Intervista a due voci Prof.ssa Avv. Elda Brogi e Prof. Avv. Francesco Di Giorgi, in vista del Convegno dell’8 aprile 2022 “La regolazione dell’audiovisivo nell’ecosistema digitale: nuovi soggetti, obblighi e tutele”

In occasione dell’evento La regolazione dell’audiovisivo nell’ecosistema digitale: nuovi soggetti, obblighi e tutele la Redazione di DIMT ha intervistato la Prof.ssa Avv. Elda Brogi ed il Prof. Avv. Francesco Di Giorgi, rispettivamente curatore e relatore dell’evento, entrambi esperti in materia di servizi media e regolamentazione delle comunicazioni elettroniche. L’intervista, come l’evento, approfondisce il TUSMA oggetto di grande interesse in considerazione dell’evoluzione delle realtà del mercato della fornitura di servizi di media audiovisivi.

 

Il Prof. Avv. Francesco Di Giorgi è funzionario dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom). Lavora presso l’Ufficio pluralismo, concorrenza ed autorizzazioni della Direzione servizi media. Ha conseguito un dottorato di ricerca nel 2012 presso la Facoltà di economia dell’Università di Catania con una tesi sul rapporto tra digital divide e sviluppo locale. Ha operato presso la Commissione europea a supporto della Direzione Generale Società dell’Informazione e dei Media (ex INFSO oggi DG CONNECT).

 

La Prof.ssa Avv. Elda Brogi è membro dell’Executive Board di EDMO, European Digital Media Observatory. Ha conseguito una laurea in Giurisprudenza (Università di Firenze), un dottorato di ricerca in Diritto Pubblico e Diritto Costituzionale (Università La Sapienza, Roma) ed è avvocato abilitato. Insegna Diritto della Comunicazione all’Università di Firenze. Membro del Comitato di esperti MSI-REF sull’ambiente dei media e la riforma del Consiglio d’Europa.
La Prof.ssa Brogi ha lavorato presso il parlamenti europeo ed italiano assistendo e consigliando parlamentari su politiche e legislazione in materia di media, regolamentazione delle comunicazioni elettroniche, libertà di espressione, diritti umani, governance, redazione e migliore regolamentazione.

 

Potreste parlarci di come nasce e verso quali domande indagherà l’evento La regolazione dell’audiovisivo nell’ecosistema digitale: nuovi soggetti, obblighi e tutele? E come verrà approfondito il nuovo testo unico in materia di servizi di media?

L’idea nasce proprio dall’entrata in vigore nel nostro ordinamento del Decreto legislativo 8 novembre 2021 n°208 che reca il testo unico dei servizi media audiovisivi (TUSMA). Questo Decreto è entrato in vigore lo scorso 25 dicembre 2021 ed è la norma italiana che recepisce nel nostro ordinamento la Direttiva europea 2018 n° 1808 relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative da parte di tutti gli Stati membri che concerne più specificatamente la fornitura di servizi media audiovisivi in considerazione dell’evoluzione del mercato.

Per i lettori di DIMT è importante chiarire che i principali oggetti del TUSMA sono le disposizioni in materia di servizi media audiovisivi che riguardano ad esempio la trasmissione di programmi televisivi sia lineari sia a richiesta. Più specificatamente, sia i canali tradizionali che noi conosciamo sulla nostra televisione satellitare sia quelli più recenti detti a richiesta, ma riguardano anche i programmi radiofonici i programmi-dati, l’accesso condizionato, le comunicazioni commerciali audiovisive e, infine, i servizi di piattaforma per la condivisione di video.

Il workshop dell’8 aprile p.v., che si svolgerà presso il prestigioso European University Institute di Fiesole, sarà appunto incentrato sulla chiarificazione di queste tematiche grazie agli interventi di illustri relatori e sulle principali novità introdotte quali in particolare i nuovi strumenti di tutela dei minori, la repressione dei discorsi di incitamento all’odio specie nelle piattaforme di condivisione di video online e le nuove misure poste a tutela del pluralismo; per fare questo abbiamo concepito due distinti panel. Il primo  dal titolo “La disciplina delle Video Sharing Platforms nel nuovo TUSMA” vedrà gli interventi del Prof. Francesco Di Giorgi funzionario per la Direzione dei Servizi Digitali di AGCOM, della Prof.ssa Anna Papa, dell’Università Parthenope di Napoli, della Dott.ssa Marina Pietrangelo, del CNR, ospiteremo un rappresentante di Meta, ex Facebook, Flavio Arzarello, e infine l’Avvocato Paolo Del Vecchio, per l’Avvocatura Generale dello Stato. Il secondo panel si concentrerà, invece, sull’analisi dell’“Innovazione della normativa anticoncentrazione a tutela del pluralismo” e in quest’ottica il dibattito verrà fatto tra l’esponente dell’European University Institute che accoglie l’evento, la Prof.ssa Roberta Carlini, dall’Avvocato Ottavio Grandinetti, Professore dell’Università di Napoli Suor Orsola Benincasa, dalla Prof.ssa Isabella Splendore della FIEG e infine dal Consigliere di Stato Presidente di Sezione, Claudio Contessa. Le conclusioni verranno affidate a Filippo Donati, Professore dell’Università degli Studi di Firenze, insieme alla Prof.ssa Elda Brogi dell’European University Institute, la quale si occuperà anche dell’introduzione, mentre la coordinazione dell’evento invece sarà affidata al Prof. Roberto Zaccaria, dell’Università degli Studi di Firenze.

L’evento prende inoltre spunto dal recente volume “Commentario al testo unico dei servizi di media Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi e Radiofonici, edito da La Tribuna i cui curatori sono Claudio Contessa, Presidente di Sezione del Consiglio di Stato, e Paolo Del Vecchio, Avvocato Generale dello Stato e attualmente Direttore della Direzione legale e atti  del Collegio dell’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente (ARERA).

 

Di Giorgi approfondirebbe con noi il Suo intervento in merito alla regolamentazione delle video sharing platform di piattaforme, quali ad esempio TikTok e YouTube, nel merito degli art. 41 e 42 del nuovo TUSMA?

Come dicevamo il testo unico, il TUSMA, tra le varie novità rispetto al precedente Testo Unico (d. lgs. 177/2005), introduce per la prima volta nel nostro ordinamento, delle importanti previsioni in tema di regolazione, vigilanza, sanzioni e risoluzione delle controversie nei così detti servizi di condivisione video. Si tratta di una modifica fondamentale che avviene oltre dieci anni dalla Direttiva 13 del 2010 che già segnò una nuova regolamentazione di servizi media audiovisivi digitali, implementando la disciplina per quanto riguarda i servizi a richiesta, noti anche come on demand services o VOD, e che noi tutti oggi conosciamo e utilizziamo come ad esempio Netflix, Disney+ e Amazon Prime Video. Il nuovo intervento riguarda le piattaforme di condivisione video, note più comunemente con il termine inglese “video sharing platform” o con l’acronimo VSP, reso necessario in ragione della massiva produzione e fruizione di contenuti tramite queste piattaforme, come ad esempio quelle che citava Lei YouTube, TikTok e Facebook, divenute una vera e propria alternativa ai servizi media lineari e a richiesta. È importante sottolineare che questo non si è tradotto in una mera estensione degli obblighi previsti per i servizi di media; va infatti ricordato che la normativa europea sul commercio elettronico per le video sharing platform è ancorata al principio di esenzione di responsabilità ai sensi della Direttiva 2000/31 recepita dal d. lgs. 70/03 (sebbene la giurisprudenza nazionale ed europea abbia da alcuni anni affermato una valutazione “case by case” tra hosting provider passivi ed attivi). In questa ottica la prima novità sulle video sharing riguarda l’applicazione del “principio del paese di origine”, con l’obiettivo di fornire una disciplina unitaria verso i soggetti dislocati nei diversi paesi dell’unione.

Su questo aspetto, la Direttiva SMAV (e di converso il TUSMA), non si limita a fornire i criteri per effettuare detta individuazione con specifico riferimento al territorio nazionale, ma fornisce, per il tramite delle rispettive ANR – Autorità Nazionali di Regolazione, strumenti utili alla risoluzione di eventuali dubbi di attribuzione fra i diversi paesi membri.

Ma cosa si intende esattamente per video sharing platform? La risposta viene data dall’Art. 3 comma 1, lettera c) del TUSMA che definisci le VSP quali servizi di piattaforme per la condivisione di video il cui obiettivo principale del servizio stesso, di una  sua  sezione  distinguibile  o  di  una  sua funzionalità  essenziale, è la fornitura di programmi, video generati dagli utenti (o di entrambi) dedicati al grande pubblico per il quale, il fornitore non ha alcuna responsabilità editoriale, al fine di informare e di intrattenere o istruire attraverso reti di comunicazioni elettroniche e  la  cui organizzazione è determinata dal fornitore, anche con mezzi  automatici  o  algoritmi,  in particolare  mediante  visualizzazione,   attribuzione   di   tag   e sequenziamento.

Dunque, la vera differenza, la vera novità tra i video sharing e i servizi media e audiovisivi lineari e a richiesta è il tema della responsabilità editoriale.

Una volta circoscritto l’ambito di applicazione, ossia una volta individuati i soggetti che si celano dietro questa definizione (anche e soprattutto in forza dell’espressione “funzionale essenziale” che sembrerebbe includere nel novero anche alcune piattaforme di social media), il principale elemento di interesse è certamente comprendere gli effetti delle previsioni di dettaglio, contenute negli articoli 41 e 42, su cui il dibattito del convegno si incentrerà.

L’Art. 41 disciplina, da un lato, i criteri, ai commi 1-6, per individuare lo stabilimento in Italia dei fornitori di condivisione di video, quelli che sono soggetti alla giurisdizione italiana, dall’altro introduce importanti misure inibitorie, in particolare la rimozione di contenuti, adottate dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom), verso le VSP non stabilite in Italia.

Pertanto, per quanto concerne le VSP non soggette alla giurisdizione italiana, l’Agcom nei casi in cui ravvisi una violazione delle previsioni contenute nell’articolo 41 e 42 dovrebbe rivolgersi alla ANR dove è stabilita la piattaforma di condivisione video.

Tuttavia, il legislatore nazionale, all’articolo 41, comma 7, ha previsto che la libera circolazione di programmi, video generati dagli utenti e comunicazioni commerciali audiovisive veicolati da una piattaforma per la condivisione di video il cui fornitore è stabilito in un altro Stato membro ma diretti al pubblico italiano può essere limitata da parte dell’Agcom in determinati casi.

Si tratta della maggiore e più importante novità dell’intero articolo 41.

Viene infatti riconosciuto all’Agcom il potere di limitare la circolazione di programmi, video generati dagli utenti e comunicazioni commerciali audiovisive veicolati sulle video sharing platform.

I casi in cui tale potere si può manifestare riguardano tre finalità puntualmente identificate: (I) la tutela dei minori da contenuti che possono nuocere al loro sviluppo fisico, psichico o morale; (II) la lotta contro l’incitamento all’odio razziale, sessuale, religioso o etnico, nonché contro la violazione della dignità e umana; (III) la tutela dei consumatori, compresi gli investitori.

È interessante notare l’operazione compiuta dal legislatore nazionale nell’individuare i tre casi non trova una puntuale corrispondenza in un articolo all’interno della Direttiva europea di recepimento ma sono stati ricavati dalla lettura generale della normativa ed in particolare dei Considerando 4, 10, 45, 47 51 e dell’articolo 28-ter.

L’altra previsione di cui si dibatterà riguarda le misure di tutela contenute nell’articolo 42 del TUSMA rivolte esclusivamente ai fornitori di servizi di condivisione di video online stabiliti, in Italia (ai sensi dell’art. 41, commi 1-6, appunto). Con specifico riferimento alle nuove misure il richiamato articolo, fatte salve le note previsioni contenute negli articoli 14 – 17 del richiamato d.lgs. n. 70/2003 sul regime di responsabilità degli intermediari. L’art. 42 impone ai fornitori soggetti alla giurisdizione italiana di adottare misure adeguate a tutelare, nello specifico di tre categorie: (I) i minori da programmi, video generati dagli utenti e comunicazioni commerciali audiovisive che possano nuocere al loro sviluppo fisico, mentale o morale; (II) il grande pubblico da programmi, video generati dagli utenti e comunicazioni commerciali audiovisive che istighino alla violenza o all’odio nei confronti di un gruppo di persone o un membro di un gruppo; (III) il grande pubblico da programmi, video generati dagli utenti e comunicazioni commerciali audiovisive che includano contenuti la cui diffusione costituisce reato con particolare riferimento all’incitamento pubblico a commettere reati di terrorismo, ai reati di pedopornografia e ai reati di stampo razzista o xenofobo.

Altra previsione di interesse riguarda il nuovo obbligo, in capo ai fornitori di piattaforme per la condivisione di video in Italia di conformarsi riguarda l’articolo 43 del TUSMA in tema di comunicazioni commerciali audiovisive promosse commercialmente, vendute o organizzate.

Nell’ottica poi di rafforzare il collegamento tra fornitori di servizi e l’Autorità, il legislatore prevede in capo a quest’ultima il potere di promuovere forme di co-regolazione e di autoregolazione tramite codici di condotta.

Con riguardo, invece alle ADR (Alternative Dispute Resolution), l’articolo 42 introduce la possibilità di azionare una procedura alternativa e stragiudiziale di risoluzione delle controversie fra utenti e fornitori di piattaforme per eventuali controversie derivanti dall’applicazione dell’articolo 42 del TUSMA.

Infine, per quanto riguarda il presidio sanzionatorio, il legislatore nazionale, per la prima volta, ha previsto  nei confronti del fornitore soggetto alla giurisdizione italiana, delle disposizioni contenute nell’articolo 42, delle sanzioni amministrative pecuniarie che vanno da 30.000 euro a 600.000 euro, ovvero fino all’uno per cento del fatturato annuo, quando il valore di tale percentuale è superiore a 600.000 euro del fatturato realizzato nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notifica della contestazione.

Sul tema delle misure sanzionatore sarà interessante dibattere all’interno del convegno sul diverso presidio previsto dal legislatore italiano nei confronti delle VSP stabilite in Italia, a cui come appena detto è applicabile una sanzione amministrativa pecuniaria, rispetto alle VSP non soggette alla giurisdizione italiana a cui, ai sensi dell’art. 41, comma 7, nei casi sopra richiamati sarà possibile ordinare la rimozione di un determinato contenuto.

 

Prof.ssa Brogi, il secondo panel approfondirà la nuova previsione di regolazione, tutela e concorrenza del pluralismo nei servizi di media, temi previsti dall’art.51 del nuovo testo unico. Quale sarà la parte innovativa del testo che riguarderà la normativa di anticoncentrazione che dovrà tutelare il pluralismo?

Il secondo panel si pone l’obiettivo di analizzare le un’innovazione della normativa anti-concentrativa a tutela del pluralismo e contenute nell’articolo 51 del TUSMA.

In generale la tutela della concorrenza e del pluralismo dei mezzi di comunicazione è stata posta dal legislatore europeo sin dai empi della Direttiva tv senza frontiere dell’89, tra i principi generali del sistema dei media, prevedendo sia la massima trasparenza degli assetti societari delle imprese che operano nel sistema, sia il divieto della costituzione o del mantenimento di posizioni lesive del pluralismo. Per svolgere questi compiti, affidati appunto alla vigilanza dell’Agcom, esistono determinati strumenti quali ad esempio il Registro degli Operatori di Comunicazione (ROC) e l’Informativa Economica di Sistema (IES), volti a garantire la trasparenza degli assetti proprietari e consentire l’applicazione delle norme concernenti la disciplina anticoncentrazione, la valorizzazione del SIC le analisi di mercato e l’accertamento delle eventuali posizioni lesive del pluralismo.

Diversamente dalle norme sulle video sharing platform, in questo caso non si tratta di un recepimento diretto della normativa contenuta nella direttiva 1808 del 2018. Poiché quest’ultima si limita ad accennare al pluralismo dei media solo incidentalmente, (ex art. 30), come uno degli obiettivi principali su cui dovrà conformarsi l’esercizio dei poteri delle autorità nazionali di regolamentazione.

Le ragioni di questo nuovo art.51 nascono dalla necessità di riformulare il vecchio art.43 del TUSMAR (d. lgs. 177/2005), oggi abrogato dal nuovo TUSMA (d. lgs. 208/2021). In particolare, infatti, con la sentenza del 3 settembre 2020, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha dichiarato contrastante con il diritto europeo, in particolare per la violazione del principio di libertà di stabilimento, il comma 11 del predetto articolo (oggi sostituito dall’ art.51). La Corte di Giustizia, investita sulla questione dal Tar per il Lazio in merito ad un ricorso promosso da Vivendi, ha rilevato che una normativa a tutela del pluralismo può giustificare una restrizione della libertà di stabilimento, ma il limite dell’ art 43 comma 11, non è conforme al principio di proporzionalità e quindi costituisce una illegittima restrizione alla libertà di stabilimento.

Il nuovo impianto sostituisce dunque quello precedente. La vecchia prevedeva una complessa disciplina basata, da un lato, sul divieto di costituzione di una posizione dominante o comunque lesiva del pluralismo (nel SIC o nei singoli mercati che lo compongono), dall’altro lato, sull’individuazione di soglie anti-concentrative predeterminate.

In particolare, l’articolo 43 imponeva all’Autorità di adottare i provvedimenti necessari per eliminare o impedire il formarsi delle posizioni dominanti o comunque lesive del pluralismo.

Nello specifico tali limiti consistevano in:

1. limiti sul numero di autorizzazioni per programmi radiofonici o televisivi su frequenze terrestri in ambito nazionale cumulabili da uno stesso fornitore di servizi di media
2. limiti anticoncentrativi “economici” inerenti al SIC.
3. limiti anticoncentrativi relativi alla c.d. cross-ownership.

Il nuovo articolo 51 prevede di affidare all’Agcom il compito di vigilare sull’andamento e sull’evoluzione del sistema integrato delle comunicazioni e di accertare, annualmente, i risultati, il suo valore economico complessivo e quello dei mercati che lo compongono ed evidenziando le posizioni di potere di mercato dei soggetti attivi in tali mercati e dei rischi potenziali per il pluralismo. La nuova normativa dunque estende, rispetto al passato, il ruolo dell’Autorità di analisi e verifica del SIC, prevedendo che l’attività di accertamento non riguardi più solo il suo valore economico complessivo, bensì anche la valorizzazione dei ricavi dei singoli mercati che lo compongono.

In particolare, il divieto di detenere posizioni di forza lesive del pluralismo non diviene più automaticamente operativo al superamento di determinati limiti anti-concentrativi prefissati. Vengono infatti definiti appositi indici sintomatici di posizioni di significativo potere di mercato rispetto ai quali il legislatore ha posto obblighi di comunicazione preventiva da parte degli operatori interessati. Inoltre, viene attribuito all’Agcom il compito di verificare caso per caso, tenendo conto anche di determinati indicatori quantitativi e qualitativi presuntivi della detenzione di un significativo potere di mercato potenzialmente lesivo del pluralismo.

In conclusione, il tema centrale del dibattito in merito alla descritta normativa, si incentrerà sull’efficacia ed adeguatezza di tali previsioni anticoncentrazione, poste – dal legislatore italiano (e non europeo) – a presidio della tutela del pluralismo. La risposta, o meglio un tentativo di risposta, sarà dato al Convegno dell’8 aprile p.v. a cui l’Avv. Francesco Di Giorgi e io invitiamo tutti i vostri lettori a partecipare, anche da remoto.

 

 

Link per seguire il convegno, previa registrazione:

La regolazione dell’audiovisivo nell’ecosistema digitale (P) – RSC events registration portal (rscas.eu)