Disciplina in itinere della prova elettronica a livello europeo. Intervista alla Prof.ssa Antonia Antonella Marandola

La Prof.ssa Antonia Marandola è Professore ordinario di Diritto processuale penale presso il Dipartimento di Diritto, Economia, Management e Metodi quantitativi dell’ Università degli Studi del Sannio. Già professore ordinario di Diritto processuale penale presso la Facoltà di Giurisprudenza della Libera Università del Mediterraneo Jean Monnet di Casamassima.

Componente del Consiglio Direttivo del Centro per la Storia della Giustizia Criminale, del Comitato Scientifico dell’Osservatorio nazionale AIGA sulle Carceri. Membro del CESP -Centro europeo studi penitenziari da novembre  2022. In data 23 marzo 2023 è stata audita in qualità di esperta dalla 2 Commissione Giustizia del Senato nell’ambito dell’Indagine conoscitiva in tema di intercettazioni telefoniche.

Infine, è componente del comitato scientifico del portale ILPENALISTA.IT, Giuffrè editore, Milano, membro del comitato scientifico della Rivista La parola alla difesa, Pacini Editore e del comitato scientifico della Rivista Diritto penale e processo, Wolters Kluwer, Ipsoa, Milano.

La Prof.ssa Antonia Marandola

In che modo la disciplina in itinere affronta l’uso delle intercettazioni e le sfide legate all’uso transfrontaliero, in particolare considerando i fornitori di servizi di server stranieri?

Su tale versante va detto che proprio il caso rimesso all’attenzione del giudice di legittimità apre la strada a diversificate catalogazioni dell’attività. E’ palese che la riconduzione nell’una o nell’altro istituto importa, a caduta, l’impegno ad assicurare le garanzie (casi, modi, tempi, controllo) o meno (attività ad iniziativa del P.M.). In merito va evidenziato come la Corte costituzionale n. 170 delinei una distinzione fondamentale tra due tipi di intercettazioni, quelle in rem e quelle in personam, ciascuna delle quali deve rispettare specifiche garanzie procedurali e sostanziali.

D’altro canto, precedentemente, la Corte di giustizia  ha ritenuto non conforme al diritto eurounitario la possibilità di acquisire i tabulati telefonici senza che quell’attività sia sottoposta ad un «previo controllo effettuato da un giudice» . Più precisamente, la Corte di giustizia non fa altro che pretendere quelle previsioni dei “casi” e dei “modi” di acquisizione dei tabulati imposti dal comando costituzionale degli artt. 14 e 15 Cost., nonché dalla stessa giurisprudenza della Corte europea . La  Corte “comunitaria”, ponendo l’accento sull’indispensabilità di individuare i reati in ordine ai quali risulti assentibile l’acquisizione del tabulato, previo controllo preventivo del giudice, sembra abbracciare la tesi secondo cui l’acquisizione dei tabulati telefonici sia attratta nella disciplina della segretezza delle comunicazioni e comunque non sia sussumibile nello schema giuridico della prova documentale. E ciò tanto più ove si consideri che si disquisisce su un diritto fondamentale che impone il rispetto del principio di proporzionalità richiamato dall’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che preclude la limitazione di un diritto oltre quanto strettamente necessario. E, se non è dubbio che la finalità d’indagine possa comportare la necessarietà di contrazione di un diritto inviolabile, non può sottacersi che qui viene in rilievo il modo di tale limitazione. Pare superfluo ricordare  come l’art. 8 CEDU abbia cura di individuare i presupposti legittimanti l’ingerenza pubblica nel diritto alla vita privata e nella corrispondenza: le intrusioni dell’autorità sono consentite in presenza di un’espressa previsione legislativa giustificata dal perseguimento di attività legittime contemplate espressamente dalla norma. A tali requisiti si aggiunge anche quello di una valutazione in ordine a quanto sia “proporzionata” la limitazione del diritto individuale rispetto alla legittima finalità che si intende perseguire.

Come si relaziona l’Autorità italiana con le questioni di privacy nell’ambito della disciplina in itinere della prova elettronica a livello europeo? Quali sono i diritti e le garanzie previsti in questo contesto?

Direi che tendenzialmente l’autorità ha sempre salvaguardato i diritti dei singoli nell’ambito di una cornice tesa allo sviluppo di un’attività tesa all’accertamento penale. Palese espressione della necessità di assicurare tale tutele sono manifestate apertamente nella Relazione redatta dalla commissione parlamentare in cui il Garante ha evidenziato al legislatore come l’attività investigativa oggi operata attraverso mezzi dalla capacità onnivora importi il rispetto delle garanzie e la salvaguardia dei diritti di comunicazione e di libertà dei soggetti coinvolti.

Al riguardo non va tralasciato il fatto che è forse arrivato il tempo per pensare ad nuovo diritto inviolabile, idoneo a  tutelare rispettivamente la dignità umana e il diritto al libero sviluppo della personalità: il diritto inviolabile all’uso confidenziale dei sistemi informatici. La dottrina parla al più di domicilio digitale, per affinità con il domicilio fisico, ma si capisce che dell’analogia ci si può servire fino a che non si trova un nuovo nome per questo nuovo diritto.  Forse andrebbe riconosciuto il diritto inviolabile all’uso riservato dei sistemi informatici, ne scaturirebbe un dovere per il legislatore di regolare casi e modi della sua possibile compressione (riserva di legge) e l’attribuzione all’autorità giudiziaria del relativo potere coercitivo (riserva di giurisdizione).