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Introduzione di ADR e ODR in Italia

Introduzione Di ADR E ODR In Italia

di Michele Gorga e Davide Mula MediazioneSommario 1. Le origini delle ADR nel sistema anglosassone e la trasposizione nel sistema comunitario; 2. I vari tipi di ADR, le loro caratteristica di strumenti alternativi alla giurisdizione nel sistema di Common law; 3. La crisi della giustizia in Italia e l’introduzione delle ADR; 4. La mancanza di una formazione in materia di ADR degli operatori delle professioni legali in Italia; 5. L’utilizzo dell’informatica ed internet nei paesi europei ed in Italia per una giustizia informatizzata; 6. La trasformazione delle ADR in ODR: le fonti normative comunitarie e nazionali; 7. ADR telematiche e ODR strictu sensu; 7.1. Le ADR telematiche: l’arbitrato e la mediazione online; 7.2. Le ODR in senso stretto: la blind negotiation e la peer pressure. 1. Le origini delle ADR nel sistema anglosassone e la trasposizione nel sistema comunitario. Il termine ADR è un acronimo derivante dalla lingua inglese il cui significato è Alternative Dispute Resolution cioè risoluzione alternativa delle controversie ed indica, con dizione generica, tutti i sistemi di definizione delle liti differenti da quello statale. La caratteristica peculiare delle ADR è, quindi, la loro alternatività rispetto al sistema ordinario di risoluzione delle controversie. Convenzionalmente la nascita dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie viene fatta coincidere con un evento considerato un punto di svolta nell’evoluzione della giustizia civile statunitense ovvero la conferenza del 1976 – la cd. Pound Conference [1] – celebrativa del settantesimo anniversario del discorso tenuto da Nathan Roscoe Pound, uno dei padri del diritto civile statunitense vissuto dal 1870 al 1964, dinanzi all’American Bar Association sul tema “The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice”. Nel constatare che in cinquanta anni di riforme intervenute tanto nella struttura dell’ordinamento giudiziario quanto nella disciplina del processo civile i risultati erano scoraggianti, le relazioni presentate alla conferenza formulavano una serie di proposte dirette a sottrarre alle Corti civili alcune categorie di controversie. Tali cause sarebbero state poi dirottate verso organi di decisione estranei all’apparato giurisdizionale, di natura privata ed operanti secondo regole tali da configurare un procedimento flessibile ed informale. Esigenza evidente era quella di ridurre il sovraccarico delle Corti civili. Partendo dalla teoria sostenuta da Pound, parte della dottrina statunitense [2] si fece promotrice della tesi del tribunale “multiparte”, secondo cui deve offrirsi la possibilità al soggetto preposto alla risoluzione della controversia di scegliere tra diverse possibili soluzioni conciliative. Si auspicava, in particolare, l’incorporazione delle procedure alternative di definizione dei conflitti nelle forme di giurisdizione ordinaria. Dalla parziale prima attuazione delle proposte avanzate nella Pound Conference e dai successivi sviluppi teorici, si sono tratte le fondamenta di nuovi procedimenti alternativi al procedimento giurisdizionale. In tale contesto sono venuti ad esistere accanto alle procedure di arbitrato, conciliazione e mediazione – predisposte dall’American Bar Association o dal Judicial Arbitration and Mediation Services – una miriade di associazioni, enti, uffici operanti nel settore dei metodi ADR. Ai clienti di questi soggetti privati veniva, in tal guisa, assicurata la possibilità di ricorrere ad una giustizia semplice e rapida ottenuta attraverso un procedimento personalizzato, creato ad hoc secondo la natura e le peculiarità della controversia da risolvere. Seguendo questa impostazione si è così giunti alla predisposizione di una tutela civile privata e differenziata, il cui obiettivo è la creazione di tanti metodi alternativi quanti sono i tipi di causa che possono sorgere [3]. Vi è stato chi ha evidenziato come lo sviluppo dell’ADR, non avendo un retroterra teorico e scientifico, si sia verificato in quanto reazione pragmatica a specifici problemi del sistema statunitense, non comprensibili da parte di chi si sia formato in un ambiente giuridico diverso [4]. Tale affermazione trova conferma nella circostanza che, allo stato attuale, negli Stati Uniti la risoluzione delle controversie civili può avvenire tanto attraverso il ricorso alla giurisdizione ordinaria, individuabile nelle Corti civili, quanto mediante una tra le varie forme di ADR o di ODR, come si vedrà meglio più avanti. In considerazione dell’effetto deflattivo avuto dalle ADR sul carico di lavoro delle Corti ordinarie e del conseguente impatto sull’efficienza dell’intero sistema il legislatore americano, e sulla scia di quest’ultimo numerosi altri, hanno reso obbligatorio il previo esperimento delle procedure ADR quale condizione di procedibilità dell’azione dinnanzi al giudice ordinario [5]. Si prevede, ad esempio, il previo esperimento del ricorso all’arbitrato endo – processuale nelle Corti federali americane di primo grado per le cause di valore inferiore ai centocinquantamila dollari. La parte insoddisfatta del lodo endo-processuale non ha bisogno di impugnare la pronuncia arbitrale essendo sufficiente che adisca il giudice naturale ed inizi in tal modo il processo di primo grado essendo soddisfatta la condizione processuale del previo esperimento dell’arbitrato [6]. Nella’ordinamento statunitense, dunque, l’arbitrato endo-processuale non è vincolante nel risultato,  non binding, pur rimanendone obbligatoria l’attivazione, mandatory [7]. Da rimedi con fondamento giuridico consensuale le varie forme di ADR sono, così, divenute ex lege endo-processuali, in quanto momento prodromico al processo ordinario. L’ordinamento giuridico nord americano ha, in tal modo, sussunto nell’ambito della giustizia pubblica forme di giustizia privata che hanno seguito un procedimento di normazione processuale differenziato, in ossequio alle cosiddette local rules. Nel contesto della più ampia problematica relativa all’accesso dei consumatori alla giustizia, anche nell’ambito della Comunità Europea, le procedure ADR hanno acquisito un sempre maggiore rilievo anche se il loro sviluppo ha risposto in Europa a dinamiche completamente differenti da quelle che le hanno generate negli Stati Uniti. Infatti, la ratio originale dell’introduzione delle procedure di risoluzione alternativa delle controversie deve rinvenirsi nella politica volta favorire la crescita del commercio elettronico e della fiducia dei consumatori europei in questa nuova forma di mercato. Riprova di quanto appena evidenziato è la circostanza che il primo atto comunitario ufficiale nel quale si affronta il tema delle ADR è il Libro Verde del 1993 [8] nel quale la Commissione Europea ha esaminato, per ciascuno Stato membro, le procedure giudiziarie applicabili alle controversie in materia di consumo. Tale studio comparato ha messo in luce che nella maggior parte degli Stati membri le procedure giudiziarie applicabili alle piccole controversie erano state semplificate attraverso una riforma del codice di procedura civile o la creazione di procedure semplificate, risultando ancora limitato il ricorso a strumenti quali mediazione e conciliazione. In questa prospettiva, particolare oggetto dell’analisi sono state le procedure extragiudiziali, congiuntamente ai progetti pilota nazionali volti alla loro implementazione, destinate a dirimere tali controversie, anche con riferimento alla protezione degli interessi collettivi, tramite l’intervento di associazioni di consumatori o di alcune istanze amministrative [9]. Nella successiva direttiva 20 maggio 1997, n. 7, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza, il legislatore comunitario ha sottolineato che al fine di favorire l’accesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito del mercato interno gli Stati membri devono prevedere iniziative specifiche volte alla promozione dei procedimenti extragiudiziari [10]. La direttiva di cui sopra è stata seguita dalla Raccomandazione del 30 marzo 1998, n. 257 [11] con la quale la Comunità Europea ha inteso stabilire i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo. Tale necessità è emersa dalla constatazione che l’unica via per ovviare all’incapacità delle corti ordinarie di dirimere cause consumeristiche è la creazione di procedure extragiudiziali quali la mediazione, la conciliazione o l’arbitraggio. Il perseguimento di tale obiettivo è possibile, secondo quanto indicato dalla Commissione Europea nella raccomandazione sopra richiamata, solo attraverso la previsione di procedure in grado di soddisfare criteri minimi che garantiscano l’imparzialità dell’organismo, l’efficacia della procedura, la sua pubblicità e la sua trasparenza, ferma restando la preliminare necessità di rimozione di ogni sproporzione tra la portata economica della controversia ed il costo della soluzione giudiziaria. Difatti, le difficoltà eventualmente collegate alle procedure giudiziarie possono, in particolare nel caso di conflitti transfrontalieri, dissuadere il consumatore dal far valere effettivamente i suoi diritti e, dunque, minare la sua fiducia in quel tipo di transazione economica. Dalle indicazioni fornite dalla Commissione emerge che la decisione stragiudiziale può essere adottata non solo sulla base di disposizioni legali, ma anche in base all’equità ed ai codici di condotta a condizione che ciò non conduca ad una diminuzione del livello di protezione che verrebbe assicurata ai consumatori nelle aule dei Tribunali [12]. La raccomandazione ha costituito quindi un primo nucleo di principi comuni a cui le procedure di risoluzione delle controversie e gli organismi che le gestiscono devono, ancora oggi, ispirarsi e attenersi. Successivamente, per approfondire lo studio e la diffusione del fenomeno ADR, l’Unione Europea lanciò, nel corso della Conferenza di Lisbona del 5 e 6 maggio 2000, la costituzione di una Rete europea per la soluzione extragiudiziale dei conflitti relativi ai consumatori, European Extra Judicial Network, con acronimo EEJ–NET [13]. Al progetto venne data concretezza con la Risoluzione del Consiglio Europeo del 25 maggio 2000 [14] che delineò gli elementi essenziali della rete volta, ancora oggi, ad assicurare ai cittadini di ogni Stato membro l’individuazione di un punto unico di riferimento  per l’acquisizione di informazioni circa i sistemi nazionali di soluzione extragiudiziale delle controversie transfrontaliere, così da avere agevole accesso agli stessi strumenti. In questa prospettiva, nella contemporanea direttiva dell’8 giugno 2000, n. 31 [15] in materia di commercio elettronico venne inserito all’art. 17 [16] un esplicito riferimento alle forme di composizione extragiudiziale delle controversie attraverso l’utilizzo delle vie elettroniche più adeguate. Una nuova Raccomandazione adottata dalla Commissione il 4 aprile 2001, n. 310 [17], riprendendo quanto già stabilito nella precedente del 1998, pose i criteri minimi che devono essere garantiti nella gestione delle controversie in materia di consumo a livello transfrontaliero [18], qualora il soggetto terzo cui le parti si rivolgono per la soluzione della controversia non emetta alcuna decisione, ma si limiti ad agevolare una soluzione conciliativa tra le parti, in ossequio a procedure che comportano, semplicemente un tentativo di fare incontrare le parti per convincerle a trovare una soluzione basata sul consenso [19]. In seguito all’emanazione degli atti fin qui riproposti e sommariamente analizzati, la Commissione il 19 aprile 2002 ha adottato un Libro Verde nel quale venne descritto il fenomeno ADR relativamente alle controversie civili e commerciali nell’ambito dello spazio giudiziario europeo, con l’ulteriore intento di offrire l’occasione per sensibilizzare il più vasto pubblico possibile verso le ADR, ma, altresì, di assicurare una migliore comprensibilità delle realizzazioni e delle iniziative adottate in materia dagli Stati membri e a livello comunitario. Nel Libro vennero esaminate, per la prima volta, talune questioni principali relativamente alle procedure di conciliazione, quali, come si vedrà più avanti, l’efficacia del verbale di conciliazione e l’importanza della formazione del terzo chiamato ad aiutare le parti ed ai vari modelli di conciliazione. Dallo scenario sin qui delineato ha tratto le basi un proficuo dibattito che ha portato ad una proposta di direttiva [20] la quale, in seguito a numerosi emendamenti [21], è stata emanata nel 2008. La direttiva del 21 maggio 2008, n. 52 [22] recante la disciplina della mediazione civile e commerciale al fine, soprattutto, di incentivarne la diffusione nel territorio dell’Unione. 2. I vari tipi di ADR, le loro caratteristica di strumenti alternativi alla giurisdizione nel sistema di Common law. È già stato sottolineato, nel precedente paragrafo, che le ADR nascono nell’ordinamento giuridico statunitense, ovvero in un sistema di common law. Logica conseguenza risulta, pertanto, essere che in quei sistemi vi sia stato una maggior diffusione del fenomeno, nonché una maggiore differenziazione delle tecniche. Se, in generale, quando si parla di ADR, si intende fare riferimento a tutti quei metodi o procedimenti o sistemi che consentono di definire in modo lecito una controversia giuridicamente rilevante, senza dover affrontare l’imposizione di una decisione emessa da un giudice nell’ambito di un processo ordinario, bisogna necessariamente comprendere che tali obiettivi possono essere perseguiti con differenti metodi, procedimenti o sistemi, appunto. Le tipologie delle tecniche di risoluzione delle controversie sono diverse ed eterogenee, tanto da renderne difficile allo stato una precisa classificazione. Una prima ripartizione le riconduce a due modelli fondamentali a seconda che mirino a definire la controversia mediante un accordo tra le parti o, piuttosto, mediante una vera e propria decisione pronunciata da un soggetto terzo che, di regola, non è un giudice in senso proprio, ma ne assume il ruolo. Il primo modello è definito metodo conciliativo, il secondo metodo valutativo. La mediazione è l’archetipo del metodo conciliativo, mentre l’arbitrato costituisce l’archetipo di quello valutativo. Le alternative riconducibili al primo hanno avuto maggiore successo soprattutto a livello di diffusione presso gli operatori del commercio. Alla base di tale metodologia vi è la convinzione che qualunque controversia possa essere composta attraverso una soluzione concordata tra le parti. L’accordo transattivo è solitamente considerato preferibile ad una soluzione imposta da un organo giudiziario statuale. Punto di forza della conciliazione è, dunque, che tra le parti resti aperto un canale di comunicazione che è elemento indispensabile al perdurare della loro relazione ed al volontario rispetto dell’accordo raggiunto. L’approccio qui descritto in altri termini, porta le parti a trovare una soluzione in cui non vi è un soggetto vincitore, ma in cui entrambe, attraverso un compromesso, escono soddisfatte dell’assetto dato ai loro interessi [24]. Al processo inteso quale strumento attraverso cui si attuano i valori incorporati nelle norme dell’ordinamento si preferisce una gestione privata della soluzione delle controversie, riconoscendo, così, alle parti una libertà assoluta nel determinare il procedimento ritenuto più adatto nel caso concreto al raggiungimento di un accordo. La controversia viene definita in base a criteri graditi alle parti, ma non sempre suscettibili di essere adottati da un giudice vincolato al principio di legalità ed al contenuto della legge, nonché, soprattutto, al principio della domanda. Tale considerazione è importante al fine di stabilire se la decisione giudiziaria ed il settlement, ossia l’esito delle procedure alternative di tipo conciliativo, si trovino qualitativamente su un piano di parità tale da potere considerare il settlement stesso un equivalente funzionale della decisione giudiziaria. In altri termini, si potrebbe sostenere la tesi in base alla quale il settlement raggiunto privatamente dalle parti possa equivalere al risultato che si raggiungerebbe con il processo, ma con notevole risparmio di tempo e di denaro, oltre che con l’assolvimento della medesima funzione del processo, cioè quella di porre fine ad una controversia. Deve evidenziarsi, tuttavia, da una parte, la mancanza di una figura volta a farsi garante della correttezza del procedimento, funzione che il giudice statale, comunque, svolge, e che è assente nelle trattative condotte direttamente dalle parti in preparazione di un settlement, nonché, dall’altra parte, che la decisione giudiziale non pone fine alla controversia tra le parti dato che sussiste la possibilità delle impugnazioni quali strumento per addivenire ad un ripensamento dell’assetto degli interessi raggiunto con la decisione giudiziale. Un’altra classificazione è possibile attraverso il riferimento da una parte agli strumenti che mirano esclusivamente a risolvere i conflitti e dall’altra parte a quelli finalizzati, piuttosto, all’attuazione dei diritti. I primi mirano al risultato, ovvero all’eliminazione del contrasto di interessi senza dare particolare importanza al procedimento attraverso cui esso viene raggiunto; prevalente, in tali casi, è la rapidità, l’efficacia e l’economicità. I secondi, invece, sono fortemente vincolati al procedimento, ispirato a tutti i principi processuali che costituiscono il nucleo dell’ordine pubblico di ogni ordinamento statuale, ed al risultato, prodotto, per quanto possibile, della verità dei fatti, attraverso l’applicazione delle norme giuridiche e della tutela giurisdizionale. La gamma dei rimedi alternativi di risoluzione può essere, altresì, ripartita in metodi “vincolanti” e “non vincolanti”, a seconda che l’efficacia dell’atto che definisce la controversia sia basata o meno sull’esclusiva volontà delle parti in lite [25]. La forma più comune e spontanea di ADR non vincolante è la “negoziazione” [26] che si basa sulla trattativa diretta tra due o più soggetti, avente ad oggetto semplici divergenze o dispute più complesse. Alla stessa famiglia appartiene la cd. “facilitazione di negoziati” (deal-making mediation [27]) la quale postula l’intervento di uno o più terzi che coordinano la conduzione di trattative particolarmente complesse, per l’elevato numero delle parti coinvolte, la presenza di barriere culturali o la difficoltà della materia. Non vincolanti sono, altresì, i cd. “incontri di partenariato” (partnering dialogue [28]) i quali vengono instaurati allo scopo di identificare e prevenire possibili cause di contenzioso attraverso l’assistenza prestata da uno o più terzi neutrali negli incontri tra soggetti in procinto di realizzare un progetto, una partnership o una joint venture. La forma di ADR non vincolante ad oggi più conosciuta in Italia è la “conciliazione” o “mediazione” [29], procedura che si basa sull’intervento di un terzo neutrale chiamato a governare il processo negoziale delle parti, ponendole in reciproca comunicazione per una disamina costruttiva delle rispettive posizioni e dei punti oggetto di controversia, al fine di un eventuale accordo. La conciliazione/mediazione, o rectius la mediazione per la conciliazione, può essere attuata in forma privata oppure essere amministrata da enti od istituzioni, con o senza collegamenti col processo giudiziario. Nella macrocategoria delle ADR non vincolanti rientrano altresì la “valutazione neutrale preventiva” (early neutral evaluation [30]), che prevede la nomina di un terzo neutrale che, sulla base di documenti e testimonianze, emetterà un parere non vincolante sul merito delle posizioni espresse dalle parti, e la “valutazione dell’esperto” (expert evaluation [31]), che postula il suggerimento di una soluzione in merito alla controversia tra le parti attraverso una consulenza tecnico-giuridica. Rientrano, da ultimo, tra le ADR non vincolanti i cd. “mini-trial” [32] o “executive tribunal” ovvero quelle forme di mediazione complessa, formale e valutativa, caratterizzate dalla presenza di regole procedurali simili a quelle di un processo ordinario. In questa forme di risoluzione le parti, di norma, sono assistite da legali o da consulenti, mentre il ruolo del valutatore può essere assunto da un terzo nominato ad hoc, da un giudice o da un gruppo di esperti. Passando, invece, all’analisi delle forme di ADR vincolanti per le parti deve, necessariamente, riferirsi in prima istanza alla figura dell’arbitrato [33], ovvero a quella forma di processo privato gestito da arbitri appositamente delegati dalle parti per la definizione di una lite, in deroga alla giurisdizione ordinaria. Nell’arbitrato “rituale” la procedura è disciplinata dal codice di procedura civile ed il giudizio degli arbitri equivale ad una sentenza. Nell’arbitrato “irrituale” vi è libertà di forme e la decisione arbitrale costituisce un mero contratto, che le parti si impegnano a rispettare. L’arbitrato può essere amministrato da un’organizzazione od un ente, oppure essere gestito dalle parti stesse e dai loro arbitri. Dall’arbitrato come appena sommariamente descritto si distingue l’arbitrato rapido (quick arbitration), forma arbitrale caratterizzata da una struttura informale, generalmente basata sul principio della oralità, l’arbitrato condizionato (high/low), che limita il ricorso all’arbitrato per fattispecie ricomprese tra limiti minimi – massimi di valore e la cui decisione può avere ad oggetto sia l’an che il quantum debeatur. Sempre della famiglia dell’arbitrato è il cd. “arbitrato per offerta finale” (baseball) ove l’arbitro è chiamato a decidere su conclusioni già presentate dalle parti all’inizio del procedimento, che è finalizzato solo alla raccolta delle relative prove all’esito del quale viene stabilito quale, tra le domande presentate, è la più fondata [34]. Parimenti vincolante è la “determinazione o aggiudicazione di un esperto”, detta anche perizia contrattuale, che prevede la nomina di un esperto neutrale che, sulla base di documenti e/o testimonianze, rilascia un parere vincolante per le parti, nonché il cd. “processo privato” (rent a judge/jury), nel quale le parti concordemente affidano la decisione della controversia ad un giudice e/o ad una giuria nominati per l’occasione, che seguono una procedura del tutto simile a quella ordinaria. La scelta della forma più adeguata di ADR da esperire per la risoluzione di una specifica controversie discende da un’attenta analisi delle reali esigenze e necessità delle parti, attività che passa, necessariamente, da una preliminare delimitazione delle aree di intervento e degli strumenti operativi disponibili, nonché dall’individuazione delle competenze professionali più appropriate. Affinché una procedura ADR possa giungere a buon fine le parti devono avere la chiara rappresentazione e condivisione delle fasi di intervento, avendo già definito ed escluso le altre alternative percorribili. Deve, infine, sottolinearsi come nel corso dello svolgimento della procedura prescelta sia opportuna l’assistenza continua delle parti, anche ai fini della verifica dei risultati e della determinazione dei correttivi eventualmente necessari. 3. La crisi della giustizia in Italia e l’introduzione delle ADR. Si è già detto precedentemente, che una delle finalità perseguite dal legislatore statunitense attraverso l’introduzione delle ADR nell’ordinamento giuridico era quella di deflazionare il contenzioso presso le corti ordinarie. Sebbene questa prospettiva non sia stata presa in considerazione dal legislatore europeo nel prevedere le ADR per le controversie di consumo è innegabile che un beneficio sul carico di lavoro dei giudici ordinari vi sia stato, con il conseguente ritorno in termini di fiducia dei consumatori nel mercato. Partendo da questa dato, il legislatore italiano ha pensato di introdurre l’istituto della mediazione nel tentativo di rendere meno lenta la giustizia del nostro Paese. È innegabile, infatti, che la durata media di una causa, sia essa civile o penale, non è in linea con gli standard europei OCSE e prova inconfutabile di questo dato viene dal numero dei procedimenti avviati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, la CEDU, 1.258, e delle sentenze di condanna emesse, 1.012, nei confronti del nostro Paese. Deve, tuttavia, sottolinearsi come la crisi della giustizia non pare dovuta alla carenza di risorse posto che in Italia si investono nella “macchina giustizia” 2.751.910.175 di euro, escluse le spese per i pubblici ministeri, le procure e i compensi dovuti per il gratuito patrocinio, cifra che ci fa attestare al primo posto per le spese giudiziarie in Europa [35]. È evidente, per tanto, che non essendo un problema di risorse economiche, le ragioni delle innumerevoli criticità ben note dipendono da difetti dell’organizzazione e dalla carenza degli incentivi [36]. La crisi della giustizia comporta effetti negativi sulla definizione dei rapporti economici, sull’affidabilità degli investimenti, sulla praticabilità dei rimedi e sull’enforcement dei provvedimenti ottenuti a seguito di processi lunghi e difficili, in fin dei conti sulla certezza del diritto. L’introduzione del processo telematico e delle ADR si inserisce, dunque, in un cammino volto al radicale cambiamento della giustizia iniziale, riforma che dovrà accompagnarsi necessariamente all’elevazione della qualità del “servizio giustizia”, alla semplificazione dei riti, all’informatizzazione dei magistrati, delle cancellerie e di tutto il personale ausiliario [37]. Passando ad una più attenta analisi del processo legislativo volto all’introduzione delle ADR in Italia, il primo intervento da annoverare è la legge 29 novembre 1993, n. 580 sul riordino delle camere di commercio, con la quale il legislatore ha inteso promuovere l’attivazione, presso tali istituzioni, di camere arbitrali e di conciliazione in grado di agevolare la risoluzione stragiudiziale di controversie tra imprese e tra imprese e consumatori [38]. Successivamente a tale legge, sono state numerose le norme che hanno rinforzato il ruolo delle Camere in materia di ADR [39]. In seguito, la Commissione Vaccarella [40], chiamata a riformare il processo civile, inserì nel disegno di legge delega un elenco di linee guida da applicare alla conciliazione in linea con i principi internazionali e comunitari. La Commissione, tuttavia, non riuscì a terminare il disegno di riforma che non proseguì nel suo iter legislativo. Per rinvenire il secondo provvedimento normativo in materia si è, così, dovuto attendere l’emanazione del D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, recante il cd. rito societario, dove l’art. 12, c. 4, della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366 [41] ha trovato completa attuazione nel Titolo VI, rubricato “Della conciliazione stragiudiziale” [42]. Conseguenza immediata del decreto appena citato fu l’introduzione nell’ordinamento italiano di una legislazione di settore, priva, tuttavia, di una normativa quadro. Venivano, in tal guisa, a coesistere due modelli di conciliazione: uno, cosiddetto di diritto comune, incentrato sulla libertà negoziale lasciata dei privati, ma privo di una forza legislativa più penetrante in grado di consentirne uno sviluppo; l’altro, proprio della conciliazione societaria, rispettoso dei principi internazionali basilari per la sua stessa esistenza, ancorché privo di una normativa quadro interna [43]. L’emanazione dei successivi decreti attuativi [44] non ha colmato la lacuna normativa, sebbene abbia contribuito a fissare alcuni paletti che ancora oggi, in attesa dell’approvazione del decreto attuativo del D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, di cui si dirà a breve, restano fermi. Era, dunque, forte l’esigenza dell’emanazione di una legge generale volta ad una disciplina della mediazione che potesse dare risposta alle numerose criticità palesate proprio dalla carenza di una normativa quadro. Tra queste rilevavano, in particolare, la necessità di eliminare alcuni inconvenienti derivanti da un mero rinvio alle norme codicistiche o di attribuire un valore legale certo all’accordo conciliativo, nonché, più in generale, la necessità di diffondere la cultura della conciliazione. La direttiva 52/2008, di cui prima si è già accennato, ha favorito questa operazione di definizione dei principi generali delle ADR come dimostrato dal suo recepimento nell’art. 60 della legge delega 18 giugno 2009, n. 69 [45], che si occupa della mediazione in ambito civile e commerciale. Certamente trattasi di un ambito estremamente ampio, ancorché restino esclusi il settore penale, parzialmente, e quello tributario. Discorso a parte merita il ramo amministrativo, per il quale bisogna distinguere: se si tratta di interessi legittimi collegati all’esercizio del potere amministrativo, l’operatività della mediazione è da escludersi, mentre così non è se ci si riferisce a rapporti di diritto privato tra privati e pubbliche amministrazioni. La delega conferita al governo in materia di ADR è stata esercitata, come già accennato, con il D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, con il quale il legislatore ha inteso avvicinare il sistema di risoluzione alternativa delle controversie italiano agli standard internazionali in merito. Ancorché non sia questa la sede prescelta per una compiuta analisi di tutto il decreto, si ritiene opportuno ricordare brevemente le maggiori innovazioni apportate dal decreto all’ordinamento giuridico del Paese. In via preliminare deve evidenziarsi come il provvedimento delinei la mediazione non solo come via alternativa di risoluzione delle controversie, ma come strumento complementare e integrativo della gestione della giustizia civile. Al fine di favorire una maggiore diffusione della cultura della mediazione è stato introdotto in capo agli avvocati l’obbligo di informare per iscritto i propri clienti, all’atto del conferimento dell’incarico, della possibilità di avvalersi della procedura di mediazione, pena l’annullabilità del contratto stesso [46]. Nello stesso si inserisce la previsione che individua le materie ove il ricorso alla mediazione è obbligatorio, attraverso la quale si è inteso implicitamente far percepire alle parti, a chi le assiste e a chi le rappresenta, la concreta opportunità di evitare l’azione in sede giudiziale. Nella prospettiva di incentivare, invece, il raggiungimento di un accordo durante lo svolgimento sono stati previsti meccanismi quali: l’obbligatorietà del preventivo ricorso alla mediazione come condizione di procedibilità [47], la facoltà attribuita al giudice di desumere argomenti di prova dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo [48], nonché diversi benefici di natura fiscale ed economico per le spese processuali. Sommariamente, si consideri che le procedure di mediazione possono essere gestite solo dagli organismi pubblici e privati iscritti ad un apposito registro presso il Ministero della Giustizia, attraverso mediatori iscritti alla liste degli organismi accreditati al registro che hanno frequentato e superato un apposito percorso formativo erogato da enti di formazione accreditati dallo stesso Ministero. Alla mediazione si applica il regolamento dell’organismo prescelto che deve garantire la riservatezza del procedimento e le modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l’imparzialità e l’idoneità al corretto svolgimento dell’incarico. Particolare attenzione viene data alla riservatezza, ponendo il relativo obbligo non solo in capo al mediatore, ma anche in capo a tutti coloro che operano all’interno dell’organismo; nessuno di essi può essere chiamato a testimoniare, né le dichiarazioni rese in quella sede possono essere utilizzate in giudizio. Notevole risalto deve essere dato alla previsione che attribuisce valore di titolo esecutivo al verbale di accordo omologato dal Tribunale della sede dell’organismo di mediazione. 4. La mancanza di una formazione in materia di ADR degli operatori delle professioni legali in Italia. Con l’ingresso nel nostro ordinamento della mediazione per la conciliazione, dicitura che ha fatto nascere la definizione dell’istituto come media-conciliazione, si è aperto in dottrina, e presso i giuristi pratici, un fecondo dibattito in ordine alle ragioni dell’assenza del retroterra teorico [49] sulle ADR nei sistemi di civil law, come il nostro appunto. A livello comunitario deve rilevarsi come nonostante la deprecabilità delle differenze di oggetto, metodologia e frequenza della formazione dei giuristi europei, siano essi avvocati o magistrati, la Commissione Europea abbia stabilito di non interferire nell’organizzazione dei sistemi nazionali, anche se conscia della loro importanza. La Commissione si è così limitata ad indicare tre punti principali cui le autorità nazionali competenti alla redazione dei programmi dovrebbero, auspicabilmente, attenersi: a) la migliore conoscenza da parte degli operatori del diritto degli strumenti giuridici dell’Unione, e quindi del diritto Comunitario e del diritto dell’U.E.; b) la migliore conoscenza reciproca dei sistemi giudiziari dei singoli Stati membri; c) il miglioramento della formazione linguistica. Per raggiungere tali obiettivi dovrebbero essere, poi, utilizzate metodologie pedagogiche diversificate [50] ed in particolare occorrerebbe, a parere della Commissione, potenziare gli scambi tra gli operatori del diritto nei vari paesi membri dell’U.E.. In tale ottica l’Unione Europea ha stabilito di contribuire allo sviluppo della formazione continua giudiziaria nei singoli Stati membri con specifici programmi di finanziamento alle singole iniziative anche degli Ordini professionali, come dimostra il programma attualmente è in atto per il periodo 2007-2013 denominato “Diritti fondamentali e giustizia”. Tale è l’importanza della materia oggetto del presente elaborato che nel progetto è stato previsto un modulo “Lawyers in ADR” volto, specificatamente alla formazione in materia di tecniche alternative di risoluzione delle controversie. In particolare il progetto mira a rimuovere quegli ostacoli che impediscono agli avvocati di utilizzare e promuovere attivamente la mediazione creando degli standard a livello europeo e stimolando la cooperazione nel settore della risoluzione alternativa di controversie tra gli avvocati dei vari stati membri. Le indicazioni fornite dalla Commissione non sono state pienamente recepite dagli Ordini forensi italiani i cui programmi di formazione riservano alle ADR uno spazio irrisorio, nonostante costituiscano un elemento rilevante dei sistemi giudiziari di numerosi Paesi, si consideri, ad esempio, gli Stati Uniti, gli Stati dell’Asia orientale e l’Australia, e dello stesso ordinamento Comunitario [51]. La disorganizzazione e l’inefficienza della cd. macchina giustizia discendono dall’incapacità delle parti di interagire e di rendere più snello lo svolgimento del processo eccessivamente burocratizzato e formalizzato. In questa prospettiva, la maggiore conoscenza delle ADR potrebbe favorire ed incentivare la sperimentazione di soluzioni alternative per la risoluzione delle controversie, che appare uno dei metodi più efficaci di alleggerimento del carico dei Tribunali e delle Corti in Italia [52]. Appare evidente, invero, che non vi sia l’opportunità di una proliferazione delle tipologie di ADR come teorizzato da certa dottrina nord-americana [53], né, tantomeno, che la mediazione od altre forme di ADR siano incorporate strutturalmente in tutti e per tutti i giudizi ordinari, ma certo è che vie alternative devono essere percorse al fine di interrompere il flusso continuo di denegata giustizia [54]. Per colmare i vuoti di formazione degli operatori di diritto, appare opportuno rifarsi all’esperienza di quei Paesi in cui le ADR hanno visto la luce e si sono sviluppate, in una prospettiva di concreto accoglimento delle linee guida indicate dalla Commissione Europea [55]. 5. L’utilizzo dell’informatica ed internet nei Paesi Europei ed in Italia per una giustizia informatizzata. Le principali strategie d’impiego degli strumenti informatici e d’Internet nell’ambito della giustizia si possono ricondurre a due modelli d’uso principali [56]. Nel primo la rete viene intesa non solo come strumento utile per il reperimento delle informazioni e dei dati, ma anche come mezzo idoneo all’invio dei documenti legali necessari all’avvio ed allo svolgimento di un procedimento. Il secondo modello intende internet come luogo virtuale nel quale le controversie possono risolversi, in altri termini la concezione della rete telematica passa da mezzo a luogo. Conscia delle potenzialità derivanti dall’applicazione delle nuove tecnologie alla macchina giustizia, l’Unione Europea è impegnata da diversi anni nella promozione di una fattiva cooperazione tra gli Stati membri al fine di implementare l’utilizzo delle tecnologie informatiche tra gli operatori del diritto. In questa prospettiva sono state create differenti banche dati a livello nazionale, ben strutturate e di facile accesso per il cittadino, basti citare il progetto RIS (Rechsintormationssystem) austriaco, il progetto italiano Norme in rete, il sito Web francese Legifrance, il Law Commission inglese. Oltre a questi progetti, un forte impulso allo sviluppo della materia in ambito comunitario deriva dalle politiche messe in atto in esecuzione dei Trattati di Maastricht del 1992 [57] e di Amsterdam del 1997 [58]. In quest’ultimo, nello specifico, l’art. 255 [59] attribuisce a tutti i cittadini europei il diritto d’accesso a tutti i documenti degli organi dell’Unione secondo principi generali contenuti nel Regolamento 1049/2001 [60]. Nella prospettiva di dare concretezza all’art. 255 è stato, così, sviluppato il motore di ricerca Eurlex, gratuito dal 2004, che consente il libero accesso a leggi, regolamenti e norme europee, alle Gazzette Ufficiali dell’Unione, grazie anche al collegamento alla banca dati Celex, esistente, quest’ultima, sin dal 1980. Nel 2008, con il comunicato 821 del 30 maggio [61], la Commissione Europea ha annunciato il varo di un programma di miglioramento dell’efficienza degli apparati di giustizia nazionali ed europeo, elemento centrale di una strategia per la realizzazione di un’e-justice in ambito europeo attraverso un’efficace ed efficiente valorizzazione ed implementazione delle legislazioni già esistenti. Nei propositi della Commissione il programma dovrà essere reso compatibile a tutti i livelli nazionali, assicurando l’interoperabilità delle reti, consentendo una significativa riduzione dei costi sia pubblici che privati. Tale sviluppo comporterà, nel lungo periodo cambiamenti fondamentali del diritto processuale, risultato cui si arriverà progressivamente, attraverso l’interoperabilità delle reti, successivamente con la realizzazione del processo telematico, ossia la gestione di tutte le informazioni, dall’atto di citazione alla sentenza, in forma digitalizzata. In questa prospettiva, deve parallelamente considerarsi che, attualmente, non tutti i cittadini europei dispongono di accesso ad Internet o di adeguata alfabetizzazione informatica, con la conseguenza che nel processo di implementazione del processo telematico si avrà un lungo periodo in cui tali sistemi avranno carattere supplementare e facoltativo in luogo dei sistemi convenzionali. I progetti europei della Commissione sono in questo momento volti a promuovere e realizzare l’interoperabilità dei sistemi all’interno di programmi quali l’IDABC – Interoperable Delivery of Pan European E-government Service to Pubblic Administrations – programma sovvenzionato dalla Commissione europea e lo sviluppo di strumenti indispensabili quali la firma elettronica e la carta d’identità elettronica [62], rivolgendo particolare attenzione agli aspetti legati alla sicurezza e la protezione dei dati. Per esigenze di sintesi si segnala, da ultimo, la creazione del Portale Europeo della Giustizia Elettronica (e-Justice) che nasce dalla considerazione del fatto che ogni anno dieci milioni di cittadini europei sono alle prese con problemi di giustizia in un altro paese dell’Unione. Il portale si completerà di due passaggi già programmati: entro il 2011 saranno incluse e rese accessibili tutte le informazioni sui diritti delle vittime per ogni Stato membro dell’Unione, mentre entro il 2013 i cittadini saranno messi nella condizione di trovare un avvocato online, in grado di assisterli in eventuali contenziosi giudiziari, in ognuno dei ventisette Paesi membri. Nel progetto di implementazione del portale è incluso, altresì, l’accesso al servizio di mediazione telematica, Online Dispute Resolution o ODR, che consentirà, nei casi transfrontalieri, di avviare il procedimento europeo per le controversie di modesta entità e di chiedere un’ingiunzione di pagamento online, rendendo così più efficaci i dispositivi giuridici di cui dispone l’Unione. Il portale offrirà facile accesso ai registri fallimentari, immobiliari e delle imprese, consentendo alle imprese di ridurre i costi grazie a procedure giuridiche online più immediate e semplificate. Gli organi giurisdizionali potranno trattare online richieste transfrontaliere e comunicare con attori e convenuti in singoli casi e con organi giurisdizionali di altri Stati membri. Anche a livello nazionale negli ultimi anni devono segnalarsi interventi legislativi [63] e progetti di implementazione degli strumenti informatici nei tribunali italiani. In questo senso deve leggersi la creazione del portale – bancadati PolisWeb attraverso il quale gli avvocati possono consultare via internet i dati di registro relativi ai procedimenti civili, previa autenticazione forte sul proprio punto di accesso. Attraverso lo stesso portale è, inoltre, possibile il deposito telematico di documenti informatici a valore legale, firmati digitalmente e che vengono archiviati e conservati nel fascicolo informatico consultabile dalla cancelleria [64]. Nello stesso senso deve leggersi l’obbligo introdotto dall’art. 16, c. 7 del Decreto legge 29 novembre 2008, n. 185 [65] che ha imposto agli avvocati di comunicare all’Ordine di appartenenza l’indirizzo di posta elettronica certificata, la quale ha il valore legale della raccomandata A/R. Dal quadro fin qui delineato emerge, tuttavia, come allo stato attuale la diffusione delle tecnologie informatiche tra gli operatori del diritto sia notevolmente limitata e, comunque, spesso solo limitatamente compresa nella sua totale potenzialità. 6. La trasformazione delle ADR in ODR: le fonti normative comunitarie e nazionali. Come già anticipato nei precedenti paragrafi la nascita delle ADR è antecedente all’avvento delle tecniche di comunicazione telematiche. L’impatto che queste ultime hanno avuto sulla vita quotidiana di tutti i consociati ha avuto delle ripercussioni anche nelle relazioni giuridiche. Si è appena descritto nel paragrafo precedente dell’influsso dell’informatica e della telematica nell’amministrazione della giustizia ordinaria. Ciò premesso, è ora di più agevole comprensione come le procedure di ADR si siano potute trasformare, specie in un contesto sociale particolarmente informatizzato come quello statunitense, in ODR, acronimo, si ribadisce, di Online Dispute Resolution. Le ODR rappresentavano inizialmente il cd. “aspetto telematico” delle ADR, ma costituiscono oggi una categoria autonoma a sé stante. Questa originale trasformazione è avvenuta in seguito alla diffusione del commercio elettronico la cui velocità delle transazioni online necessita di maggiore speditezza per la risoluzione delle controversie, requisito di cui risultavano carenti le altre tecniche di ADR tradizionali. Infatti, la celerità delle ADR di cui si è detto prima si ricava in relazione alla lentezza dei procedimenti tradizionali, ma su internet le transazioni commerciali sono ancora più veloci rispetto a quanto non accada nel mondo reale e, per questo, le metodologie di definizione delle liti devono essere parimenti rapide. Deve sottolinearsi, tuttavia, come la ragione dello sviluppo delle ODR, specie negli Stati Uniti e specie nelle transazioni transfrontaliere, discenda non solo dalla velocità intrinseca nella strumento telematico, ma anche dalle distanze geografiche che attraverso questo mezzo di comunicazione vengono annullate. Ciò avrebbe comportato che l’applicazione delle ADR, la cui natura è legata ad uno spazio fisico definito, ad esempio alla sede della camera di conciliazione, a transazioni delocalizzate causasse un potenziale rallentamento dello sviluppo di queste ultime. Viceversa, le ODR sono adeguate al cd. e-commerce perché le parti di una transazione elettronica possono essere domiciliate in luoghi diversi, in Stati diversi. La delocalizzazione di tali nuove procedure ha imposto che le ODR acquisissero caratteristiche sia sostanziali che procedurali indipendenti dalle normative peculiari di ciascuno Stato, pur mantenendo l’obbligo di rispettare tutti i principi di diritto relativi alla giustizia del caso concreto. Chiarita la ratio della nascita delle ODR, ovvero, si ribadisce, lo sviluppo del commercio elettronico, è agevole desumere come anche a livello comunitario la prima normativa che ha trattato il tema delle Online Dispute Resolution è stata la direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico – cui è stata data attuazione in Italia con D. Lgs n. 70 del 2003 – ove all’art. 17 si afferma che “gli Stati membri provvedono affinché, in caso di dissenso tra prestatore e destinatario del servizio della società dell’informazione, la loro legislazione non ostacoli l’uso, anche per vie elettroniche adeguate, degli strumenti di composizione extragiudiziale delle controversie previsti dal diritto nazionale.”. Da subito si comprese, infatti, come lo sviluppo dell’ e-commerce comporti lo sviluppo delle controversie e delle relative tecniche di risoluzione. In questo senso, le procedure online vennero considerate lo strumento adeguato alle necessità moderne [66]. La Commissione ha da subito manifestato il proprio favor verso le ODR attraverso varie forme di incentivo ad una maggiore cooperazione tra gli organismi extragiudiziari ed una maggiore visibilità nei confronti dei consumatori. Così si spiegano la successiva Raccomandazione 4 aprile 2001, n.310, nella quale venne ribadito che, nell’ambito del commercio elettronico, l’esperimento delle procedure ODR deve ritenersi la soluzione naturale per le controversie che da esso originino [67], nonché la creazione, nell’ottobre dello stesso anno, della rete tra gli organismi di risoluzione alternativa delle controversie EEJ-NET, di cui già si è detto. In seguito venne dato appoggio al progetto sviluppato dall’Università di Dublino ECODIR (Electronic Consumer Dispute Resolution) [68], pensato per fornire un servizio gratuito per la risoluzione online dei conflitti tra imprese e consumatori. Da un punto di vista legislativo, del favor di cui si è dato venne data prova già nella direttiva del 2002 volta ad istituire un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica [69]. Nella successiva direttiva 2008/52/CE, di cui già si è anticipato nei paragrafi precedenti, che ha disciplinato diversi aspetti relativi alla mediazione il legislatore comunitario ha, da ultimo, inteso rimarcare l’utilità delle ODR [70], pur qualificandole, ancora, come una sub-categoria delle ADR. Nella medesima, limitata, prospettiva pare essersi mosso il legislatore nazionale nel recepire la direttiva sopra richiamata indicando espressamente, all’ultimo comma dell’art. 3 del D.lgs. 28 del 2010, che “la mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo”. In altri termini, tanto a livello comunitario, quanto a livello nazionale, non si è voluto affrontare il tema lasciando spazio, almeno in questa prima fase di recepimento delle ADR, agli organismi accreditati per l’amministrazione delle ADR di trarre i profili essenziali delle ODR dall’esperienza consolidatasi in materia nei Paesi di common law. In tal guisa, tuttavia, resta agli operatori del diritto il compito di fare in modo che la rete non diventi un luogo in cui viene offerto un ciclo completo di servizi e di rimedi, nel quale le ODR sono prodotti peculiari di un sito specializzato o dello stesso sito che ha fornito il servizio, che ha fatto insorgere la controversia, mediante il quale parti che non si sono mai viste e che forse non si vedranno mai sono messe in contatto telematico per comporre la disputa. Ciò che si ritiene debba scongiurarsi è, in altri termini, che il rito processuale venga sostituito da un programma informatico e la sentenza da un accordo, prodotto dal programma o da questo guidato o sollecitato. Questo in considerazione della circostanza che l’intervento umano per la tutela dei diritti delle parti sia indispensabile ed insostituibile, specie se supplente designato è un software, ovvero un mero algoritmo. 7. ADR telematiche e ODR strictu sensu. Le tecniche di ODR, pur differenti una dall’altra, presentano caratteristiche comuni tra le quali deve evidenziarsi il costo contenuto, che si connota come requisito essenziale dato l’esiguo valore delle controversie dei contratti stipulati in rete. Elemento comune a molte ODR è, inoltre, l’asincronicità della procedura, peculiarità che si giustifica agevolmente considerando nello Stato di nascita di queste tecniche, gli Stati Uniti d’America, si riscontrano oggettive difficoltà logistiche per la realizzazione di teleconferenze data la presenza di diversi fusi orari sul territorio nazionale. Tale ultima caratteristica ha portato alla predisposizione di procedure gestite da organismi creati ad hoc – detti online ADR providers [71] – i cui tratti comuni sono ravvisabili: nell’elevato grado di automatizzazione delle procedure; nella differenza data, in ambito telematico, tra controversie che hanno un esito finale online ed un esito finale offline; nell’indipendenza dei gestori del servizio; nella trasparenza delle regole che governano le procedure di ODR [72]. Tanto premesso, è ora possibile proseguire nell’analisi delle differenti tipologie di ODR che si sono sviluppate. La prassi statunitense si basa sul principio secondo cui esistono due tipologie diverse di ODR. La prima ricomprende i consueti procedimenti di ADR che si applicano in modo automatico alle controversie in rete tra le quali è utile citare, a titolo esemplificativo, l’arbitrato e la mediazione. Deve segnalarsi a riguardo come l’esperienza statunitense segnali come non si tratti di singoli procedimenti arbitrali o specifiche procedure di mediazione, per restare agli esempi prima citati, bensì di procedure che si svolgono interamente in forma telematica senza l’incontro delle parti o l’invio di documenti cartacei. La seconda tipologia si compone, invece, di tutti i sistemi di ADR tipicamente telematici, ovvero di tutte le procedure create ad hoc per la risoluzione delle controversie online che vengono, dunque, definite ODR in senso stretto. 7.1. Le tipologie di ADR telematiche: l’arbitrato e la mediazione online. L’espressione “arbitrato telematico” indica variamente, ed a volte impropriamente, fenomeni diversi tra loro [73]. La locuzione è adottata, infatti, sia per identificare tutti quei sistemi di risoluzione delle controversie che si trovano su internet, sia per riferirsi all’utilizzo dello strumento informatico all’interno di un procedimento arbitrale ordinario condotto secondo le regole del codice di procedura civile. Tale considerazione è fondamentale in quanto è notevole la differenza dell’accezione con cui viene usata l’espressione. Difatti, l’analisi del valore di un arbitrato svoltosi per via telematica e della sua idoneità ad esplicare efficacia nell’ordinamento giuridico è attività diversa dalla verifica dell’utilizzabilità del mezzo informatico e telematico all’interno di un arbitrato [74]. Ciò premesso, in questa sede ci si soffermerà unicamente sull’arbitrato telematico in senso stretto, ovvero sull’arbitrato che si sviluppa interamente per via telematica che, come la maggior parte delle procedure ODR, è prevalentemente amministrato da ODR providers. Come è noto, la disciplina prevista dai codici di rito di ciascun Paese si applica esclusivamente agli arbitrati che si svolgono sul territorio così come è, parimenti, ammesso che la nazionalità di un arbitrato derivi da una libera scelta delle parti. Una volta determinata la legge procedurale di riferimento, sarà in ossequio a quelle regole che l’arbitrato dovrà svolgersi. L’arbitrato dotato di nazionalità produce in esito un lodo suscettibile di circolazione all’interno della Comunità internazionale secondo quanto previsto dalla Convenzione di New York del 10 giugno 1958, a condizione che vengano rispettate i requisiti dettati dalla Convenzione stessa. Se sulla forma del patto compromissorio la tendenza internazionale è di ammettere che le prescrizioni convenzionali si intendano rispettate anche qualora l’accordo sia concluso in via telematica [75], sono emerse, tuttavia, pesanti criticità circa la disciplina da applicare agli arbitrati telematici “senza sede” ovvero a quegli arbitrati che si svolgono online e che non hanno, per scelta delle parti o delle istituzioni che li amministrano, alcun collegamento con un ordinamento statale. Privi di tale esplicito rimando, l’arbitrato telematico diverrebbe, infatti, uno strumento di risoluzione delle controversie svincolato da forme di controllo proprie di ordinamenti statali e, dunque, privo di alcun valore giuridico [76]. Per le criticità evidenziate, l’arbitrato telematico viene utilizzato a livello internazionale solo per la risoluzione di controversie in settori nei quali l’utilizzo dello stesso si è consolidato [77]. A differenza dell’arbitrato telematico, la procedura delle mediazioni online postula l’intervento di un terzo neutrale, privo di un qualsiasi potere decisionale, che assiste i litiganti nel trovare una soluzione negoziata accettabile da entrambe le parti. Il conciliatore, il terzo neutrale, diversamente sia dal giudice che dall’arbitro, si limita ad aiutare le parti a trovare una soluzione senza prendere alcuna decisione vincolante per esse. Se dalla conciliazione scaturisce un esito positivo, verrà redatto verbale dell’accordo raggiunto online, il quale è dotato generalmente di forza contrattuale con la conseguenza che qualora non venga rispettato, il soggetto interessato potrà esercitare l’azione giudiziale per inadempimento [78]. La mediazione online avviene in apposite chat rooms ove le parti virtualmente si incontrano al fine di comporre le rispettive pretese con l’ausilio del conciliatore. Per l’accesso alla procedura ciascuna parte paga una fee di entrata, proporzionata al valore della controversia, alla quale se ne può aggiungere un’altra in caso di raggiunto accordo [79]. 7.2. Le tipologie di ODR in senso stretto: la blind negotiation e la peer pressure. La blind negotiation o blind-bidding è la prima forma di ODR sviluppata negli Stati Uniti e si svolge, per sua natura, esclusivamente online [80]. Colui che ritiene di avere diritto ad un risarcimento in denaro invia al sito web dell’ODR provider una richiesta per raggiungere la composizione transattiva della vertenza. L’ODR provider comunica l’esistenza della richiesta alla controparte e se quest’ultima accetta di tentare la composizione della controversia, ha inizio la procedura. Il software gestisce, quindi, lo scambio di offerte monetarie in sequenza tra le parti. Esse vengono a conoscenza, in tempo reale, dell’arrivo dell’offerta della controparte, ma non del relativo ammontare, da cui la denominazione di modello cieco o doppio cieco della procedura. Si prosegue fintantoché, raggiunto la differenza tra offerta e relativa contro-offerta predeterminato sulla base degli accordi contrattuali, si effettua una divisione che determina l’ammontare della transazione per l’esatto valore mediano tra le offerte delle parti. Ogni calcolo viene effettuato dal software dell’ODR provider che comunica alle parti asetticamente se l’accordo è stato raggiunto e per quale somma di denaro. Terminata questa fase, entro un lasso temporale predeterminato, la parte può effettuare una nuova proposta migliorativa, in misura non inferiore ad una determinata percentuale, ad esempio del dieci per cento. L’altra parte viene quindi a sapere che controparte ha effettuato una proposta più conveniente di almeno il dieci per cento ed a sua volta invia una proposta anch’essa migliorativa [81]. Tale procedura ha avuto negli Stati Uniti uno sviluppo sorprendente divenendo uno strumento di risoluzione delle controversie fondamentale, usato non solo dai consumatori, ma anche da imprese e dalla Pubblica Amministrazione [82]. La Peer Pressure è un metodo di ODR che può essere utilizzato esclusivamente nelle controversie tra consumatore e professionista. La peer pressure, la cui espressione significa letteralmente“pressione tra pari”, trae i suoi fondamenti dalla teoria sociologica che individua in determinati gruppi sociali composti da soggetti aventi la stessa fascia d’età, la tendenza all’autocorrezione in vista dell’adeguamento a comportamenti mantenuti da altri soggetti presi a modello. La procedura prevede che il consumatore che ha motivo di dolersi nei confronti di un venditore o di un fornitore di servizi, compili un modulo all’interno del sito internet dell’ODR provider, descrivendo il caso di specie e le relative pretese. Il gestore della procedura non compie in questa fase alcuna verifica e si limita ad inoltrare la richiesta al soggetto nei cui confronti la richiesta è stata rivolta. Qualora il denunciato non riconosca alcun valore alla denuncia ed in tal caso la pratica viene archiviata, mentre in caso contrario l’atto introduttivo viene pubblicato sul web affinché ciascuna parte possa esporre liberamente la propria opinione. Qualora l’accordo venga raggiunto viene chiesto al professionista se intende renderlo pubblico attraverso la diffusione della trattativa su internet, al fine di una qualificazione dell’operatore commerciale in un’ottica di customer care [83]. In questa prospettiva, la peer pressure può anche essere utile alle parti per conoscere l’eventuale impatto della propria richiesta su una giuria popolare che nella procedura assume la denominazione di mock jury – giuria fantoccio – in quanto attraverso la pubblicazione della vertenza su internet, la comunità virtuale, che costituisce, appunto, la giuria fantoccio, permette ai professionisti di valutare l’opportunità o meno di intraprendere un giudizio reale. Note [1] G. Cosi, Sistemi alternativi di soluzione delle controversie. Intorno all’esperienza americana, in Studi senesi, 2003, pp. 7 – 70. [2] F. E. A.Sander, Judicial (mis)use of ADR? A debate, in The University of Toledo Law Review, 1996, p. 885-895. [3] A. Proto Pisani, Sulla tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. Dir. Proc., 1979, pp. 536 – 591. [4] W. Twining, Alternative to What? Theories of Litigation, Procedure and Dispute Settlement in Anglo – American Jurisprudence: Some Neglected Cassics, in Mod. L.Rev., 1993, pp. 380 – 392. [5] M. A. Weston, Checks on participant conduct in compulsory ADR: reconciling the tension in the need for good-faith participation, autonomy, and confidentiality, in Indiana L. J., 2001, pp. 591-645. [6] P. J. Baker, Binding arbitration: federal v. private, in Disp. Res. J., 2000, pp. 19 – 22. [7] S. McGill, Consumer Arbitration Clause Enforcement: A Balanced Legislative Response, in American Business L. J., 2010, pp. 361-413. [8] Libro verde L’accesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito del mercato unico, COM (93) 576 def. del 16 novembre 1993, ove a p. 68 si legge: “In mancanza di iniziative volte a migliorare l’accesso alla giustizia “pubblica”, é da ritenersi che la tendenza anzidetta si svilupperà sempre più, in quanto, sotto li profilo economico, essa corrisponde ad una “domanda” effettiva”. [9] Cfr. R. Danovi, Le ADR (Alternative Dispute Resolutions) e le iniziative dell’Unione Europea, in Giur. It., 1997, pp. 326 – 339

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