

(iii) la terza questione pregiudiziale sottopone alla Corte un elemento essenziale della disputa giurisprudenziale, ossia se la nozione di “contrasto” prevista all’art. 3, comma 4 della Direttiva 2005/29/CE possa concretizzarsi soltanto in caso di totale antinomia tra le norme generali e le norme settoriali in materia di tutela degli utenti/consumatori oppure sia sufficiente che la disciplina settoriale si discosti dalla normativa “generale” in materia di pratiche commerciali scorrette in considerazione delle specificità del mercato regolato. La seconda interpretazione evidentemente consentirebbe di valorizzare le norme speciali dettate dal legislatore comunitario in virtù delle peculiarità del mercato oggetto di regolazione che si discostino dalle norme “generali” applicabili a tutti i settori merceologici;

(iv) la quarta questione affronta una tematica applicativa concettualmente fondamentale, ossia se le norme comunitarie che possano concretizzare un contrasto tra disciplina generale e regolamentazione settoriale debbano essere espressamente previste nella legislazione comunitaria oppure, come elemento intrinseco e caratterizzante l’attività di regolazione, debbano invece attuare principi generali mediante provvedimenti a carattere regolamentare e devono evolversi nelle modalità applicative del principio astratto in coerenza con il contesto di mercato oggetto di intervento, e pertanto possa considerarsi anche il contrasto tra norme “generali” e previsioni legislative e regolamentari che diano attuazione a dei principi a tutela degli utenti/consumatori presenti nel diritto europeo. Questo quesito coglie un fondamentale fattore differenziante tra processi regolamentari ex ante e attività sanzionatoria ex post poiché ciascun Regolatore compie in modo adeguato il proprio compito se declina la concreta attuazione del principio a tutela dell’utenza imposto dal legislatore comunitario con previsioni adeguate all’evoluzione tecnologica e commerciale dei servizi effettivamente offerti agli utenti finali, sebbene potrebbe lasciare spazio ad attuazioni ed interpretazioni non del tutto conformi nei diversi mercati;

(v) infine il quinto quesito pone alla Corte – in termini molto concreti – la necessità di chiarire alle Autorità nazionali competenti ed alle imprese coinvolte come debba essere interpretato il principio di specialità, previsto all’art. 3, paragr. 4 della direttiva 2005/29/CE e nelle direttive settoriali in materia di comunicazioni elettroniche del 2002, nell’ipotesi di due diversi plessi normativi, uno afferente alla normativa in materia di pratiche commerciali scorrette ed uno alla normativa settoriale di matrice comunitaria, che regolino e sanzionino in modo compiuto i medesimi comportamenti scorretti a danno degli utenti/consumatori.

L’auspicio è che i quesiti finalmente posti alla Corte di Giustizia UE, qualora tutti ritenuti coerenti con le raccomandazioni della Corte relative alle forme e ai contenuti delle domande di pronuncia pregiudiziale, ottengano delle risposte complete e dirimenti che tengano in debita considerazione, senza i preconcetti “ideologici” talvolta emersi nel confronto tra le istituzioni nazionali, l’esistenza di una pluralità di modelli e di strumenti di vigilanza e sanzionatori che possono assicurare, in modo talora alternativo e in altri casi complementare, una proporzionata tutela degli utenti e dei consumatori, in modo coerente con l’architettura complessiva di garanzia che dobbiamo presumere che il legislatore comunitario abbia concepito a beneficio dei consumatori nei vari mercati, nonché valorizzando i diversi ruoli che la disciplina generale della direttiva 2005/29/CE e la normativa settoriale possono avere nel garantire, in modo efficiente, un livello di tutela sempre adeguato alle esigenze degli utenti/consumatori in mercati di servizi in costante evoluzione.

20 gennaio 2017