“Rethinking Intellectual Property. Balancing Conflicts of Interest in the Constitutional Paradigm”. L’intervista al Prof. Gustavo Ghidini in occasione della recente pubblicazione della monografia

di Eduardo Meligrana 

Prof. Ghidini, è stato di recente pubblicato (Edward Elgar, UK, 2018) il suo “Rethinking Intellectual Property. Balancing Conflicts of Interest in the Constitutional Paradigm”. Come ripensare la proprietà intellettuale oggi?

Anzitutto in prospettiva di sistema, senza compartimenti stagni fra i diversi paradigmi.

Anni fa, in una grande e prestigiosa università americana, cercando un docente amico, sbagliai stanza ed entrai in quella di un altro che mi disse candidamente di non conoscere bene , e dove si trovasse  il collega che si occupava di copyright—“ sorry, I deal with patent law”…

Purtroppo la carenza di visione d’insieme, frutto avvelenato della iper-specializzazione, sta contagiando le giovani generazioni, molti dei  pur brillanti e informatissimi esponenti delle quali approfondiscono tematiche specifiche afferenti ad un certo paradigma di DPI senza preoccuparsi di rendere le soluzioni elaborate coerenti (per quanto possibile sino ad insuperabili ostacoli testuali) con i principi fondamentali che reggono gli altri principali paradigmi,  così rischiando di pervenire ad esiti sistematicamente contraddittori.

La ricerca di coerenza sistematica ha anche un’altra indispensabile dimensione: quella per così dire verticale, riferita alla esigenza di leggere il regime della PI in armonia con i principi supremi dell’ordinamento, quelli costituzionali.

Principi che nella materia in questione si rappresentano primariamente in quelli della difesa e promozione della innovazione in regime di concorrenza (concorrenza dinamica), della trasparenza del mercato, della libertà di espressione.

Principi il cui rispetto assicura  di riflesso anche  la soddisfazione del  benessere dei consumatori, (ben)inteso come quello dei ‘cittadini nel mercato’, interessati più a fruire di un’effettiva libertà di scelte, e quindi di reale e attuale pluralismo dell’offerta che non a questo o quello ‘sconto’ offerto da mono- od oligopolisti…          

Nell’ultimo capitolo dell’importante volume, affronta la complessa intersezione tra la legge sulla proprietà intellettuale e quella sulla concorrenza.

Anzitutto mi permetto di precisare: le leggi sulla concorrenza, la disamina riguardando sia la normativa antitrust sia quella sulla concorrenza sleale.

Ciò detto, certamente è la ‘intersection’ della  prima con la disciplina della PI a presentare i più complessi profili e problemi. Che ho cercato di ricostruire  anzitutto  in prospettiva storica, ossia dando conto dell’evoluzione della giurisprudenza, specie comunitaria, che dalla primitiva fase della  censura su  modi  di esercizio dei DPI  specificamente contrari alle norme sulla concorrenza (ad es. restrizioni da licenze, (ab)usi discriminatori di DPI, etc.), è passata a sindacare l’esercizio escludente “normale”, secundum lege, di brevetti e copyright pur legittimamente conseguiti, ove l’oggetto della privativa, essendo considerato sostanzialmente ‘insostituibile’, sarebbe fonte di un ‘monopolio di funzione’ ove riservato ad una sola impresa: è, come noto, la dottrina delle EF.

Vi è poi una terza e (temporalmente) ultima fase in cui si censura (anche) come abuso di posizione dominante, l’irregolare  conseguimento dello stesso titolo di privativa—pensiamo al caso Astrazeneca, ovviamente.           

Quali paradigmi di riforma per consentire alla proprietà intellettuale di diventare socialmente utile?

Privilegerei quello che risulta dalla stessa ricostruzione dell’evoluzione or ora ricordata in tema di EF, e segnatamente di brevetti su SEPs.

Il paradigma cioè dell’accesso libero pagante per usi industriali/commerciali del bene immateriale oggetto di DPI (viceversa, accesso libero e gratuito per usi non commerciali, come quello di ricerca e insegnamento). Peraltro, questo paradigma è da tanto tempo ‘ospite’ del nostro ordinamento. Penso all’art 99.1 della l.aut, e al corrispondente art 2578 del codice civile.

La ratio è chiarissima: consentire di far fruire alla collettività, grazie al regime di concorrenza, innovazioni utili il cui uso ‘monopolistico’ potrebbe facilmente causare pregiudizi sia al progresso tecnologico sia all’interesse di utenti e consumatori. Il pluralismo produttivo stimola ulteriori innovazioni (‘derivate’) e comunque concorrenza nella qualità e nel prezzo.

E l’innovatore, lungi dall’essere sacrificato, dall’accesso pagante viene avvantaggiato come percettore ‘garantito’ di un flusso indeterminato di royalties.

Inoltre, questo tipo di paradigma, a differenza di quelli tout court ‘escludenti’ (ovvio che i free riders duri e puri resterebbero sempre bersaglio delle facoltà escludenti), sembra ben più  funzionale al nuovo ‘modi di produzione digitale’: il quale esige fluidità e velocità di scambi di informazioni e non porte blindate.

Del resto, già oltre vent’anni fa, uno studiosi del calibro di Jerome H. Reichman aveva elogiato la prospettiva fatta propria dall’art.99 L. Aut. Prospettiva che ritengo profetica per una adeguata risposta alle  nuove esigenze di tutela a della PI in epoca, appunto, di economia digitale.       

For more info: “Rethinking Intellectual Property. Balancing Conflicts of Interest in the Constitutional Paradigm” By Gustavo Ghidini (Edward Elgar, UK, 2018)