Fintech campione “indisciplinato”, ecco perché servono (subito) le norme giuste

(Via Agenda Digitale)

Alberto Gambino – Ordinario di Diritto Privato, Università Europea di Roma
Chantal Bomprezzi –  Dottoranda di ricerca, Università di Bologna

Fintech in via di affermazione, ma senza disciplina. Nonostante i passi intrapresi in questa direzione i cryptoasset rimangono fuori dalle regolamentazioni cui invece è assoggettato il settore finanziario. Serve una corretta normativa transnazionale in grado di dare finalmente un quadro giuridico a un mercato in forte espansione.

E-wallets e criptomonete
Lo scambio di valute virtuali avviene mediante il ricorso a portafogli digitali o e-wallets, i quali vengono rilasciati da appositi fornitori di software dedicati. In questo senso si distingue tra due tipologie di wallets: gli hot wallets, connessi alla rete, che permettono non solo la raccolta di criptomonete ma anche il loro scambio in blockchain; i cold wallets, che, invece, consistono in modalità di custodia del portafoglio off line; il che impedisce, proprio perché sconnesso dall’architettura tecnologica, di disporre delle valute virtuali in esso conservate.

Esempi di cold wallets possono essere una chiavetta USB, o un qualsiasi hardware dove detenere in modo sicuro la chiave crittografica privata. È evidente che i prestatori di servizi di portafoglio digitale forniscono hot wallets.

Le modalità con cui è possibile procurarsi criptomonete, non venendo le stesse emesse da un’autorità bancaria, sono essenzialmente due: da un altro utente, oppure convertendo moneta avente corso legale in valore digitale da operatori preposti, denominati exchangers.

Gli exchangers sono soggetti che basano il loro business sulla compravendita in nome proprio e per conto altrui di criptovaluta in cambio di valuta legale, oppure si limitano a mettere in contatto tra loro acquirenti e venditori.

Con l’emersione e la diffusione delle criptovalute, dunque, sono sorte nuove figure professionali intermediarie, il cui ruolo non attualmente regolamentato richiede la verifica di un eventuale assoggettamento alla disciplina esistente, in particolare quella prevista per gli operatori nel settore bancario e finanziario.

I primi interventi della Banca d’Italia
La Banca d’Italia aveva già colto questo vuoto normativo e nella Comunicazione del 30 gennaio 2015, dopo aver affermato la liceità degli scambi di criptomonete tra privati, ha posto l’accento sulla presenza di soggetti che svolgono tali attività a fini di profitto, osservando che “le attività di emissione di valuta virtuale, conversione di moneta legale in valute virtuali e viceversa e gestione dei relativi schemi operativi potrebbero invece concretizzare, nell’ordinamento nazionale, la violazione di disposizioni normative, penalmente sanzionate, che riservano l’esercizio della relativa attività ai soli soggetti legittimati (artt. 130, 131 TUB per l’attività bancaria e l’attività di raccolta del risparmio, art. 131 ter TUB per la prestazione di servizi di pagamento; art. 166 TUF, per la prestazione di servizi di investimento)”.

La Banca d’Italia richiama previsioni che attribuiscono responsabilità di tipo penale per illeciti bancario o finanziario. Emerge una eterogeneità definitoria che le criptomonete possono assumere: monete (seppur non aventi corso legale), che possono venire emesse, detenute e scambiate, oppure prodotti finanziari, acquistati o venduti a scopo di investimento. Per valutare l’applicazione del quadro normativo attuale, dapprima occorre perciò qualificare la funzione della valuta virtuale nel caso concreto.

Partendo dalla criptomoneta come mezzo di pagamento alla stregua delle altre valute tradizionali, è stata in precedenza chiarita la non coincidenza tra moneta virtuale ed elettronica.

Ne è derivata la non applicabilità della Direttiva sulla moneta elettronica 110/2009/CE (c.d. Direttiva EMD2), attuata in Italia con il d.lgs. n. 45/2012, agli emittenti moneta virtuale, non sussistendo, in particolare, l’obbligo di rimborso in valuta reale ai sensi dell’art. 11della Direttiva EMD2 e 114-ter T.U.B.

Altra Direttiva che potrebbe soccorrere è quella sui servizi di pagamento ((UE) 2015/2366 del 25 novembre 2015, di revisione della precedente Direttiva sui servizi di pagamento 2007/64/CE (o PSD), recepita in Italia con il D.Lgs. n. 218/2017; c.d. PSD2), concepita per promuovere la trasparenza, la sicurezza, la concorrenza, l’efficienza, la protezione dei consumatori nel mercato dei pagamenti elettronici, in continua evoluzione grazie allo sviluppo tecnologico.

La lista delle attività commerciali da considerarsi quali “servizi di pagamento”, però, non pare ricomprendere quelle svolte dai prestatori di servizi di moneta virtuale, in quanto riferite all’ambito di un sistema intermediato dalle banche o da altri soggetti autorizzati e basate sulla moneta avente corso legale. La peculiarità delle valute virtuali sta invece nella gestione disintermediata. Anche tale normativa, pertanto, non è applicabile agli esercenti servizi connessi all’uso di criptomonete.

La criptomoneta come prodotto finanziario
Passando ai casi in cui si fa offerta di criptomoneta come prodotto finanziario, ci si riferisce alle piattaforme di exchange che non si limitano a scambiare moneta avente corso legale con criptomonete (o viceversa) traendo profitto dal pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra il prezzo di acquisto delle valute e quello di vendita praticato, ma che danno luogo a delle vere e proprie forme di acquisto/vendita di criptovalute a fini speculativi, per cui deve emergere la prevalenza di detta finalità rispetto a quella di mero godimento come causa concreta del contratto.

Qui soccorrono in primo luogo le norme del Codice del Consumo, nello specifico gli articoli 67-bis ss. ricompresi nella Parte III, Titolo III, Sezione IV-bis – “Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori”. La definizione di “servizio finanziario” di cui all’art. 67-ter, infatti, è idonea a ricomprendere anche la vendita di criptomonete, secondo l’interpretazione svolta poc’anzi.

Del medesimo avviso la sentenza della Seconda Sezione Civile del Tribunale di Verona, n. 195 del 24 gennaio 2017, che ha riconosciuto la nullità di un contratto di acquisto di bitcoins concluso con una società promotrice finanziaria di una piattaforma di crowfunding.

Il Giudice, dopo aver qualificato l’attività di acquisto di valuta virtuale in cambio di valuta avente corso legale finalizzata all’investimento in una start up innovativa sotto forma di equity crowfunding come erogazione di servizi finanziari ai consumatori, ha previsto l’applicazione degli artt. 67-quater ss. del Codice del Consumo, disciplinanti gli obblighi di informativa precontrattuale per il professionista nei confronti del consumatore.

In sintesi, in caso di acquisto di valute virtuali a titolo di investimento da una piattaforma di exchange, il prestatore dovrà adempiere agli obblighi informativi di cui agli artt. 64-quater, quinquies, sexies, septies e octies, pena la nullità del contratto (art. 67-septies decies, co. 4), con conseguente restituzione di quanto investito.

L’intermediazione finanziaria e il ruolo della Consob
Trovano spazio applicativo anche le norme in tema di intermediazione finanziaria. Rileva, più specificamente, la Parte IV, Titolo II, Capo I, Sez. I del T.U.F. (“Offerta al pubblico di strumenti finanziari comunitari e di prodotti finanziari diversi dalle quote o azioni di Oicr aperti”), nell’ipotesi di “eventuale svolgimento di campagne pubblicitarie che pongano una particolare enfasi sul reddito ritraibile da operazioni di acquisto in Bitcoin” (o in altra valuta virtuale) che potrebbero “indurre la CONSOB a verificare l’eventuale ricorrenza, nei singoli casi, di un’offerta al pubblico ed attivare, conseguentemente, i poteri previsti dalla disciplina di cui agli artt. 94 ss.” La Sezione dispone la presentazione preventiva di un prospetto informativo da sottoporre all’approvazione della CONSOB ai fini della pubblicazione.

Effettivamente la CONSOB, con delibera 20110 del 13 settembre 2017, richiamando le summenzionate norme del T.U.F., ha sospeso in via cautelare per un periodo di 90 giorni l’attività di offerta al pubblico residente in Italia posta in essere dalla società Crypt Trade Capital, avente ad oggetto l’acquisto di portafogli di investimento basati sulle valute virtuali, per non aver fornito il prospetto richiesto.

Successivamente al provvedimento della CONSOB, in data 21 marzo 2018, è apparsa sulla stampa nazionale (A. LONGO, Sequestrato per abusivismo finanziario un sito che vendeva Bitcoin, www.repubblica.it, 21 marzo 2018) la notizia del sequestro preventivo del sito web ad opera della Procura di Roma, su ordine del G.i.p., alla luce di quanto disposto dall’art. 166 T.U.F. Sembrerebbe dunque che l’organo giudicante abbia voluto seguire le indicazioni della Banca d’Italia, nel prospettare il reato di abusivismo finanziario.

Rispetto agli altri reati di abusivismo elencati da Banca d’Italia, le fattispecie richiamate non paiono adattarsi all’ambito di cui si tratta: l’art. 130 (abusiva attività di raccolta del risparmio) e 131 (abusiva attività bancaria) T.U.B., infatti, si rivolgono ai soggetti che svolgono “attività di raccolta del risparmio tra il pubblico”, mentre l’art. 131 riguarda anche “l’esercizio del credito”, che ex art. 10 costituiscono l’attività bancaria, riservata alle banche; l’art. 131-ter, infine, punisce l’abusiva attività di “prestazione di servizi di pagamento”, da non connettere alle valute virtuali, a cui non si applica la Direttiva PSD2 sui servizi di pagamento, secondo le motivazioni che sono state già espresse.

La direttiva antiriciclaggio e il ruolo dell’Italia
I prestatori di cambio valute virtuali/valute aventi corso forzoso e i prestatori di servizi di portafoglio digitale sono stati assoggettati agli obblighi antiriciclaggio dal legislatore europeo, mediante la Direttiva (UE) 2018/843 del 30 maggio 2018 (cosiddetta V Direttiva AML).

La novità apportata dalla Direttiva, che prevede la registrazione di tali soggetti per garantirne una prima forma di controllo sull’operato, è il frutto di un lungo dibattito nel quale era stato avvertito il rischio determinato dalla condizione di anonimato degli utenti.

Sul punto, l’Italia aveva anticipato i tempi con il D.Lgs. 90/2017 (di modifica della normativa antiriciclaggio, D.Lgs. 231/2007, nonché del D.Lgs. 141/2010 in materia di contratti di credito ai consumatori), seppur limitatamente ai cambiavalute, tenuti al rispetto degli obblighi antiriciclaggio.

A questi ultimi (stavolta congiuntamente ai wallet providers) è demandata anche l’iscrizione in una sezione speciale dell’OAM (Organismo per la gestione degli elenchi degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi), previo rispetto di determinati requisiti; è poi rimessa al Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) l’individuazione delle modalità e della tempistica con cui fornire la comunicazione di operatività sul territorio nazionale, come presupposto di liceità per l’esercizio dell’attività, le cui informazioni potranno essere messe a disposizione dal MEF in caso di indagini delle autorità preposte.

E’ auspicabile ora però che il cerchio si chiuda definitivamente assoggettando esplicitamente le criptomonete a presìdi e garanzie, rispetto alla cui costruzione non possono che essere protagonisti i nostri organismi di vigilanza e l’autorità pubblica in un orizzonte, tuttavia, necessariamente transnazionale.

Fonte: Agenda Digitale